II Foro Dictum - Dictum Abogados

II Foro Dictum
De Derecho Mercantil
d
II Foro Dictum
De Derecho Mercantil
La responsabilidad
de los administradores
en el concurso de acreedores
Madrid, 29 de septiembre de 2011
Preside
Emilio Beltrán Sánchez
Socio y consejero académico de Dictum Abogados, catedrático de Derecho Mercantil de la USP-CEU
Ponentes
Gerald Spindler
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Goettingen (Alemania)
Gerardo Carlo
Magistrado en excedencia de la Corte de Quiebras de los Estados Unidos
Françoise Perochon
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Montpellier (Francia)
Stefania Pacchi
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Siena (Italia)
C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209
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De Derecho Mercantil
La responsabilidad de los administradores societarios
en la legislación española
Emilio Beltrán
Director académico de Dictum Abogados. Catedrático de Derecho Mercantil de la USP-CEU
La situación en España
La (posible) coexistencia de tres –cuatro- regímenes
de responsabilidad
Existen tres –cuatro- regímenes de responsabilidad de los
administradores que se han ido superponiendo y que
pueden coexistir durante el concurso, cuando éste se
califique como culpable y se abra la fase de liquidación:
1.1. El régimen general de responsabilidad por daños
(arts. 236 ss LSC), que se mantiene durante el concurso,
con la especialidad de que la acción social podrá ser
ejercitada también por la administración concursal, y que
se declara expresamente compatible con la
responsabilidad concursal. Nada dice la Ley Concursal, en
cambio, sobre la acción individual, por daños
directamente causados a socios o acreedores, por lo que,
en principio, no quedará afectada por el concurso.
1.2. El –confuso- régimen de responsabilidad por
obligaciones
sociales
como
consecuencia
del
incumplimiento de los deberes específicamente
impuestos en caso de concurrencia de causa de
disolución (art. 367 LSC), que, a pesar de su finalidad
preconcursal, no deja de aplicarse por la declaración de
concurso de acreedores.
1.3. La denominada responsabilidad concursal (art. 172 bis
LC), por la que puede imponerse a los administradores la
obligación de cubrir el déficit resultante de la liquidación
en caso de calificación culpable del concurso.
Como es lógico, los problemas de convivencia se
plantean en mayor medida entre las dos responsabilidades
que incluyen el pago de deudas sociales (concursales: 1.2 y
1.3.); pero también converge con la responsabilidad
concursal la acción social de responsabilidad, en la medida
en que puede ser ejercitada por la administración concursal,
y, sobre todo, por el hecho de que la condena que se
produzca, al integrarse en el patrimonio social, supondrá
una “reintegración” de la masa activa del concurso, de modo
que, inevitablemente, una condena por acción social
durante el concurso habrá de ser tenida en cuenta en la
sección de calificación,
Distinta es la acción individual de responsabilidad, en la
medida en que el beneficiario de la condena no es el
patrimonio social y –por tanto- la masa pasiva, sino el socio
o el acreedor que se considere directamente perjudicado y
ejercite la acción, sin perjuicio de que deba llamarse la
atención acerca de una doble circunstancia. En primer lugar,
que la acción tiene un carácter excepcional, puesto que, en
principio, el verdadero responsable del perjuicio causado es
la sociedad, en cuyo nombre actúa el administrador. En
segundo lugar, que, en rigor, la acción individual no debe
servir para obtener la satisfacción del crédito social, sino
para obtener la indemnización del perjuicio causado.
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2. La defectuosa regulación de la
responsabilidad concursal
Pero el problema, ya de por sí delicado, se agrava por la
defectuosa regulación del sistema de responsabilidad
concursal, en la medida en que la Ley Concursal lleva a cabo
dos opciones que pueden considerarse más que discutibles,
y que probablemente obedecen a una indebida comprensión
de las soluciones del concurso.
2.1. La Ley establece, de un lado, que la sección de
calificación del concurso de acreedores ni siquiera se
formará cuando se alcance un convenio razonable con
los acreedores, razonabilidad que se cifra en una quita
inferior a un tercio y en una espera inferior a tres años.
