Sobre el Título Preliminar del Proyecto de Código Civil

Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013 • ISSN 1666-8987 • Nº 13.211 • AÑO LI • ED 252
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Luis Alfredo Anaya
D i a r i o
d e
D o c t r i n a
y
J u r i s p r u d e n c i a
Sobre el Título Preliminar del Proyecto de Código Civil
y Comercial(1)
por EFRAÍN HUGO RICHARD
Se nos ha pedido comentar los capítulos del Título Preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial en análisis legislativo.
Más que un comentario, formalizaremos meditaciones
en torno a ello. Mientras hemos sido espectadores de la
descodificación del Código de Comercio, hoy nos encontramos en una unificación de los Códigos de Derecho Privado, con sus luces y sombras. El derecho laboral y el Estatuto del consumidor son parte de su desmembramiento,
con sus transformaciones específicas.
En primer lugar, en la unificación de los Códigos Civil
y Comercial, se apunta a la desaparición del “Estatuto del
comerciante”, lo que es cierto, pudiendo generar algunos
problemas sobre competencia en las jurisdicciones donde
se encuentran separadas las referidas a lo comercial de lo
civil. Ello no ocurrirá en Córdoba, pues sólo existe una
competencia especial (en la forma que proyectamos con
FRANCISCO QUINTANA FERREYRA y SALOMÓN ROITMAN a
requerimiento del Superior Tribunal) referida a los concursos y quiebras –indiferenciadas en ese aspecto– y de sociedades civiles y comerciales.
Pero, particularmente, rescatamos que aparece otra realidad en escena: la empresa. Sobre este particular no podemos olvidar los trabajos producidos en la década de los
ochenta, con una ponencia sobre la cuestión conjunta con
JUAN CARLOS PALMERO, nuestras disertaciones al recibir el
Premio Academia sobre “La conservación de la empresa”(2) y luego, al ser recibido como Miembro de Número
de esa Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba, en 1984, expresarnos sobre “El posible futuro
del derecho comercial”(3), tema reforzado en la reforma
de la Constitución Nacional en el año 1994.
NOTA DE REDACCIÓN: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en EL DERECHO: Consecuencias para las relaciones jurídicas de los cambios en la conformación y prelación en las fuentes del
derecho, por EUGENIO LUIS PALAZZO, ED, 184-1068; Los pseudo-principios de bioética: ni principios éticos ni fuentes del derecho, por JORGE
SCALA, ED, 198-573; Ley 17.711 de Reformas al Código Civil, por GUILLERMO ANTONIO BORDA, ED, 228-684; Tensiones entre derechos y dispersión de fuentes, en la tarea de los jueces, por EUGENIO LUIS PALAZZO,
EDCO, 2005-702; La jurisprudencia de la Corte Suprema como fuente
del derecho en fallos recientes, por EUGENIO LUIS PALAZZO, EDCO,
2007-302. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar.
(1) Conferencia de apertura en el Primer Congreso Nacional de Análisis y Debate sobre el Proyecto del Nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación, Mar del Plata, 4-6 de noviembre de 2012, en homenaje a
Efraín Hugo Richard, con notas.
(2) Año 1978, publicado en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, tomo XXV, Córdoba, 1986, pág.
107 y sigs.
(3) Ibídem, t. XXIV, pág. 93 y sigs.
No estamos comprometidos con la reforma, pese a haber integrado muchas comisiones y, ahora, una subcomisión que trabajó sobre sociedades y contratos asociativos.
También rememoramos nuestros desvelos sobre la actualización de la materia y los estudios en la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba –donde
profeso–, ante la pérdida de tiempo al encarar una serie de
contratos repetidos en la legislación civil y comercial, que
se enseñaban en Derecho Civil III y Derecho Comercial I,
desde el punto de vista civil o comercial, y luego indicar
en cada materia las diferencias con el legislado en la otra
disciplina, en un indubitable desgaste pedagógico, mientras no se explicitaban otras relaciones, reguladas o no,
que invadían los mercados. Sosteníamos que la unificación debía pasar primero por el consenso doctrinario y ser
asumida pedagógicamente, antes de imponerse legislativamente. El proceso fue inverso: se dictó una ley unificatoria
a fines de los años ochenta sin ningún atisbo de asunción
en lo pedagógico. La ley de unificación fue vetada. Luego,
el nuevo plan de estudios de nuestra Facultad vigente desde el inicio de este siglo consideró esa unificación, pero
hoy no se habla en las aulas de actos de comercio o de empresa, aunque esta es la que ocupa el centro de la escena,
como resulta de las recientes reformas concursales –aunque mal instrumentadas– y en los proyectos en análisis a
los que hemos sido convocados.
Antes de entrar en materia, ante la intensidad de trabajos, jornadas, conferencias, debates y polémicas sobre la
unificación de la materia civil y comercial, no podemos
soslayar que el gran problema de la sociedad argentina es
el de la justicia lenta(4), que mina la salud psicológica de
la persona humana y la viabilidad económica de las personas jurídicas ante el incumplimiento, que resulta estimulado, tornando ineficaces la mediación y el arbitraje, pues el
incumplidor a sabiendas las descarta ante la posibilidad de
un largo e impreciso proceso judicial. Esta es la cuestión
que deberíamos poner en el centro del debate académico,
sin dejar de lado el análisis de la legislación de fondo, que
quizá sucumbirá en las redes de las formas procesales.
Quizá una reacción pudiera insertarse a través de la jurisprudencia obligatoria y las acciones colectivas. Claro
que no se ha previsto a la jurisprudencia como fuente formal del derecho.
(4) En Sobre nulidad de resolución asamblearia, publicado en Derecho Societario y Concursal - Tendencias jurisprudenciales, Buenos Aires, Legis, 2012. Correspondiendo a la publicación para el Décimo Seminario Anual sobre Actualización, Análisis Crítico de Jurisprudencia,
Doctrina y Estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre
Actualización, Análisis Crítico de Jurisprudencia, Doctrina y Estrategias
Concursales, pág. 141.
Vinculado a la naturaleza de la empresa(5), no como sujeto, sino como actividad organizada, que podía ser asumida por una persona humana o una jurídica, normalmente
sociedad, advertimos que el Código Civil está organizado
sobre la base de las relaciones de cambio, reconociéndose
desorganizadamente las relaciones de organización, sobre
lo que venimos trabajando hace muchos años.
El Título Preliminar sustituye a los que inician los actuales Código Civil y Código de Comercio.
Los fundamentos del Anteproyecto justifican un Título
Preliminar: “III) Título Preliminar 1. Razones de la existencia de un Título Preliminar. Una primera cuestión a decidir
es la necesidad de incluir un Título Preliminar en el Código. Su aceptación se ha basado en una tradición histórica y
en el presupuesto de que el Código Civil es el centro del ordenamiento jurídico referido al derecho privado y, por lo
tanto, allí deben consignarse las reglas generales de todo el
sistema. Esta idea ha sido cuestionada en la actualidad,
puesto que la descodificación es un fenómeno incontrastable. Desde este punto de vista, algunos códigos, como el
brasileño, prescinden de un Título Preliminar”. Seguiremos
estos fundamentos al comentar otras normas. Para concluir:
“Por esta razón, el anteproyecto contiene un Título Preliminar que, sin tener pretensiones de ordenar de modo cerrado
todo el sistema, incluye los contenidos referidos, conforme
a las precisiones que desarrollamos seguidamente”.
I. El cap. 1 “Del derecho”, apunta inicialmente en el art.
1º a “Fuentes y aplicación”. Los casos que este Código
rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República Argentina sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso.
Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando
las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
La referencia a la Constitución Nacional en el Código
recoge las críticas de ALBERDI a VÉLEZ SARSFIELD, aunque
nadie puede dudar actualmente de la preeminencia de la
Constitución sobre cualquier ley, y el recurso judicial para
asegurar ello. Se trata de la llamada constitucionalidad del
derecho privado, lo que es claro, se declare o no. Esa referencia se repite en el art. 7º(6).
(5) En Derecho financiero y concursal, libro en homenaje al Profesor
Alfredo Morles Hernández, vol. III, nto. La empresa, su organización y
crisis, Universidad Andrés Bello, Caracas, 2012, cap. 67, pág. 645.
(6) Cuando concluíamos este ensayo llegó a nuestro poder el libro
colectivo Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación 2012 –en el que colaboráramos–, Julio César Rivera (dir.) y Graciela Medina (coord.), Buenos Aires, AbeledoPerrot, septiembre 2012,
donde sobre este aspecto lucen dos capítulos: el I “La constitucionalización del código como constitución a la Constitución como fuente del derecho privado. Síntesis de una evolución”, a cargo del director, donde
pone el acento en el Código Civil (ahora también Comercial) como centro del sistema jurídico, pág. 1 y sigs., y el LXXI “Constitucionalización
del derecho privado. Algunos aspectos constitucionales del Proyecto de
Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación” de
MARCELA I. BASTERRA, pág. 1383 y sigs.
CONTENIDO
DOCTRINA
Sobre el Título Preliminar del Proyecto de Código Civil y Comercial, por Efraín Hugo Richard........................................................................................................................
1
CUENTA Nº 13.547
JURISPRUDENCIA
CIVIL
Prueba: Carga de la prueba: aplicación del principio; requisitos. Recurso de Apelación: Revocación del fallo: defensas opuestas por el vencedor; tratamiento. Rendición
de Cuentas: Entrega de dinero para la sociedad de un socio a otro: procedencia. Sociedad Anónima: Representación (CNCiv., sala M, noviembre 15-2012) ..........................
5
TRABAJO
Accidentes de Trabajo: Incapacidad permanente parcial y definitiva: momento del perjuicio; prestación dineraria; intereses; cómputo (CNTrab., sala V, febrero 13-2013) ...........
6
PROVINCIA DE BUENOS AIRES
Medicina Prepaga: Solicitud de afiliación: test de HIV; necesidad de consentimiento informado. Daño Moral: Test de HIV: ausencia de autorización; lesión a la dignidad;
reparación (CApel.CC Zárate-Campana, julio 31-2012) .........................................................................................................................................................................
7
CO
ARG
CASA
2
Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013
¿Qué casos rige este Código? ¿Esta normativa es también aplicable a situaciones regidas por leyes especiales
como la Ley de Sociedades y la Ley de Concursos y Quiebras? Pese a su expresión limitativa, no tenemos duda de
ello, justamente por la expresión “las leyes que resulten
aplicables” y en consonancia “con la Constitución Nacional”, y las consideraciones o fundamentos del Anteproyecto a que hemos hecho referencia.
La respuesta surge indubitable de los fundamentos que
copiamos: “Desde otra perspectiva, es necesario que los
operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe
recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo
de reglas, sino también de principios y valores. En el sistema jurídico argentino vigente, no hay un dispositivo que
fije reglas generales respecto de las fuentes ni en relación a
la interpretación de éstas. La regulación completa de las
fuentes es un tema que hoy se analiza en el derecho constitucional, porque tiene la amplitud necesaria para comprender desde los tratados internacionales hasta la reglamentación administrativa. En el derecho privado, en cambio, se
pueden regular las fuentes desde el punto de vista de la decisión del juez, estableciendo, como se dijo, reglas para la
decisión judicial. De modo que, en este plano, la respuesta
es positiva y así lo propone el Anteproyecto. Si se introducen reglas respecto de las fuentes y la interpretación, se debe valorar su coordinación con otros microsistemas. Ello
es así porque, sea cual fuere el grado de centralidad que se
le reconozca al Código, una norma de este tipo tiene un
efecto expansivo indudable. La Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha sostenido: ‘...la regla de interpretación
prevista en el art. 16 (del cód. civil) excede los límites del
derecho privado, puesto que los trasciende y se proyecta
como un principio general vigente en todo el orden jurídico interno’ (Fallos: 312:957). Por esta razón, cabe distinguir entre el derecho como sistema y la ley, que es una
fuente principal, pero no única. En este sentido, es muy
útil mencionar las fuentes del derecho, y fijar algunas reglas mínimas de interpretación, porque se promueve la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones más
justas que derivan de la armonización de reglas, principios y valores. Con referencia a la ley, el Anteproyecto establece normas respecto de su obligatoriedad con relación
al espacio y al tiempo y sus efectos en el campo del derecho internacional privado. Tradicionalmente, el Título Preliminar ha sido considerado solamente para estos fines, es
decir, la definición de fuentes y reglas de interpretación. El
Código Civil español contiene un Título Preliminar dedicado a ‘las normas jurídicas, su aplicación y eficacia’, con
capítulos dedicados a las fuentes del derecho, la aplicación
de las normas jurídicas, eficacia general, y normas de derecho internacional privado. El Anteproyecto le da una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y
colectivos, que le dan al Código un sentido general en materia valorativa, como se explica más adelante. Finalmente,
cabe considerar que los programas de las facultades de derecho argentinas tienen, habitualmente, una parte general
cuyo contenido es coherente con el que se propone”.