La opción de política legislativa es inicialmente
acertada –y lo era, ciertamente más matizada, en un
sistema como el de la Propuesta de 1995-: la
subordinación de la finalidad represora a la finalidad
solutoria del concurso dice mucho a favor de la idea de
incentivar la declaración tempestiva del concurso y, por
tanto, de permitir el cumplimiento de sus funciones
principales de satisfacción de los acreedores y de
conservación de la empresa. Sin embargo, no se
comprende por qué esa opción no se ha extendido a la
solución liquidatoria que permitiera igualmente un
importante grado de satisfacción de los créditos. Con
esa decisión no sólo parece desconocerse el significado
de la liquidación concursal, en la medida en que la
solución preferida por el legislador en esa fase del
concurso –alternativa o consecutiva a la de convenioes la transmisión de la empresa y, por tanto, su
conservación en manos de terceros (arts. 148 y 149 LC),
sino que también parece ignorarse la posibilidad de
una utilización estratégica de la decisión legal, que lleve
a los acreedores a rechazar un convenio con la única
intención de conseguir una sanción para los
administradores en la fase de liquidación.
2.2. La segunda opción –que no se encontraba en la
Propuesta de Anteproyecto de 1995 (v. arts. 213.2 y 215)- es
que la principal consecuencia de la calificación del concurso
como culpable, consistente, precisamente, en hacer
responsables del déficit a los administradores de la sociedad
que hayan causado o agravado la insolvencia (la
responsabilidad concursal), queda reservada a los casos en
que la solución del concurso sea la liquidación. También a
primera vista la opción parece acertada, porque trata de
ofrecer un incentivo más para que las sociedades insten
tempestivamente el concurso, pero, si bien se mira, puede
impedir que los acreedores acepten un convenio porque
prefieran una liquidación en la que puedan obtener un grado
mayor de satisfacción de sus créditos al añadir patrimonios
responsables, con lo que acaba produciendo el efecto
contrario al que se pretendía.
3. La “naturaleza” de la responsabilidad
concursal
3.1. No es una responsabilidad indemnizatoria típica
Es evidente que con ese sistema se trata de aumentar el
grado de satisfacción de los acreedores mediante una
reintegración del patrimonio concursal por parte de los
causantes de la insolvencia y, por tanto, que se busca, en
sentido amplio, una reparación del perjuicio que la
insolvencia –los administradores- ha causado en su crédito;
pero la técnica utilizada para ello no es la de la
responsabilidad por daños. El sistema legal no consiste, en
efecto, en la imposición a los administradores de una
responsabilidad por los daños derivados de la generación o
agravación de la insolvencia que conduce a la calificación del
concurso como culpable, sino en condenarles, como efecto
de esa conducta, a satisfacer el importe de los créditos que
no puedan ser pagados en el concurso.
Si se tratara de un régimen de responsabilidad por
daños, la norma sería superflua, porque ese resultado podría
obtenerse acudiendo al régimen general de responsabilidad
por daños (arts. 236 ss LSC). Es más, se trata de una sanción
que la Ley Concursal declara específicamente acumulable a la
eventual responsabilidad por daños: los administradores
responderán frente a la sociedad de los daños producidos en el
patrimonio social, siempre que medie relación de causalidad
entre la conducta de los administradores y el daño, y, además,
concurriendo determinadas circunstancia, se les puede
imponer como sanción la específica responsabilidad concursal.
3.2. No es una responsabilidad objetiva
Pese a lo que a veces se afirme -o, al menos, se sugiera-, el
sistema legal está muy lejos de imponer una responsabilidad
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objetiva: los administradores sociales responden por haber
sido –mediando, no lo olvidemos, dolo o culpa grave- los
causantes de la insolvencia o, al menos, por haber agravado
la insolvencia. Pero, del mismo modo, el sistema legal no se
basa en la demostración de una relación de causalidad
específica entre la conducta de los administradores y el daño
causado -que llegaría hasta el déficit patrimonial resultante
de la liquidación-, sino que la condena, en la cuantía que el
juez del concurso determine, se impone -única y
exclusivamente- como consecuencia de la calificación del
concurso como culpable, algo que –por supuesto- sólo
sucederá cuando la insolvencia haya sido causada o
agravada por actuación dolosa o gravemente culposa de los
administradores condenados (sea porque así se pruebe, sea
porque así se presuma legalmente). Es más, la técnica
utilizada persigue exactamente ese objetivo de evitar la
prueba de una relación de causalidad que en muchas
ocasiones sería imposible de lograr.
4. Los problemas de la responsabilidad
concursal
los realizados incumpliendo los deberes inherentes al
desempeño del cargo.
2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la
circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido
adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
Artículo 237. Carácter solidario de la responsabilidad.