Resulta impactante la referencia de que “a tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia a las circunstancias del caso”. La cuestión parece alentar la obligatoriedad de la jurisprudencia –particularmente de las Cortes–, salvo “las circunstancias del caso” que impusieran
apartarse de aquellas. Y el tema se califica con la desaparición que se produciría de la norma 3 del Título Preliminar
del Código de Comercio vigente: “Se prohíbe a los jueces
expedir disposiciones generales o reglamentarias, debiendo
limitarse siempre al caso especial de que conocen”; y de la
norma 4: “Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la
ley de modo que obligue a todos”, y ello para el futuro(7).
A su vez, es congruente con la norma 5 del cód. de comercio que “los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos
o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho”. O sea que se descarta expresa(7) El tema está vinculado con el otorgamiento de facultades-funciones
a los tribunales superiores o a la creación de tribunales constitucionales independientes del Poder Judicial, estos últimos difundidos en el mundo,
“que evitan pronunciamientos contradictorios y garantizan mayor celeridad
procesal, igualdad y seguridad jurídica en los operadores”, y las críticas a
su funcionamiento se centran en la libertad de interpretación que tienen los
mismos. Cfme. SERRA, MARÍA M., Replanteo de la propuesta de instaurar
un tribunal constitucional en Argentina, en Derecho Procesal Constitucional, Néstor Pedro Sagüés (coord.), Jurisprudencia Argentina, Número Especial, 2012-III, Buenos Aires, 26-9-12, AbeledoPerrot, pág. 5 y sigs.
mente la costumbre contra legem, a la que a veces se le ha
dado doctrinariamente una consideración derogatoria(8).
Similar al art. 17 del actual Código Civil.
Estas apreciaciones imponen ciertas meditaciones:
Hemos remarcado el gran problema de la sociedad moderna: la justicia lenta –que se ha llegado a decir que “no
es justicia”–, y lo hemos hecho desde este mismo púlpito
en abril del corriente año y se registra en el libro del Seminario. La obligatoriedad de la jurisprudencia parecería que
podría paliar esta cuestión, pero sabemos que ni en el orden nacional ni en el provincial se cumplen las sentencias
judiciales, no sólo se exige agotar innecesariamente todas
las instancias recursivas, sino que se impide por leyes de
emergencia, o por medio de medidas burocráticas, el cumplimiento de las sentencias. Ello satura el sistema judicial
y genera una discriminación en torno a derechos de los
más débiles, particularmente los jubilados. Sobre este punto, podrían ser adecuados los procesos colectivos.
El centro de la cuestión debe ser el de asegurar una justicia eficientemente rápida y ejecutiva, para evitar la proliferación del incumplimiento, que luego satura el mercado
y la actividad productiva.
En ponencia presentada a este Congreso, ANA C. ALONSO y GUSTAVO CULTRARO afirman que el Proyecto “prohíbe
la costumbre contra legem”. Creemos que similar interpretación cabe en la actualidad, salvo que la ley no prevea
sanción o la exigibilidad de sus prescripciones. Pese a ello
constatamos que se acepta la “costumbre contra legem” al
considerar legales propuestas concursales no integradas
debidamente con la designación del comité de control, optando el juez por designar a tal fin al síndico, en vez de
aplicar el procedimiento del art. 48 de la LCQ o dictar directamente la quiebra por falta de propuesta.
También se acepta a través de no otorgar títulos de crédito a los proveedores, conforme la ley de factura de crédito hoy nuevamente obligatoria –pese a lo cual VÍTOLO, en
el acto de apertura de este Congreso, afirmó su desuetudo–, ni registrar los cheques diferidos que son usados como el ilegal cheque posdatado, siendo pagado o reemplazado antes de su presentación al banco.
Es contra legem la aceptación de que cesionarios tardíos de créditos puedan adherir a abusivas propuestas de
quitas y esperas en concursos o APE, pues contradicen las
normas del art. 1191 y siguientes del cód. civil vigente,
que los contratos valen entre las partes pero no pueden ser
usados para perjudicar a terceros, como nos hemos ocupado. Hoy resultará sin duda una conducta abusiva, o sea,
viola el principio de buena fe. El Proyecto pone coto a estas cesiones en forma expresa.
Otras múltiples inconductas podríamos remarcar, pero
no es el caso.
Sin embargo, podemos afirmar que el proveedor está en
condiciones legales de exigir la entrega de la factura de
crédito o del pago con cheque diferido, si no se cancelara
dinerariamente la provisión. Claro que no lo hará por la
“posición dominante en el mercado” del proveído, que ha
impuesto la declinación de un derecho. En la Unión Europea puede verse la estrictez del requerimiento que limita a
30 días el plazo para el pago. Igualmente, podemos referirnos a la obligatoriedad de pago de más de $ 1000 por medios acreditables financieramente.
II. El art. 2º, sobre “Interpretación”, impone que “la ley
debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios
y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Tener en cuenta las palabras y las finalidades de la ley
importa señalar que las palabras de la ley excluyen la intención de los legisladores que las redactaron. Las finalidades se corresponden al engarce constitucional de las
normas, a la congruencia con el sistema en general –leyes
análogas– y a principios de justicia y equidad. Y las palabras, muchas veces, no tienen significado preciso si no se
las ubica en su contexto(9).
¿Qué o cuáles son “los principios y los valores jurídicos”? Principios y valores se plantean como dos categorías
diferenciables. Este es un tema fundamental y debería ser
un aspecto central del análisis doctrinal.
(8) RICHARD, EFRAÍN H., Impostación actual de los usos y costumbres frente a la ley 17.711 y la tendencia unificante, en AA.VV., Derecho de daños - Economía - Mercado - Derechos personalísimos, Carlos
A. Ghersi (coord.), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, pág. 225.
(9) Sobre estos aspectos puede verse a MAFFIA, OSVALDO J., Asunciones no explicitadas, en JA 2012-IV-fascículo 2, 10-10-12, pág. 2, y la bibliografía allí citada sobre “El lenguaje común”.
“Valor”, que en su referencia con la filosofía se señala:
“10. Cualidad que poseen algunas realidades, consideradas bienes, por lo cual son estimables. Los valores tienen
polaridad en cuanto son positivos y negativos, y jerarquía
en cuanto son superiores o inferiores”.
Sin duda, nuestra ley civil-comercial parece así enrolarse en la teoría “objetivista”, o sea que los valores no dependen de las preferencias individuales –autor y ob. cit., t.
4, pág. 3375–, y suponemos que sin perjuicio de aceptar
también la bipolaridad de los valores, nos estaríamos enrolando en una teoría normativa de los valores “jurídicos”.
Hablamos de “valores jurídicos”. Y a los de justicia y
equidad, hemos visto agregar a AÍDA KEMELMAJER DE
CARLUCCI los de fraternidad, solidaridad y responsabilidad.
Enumeramos algunos principios como “de la menor acción”, “de contradicción”, “de identidad”, “de individuación”, “de razón suficiente”. Pero “principio” sería(10) el
de “realidad” o “principio del ser o del conocer”, el principio así aparece como “un punto de partida”, obvio para la
interpretación, y se corresponde a “principios propios para
cada clase del saber”, que pueden ser de carácter ontológico –como los referidos a la persona humana– o lógicos
(identidad, no contradicción, el del tercio excluso, que se
corresponden a principios del lenguaje o pensar lógico). Y
cada ciencia se caracteriza por sus principios. Algunos
sostienen que hay “proposiciones máximas”(11) o principios absolutos. Se trata de proposiciones que, bajo el nombre de máximas o axiomas, han sido consideradas como
principios de la ciencia, y por ser evidentes por sí mismas,
se ha supuesto que eran innatas, sin que nadie se haya tomado nunca la pena de mostrar la razón y el fundamento
de su claridad o validez. KANT presenta dos clases de principios: 1) el principio objetivo o ley práctica, y 2) el principio subjetivo de la volición o máxima. Las máximas son,
pues, una clase de principios no imperativos.
Recurramos al Diccionario de la Real Academia: “principio”: “5. Cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las
ciencias o las artes (...) 8. Norma o idea fundamental que
rige el pensamiento o la ciencia”, y después desenvuelve
varios principios, particularmente el “principio de derecho” como “norma no legal supletoria de ella y constituida
por doctrina o aforismos que gozan de general y constante
aceptación de jurisconsultos y tribunales”.
Y como calificatorio al adjetivo “imperativo” fijado como “deber o exigencia inexcusable”.
Tanto los principios como los valores jurídicos no deberían corresponder a una ideología, sino a una construcción doctrinal y jurisprudencial del sistema jurídico, y a
eso quedan invitados.
Recordemos que en el Congreso Nacional de Derecho
Procesal realizado en Santa Fe el año pasado –2011– se
analizaron principios procesales en los procesos concursales, señalándose para el debate: “principio de la universalidad y unicidad procesal, principio de atractividad procesal,
principio de la concursalidad, principio iuspublicista, principio de economía y celeridad procesal, principio de conservación de la empresa, principio de moralización para referirse a la propuesta abusiva, a la cesión de créditos, etc.”. Se
advertirá que muchos de esos principios –referidos enunciativamente– están hoy cuestionados o abandonados. Claro
que podemos advertir que se sintetizan en “buena fe”, definida por la Real Academia como “rectitud, honradez, criterio de conducta al que ha de adoptarse el comportamiento
honesto de los sujetos de derecho. En las relaciones bilaterales, comportamiento adecuado a las expectativas de la
otra parte”, y como contravalor, la “mala fe” es definida como “doblez, alevosía. Malicia o temeridad con que se hace
algo o se posee o detenta alguna cosa”. “De buena fe”, con
verdad y sinceridad; “de mala fe”, con malicia o engaño.
Nos vienen a la cabeza máximas orientales de orientación a los reyes que no sabían leer ni escribir: “sé bueno y
no dañes”(12).
III. El art. 3º determina el “Deber de resolver” (art. 15,
actual Código Civil), disponiendo que “el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”, pareciendo
que se apunta al “principio de congruencia y razonabili(10) FERRATER MORA, JOSÉ, Diccionario de Filosofía, Madrid, Alianza, 1979, t. III, pág. 2690.
(11) Ibídem, pág. 2154.
(12) Como señalamos más arriba, dentro del libro Comentarios al
Proyecto..., cit., también accedimos a una lectura a vuelo de pájaro al
excelente artículo de RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS, Consideraciones filosófico-jurídicas en torno del título preliminar del proyecto de
Código Civil y Comercial de 2012, pág. 23 y sigs.
Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013
dad”, apartando el contravalor de la “arbitrariedad” que
autoriza acciones recursivas.
El “principio de inexcusabilidad” aparece en el art. 8º
del Proyecto.
IV. El cap. 2, “De la ley”, al igual que el vigente Título
1 del actual Código Civil, se inicia con el art. 4º fijando el
“Ámbito subjetivo” y disponiendo que “las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales”, que no ofrece dificultades.
Ello, también, con referencia al art. 5º sobre la “Vigencia”, dispone en forma similar al actual art. 2º: “Las leyes
rigen después del octavo día de su publicación oficial, o
desde el día que ellas determinen”. Y el art. 6º fija el “Modo de contar los intervalos del derecho” bajo la siguiente
norma: “El modo de contar los intervalos del derecho es el
siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a
medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno
determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se
computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo,
se entiende que el plazo expira el último día de ese mes.
Los plazos vencen a la hora veinticuatro (24) del día del
vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es
de días completos y continuos, y no se excluyen los días
inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a
contar desde una hora determinada, queda ésta excluida
del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente.
Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se
efectúe de otro modo”.
V. El art. 7º sobre “Eficacia temporal”, y en forma similar al actual art. 3º del cód. civil, dispone: “A partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden
público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes
supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecución, con excepción de las normas más favorables al
consumidor en las relaciones de consumo”.
Aquí aparece el principio de protección a las relaciones
de consumo.
Sobre el orden público(13) se vuelve en el art. 12, distinguiéndolo de “normas imperativas”.
VI. El art. 8º sobre “Principio de inexcusabilidad” indica: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”. Es similar al actual art. 15 del cód.
civil y fija un “principio jurídico”.
VII. Pasamos al cap. 3 que versa sobre “Del ejercicio
de los derechos”.
Y aquí aparece en el art. 9º, titulado “Principio de buena fe”, otro de los “principios jurídicos”, normando que
“los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
Correlativamente y dentro de la teoría de la bipolaridad
de los principios y valores, el art. 10, titulado “Abuso del
derecho”, descalifica el mismo como contravalor de la siguiente manera: “El ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede
los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para
evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición
al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
La expresión “se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres” cuestiona todos los contravalores –en esa teoría de la
bipolaridad–, apuntanto a los que afectan “los fines del ordenamiento jurídico”, y recoge “la buena fe, la moral y las
buenas costumbres”, como límites o determinantes de los
principios y valores jurídicamente protegidos –conforme
el art. 2º del Proyecto–, e impone la visión bipolar de esos
valores y principios. Pues existiendo duda sobre el valor
positivo, muchas veces se dilucidará la cuestión al posar la
atención en el contravalor negativo.
(13) RICHARD, EFRAÍN H., Sobre nulidad de resolución asamblearia, en
AA.VV., Derecho societario y concursal. Tendencias jurisprudenciales,
Buenos Aires, Legis, 2010, pág. 141 y sigs., esp. III “Orden público y dolo”.
Por otra parte, impone al juez conductas oportunas y
efectivas “para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de
la situación jurídica abusiva”, para inmediatamente prever
las medidas preventivas llamadas autosatisfactivas, disponiendo “la reposición al estado de hecho anterior”, y calificamos esa acción preventiva en la imposición de fijar
una indemnización.
Esta es una verdadera revolución contra la justicia lenta
que ha motivado nuestra reflexión inicial.
El abuso de derecho aparece como un antivalor.
En este aspecto debemos señalar que la obligatoriedad
de someterse a las leyes es continuamente soslayado en los
concursos de sociedades, aceptando el incumplimiento de
las normas imperativas de la ley societaria con la aceptación de quitas que también resultan inconstitucionales.
Remarcando: “El concepto de abuso, como acción y
efecto de abusar, es usar mal, excesiva, injusta, impropia o
indebidamente de algo o de alguien”(14). El art. 1071 del
cód. civil, luego de recordar que el ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal
no puede constituir como ilícito ningún acto, agrega: “La
Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo
en mira al reconocerlo o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Como lo reafirma LIDIA VAISER, el art. 1071 del cód. civil resulta, a no dudarlo, una norma fundamental en la restricción del abuso y un soporte monumental en el plano de
todo conflicto jurídico, cualquiera fuere la esfera normativa que aborda en su núcleo central(15). A ello debe agregarse el contenido del art. 953 del cód. civil que sanciona
con nulidad absoluta (art. 1044, cód. civil) a este tipo de
actos. En el caso, el derecho de proponer quitas implica un
real abuso de derecho frente a su obligación incumplida de
reintegrar o aceptar la capitalización de la sociedad(16).
Así, el aumento de capital de la sociedad, cuando patrimonialmente no es necesario, puede constituir un acto de
mala fe y de abuso de derecho contra socios que no pueden ejercer su derecho de suscripción preferente. Y, en
cambio, si el aumento de capital es patrimonialmente necesario para la viabilidad económica del cumplimiento del
objeto social, y particularmente si se ha perdido el capital
social, el no aumento de ese capital importa un acto de
mala fe y de abuso de derecho en perjuicio de acreedores y
del mercado, al soslayar la obligación de los socios de
reintegrar el capital social o propiciar su aumento, que es
calificado cuando en una presentación en concurso intentan imponer el reequilibrio patrimonial a los acreedores
afectando sus patrimonios con quitas.
VIII. El art. 11 se refiere al “Abuso de posición dominante” e impone que “lo dispuesto en los dos (2) artículos
anteriores se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones
específicas contempladas en leyes especiales”.
Parece de Perogrullo que la buena fe y el abuso de derecho –conforme a las dos normas comentadas– se aplique
muy particularmente si además existe posición dominante
en el mercado. Parecería que si no existiera esta norma, “la
posición dominante” excluiría la pretensión que esa parte
actúe de buena fe o se cuestionara su abuso de derecho.
Por otra parte, la “posición dominante en el mercado”
–conforme la propia norma lo refiere– es atendida por la
ley 25.156 de “defensa de la competencia”, en cuyo cap. 2
y en los arts. 4º y 5º “De la posición dominante”, se la define, regulando las concentraciones y fusiones y las sanciones por la competencia desleal.
Dicho art. 4º expresa: “A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición dominante cuando, para un determinado tipo de producto o servicio, es la única oferente o demandante dentro del mercado
nacional o en una o varias partes del mundo o, cuando sin
ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial
o, cuando el grado de integración vertical u horizontal está
en condiciones de determinar la viabilidad económica de
un competidor o participante en el mercado, en perjuicio
de éstos”.
A su vez, el art. 5º prevé: “A fin de establecer la existencia de posición dominante en el mercado deberán considerarse las siguientes circunstancias:
(14) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española,
2002.
(15) VAISER, LIDIA, El abuso de derecho en los procesos concursales,
JA, 2003-IV-1328.
(16) FIMMANO, FRANCESCO, L’allocazione efficiente dell’impresa in
crisi mediante la trasformazione dei creditori in soci, en Revista delle
società, 2010, pág. 57 y sigs.
3
”a) El grado en que el bien o servicio de que se trate, es
sustituible por otros, ya sea de origen nacional como extranjero; las condiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma;
”b) El grado en que las restricciones normativas limiten
el acceso de productos que oferentes o demandantes al
mercado de que se trate;
”c) El grado en que el presunto responsable pueda influir unilateralmente en la formación de precios o restringir
el abastecimiento o demanda en el mercado y el grado en
que sus competidores puedan contrarrestar dicho poder”.
Parecería, entonces, que la posición dominante en el
mercado llevaría a entender que esa persona o personas
actúan contrariando la buena fe y en forma abusiva, permitiendo entonces las medidas cautelares previstas para el
abuso de derecho.
Claro que habría que definir qué es el “mercado”, pues
no es una institución, ni un lugar físico, sino una especie
de espacio donde se cruzan intenciones y satisfacen necesidades o intereses.
IX. El art. 12 se refiere al “Orden público” y al “Fraude
a la ley”. Dispone en tal sentido: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público. El acto respecto
del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por
una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a
la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”.
a) Se verá que se distingue orden público de normas
imperativas. Respecto al primero, para impedir que puedan dejarse de lado, y respecto a ambos supuestos, para
sancionar el fraude a la ley. En el mismo sentido, el actual
art. 21 del cód. civil del Título Preliminar.
Este tema también lo tratamos en abril, en este mismo
lugar, sosteniendo que el orden público es el “conjunto de
principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de una organización social establecida” que no
pueden ser alterados por la voluntad de los individuos
(art. 21, cód. civil)(17).
El orden público societario consiste en una máxima de
inderogabilidad que sustrae de la autonomía de la voluntad ciertas cuestiones(18). La Corte(19) con tal comprensión, es evidente que los socios de la demandada no estaban habilitados para deliberar y decidir cuestiones que
atentasen contra el interés y orden públicos y las buenas
costumbres (art. 21 cit.), o bien que fueran prohibidos por
las leyes (art. 953 cit.). “Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el
transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años
que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito
en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original” (fallo cit. consid. II, págs. 278, último párrafo y 279), criterio éste que reiteró en Fallos:
314:1048, consid. 6º.
Ha expresado OTAEGUI que hay una difundida opinión
“consistente en que la Ley de Sociedades Comerciales
19.550 (LSC) es de orden público o, al menos, de interés
público. La naturaleza de orden público de la LSC es cuestionable, partiendo del supuesto de que el orden público es
la base esencial de un estado plasmada en su Constitución,
sea esta estatutaria o consuetudinaria. Así, en nuestro caso
hay un orden público prescripto en la Constitución, fincante en los llamados derechos constitucionales de primera generación o sea los derechos constitucionales generales (Constitución Parte Primera), a los que se sumaron los
derechos constitucionales particulares de segunda generación o sea los derechos laborales (art. 14 bis, CN) y los derechos constitucionales de tercera generación o sea los derechos sociales (arts. 41, 42, CN). Los derechos constitucionales de primera generación son los atinentes a la
libertad (arts. 14, 15, CN), la propiedad (art. 17, CN), la
seguridad y la justicia (art. 18, CN), y la vida (art. 33,
(17) Conf. LLAMBÍAS, JORGE J., Tratado de derecho civil. Parte General, 1973, t. I, nº 184, 195 y 197, págs. 158, 163 y 197. Sobre nulidad..., cit.
(18) OLIVERA GARCÍA, RICARDO, Estudios de derecho societario,
Buenos Aires, Rubinzal, 2005, págs. 92/93.
(19) CS, 7-12-01, “Provincia del Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A.”, LL, 2002-E-863 - Colección de Análisis Jurisprudencial
Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 597. Cita
online: AR/JUR/25/2001.
4
Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013
CN) sin el que los anteriores carecerían de razón de ser
(...) No hay aquí mención alguna a un orden público societario, aunque las relaciones societarias, si bien libradas a la
autonomía de la voluntad, deben respetar al orden y la moral pública (art. 19, CN) (...) Es por esto que el Código Civil, base del Código de Comercio (C.Com. regla I, art.
207), pone los límites de sus arts. 21 y 953 entre otros (...)
Hay por cierto un orden público laboral y un orden público social, pero no hay un orden público societario”. Pero
en cuanto aparece comprometida la continuidad del giro
empresario –objeto de la sociedad– aparece un orden público social: la conservación de la empresa por el efecto
social y económico en la región, y la conservación del empleo, además de la afectación del derecho de propiedad
con el intento de imponer quitas a los acreedores, enriqueciendo a los socios que intentan, así, sustituir su obligación de reintegro del capital social.
b) Como ya hemos apuntado, es abusiva la actuación
del cesionario que intenta imponer un acuerdo que viola
las normas sobre derecho de propiedad de la Constitución
Nacional, que a su vez es abusivo y en fraude a normas
imperativas del derecho societario, como lo son el art.
94.5, 96 y 99, LSA, justificándose la quita sólo en el caso
de pérdida del capital social y siendo abusiva si no existe
tal pérdida, y en fraude a la ley que impone que son los
socios los que tienen que reintegrar el capital social.
Con relación al fraude a la ley, ADOLFO ROUILLON expresa: “Genéricamente, ella se refiere a cualquier acto o
actividad enderezados a soslayar, contradecir o de cualquier modo burlar disposiciones imperativas”(20). Y que
los socios y administradores continúen el giro social habiendo perdido el capital social, sin reintegrarlo e incumpliendo así con una norma imperativa de la ley, intentando
cubrir su personal obligación con quitas impuestas a los
acreedores, implica un claro fraude a la ley societaria.
X. En la misma línea, el art. 13, sobre “Renuncia”, impone una veda, y al mismo tiempo un principio: “Está
prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de
la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba”.
XI. Por último, el cap. 4, sobre “De los derechos y los
bienes”, se inicia con el art. 14 que trata los “Derechos individuales y de incidencia colectiva”; disponía en el Anteproyecto: “En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una
pluralidad de afectados individuales, con daños comunes
pero divisibles o diferenciados, generados por una causa
común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V,
Capítulo 1; c) derechos de incidencia colectiva, que son
indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del
Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que
dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el
ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general. La ley no ampara
el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando
pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de
incidencia colectiva en general”.
Este artículo fue sustituido por el Poder Ejecutivo Nacional por el siguiente: “Art. 14. Derechos individuales y
de incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a)
derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a
los derechos de incidencia colectiva en general”.
Esta fue la única modificación introducida por el PE en
el Título Preliminar. Correlativamente, eliminó toda aquella sección 5ª de los arts. 1745 a 1748, y se volvió a numerar los correspondientes a las “secciones anteriores”.
Aparece en la norma reelaborada una calificación reiterada de la “abusividad”, referida ahora específicamente al
ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. ¿Podría ubicarse en esta última especie al derecho de
los jubilados?