Todos los miembros del órgano de administración
que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo
responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no
habiendo intervenido en su adopción y ejecución,
desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo
conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron
expresamente a aquél.
Artículo 238. Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad contra los
administradores se entablará por la sociedad, previo
acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a
solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden
del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría
distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.
4.1. Coordinación con los otros regímenes
4.2. Extensión objetiva
4.3. Extensión subjetiva
4.4. Legitimación
SELECCIÓN DE TEXTOS LEGALES
ARTÍCULOS 236 A 241 DE LA LEY DE
SOCIEDADES DE CAPITAL
2. En cualquier momento la junta general podrá
transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no
se opusieren a ello socios que representen el cinco por
ciento del capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir
determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá
el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la
renuncia a la acción acordada o ejercitada.
Artículo 239. Legitimación subsidiaria de la minoría.
Artículo 236. Presupuestos de la responsabilidad.
1. Los administradores de derecho o de hecho como
tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y
frente a los acreedores sociales, del daño que causen por
actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por
1. Los socios que representen, al menos, el cinco
por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria
de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de
la acción de responsabilidad.
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2. Podrán también entablar conjuntamente la
acción de responsabilidad en defensa del interés social
cuando los administradores no convocasen la junta general
solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro
del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del
correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido
contrario a la exigencia de responsabilidad.
Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores para
el ejercicio de la acción social.
Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la
acción social de responsabilidad contra los administradores
cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios,
siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la
satisfacción de sus créditos.
Artículo 241. Acción individual de responsabilidad.
Quedan a salvo las acciones de indemnización que
puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos
de administradores que lesionen directamente los intereses
de aquellos.
ARTÍCULOS 363 A 367 DE LA LEY DE
SOCIEDADES DE CAPITAL
suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la
declaración de concurso.
e) Por reducción del capital social por debajo del
mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de
una ley.
f) Porque el valor nominal de las participaciones
sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la
mitad del capital social desembolsado y no se restableciera
la proporción en el plazo de dos años.
g) Por cualquier otra causa establecida en los
estatutos.
2. La sociedad de responsabilidad limitada se
disolverá, además, por la falta de ejercicio de la actividad o
actividades que constituyan el objeto social durante tres
años consecutivos.
3. La sociedad comanditaria por acciones deberá
disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o
apertura de la fase de liquidación en el concurso de
acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el
plazo de seis meses y mediante modificación de los
estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la
transformación de la sociedad en otro tipo social.
Artículo 364. Acuerdo de disolución.
Artículo 363. Causas de disolución.
1. La sociedad de capital deberá disolverse:
a) Por la conclusión de la empresa que constituya su
objeto.
b) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin
social.
c) Por la paralización de los órganos sociales de modo
que resulte imposible su funcionamiento.
d) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio
neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no
ser que éste se aumente o se reduzca en la medida
En los casos previstos en el artículo anterior, la
disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta
general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para
las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198,
y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas
para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201.
Artículo 365. Deber de convocatoria.
1. Los administradores deberán convocar la junta
general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo
de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el
concurso.
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Cualquier
socio
podrá
solicitar
de
los
administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera
alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.
acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad,
salvo que los administradores acrediten que son de fecha
anterior.
2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de
disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos
que sean necesarios para la remoción de la causa.
ARTÍCULOS 8.7, 48 quáter, 172 y 172 bis LC
Artículo 366. Disolución judicial.
1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o
no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo
anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la
sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La
solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la
sociedad.
2. Los administradores están obligados a solicitar la
disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social
fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.
La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos
meses a contar desde la fecha prevista para la celebración
de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el
día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la
disolución o no se hubiera adoptado.
Artículo
367.
administradores.
Responsabilidad
solidaria
de
los
1. Responderán solidariamente de las obligaciones
sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de
disolución los administradores que incumplan la obligación
de convocar en el plazo de dos meses la junta general para
que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como
los administradores que no soliciten la disolución judicial o,
si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos
meses a contar desde la fecha prevista para la celebración
de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el
día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la
disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales
reclamadas se presumirán de fecha posterior al
Artículo 8. Juez del concurso.
Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo
mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y
excluyente en las siguientes materias:
(…)
7. Las acciones de responsabilidad contra los
administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios
causados, antes o después de la declaración judicial de
concurso, a la persona jurídica concursada.
Artículo 48 quáter. Efectos de la declaración de concurso
sobre las acciones contra los administradores de la sociedad
deudora.