A su vez, sobre procesos de incidencia colectiva se ha
dicho que “será aplicable el proceso colectivo cuando se
demande o se encuentre demandado un grupo de personas,
con intereses que correspondan a derechos transindividuales provenientes de un origen común, jurídico o de hecho
y que, por la indivisibilidad del reclamo, por pertenecer a
una clase o por el elevado número de los miembros, hiciera impracticable la reunión de todos ellos (...) se sigue a la
espera de un legislador nacional que regule omnicompren-
(20) ROUILLON, ADOLFO, Régimen de Concursos y Quiebras, 15ª ed.,
Astrea, pág. 155.
sivamente todo lo relacionado con los procesos colectivos
(...) hay derechos de incidencia colectiva y derechos individuales homogéneos que exceden las relaciones de consumo y, en su caso, las previsiones de la Ley General del
Ambiente (...) Los procesos colectivos, entonces, constituyen un buen medio para combatir la ‘burocracia procesal’
tan afecta a recorrer, sin cambios, senderos trillados (...)
Por añadidura, los procesos colectivos otorgan la posibilidad de ver en funciones a un ‘juez activista’ que no sólo
puede sino que ‘debe’, llegado el caso, decretar, v.gr. medidas cautelares y pruebas de manera oficiosa (...) puede
servir de punto de partida para su extensión a otros procesos que no sean colectivos”(21). Lo que sosteníamos inicialmente, pero la proyección del Anteproyecto ha sido
frustrada por el PE. Los jubilados seguirán esperando.
XII. El art. 15 dispone sobre “Titularidad”, normando:
“Las personas son titulares de los derechos individuales
sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con
lo que se establece en este Código”. Complementándose
con el art. 16: “Bienes y cosas. Los derechos referidos en
el artículo anterior pueden recaer sobre bienes susceptibles
de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de
ser puestas al servicio del hombre”.
XIII. El art. 17 se refiere a los “Derechos sobre el cuerpo
humano”, disponiendo que “los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor económico, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social, y sólo pueden ser disponibles por su titular cuando se configure alguno de esos valores y según lo dispongan leyes especiales”.
Estos no son “valores jurídicos”, pero devienen del “valor vida”, que no tienen apreciación económica, pero sí
otras consideraciones fundantes.
XIV. Por último, el art. 18 refiere a los “Derechos de las
comunidades indígenas”, disponiendo: “Las comunidades
indígenas con personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras
según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este
Código. También tienen derecho a participar en la gestión
referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva”.
Esa regulación se formaliza desde el art. 2028 a 2036
del Proyecto, que reconoce una propiedad especial a “la
comunidad indígena registrada como persona jurídica”.
Un tema delicado es ese reconocimiento de la personería
jurídica de las comunidades indígenas, particularmente ante
el art. 75, inc. 17, CN(22), pues esa norma dispone “reconocer la personería jurídica de sus comunidades” que precedieron a nuestra organización jurídica. De esta forma, se
resguarda sus derechos, su tradición, usos y costumbres,
con efectos jurídicos internos y externos, evidentes para su
desarrollo en un mundo planetizado. Descartábamos en ese
ensayo que el derecho de estas comunidades preexistentes
se encuentre condicionado al dictado de una ley del Congreso, sin perjuicio de reconocer a este órgano esa atribución.
La única cuestión que puede suscitarse es sobre la existencia de esa comunidad. Constatada, no existe duda de su
personalidad jurídica con sus consiguientes efectos.
No debe dudarse que los derechos de las “comunidades
aborígenes” frente a las “comunidades urbanas” tienen jerarquía normativa no sólo a través del referido inc. 17, sino
del inc. 22 de la misma norma, conforme al cual “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”, por
lo que los convenios 107 y 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, ratificados por leyes 14.932 y 24.071, son aplicables, imponiendo flexibilidad en las relaciones laborativas, la aceptación
de formas asociativas de cooperación económica propias de
esas comunidades y la consulta a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, como las que hemos referido.
La norma proyectada, en su última parte, es congruente
con las disposiciones sobre “derechos de incidencia colec(21) PEYRANO, JORGE W., Marginalia acerca de los procesos colectivos en JA, 2012-III-fascículo nº 6, pág. 3, Buenos Aires, 8-8-12. Nuestra
Corte Suprema tiene bien delimitado el ejercicio de derechos colectivos
homogéneos, como resulta del rechazo de la acción colectiva –aunque
recoge la individual– en fallo del 26-6-12 en “Cavalieri, Jorge y otro c.
Swiss Medical S.A. s/amparo”, con nota de OLCESE, JUAN M., Acción de
clase. Rechazo in limine y prosecución de la acción particular, Zeuz,
Córdoba, nº 503, 2-10-12, t. 21, págs. 366 y 370.
(22) Conf. nuestro ensayo La personalidad de las comunidades indígenas, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, 1998, pág. 225.
tiva”, en este caso no referido al ambiente, sino específicamente a los “recursos naturales” vinculados a sus propiedades.
El art. 75, sobre “Atribuciones del Congreso”, señala
en el inc. 17 que corresponde a sus cuerpos legislativos:
“Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas; garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer
la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes
para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afecte.
Las provincias puede ejercer concurrentemente estas atribuciones”.
Reconocida la comunidad indígena, su organización es
libre dentro del respeto de la propiedad comunitaria, y cada comunidad podrá acreditar su sistema organizativo político y social, y sus autoridades u órganos, conforme sus
costumbres y tradiciones, volcándolas en un documento o
regulando expresamente las mismas. Debe reconocerse
esa autonomía preexistente, limitándose a la constatación
de la preexistencia. Los usos consuetudinarios de esas colectividades deben aceptarse.
Es fundamental destacar que en resolución 4811 del 810-96, suscripta por el Secretario de Desarrollo Social de
la Presidencia de la Nación, en sus considerandos se remarca esta interpretación al expresarse “que entre estos
nuevos derechos de raigambre constitucional, merece destacarse el reconocimiento de la personalidad jurídica de
las comunidades indígenas”, descartándose en esos mismos considerandos “que no parece compatible el respeto a
la identidad histórica de las comunidades indígenas con la
imposición de formas asociativas propias de la sociedad
moderna y, por ende, ajenas a las tradiciones y pautas de
organización que cada comunidad se ha dado a lo largo de
la historia”, resolviéndose hacer efectiva la norma, autorizando la inscripción en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas con el alcance del art. 75, inc. 17, de la
CN, de todas las comunidades que así lo soliciten y cumplan con los requisitos dispuestos en el art. 2º.
Esos requisitos son: el nombre y ubicación geográfica
de la comunidad, reseña que acredite su origen étnico, cultural e histórico, con presentación de la documentación disponible, descripción de sus pautas de organización y de los
mecanismos de designación y remoción de sus autoridades,
nómina de los integrantes con grado de parentesco, mecanismos de integración y exclusión de sus miembros. Se dispone en el art. 4º: “Encomendar al Instituto Nacional de
Asuntos Indígenas la celebración de acuerdos con los gobiernos provinciales en orden a homogeneizar criterios para la inscripción, el reconocimiento y la adecuación de las
personerías oportunamente otorgadas a las comunidades
indígenas en jurisdicción nacional y/o provincial, cuando
las formas asociativas adoptadas por ellas resultan ajenas a
su organización y así lo soliciten”. Se rectifican así ciertos
condicionamientos que generaba la ley 23.302 a la organización jurídica de las comunidades, imponiéndole formas
asociativas reconocidas por la legislación argentina.
Subrayamos: la declaración unilateral de la comunidad
indígena para el registro, acompañando la documentación
referida, importa su exteriorización como persona jurídica,
imponiendo ese registro y la oponibilidad de esa personalidad con sus efectos constitucionales.
El reconocimiento es una cuestión de hecho, incluso judiciable como tal que no puede depender de ninguna discrecionalidad de los poderes públicos. Por tal, el registro debe
considerarse como dependiente de la decisión de la comunidad indígena que publicite formalmente su existencia.
No consideramos que la comunidad indígena, como persona jurídica, esté sujeta a los recaudos exigidos para otros
sujetos para sus transacciones con terceros, pues se trata de
un sujeto preexistente, al que debe respetarse su identidad
y el derecho a una propiedad comunitaria de las tierras para
el desarrollo humano, y de sus recursos naturales.
En esta apreciación tan sintética se podrá apreciar que
el Título Preliminar aparece con novedades que, pese a ser
tradicionales, alumbrarán las conductas a seguir y facilitarán la labor de los jueces frente al conflicto.
Sin duda, seguiremos meditando sobre valores y principios.
VOCES: CÓDIGOS - PODER LEGISLATIVO - DERECHO LEY - CÓDIGO CIVIL - JURISPRUDENCIA - DERECHO COMERCIAL
Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013
JURISPRUDENCIA
Prueba:
Carga de la prueba: aplicación del principio;
requisitos. Recurso de Apelación:
Revocación del fallo: defensas opuestas por
el vencedor; tratamiento. Rendición de
Cuentas: Entrega de dinero para la sociedad de un socio a otro: procedencia. Sociedad Anónima: Representación.
1 – Por imperativo procesal cada parte tiene la carga de probar los presupuestos fácticos de su pretensión y de su defensa y que la aludida regla de distribución de la actividad probatoria opera a modo de regla de juicio, indicándole al juzgador cómo resolver ante la ausencia de prueba de los
hechos fundantes de la pretensión o de la oposición.
2 – Mediando probanzas producidas, el juez, antes de recurrir
a la aplicación de la carga de la prueba, debe analizarlas
pormenorizadamente, para demostrar que quien corría con
el riesgo de no probar cayó víctima de su incuria. En efecto,
deben examinarse con cuidado todas las pruebas producidas
explicando las razones por las que con su auxilio no puede
tenerse por acreditado lo que se pretendía demostrar.
3 – Atento a que en el caso de autos se encuentra reconocida
la entrega del dinero y el mandato conferido al demandado
para su aporte a la sociedad, los presupuestos fácticos de la
pretensión de rendición de cuentas, deducida por la actora,
no son materia controvertida y, por ello, no es aplicable la
regla de distribución de la carga probatoria como parámetro
decisorio.
4 – Las defensas oportunamente opuestas por la parte que no
apela el fallo de primera instancia por serle favorable y que
fueron desestimadas, decidida la revocación del mismo, quedan sometidas a la decisión del tribunal de segunda instancia en virtud de la apelación deducida por la contraria, de
manera que es necesario analizar las defensas opuestas por
el accionado que no fueron materia de tratamiento por el
sentido de la decisión de la juez a quo. Es decir que dichas
defensas se encuentran implícitamente sometidas a la decisión de la Cámara de Apelaciones aun cuando no se las hubiera articulado al contestar los agravios de la contraria,
como sucede en el caso, pues de lo contrario, el triunfo en
primera instancia cercenaría la defensa del vencedor.
5 – El juicio de rendición de cuentas contiene fundamentalmente dos etapas. En la primera de ellas, regulada por el art.
652 del cód. procesal civil y comercial de la Nación, el motivo de la controversia se centra en la procedencia de la obligación de rendir cuentas, cuestión que constituye el tópico a
decidir en esta etapa y por esta sentencia. Sólo una vez que
existe condena en ese sentido, comienza la rendición de
cuentas propiamente dicha, que es una derivación de la sentencia que condenó a esa prestación y que consiste en una
forma especial de ejecución de la sentencia.
6 – Encontrándose instrumentada mediante documentos la entrega de sumas de dinero del actor al demandado, único firmante de los recibos en cuestión, en concepto de préstamos
dinerarios y de aportes a la sociedad de la que ambos son
socios y teniendo en cuenta que el accionado no era su presidente al tiempo de formularse la encomienda, se encuentran
probados los aspectos fácticos en que la actora ha fundado
su reclamo de rendición de cuentas de la gestión encomendada, que encuentran fundamento legal en lo dispuesto por los
arts. 2288, 2296 y 2297 del cód. civil.
7 – No se desconoce que el socio de una sociedad anónima tiene derecho a la información y a consultar los libros sociales,
pero una cosa es que la ley le reconozca ese derecho y otra
muy distinta que efectivamente haya podido hacerlo. En el
caso, la endeble afirmación de un testigo, basada en dichos
de terceros y sin precisión de fechas ni libros sociales, resta
valor probatorio a sus dichos e impide tener por acreditado
el extremo en cuestión en que se basa la prescripción de la
acción de rendición de cuentas invocada por el demandado
según lo normado por el art. 73 del cód. de comercio, fundado en que el accionante cotejó los libros y la contabilidad social mucho antes de la interposición de la demanda de autos,
en su calidad de socio de la sociedad.
8 – La oposición del demandado a rendir cuentas con fundamento en la necesidad de integrar la litis con los restantes
socios de la sociedad, quienes también habrían suscripto el
recibo de recepción del dinero entregado por el actor en concepto de préstamos dinerarios y de aportes a dicha sociedad,
carece de relevancia para decidir sobre la pretensión cuando
el demandado no acompañó el documento supuestamente firmado por los otros socios, ni tampoco solicitó su intervención como terceros en autos (conf. arts. 94 a 96, cód. procesal civil y comercial de la Nación) o la integración de litis
con los mismos (conf. art. 89, cód. procesal civil y comercial
de la Nación); integración que ante la inexistencia de dicho
documento tampoco procedía disponer oficiosamente.
9 – Los socios no pueden requerir una rendición de cuentas de
su gestión a la sociedad regularmente constituida que integran o a sus administradores, pues la presentación del respectivo balance y su tratamiento por el órgano societario excluye la posibilidad de recurrir por la vía mencionada, sin
perjuicio de la facultad que les asista para reclamar ante los
estrados judiciales, previo agotamiento de los resortes estatutarios como requisito imprescindible para ejercerla.
10 – Atento a que de los documentos acompañados a autos resulta la entrega material de sumas de dinero al demandado,
quien no era presidente de la sociedad anónima, con destino
a la cancelación parcial de un mutuo y en concepto de aporte social la primera y en calidad de préstamo a la sociedad
la segunda, no encontrándose probado que la demandada al
recibir el dinero tuviera facultades de ninguna índole para
representar a dicha sociedad, ello impide colegir que la entrega del dinero se hubiera hecho por su intermedio a la sociedad. Por lo tanto, no habiendo probado la parte demandada que la suma entregada hubiera ingresado efectivamente al patrimonio social, cabe concluir que en el caso no se
trata de una rendición de cuentas de la gestión de los administradores –que incumbe a la sociedad a través de sus órganos y por medio de la presentación de los estados contables–
sino de un reclamo vinculado a la gestión encomendada por
el actor al accionado personalmente, de la que, consecuentemente, se encuentra obligado a rendir cuentas.
11 – Procede la obligación de rendir cuentas cuando se trata de
una gestión que involucra un interés propio si también comprende uno ajeno, y tal obligación no requiere la caracterización jurídica de la relación que liga a las partes o la ubicación de ella en alguno de los contratos típicamente preceptuados por la ley; basta a ese fin la existencia de negociaciones
en las cuales se hayan administrado bienes, gestionado negocios total o parcialmente ajenos, ejecutado un hecho que suponga manejos de fondos ajenos o de bienes que no le pertenezcan en propiedad o involucren un interés ajeno.
12 – La representación de la sociedad anónima tiene un régimen legal imperativo, en virtud del cual le incumbe ministerio legis al presidente la función representativa. Ello así, sin
que signifique que esas facultades reconocidas al titular del
directorio sean exclusivas ni excluyentes, pues el estatuto
puede atribuir esa función o prerrogativa de actuación externa a uno o más miembros del directorio, a fin de que la ejerzan en forma individual o conjunta, con independencia de la
representatividad legal establecida a favor del presidente del
directorio. M.M.F.L.
57.845 – CNCiv., sala M, noviembre 15-2012. – M., F. c. P. C., A. M.
s/rendición de cuentas.
En Buenos Aires, a los 15 días del mes de noviembre
del año dos mil doce, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil, Dres. Elisa M. Díaz de Vivar, Mabel De los
Santos y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en
los autos “M., F. c/ P. C., A. M. s/ rendición de cuentas”
expediente nº 100577/07 del Juzgado Nº 24, recurso nº
601619, la Dra. De los Santos dijo:
I. Que la sentencia de fs. 254/257 rechazó la demanda
por rendición de cuentas promovida por F. M. contra A.
M. P. C. –hoy sus herederos– con fundamento en la insuficiencia de prueba para decidir la cuestión.
Sólo la actora apeló el referido decisorio, expresando
sus agravios a fs. 269/271, pieza que fue respondida por la
contraria a fs. 274/276.
El actor demandó con fundamento en que entregó al demandado las sumas de U$S 2.500 y U$S 10.000 para que
las aportara a la empresa Blur S.A. en concepto de préstamo la primera y la segunda como aporte destinado a cancelar la mitad de un mutuo otorgado a la mencionada sociedad por el Sr. C. N. E., destacando que al tiempo de la
entrega dineraria el demandado no era el representante legal de Blur S.A. Agregó que, pese a haber requerido reiteradamente a P. C. que acreditara la entrega de los fondos a
Blur S.A., sólo obtuvo evasivas y promesas incumplidas.
5
Al contestar la demanda P. C. reconoció la entrega del
dinero y que el objeto era cancelar el 50% del mutuo que
E. efectuó a Blur S.A., pero sostuvo que si el actor quería
tomar cabal conocimiento del destino de dichos fondos
bastaba con que cotejara los libros sociales y la contabilidad de la empresa en su calidad de socio. Agregó que el
recibo por U$S 10.000 fue suscripto también por otros socios de Blur S.A., con quienes no se ha integrado la litis y
opuso la defensa de prescripción de la acción con fundamento en lo normado por el art. 73, C. de Comercio. Producido el deceso de P. C. durante el trámite del proceso, se
presentaron la cónyuge y el hijo menor de edad en su carácter de herederos universales del accionado y asumió la
representación promiscua el Sr. Defensor Público de Menores e Incapaces.
Los agravios del actor se dirigen contra el rechazo por
falta de prueba, y se fundan en que el incumplimiento de
la carga de probar ninguna relación tiene con el caso pues
no se indica qué debió probar la actora y no probó cuando
se encuentra acreditada –y reconocida– la entrega del dinero y el manejo de bienes ajenos por parte del demandado, habiéndose producido también prueba testimonial destinada a acreditar la reticencia y la actitud elusiva de este
último desde el reclamo extrajudicial.
II. SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA COMO PARÁMETRO DECISORIO
Los agravios de la apelante se basan esencialmente en
la errónea aplicación de las reglas de distribución de la
carga probatoria para resolver la cuestión.
Es cierto que por imperativo procesal cada parte tiene
la carga de probar los presupuestos fácticos de su pretensión y de su defensa (art. 377, CPCCN) y que la aludida
regla de distribución de la actividad probatoria opera a
modo de regla de juicio, indicándole al juzgador cómo resolver ante la ausencia de prueba de los hechos fundantes
de la pretensión o de la oposición.
Ahora bien, en autos se encuentra reconocida la entrega
del dinero y el mandato conferido para su aporte a la sociedad, de manera que los presupuestos fácticos de la pretensión de rendición de cuentas, deducida por la actora, no
son materia controvertida y por ello, no es aplicable la regla de distribución de la carga probatoria como parámetro
decisorio.
Por otra parte cabe puntualizar que mediando probanzas producidas, el juez, antes de recurrir a la aplicación de
la carga de la prueba, debe analizarlas pormenorizadamente, para demostrar que quien corría con el riesgo de no
probar cayó víctima de su incuria. En efecto, deben examinarse con cuidado todas las pruebas producidas explicando las razones por las que con su auxilio no puede tenerse
por acreditado lo que se pretendía demostrar (conf. Peyrano, J. W., “La regla de la carga de la prueba enfocada como norma de clausura del sistema”, L.L. 2008-C, 748).
En el caso, los documentos de fs. 13/14 instrumentan la
entrega de sumas de dinero realizadas por el actor a A. P.
C., único firmante de los recibos en cuestión, en concepto
de préstamos dinerarios y de aportes a Blur S.A. Atento la
entrega de dinero realizada por un socio de Blur S.A. a
otro socio, que no era su Presidente al tiempo de formularse la encomienda, se encuentran probados los aspectos
fácticos en que la actora ha fundado su reclamo de rendición de cuentas de la gestión encomendada, que encuentran fundamento legal en lo dispuesto por arts. 2288, 2296
y 2297, C. Civil. Como es sabido, la obligación de rendir o
dar cuenta de la gestión le corresponde, en principio, a toda persona que administra bienes total o parcialmente ajenos y realiza actos por encargo, en nombre y por cuenta de
otro (conf. art. 1909, C.C.).
El demandado se ha defendido oponiendo la prescripción de la obligación de rendir cuentas y planteando que el
actor, en su calidad de socio, debía verificar los libros sociales para conocer el destino del dinero entregado al demandado, motivo por el cual la acción de rendición de
cuentas no sería admisible en el caso.
Atento el modo como quedó trabada la litis con el escrito de responde, la magistrada de grado debió analizar las
defensas del accionado por constituir sus oposiciones al
progreso de la pretensión y si se encuentran probados los
extremos fácticos en que se sustenta la invocada defensa.
Por las razones expuestas entiendo que asiste razón al
apelante en sus agravios contra la sentencia en cuanto rechaza la acción por falta de prueba y propongo analizar las
defensas que no fueron consideradas en la instancia de
grado. Cabe recordar en ese orden de ideas, que las defensas oportunamente opuestas por la parte que no apela el
fallo de primera instancia por serle favorable y que fueron
6
Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013
desestimadas, quedan sometidas a la decisión del tribunal
de segunda instancia en virtud de la apelación deducida
por la contraria, de manera que la revocación que propongo de lo decidido en la instancia de grado conduce a la necesidad de analizar las defensas opuestas por el accionado
que no fueron materia de tratamiento por el sentido de la
decisión de la juez “a quo”.
En efecto, se ha entendido que ellas se encuentran implícitamente sometidas a la decisión de la Cámara de Apelaciones aun cuando no se las hubiera articulado al contestar los agravios de la contraria, como sucede en el caso.
De lo contrario, el triunfo en primera instancia cercenaría
la defensa del vencedor (conf. Arazi - De los Santos, “Recursos ordinarios y extraordinarios”, Rubinzal-Culzoni,
2005, pág. 209).
III. LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
El demandado opuso a fs. 54 la prescripción de la acción de rendición de cuentas con fundamento en lo normado por el art. 73 del C. de Comercio, fundado en que el actor cotejó los libros y la contabilidad social mucho antes
de la interposición de la demanda de autos, en su calidad
de socio de la sociedad.
El mencionado artículo 73 del C. de Comercio establece que “El que deja transcurrir un mes, contado desde la
recepción de una cuenta, sin hacer observaciones, se presume que reconoce implícitamente la exactitud de la cuenta, salvo la prueba contrario y salvo igualmente la disposición especial a ciertos casos. Las reclamaciones pueden
ser judiciales o extrajudiciales”.
Los herederos del demandado solicitaron al alegar que
esta defensa fuera considerada como una falta de legitimación activa por aplicación del principio “iura novit curia”,
por entender que al tratarse el actor de un socio de Blur
S.A., conocía el destino de los fondos al revisar los libros
sociales. Tal requerimiento obviamente será atendido por
cuanto es deber del juzgador dirimir los conflictos según
el derecho aplicable, con fundamento de los argumentos
que enuncian las partes (CSJN, 2/3/2011, cita on line:
AR/JUR/1712/2011).
Sobre el particular, la única prueba producida por la parte accionada es la declaración del testigo N. (fs. 191/193),
de atendibilidad restringida por haber sido demandado
también por el actor por rendición de cuentas derivada de
similar entrega de dinero, quien sostuvo que el actor habría
constatado y certificado copia de los libros sociales con un
escribano, extremo que conocía por comentarios del contador de la sociedad. Sin embargo no pudo explicitar a qué libros se refería ni la fecha de la circunstancia relatada.
No se desconoce que el socio de una S.A. tiene derecho
a la información y a consultar los libros sociales, pero una
cosa es que la ley le reconozca ese derecho y otra muy distinta, que efectivamente haya podido hacerlo. En el caso, la
endeble afirmación del testigo N., basada en dichos de terceros y sin precisión de fechas ni libros sociales resta valor
probatorio a sus dichos e impide tener por acreditado el extremo en cuestión en que se basa la invocada prescripción.
Por lo expuesto no puedo sino concluir que no existe
prescripción, ni caducidad del derecho que sean óbice al
ejercicio de la acción de rendición de cuentas aquí deducida. Tampoco existe falta de legitimación activa, como se
analizará seguidamente.
IV. SOBRE LA PRETENSIÓN DE RENDICIÓN DE CUENTAS, LEGITIMACIÓN Y PROCEDENCIA
Como es sabido, el juicio de rendición de cuentas contiene fundamentalmente dos etapas. En la primera de ellas, regulada por el art. 652 del CPCCN, el motivo de la controversia se centra en la procedencia de la obligación de rendir
cuentas, cuestión que constituye el tópico a decidir en esta
etapa y por esta sentencia. Sólo una vez que existe condena
en ese sentido, comienza la rendición de cuentas propiamente dicha, que es una derivación de la sentencia que condenó a esa prestación y que consiste en una forma especial
de ejecución de la sentencia (conf. esta Sala, mi voto en
expte. 24907/98, Rec. Libre nº 500566, “Consorcio de Prop.
Hidalgo 917/19/20 c/ Navarro Grimaux de Toth, M. E. P. y
otros s/ rendición de cuentas”, del 20/4/2009, entre otros).
Delimitada así la cuestión a resolver, cabe reiterar que
el accionado se ha opuesto a rendirlas con fundamento en
que el actor no puede desconocer el ingreso de los fondos
en Blur S.A., como se le informó en la carta documento
remitida el 21 de agosto de 2007 y planteó la necesidad de
integrar la litis con los restantes socios de Blur S.A., quienes también habrían suscripto el recibo de recepción. Ahora bien, este último aspecto carece de relevancia para decidir sobre la pretensión cuando el demandado no acompañó
el documento supuestamente firmado por los otros socios,
ni tampoco solicitó su intervención como terceros en autos
(conf. arts. 94 a 96, CPCCN) o la integración de litis con
los mismos (conf. art. 89, CPCCN), integración que ante
la inexistencia de dicho documento tampoco procedía disponer oficiosamente.
Consecuentemente resta considerar si el actor tiene acción para exigir rendición de cuentas el socio que entregó
dinero a otro socio indicándole que debía ingresarlo a la
sociedad o si previamente debe acreditar que los administradores no cumplieron con la presentación de los estados
contables para su aprobación por los socios, en los términos de los arts. 69 y 234 “in fine”, LSC.
La jurisprudencia ha señalado al respecto que “los socios no pueden requerir una rendición de cuentas de su
gestión a la sociedad regularmente constituida que integran
o a sus administradores, pues la presentación del respectivo
balance y su tratamiento por el órgano societario excluye la
posibilidad de recurrir por la vía mencionada, sin perjuicio
de la facultad que les asista para reclamar ante los estrados
judiciales, previo agotamiento de los resortes estatutarios
como requisito imprescindible para ejercerla” (conf. CNCom., sala C, “Tarquini, C. c. Tarquini, C. A. y otro”,
16/11/1995, LL, 1996-B, 357, LL, 1997-B, 660 con nota
de Alberto A. Conil Paz, cita on-line: AR/JUR/1803/1995).
La cuestión planteada se vincula con la posibilidad de
exigir la rendición de cuentas consagrada por los arts. 70
del Código de Comercio y 652 del CPCCN, en el marco
de sociedades regularmente constituidas, cuando el ente
social está obligado a suministrar al socio la información
por adelantado y en forma periódica, lo que deriva de su
obligación de llevar una contabilidad regular (arts. 43 a
67, LSC) que permita apreciar el activo y pasivo y analizar
la marcha de los negocios.
Sin embargo, las particularidades del caso de autos me
llevan a concluir que el referido criterio jurisprudencial no
resulta aplicable en la especie. Ello así porque el demandado sostuvo en su responde –contrariamente a lo que resulta de la documental de fs. 23/24– que el dinero fue entregado directamente a la sociedad, pero no acreditó dicho
extremo en modo alguno, limitándose a acompañar con el
responde copia del libro de accionistas.
No debe soslayarse que de los referidos documentos de
fs. 23/24, reservados en Secretaría, resulta la entrega material de U$S 10.000 y U$S 2.500 al demandado, quien no
era Presidente de la S.A., con destino a la cancelación parcial de un mutuo y en concepto de aporte social la primera
y en calidad de préstamo a la sociedad la segunda.
La representación de la S.A. tiene un régimen legal imperativo, en virtud del cual le incumbe ministerio legis al
presidente la función representativa. Es cierto que ello no
significa que esas facultades reconocidas al titular del directorio sean exclusivas ni excluyentes, pues el estatuto
puede atribuir esa función o prerrogativa de actuación externa a uno o más miembros del directorio, a fin de que la
ejerzan en forma individual o conjunta, con independencia
de la representatividad legal establecida a favor del presidente del directorio (conf. CNCom., Sala A, 18/4/05, DSE,
dic. 2005, p. 1604, nº 220, entre otros). Sin embargo, en el
caso la demandada no ha probado que al recibir el dinero
tuviera facultades de ninguna índole para representar a la
S.A., lo que impide colegir que la entrega del dinero se hubiera hecho por su intermedio a la sociedad.
Consecuentemente, no habiendo probado la parte demandada que la suma de u$s 12.500 hubiera ingresado
efectivamente al patrimonio social, cabe concluir que en el
caso no se trata de una rendición de cuentas de la gestión
de los administradores –que incumbe a la sociedad a través de sus órganos y por medio de la presentación de los
estados contables– sino de un reclamo vinculado a la gestión encomendada por el actor al accionado personalmente, de la que, consecuentemente, se encuentra obligado a
rendir cuentas.
En efecto, procede la obligación de rendir cuentas cuando se trata de una gestión que involucra un interés propio,
si también comprende uno ajeno, y tal obligación no requiere la caracterización jurídica de la relación que liga a
las partes o la ubicación de ella en alguno de los contratos
típicamente preceptuados por la ley; basta a ese fin, la
existencia de negociaciones en las cuales se hayan administrado bienes, gestionado negocios total o parcialmente
ajenos, ejecutado un hecho que suponga manejos de fondos ajenos o de bienes que no le pertenezcan en propiedad
o involucren un interés ajeno (conf. CNCom., sala E,
“Togs S.A. c. Indumenti S.A.”, 4/2/88, LL 1990-A, 571, Cita on-line: AD/JUR/1114/1988).
Si estas conclusiones fueren compartidas por mis distinguidos colegas, corresponderá revocar la sentencia ape-
lada y hacer lugar a la demanda incoada, con costas (art.
68, CPCCN), condenando a la demandada a presentar la
rendición de cuentas documentada y circunstanciada pertinente, dentro del término de diez días de quedar firme la
presente, por el procedimiento incidental que establece el
art. 653, inc. 1º, CPCCN.
Los Dres. Fernando Posse Saguier y Elisa M. Díaz de
Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.
Buenos Aires, noviembre 15 de 2012
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: I. Revocar la sentencia apelada de fs. 254/257 y hacer lugar a la pretensión deducida en la demanda. En su mérito, condenar a la accionada a rendir cuentas del destino de las sumas entregadas
por el actor, dentro del plazo de diez días de quedar firme
la presente, por la vía incidental del art. 653, inc. 1º,
CPCCN. II. Imponer las costas de ambas instancias al accionado y diferir las regulaciones de honorarios correspondientes hasta tanto se practiquen las determinaciones
pertinentes en primera instancia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Mabel De los
Santos. – Fernando Posse Saguier. – Elisa M. Díaz de Vivar (Sec.: María L. Viani).
Accidentes de Trabajo:
Incapacidad permanente parcial y definitiva:
momento del perjuicio; prestación dineraria;
intereses; cómputo.
1 – Conforme jurisprudencia de la Corte Suprema, tratándose
de la reparación de los daños emergentes de un hecho ilícito,
debe admitirse la condena al pago de los intereses, debiendo
su curso liquidarse desde la fecha en que se produjo cada
perjuicio objeto de la reparación. En el caso de la prestación
dineraria por incapacidad permanente parcial y definitiva, el
perjuicio se concreta al momento de su consolidación jurídica, que en el caso es la fecha del alta médica (art. 7.2.a, ley
24.557).
2 – El fallo judicial que impone el pago de una indemnización
por infortunio laboral solo declara la existencia del derecho
que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento.
3 – El resarcimiento debido al trabajador, por responsabilidad
contractual o extracontractual, objetiva o subjetiva, o por
aplicación de un sistema como el regulado por la ley 24.557,
comprende, además del capital, los intereses correspondientes, porque éstos integran la indemnización, que sería insuficiente y, por ende, injusta, si no los comprendiera, lo que implicaría una vulneración del art. 19 de la Constitución Nacional que establece como principio general la prohibición
dirigida a los hombres de perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la
idea de reparación, que regula cualquier disciplina jurídica.
4 – No corresponde negarle al damnificado por un infortunio
laboral el derecho a percibir los intereses desde la consolidación del daño, pues sostener la improcedencia de esos
componentes de la reparación debida devengados entre
aquel momento y la fecha del efectivo pago implicaría, además, la licuación de parte de un crédito de naturaleza alimentaria y la consagración de un beneficio injustificado a
favor del deudor, violatorio del art. 21, inc. 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma de jerarquía constitucional, en cuya virtud “ninguna persona puede
ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa”. A.M.M.
57.846 – CNTrab., sala V, febrero 13-2013. – C., J. C. c. ART Liderar
S.A. s/accidente - acción civil.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 13 días del mes de febrero de 2013 se reúnen los señores jueces de la sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en
el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y
El Doctor Oscar Zas dijo:
I) La sentencia de fs. 236/240 es apelada por la parte
demandada a tenor del memorial de agravios agregado a
fs. 241/242 vta., sin réplica de la parte actora.
II) Estimo infundado el recurso de la demandada por
las razones que expondré seguidamente.
Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013
Conforme jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tratándose de la reparación de los daños
emergentes de un hecho ilícito, debe admitirse la condena
al pago de los intereses (art. 1069, C. Civ.), debiendo su
curso liquidarse desde la fecha en que se produjo cada perjuicio objeto de la reparación (Fallos: 250:433; 298:223).
En el caso de la prestación dineraria por incapacidad
permanente parcial y definitiva el perjuicio se concreta al
momento de su consolidación jurídica, que en el caso es la
fecha del alta médica (conf. art. 7.2.a, ley 24.557).
No cabe perder de vista que conforme doctrina de la
C.S.J.N. el fallo judicial que impone el pago de una indemnización por infortunio laboral solo declara la existencia del derecho que lo funda, que es anterior a ese pronunciamiento (Fallos 314:481). Por otra parte, el peritaje médico en que se funda el pronunciamiento judicial también
tiene carácter declarativo.
El resarcimiento debido al trabajador, por responsabilidad contractual o extracontractual, objetiva o subjetiva, o
por aplicación de un sistema como el regulado por la ley
24.557, comprende, además del capital, los intereses correspondientes, porque éstos integran la indemnización, que
sería insuficiente y, por ende injusta, si no los comprendiera, lo que implicaría una vulneración del art. 19 de la Constitución Nacional que establece como principio general la
prohibición dirigida a los hombres de perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, entrañablemente
vinculado a la idea de reparación, que regula cualquier disciplina jurídica (conf. CSJN, 327:3753 (precedente “Aquino”) y muy recientemente: R. 401. XLIII, 27/11/2012, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/Ejército Argentino”).
En este contexto, considero inadmisible negarle al actor
damnificado el derecho a percibir los intereses desde la
consolidación del daño. Sostener la improcedencia de esos
componentes de la reparación debida devengados entre
aquel momento y la fecha del efectivo pago implicaría,
además, la licuación de parte de un crédito de naturaleza
alimentaria, y la consagración de un beneficio injustificado
EDICTOS
CITACIONES
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 23, Secretaría 230, hace saber que en autos “TOYOTA COMPAÑÍA FINANCIERA DE
ARGENTINA S.A. c. MATERIALES
AVELLANEDA S.R.L. y otro s/ejecutivo” se ha dictado la siguiente resolución: “Buenos Aires, 6 de marzo de
2013. De conformidad con lo solicitado y previsto por el art. 145 del
C.P.C.C., cítese al Sr. ARMANDO ALBERTO AGUIRRE D.N.I. 16.066.449
a estar a derecho en el término de cinco días, bajo apercibimiento de designar defensor oficial, publíquense edictos por el término de dos días en el Boletín Oficial y en El Derecho (...)
Firmado: Vivian Fernández Garello de
Dieuzeide. Juez”. Publíquese por dos
días en el diario El Derecho. Buenos
Aires, 20 de marzo de 2013. Aimara di
Nardo, sec.
I. 5-4-13. V. 8-4-13
698
CIUDADANÍA
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal
Nº 2, Secretaría Nº 3, de Capital Federal, informa que MERCEDES TORIBIA GAVILAN CASTILLO, DNI Nº
94.637.405, nacida el 27-4-1985 en
Asunción, Paraguay, solicitó la declaración de Carta de ciudadanía argentina. Cualquier persona que conozca algún impedimento para la concesión
del beneficio, podrá hacerlo saber a
través del Ministerio Público. Publíquese por dos días dentro de un plazo
de quince días. Buenos Aires, 5 de
marzo de 2013. Luciana Montórfano,
sec.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 43, Secretaría
Única, sito en la calle Uruguay 714,
EP, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por el término
de 30 días a herederos y acreedores de
don JUAN FERMIN ARGOTA y CATALINA LUISA GALLARDO JORDAS a fin
de que hagan valer sus derechos. El
presente deberá publicarse por 3 días
en el diario El Derecho. Buenos Aires,
13 de marzo de 2013. María Cristina
Espinosa de Benincasa, sec.
I. 3-4-13. V. 5-4-13
676
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 2, Secretaría única, en Talcahuano 490, 5º, cita y emplaza por el término de treinta días a
herederos y acreedores de STANISLAVSKY ARNOLDO. Publíquese por
tres días. Publíquese en El Derecho.
Buenos Aires, 18 de marzo de 2013.
Sergio Darío Betchakdjian, sec.
I. 3-4-13. V. 5-4-13
683
Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil Nº 51, Secretaría Única, sito
en Uruguay 714, Piso 2º, Capital Federal, cita y emplaza por treinta días a
herederos y acreedores de AMELIA RAQUEL SOLARI, a efectos de estar a derecho. El presente edicto deberá publicarse por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 14 de marzo de 2013. María
Lucrecia Serrat, sec.
I. 3-4-13. V. 5-4-13
679
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 42 Secretaría única cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de ERNESTO LUIS
BOSO a los efectos de que hagan valer
sus derechos. Publíquese por tres días
en El Derecho. Buenos Aires, 20 marzo
de 2013. Laura Evangelina Fillia, sec.
int.
a favor del deudor, violatorio del art. 21, inc. 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, norma de jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22, párr. 2º, C.N.),
en cuya virtud “ninguna persona puede ser privada de sus
bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa”.
Por las razones expuestas, propicio confirmar la sentencia de primera instancia en este tópico.
III) Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales
cumplidas, no considero elevados los honorarios regulados en primera instancia a la representación y patrocinio
letrado de la parte actora y a la perita médica, por lo que
también sugiero su confirmación, dando tratamiento al segundo agravio de la demandada (conf. arts. 38, L.O. y 6, 7,
8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839).
IV) Propicio distribuir en el orden causado las costas de
alzada, ante la ausencia de controversia.
Teniendo en cuenta el monto cuestionado en la alzada,
y las demás pautas fijadas en el considerando III), sugiero
regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte demandada en la suma de $ ..., calculada
a valores actuales (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 14 y
concs., ley 21.839).
El doctor Enrique Néstor Arias Gibert manifestó:
Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr.
juez de Cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el
tribunal resuelve: 1º) Confirmar la sentencia de primera
instancia en todo lo que ha sido materia de recursos y
agravios. 2º) Costas y honorarios de alzada según lo sugerido en el considerando IV) del primer voto. 3º) Reg., not.
y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores
jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la
Sra. jueza María C. García Margalejo no vota por encontrarse en uso de licencia (art. 109, R.J.N.). MLF. – Oscar
Zas. – Enrique N. Arias Gibert.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 42, secretaría a mi
cargo, sito en Uruguay 713, 2º piso,
CABA, cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de MARIA VIRGINIA CUELLAR, a los efectos de hacer
valer sus derechos en autos “CUELLAR, MARIA VIRGINIA s/sucesión abintestato” (Expte. 81756/2012). Publíquese por tres días. Buenos Aires,
11 de diciembre de 2012. Laura Evangelina Fillia, sec. int.
I. 3-4-13. V. 5-4-13
680
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 59, Secretaría
Única, cita y emplaza a herederos y
acreedores de SANCHEZ JOSEFINA
ESPERANZA por el término de 30 días, a fin de hacer valer sus derechos.
El presente edicto deberá publicarse
por 3 días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 20 de marzo de 2013. Cynthia R. Holzmann, sec.
I. 3-4-13. V. 5-4-13
674
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71
cita y emplaza por el plazo de treinta
días a herederos y acreedores de FLORENCIA BIBIANA PALADINO a presentarse en autos a fin de hacer valer
sus derechos. Publíquese por tres días.
Buenos Aires, 11 de marzo de 2013.
Inés M. Leyba Pardo Argerich, sec. int.
I. 3-4-13. V. 5-4-13
672
El Juzgado Nacional de Primera Instancia Civil Nº 75, Secretaría Única, cita y emplaza por 30 días a herederos y
acreedores de SILVIA JOSEFA LO
PRESTI. Publíquese por 3 días (tres días) en el diario El Derecho. CABA, a los
4 días del mes de mayo de 2012. Ignacio M. Rebaudi Basavilbaso, sec.
I. 3-4-13. V. 5-4-13
684
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 104, sito en la calle Talcahuano 490, 1º piso, de esta
ciudad, cita y emplaza por 30 días a
herederos y acreedores de EDITH
MERCEDES BERTELLI. Publíquese
por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 19 de diciembre de 2012. CD.
Hernán Lorenzo Coda, sec.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 42 cita y emplaza
por 30 días a herederos y acreedores
de JOSE POPPI. Publíquese por tres
días. Buenos Aires, 15 de marzo de
2013. Laura Evangelina Fillia, sec. int.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 49, Secretaría única,
sito en Uruguay 714, piso 7º de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cita y
emplaza por treinta (30) días a herederos y acreedores de RAMON ANGEL JESUS DEL FRESNO. El presente edicto
deberá publicarse por tres días en el
diario El Derecho de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, 20 de marzo de
2013. Viviana Silvia Torello, sec.
I. 3-4-13. V. 5-4-13
I. 3-4-13. V. 5-4-13
I. 3-4-13. V. 5-4-13
I. 5-4-13. V. 8-4-13
699
SUCESIONES
673
I. 3-4-13. V. 5-4-13
675
682
681
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en
lo Civil Nº 90, Secretaría Única, cita y
emplaza por treinta días a herederos y
acreedores de DARDO PEDRO ENRIQUE ABASOLO, a efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 20 de
marzo de 2013. Gustavo Alberto Alegre, sec.
I. 3-4-13. V. 5-4-13
678
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 11, Secretaría
Única, cita y emplaza por treinta (30)
días a herederos y acreedores de ESTELA ROSA GOITIA. Publíquese por tres
días en el diario El Derecho. Buenos
Aires, marzo 25 de 2013. Javier A.
Santiso, sec.
I. 4-4-13. V. 8-4-13
692
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 30, Secretaría
Única, sito en Av. De los Inmigrantes
Nº 1950, Entrepiso, de esta Ciudad de
Buenos Aires, en los autos caratulados
“MARQUE, ENRIQUE HUGO y KELSO, ELSA EMMA s/sucesión ab intestato” (exp. Nº 97.742/2012), cita y
emplaza por el término de treinta días
a los herederos y acreedores de la Sra.
KELSO, ELSA EMMA. El presente deberá publicarse por el plazo de 3 días
en el diario El Derecho. Buenos Aires,
21 de marzo de 2013. Alejandro Luis
Pastorino, sec.
I. 4-4-13. V. 8-4-13
693
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en
lo Civil Nº 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de doña ACUÑA
MARIA por el plazo de treinta días, a
fin de que hagan valer sus derechos. El
presente edicto deberá publicarse por
tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, febrero 18 de 2013. Santiago Strassera, sec.
7
Medicina Prepaga:
Solicitud de afiliación: test de HIV; necesidad de consentimiento informado. Daño
Moral: Test de HIV: ausencia de autorización; lesión a la dignidad; reparación
1 – Ante la evidencia o presunción fundada de la presencia de
HIV debe informarse al paciente el hecho, los medios de
transmisión y el derecho a ser asistido, mediante notificación
fehaciente, siendo la finalidad de ello brindar una información adecuada ante la posibilidad de que el paciente decida
no someterse al análisis correspondiente, ya que este no es
obligatorio y no puede realizarse sin su consentimiento.
2 – El derecho a disponer del propio cuerpo prescribe que nadie puede ser obligado a realizar un tratamiento médico porque está en juego el respeto de las decisiones personales sobre el propio cuerpo y a su intimidad, a pesar de las consecuencias que puede acarrear tal negativa. Mas en el caso del
SIDA, la ley ante la mera sospecha obliga a profundizar la
interrogación para el diagnóstico, quedando limitada la
obligación médica ante la negativa a someterse al examen
hematológico, a informar y advertir sobre las precauciones a
tomar ante la imposibilidad de obligar a realizarse el test de
detección de la enfermedad o un tratamiento.
3 – Encontrándose reconocido en autos que no existió consentimiento informado suscripto por la actora para la realización del test de HIV, más allá de la discusión de si el hecho
generador del daño fue el rechazo de la afiliación o la falta
de dicho consentimiento, lo cierto es que la ausencia de este
requerimiento constituye un acto intrusivo a la persona, que
lesiona el derecho a la intimidad consagrado por el art. 1071
bis del cód. civil.
4 – La falta de autorización expresa para que la empresa demandada le practique a la actora el examen de HIV es razón sufi-
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil 93, cita y emplaza
por 30 días a herederos y acreedores
de RAUL HEBERARDO MAPIS. Publíquese por 3 días en El Derecho. Buenos Aires, 8 de marzo de 2013. DG. M.
Alejandra Tello, sec.
I. 4-4-13. V. 8-4-13
688
Juzgado Nacional en lo Civil Nº 31 cita
y emplaza por treinta días a herederos
y acreedores de ADOLFO MOGILEVSKY. Publíquese por tres días. El
Derecho. Buenos Aires, marzo 18 de
2013. María Cristina García, sec.
I. 4-4-13. V. 8-4-13
691
Juzgado Nacional en lo Civil Nº 20, Secretaría única a mi cargo cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de GUILLERMO PABLO CAHILL.
Publíquese por tres días. Buenos Aires,
febrero 28 de 2013. Juan Carlos Pasini, sec.
I. 4-4-13. V. 8-4-13
690
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 80, Secretaría única,
sito en Av. De los Inmigrantes 1950,
Piso 6º de esta ciudad, cita y emplaza
por treinta días a herederos y acreedores de RAÚL ENRIQUE BORGHI. Publíquese por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, 14 de marzo de
2013. Santiago Pedro Iribarne, sec.
I. 5-4-13. V. 9-4-13
696
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 33 Secretaría Única sito en Uruguay 714, piso 4 Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, cita y emplaza por treinta días a herederos y
acreedores de HECTOR FLORENTINO
VIALE. El presente deberá publicarse
por tres días en El Derecho. Buenos Aires, 5 de febrero de 2013. Clementina
Ma. del V. Montoya, sec.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 35, cita y emplaza
a herederos y acreedores de MARIA
CARMELA MALLACI, para que dentro
del plazo de 30 días comparezcan en
autos a hacer valer sus derechos. Publíquense edictos por tres días en El
Derecho. Buenos Aires, 18 de febrero
de 2013. S.L. Gustavo G. Pérez Novelli, sec.
I. 5-4-13. V. 9-4-13
701
El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en
lo Civil Nº 105, cita y emplaza a herederos y acreedores de ALBERTO
AGUSTIN BILLO por el plazo de treinta
días, a fin de que hagan valer sus derechos. El presente edicto deberá publicarse por tres días en el diario El Derecho. Buenos Aires, marzo 22 de 2013.
Santiago Strassera, sec.
I. 5-4-13. V. 9-4-13
702
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 11, Secretaría única, cita y emplaza por treinta (30) días
a herederos y acreedores de MARTA
DELIA PAFUNDO. Publíquese por tres
días en el diario El Derecho. Buenos
Aires, 13 de marzo de 2013. Javier A.
Santiso, sec.
I. 5-4-13. V. 9-4-13
703
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 55, cita y emplaza
por 30 días a herederos y acreedores
de doña BARRIOS BASILISA, a efectos
de hacer valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en El
Derecho. Buenos Aires, 14 de marzo
de 2013. Olga María Schelotto, sec.
I. 5-4-13. V. 9-4-13
706
El Juzgado Nacional en lo Civil Nº 71
cita y emplaza por el plazo de treinta
días a herederos y acreedores de DANIEL EDUARDO SCHERB a presentarse en autos a fin de hacer valer sus derechos. Publíquese por tres días. Buenos Aires, 14 de marzo de 2013. Inés
M. Leyba Pardo Argerich, sec. int.
El Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil Nº 46, Secretaría Única de la Capital Federal, cita y emplaza por el término de 30 días a herederos y acreedores de BERNARDO NESTOR RUBEN y
MATALONE ROSA JUANA. Publíquese
por 3 días en El Derecho. Buenos Aires, 18 de marzo de 2013. Damián Esteban Ventura, sec.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 30, Secretaría
Única, sito en Av. De los Inmigrantes
Nº 1950, entrepiso, de esta Ciudad de
Buenos Aires, en los autos caratulados
“MARQUE, ENRIQUE HUGO y KELSO, ELSA EMMA s/sucesión ab intestato” (exp. Nº 97.742/2012), cita y
emplaza por el término de treinta días
a los herederos y acreedores del Sr.
MARQUÉ ENRIQUE HUGO. El presente deberá publicarse por el plazo de 3
días en el diario El Derecho. Buenos
Aires, 21 de marzo de 2013. Alejandro
Luis Pastorino, sec.
I. 5-4-13. V. 9-4-13
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700
INTERIOR: Bahía Blanca: Notas Jurídicas: Tel. (0291) 4527524 / La Plata: José Panfili Tel./Fax (0221) 155770480 / Mar del Plata: Jorge Rabini Tel./Fax (0223) 4893109 / Córdoba: Alveroni Libros Jurídicos (0351) 4217842
Mendoza, San Juan, San Luis: José Graffigna Tel. (0261) 1534849616 / S. S. Jujuy: Librería Universitaria Tel./Fax (0388) 4237963 / Santa Fe: Ediciones Jurídicas Contables Tel. (0342) 4598890 - Cel. (0342) 155034031
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694
Buenos Aires, viernes 5 de abril de 2013
Nº 13.211
AÑO LI
Primer Director: Jorge S. Fornieles (1961 - 1978)
Propietario UNIVERSITAS S.R.L. Cuit 30-50015162-1
Tucumán 1436/38 (1050) Capital Federal
D i a r i o
d e
D o c t r i n a
ciente para considerar que se violó los derechos a la dignidad e
intimidad, puesto que solo se debió limitar a realizar los análisis necesarios para la adhesión como afiliada a la prepaga y no
aquellos para los cuales no fue autorizada por la propia actora.
5 – El solo hecho de haber omitido el requerimiento del consentimiento para la realización del test de HIV sirve para
producir violación del derecho a la intimidad que toda persona tiene, configurándose el ilícito con la sola acreditación de
la inexistencia del mentado consentimiento. M.M.F.L.
57.847 – CApel.CC Zárate-Campana, julio 31-2012. – C., C. M. c.
A.M.I. Zárate s/daño moral.
En la ciudad de Campana, a los 31 días del mes de julio
del año 2012 reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la
Cámara de Apelación Civil y Comercial del Departamento
Judicial de Zárate-Campana, para dictar sentencia en la
causa nº 6542 caratulada “C. C. M. c. A.M.I. Zárate s/ daño moral” proveniente del Juzgado Civil y Comercial Nº 3
Departamental; resultando del sorteo correspondiente que
la votación debía realizarse en el siguiente orden: Osvaldo
César Henricot - Karen Ileana Bentancur - Miguel Ángel
Balmaceda se resolvió plantear y votar las siguientes:
Cuestiones:
1. ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
2. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor juez Osvaldo
César Henricot, dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,
contra la sentencia que condenó a la recurrente a pagar la
suma de $ 6.000 en concepto de daño moral, con más los
intereses que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en sus depósitos a 30 días, y las costas del proceso.
II. Lo así resuelto fue impugnado por la demandada, expresando sus agravios a fs. 250/254 y contestados por la
parte actora a fs. 256/258, encontrándose los presentes autos en condiciones de resolver.
III. La recurrente se agravió por cuanto considera errónea y arbitraria la decisión que hace lugar a la demanda,
como así también, elevada la suma fijada en concepto de
daño moral, considerando que para el caso de no prosperar
la apelación respecto al tema principal, dicha suma debería
reducirse. Expresa como fundamento de ello, que la actora
cae en una flagrante contradicción de los hechos, que la
llevan a reconocer que su malestar se vincula solo con el
rechazo de la afiliación a la prepaga, y no con el hecho de
haber tomado conocimiento de la realización del test sobre
HIV. Insiste en que el único disgusto que pudo haber tenido la accionante, fue el inicial rechazo de la afiliación, y
no otra cosa, por lo que en modo alguno puede colegirse
sufrimiento o lesión a sentimientos que autorice la indemnización acordada. En cuanto al derecho en que se funda la
condena, aduce la ausencia de norma que la autorice, ello
en virtud de que la situación generada en relación a la actora, como ella misma lo reconoce, fue el rechazo inicial de
su admisión a la demandada, hecho ejecutado bajo el ejercicio regular de un derecho, resultando por tanto la sentencia contraria a las previsiones del art. 1071 del Código Civil, pues, en ningún caso, el ejercicio regular de un derecho o una obligación legal puede constituir como ilícito
ningún acto. En relación al monto indemnizatorio, manifiesta que el hecho que se invoca como causal de dicha
pretensión, tuvo lugar en el seno de un contrato, debiendo
en consecuencia dejarse sin efecto la misma, al no reunir
los requisitos previstos por el art. 522 del Código Civil. Finalmente y en subsidio, plantea que el monto indemnizatorio debería ser reducido, por considerarlo elevado de
acuerdo a la naturaleza de la institución demandada, y a las
circunstancias particulares de las personas y del proceso.
IV. La apelada rechaza los argumentos vertidos por la
recurrente, y pide que se confirme la sentencia en todos
sus términos. Manifiesta que como se puede apreciar de las
constancias de las actuaciones, ha aceptado libremente adherirse a una prepaga, no habiendo consentido nunca la realización de exámenes médicos sin el correspondiente consentimiento informado, los que fueran practicados por la
demandada afectando su derecho a la intimidad, no ha-
y
J u r i s p r u d e n c i a
biendo renunciado jamás a efectuar el reclamo por el daño
que este hecho le generó, no pudiendo interpretarse la posterior adhesión como una renuncia a sus derechos.
V. Puesto al análisis del recurso en trato, adelanto que el
mismo no puede prosperar.
En efecto, comenzaré diciendo que existen leyes de protección para las personas que viven con HIV - sida. La Ley
Nacional 23.798 de 1990, declaró de interés general la lucha contra el SIDA, puso a cargo de los profesionales que
asistieran a personas integrantes de grupos de riesgo a
prescribir las pruebas diagnósticas adecuadas para la detección de la enfermedad, sin que en ningún caso le sea
permitido incursionar en la privacidad o afectar la dignidad de la persona –art. 2, inc. a y de y 6 [sic]–. Así y ante
la evidencia o presunción fundada de la presencia de la enfermedad deben informar al paciente el hecho, los medios
de transmisión y el derecho a ser asistido, mediante notificación fehaciente, siendo la finalidad de ello brindar una
información adecuada ante la posibilidad de que el paciente decida no someterse al análisis de HIV, ya que este no es
obligatorio y no puede realizarse sin su consentimiento.
El derecho a disponer del propio cuerpo prescribe que
nadie puede ser obligado a realizar un tratamiento médico
porque está en juego el respeto de las decisiones personales sobre el propio cuerpo y a su intimidad, a pesar de las
consecuencias que puede acarrear tal negativa. Mas en el
caso del SIDA, en el que, como hemos visto, la ley ante la
mera sospecha obliga a profundizar la interrogación para
el diagnóstico, quedando limitada la obligación médica ante la negativa a someterse al examen hematológico, a informar y advertir sobre las precauciones a tomar ante la
imposibilidad de obligar a realizarse el test de detección de
la enfermedad o un tratamiento.
Pues bien, se encuentra reconocido en autos que no
existió consentimiento informado suscripto por la actora
para la realización del Test de H.I.V., por lo que mas allá
de la discusión de si el hecho generador del daño fue el rechazo de la afiliación o la falta de dicho consentimiento, lo
cierto es que la ausencia de este requerimiento constituye
un acto intrusivo a la persona, que lesiona el derecho a la
intimidad consagrado por el art. 1071 bis del Código Civil.
La falta de autorización expresa para que la empresa demandada le practique a la actora el examen en cuestión, es
razón suficiente para considerar que se violó los derechos
a la dignidad e intimidad, puesto que solo se debió limitar
a realizar los análisis necesarios para la adhesión como afiliada a la prepaga y no aquellos para los cuales no fue autorizada por la propia actora.
En tal sentido he de señalar, que se ha definido a la intimidad como el ámbito comúnmente reservado o privado
de la vida, de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y afecciones de un individuo o de una
familia (Rivera, ob. cit., 764, ps. 86/87), lo que implica
que el derecho a la intimidad es el derecho a conducir los
aspectos privados de la vida sin intromisiones, sin ser importunados por terceras personas, incluyendo el ámbito de
la privacidad e intimidad elementos estrictamente personales, como los ligados a su cuerpo y a actividades íntimamente ligadas al desarrollo de lo que se conoce como vida
personal (por ejemplo, la vida sentimental, las enfermedades, las creencias y prácticas religiosas).
Lo expuesto implica que el solo hecho de haber omitido
el requerimiento del consentimiento para la realización de
la práctica médica en cuestión, sirve para producir violación del derecho a la intimidad que toda persona tiene,
configurándose el ilícito con la sola acreditación de la inexistencia del mentado consentimiento.
La relación de causalidad que se exige jurídicamente
para atribuir un resultado dañoso requiere el enlace adecuado entre el antecedente y el consecuente, de modo que
el primero sea la causa de ese efecto o daño. En el sub lite,
es indudable que el hecho productor del daño ha sido el actuar omisivo de la empresa demandada, quien no ha cumplido con uno de los recaudos esenciales que debe tomarse
para este tipo de práctica médica.
VI. En cuanto al pedido de reducción del monto fijado en
concepto de daño moral, en sustento de este agravio, el apelante apenas dice que debería reducirse por considerarlo elevado, de acuerdo a la naturaleza de la institución demanda-
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da, y a las circunstancias particulares de las personas y de este proceso. Esta manifestación escueta e imprecisa dista de
ser una crítica concreta y razonada de la parte del fallo considerada equivocada, de modo tal que, en este punto, el recurso aparece insuficiente fundado y debe ser desestimado por
no cumplir con la exigencia técnica del art. 260 del CPCC.
VII. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo que el
recurso de apelación en tratamiento sea desestimado, confirmándose el resolutorio impugnado, con costas a la recurrente vencida (art. 68 del CPCC).
Así lo voto.
Por compartir los mismos fundamentos, los señores jueces Karen Ileana Bentancur y Miguel Ángel Balmaceda,
votaron en el mismo sentido.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez Osvaldo
César Henricot, dijo:
En atención al resultado obtenido en la votación a la
primera cuestión, el pronunciamiento que corresponde se
dicte, debe ser:
1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el
apelante, y confirmar la sentencia dictada en todo cuanto
ha sido materia de agravio.
2. Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art.
68 del CPCC).
Así lo voto.
Por compartir los mismos fundamentos, los señores jueces Karen Ileana Bentancur y Miguel Ángel Balmaceda,
votaron en el mismo sentido.
Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictándose
la siguiente
Sentencia:
Vistos y Considerando:
El acuerdo que antecede, fundamentos y citas legales,
dados al tratarse la cuestión primera,
El tribunal resuelve:
1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el
apelante, y confirmar la sentencia dictada en todo cuanto
ha sido materia de agravio.
2. Imponer las costas de Alzada al apelante vencido (art.
68 del CPCC).
Notifíquese. Regístrese. Devuélvase. – Osvaldo C. Henricot. – Karen I. Bentancur. – Miguel A. Balmaceda (Sec.:
Adriana R. Sproviero).
Informes e inscripción: Facultad de Derecho 4349-0213
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