Declarado el concurso, corresponderá exclusivamente a la
administración concursal el ejercicio de las acciones de
responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus
administradores, auditores o liquidadores.
Artículo 172. Sentencia de calificación.
1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como
culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o
causas en que se fundamente la calificación.
2. La sentencia que califique el concurso como culpable
contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º.- La determinación de las personas afectadas por la
calificación, así como, en su caso, la de las declaradas
cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser
considerados personas afectadas por la calificación los
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho,
apoderados generales, y quienes hubieren tenido
cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años
anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si
alguna de las personas afectadas lo fuera como
administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá
motivar la atribución de esa condición.
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2º.- La inhabilitación de las personas afectadas por la
calificación para administrar los bienes ajenos durante un
período de dos a quince años, así como para representar
a cualquier persona durante el mismo período,
atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a
la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable
en otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la
administración concursal, excepcionalmente la sentencia
de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar
al frente de la empresa o como administrador de la
sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en
dos o más concursos, el período de inhabilitación será la
suma de cada uno de ellos.
3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas
afectadas por la calificación o declaradas cómplices
tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la
condena a devolver los bienes o derechos que hubieran
obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o
hubiesen recibido de la masa activa, así como a
indemnizar los daños y perjuicios causados.
3. La sentencia que califique el concurso como culpable
condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la
condición de acreedores a la indemnización de los daños
y perjuicios causados.
La pérdida de cualquier derecho que las personas
afectadas por la calificación o declaradas cómplices
tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la
condena a devolver los bienes o derechos que hubieran
obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o
hubiesen recibido de la masa activa, así como a
indemnizar los daños y perjuicios causados.
Artículo 172 bis. Responsabilidad concursal.
1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o
reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de
los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho,
o apoderados generales, de la persona jurídica concursada
que hubieran sido declarados personas afectadas por la
calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en
caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento
del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al
déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados
en la sentencia de calificación como a los determinantes de
la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá
individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos,
de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran
determinado la calificación del concurso.
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena
corresponderá a la administración concursal. Los
acreedores que hayan instado por escrito de la
administración concursal la solicitud de la ejecución
estarán legitimados para solicitarla si la administración
concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al
requerimiento.
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la
sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del
concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación
podrán interponer contra la sentencia recurso de
apelación.
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La responsabilidad de los administradores societarios
en el Derecho Concursal alemán
Gerald Spindler
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Goettingen (Alemania)
I.
Introducción
La responsabilidad de los administradores de sociedades en
el concurso de acreedores ha ocupado a los tribunales
alemanes durante más de un siglo. La razón de la enorme
actividad de los tribunales es simple: La ley concursal
(Konkursordnung)
no
preveía
directamente
una
responsabilidad de los directores. Por otro lado, todos los
códigos de las diferentes formas de sociedades incluían
normas que obligaban a los directores a solicitar la apertura
del procedimiento de insolvencia/quiebra. El director de una
sociedad anónima y el director de una sociedad de
responsabilidad limitada, están obligados a verificar de
forma permanente las condiciones financieras de la
sociedad. Los requisitos para aplicar la apertura de un
procedimiento de insolvencia son tres: (1) que la sociedad
manifieste ser insolvente (es decir, que no pueda pagar sus
deudas, que carezca de liquidez) (2) o estar sobre
endeudado y (3) – en combinación (cumulativa) – los
directores no puedan pronosticar que la sociedad tenga
posibilidad de sobrevivir (Fortführungsprognose).
Sin embargo, la ley de insolvencia/quiebra no
preveía una responsabilidad directa de los directores. La
jurisprudencia ha introducido una responsabilidad civil que
se basa en el Derecho de daños (Deliktsrecht). El Art. 823
párrafo 2 del Código Civil alemán encierra una norma que
establece una conexión entre los derechos de los acreedores
por daños y las obligaciones en otras leyes que pretenden su
tutela individual (y no la comunidad). Entonces, las
obligaciones de los directores de sociedades fueron
calificadas como normas/obligaciones que protegen a los
acreedores porque la tarea de estas obligaciones consiste en
retirar del mercado las sociedades sin capital y sin liquidez,
para salvaguardar a otros acreedores de establecer
relaciones comerciales con estas sociedades. A través de
esta conexión, las cortes alemanas han declarado a los
directores de sociedades responsables por los daños que los
acreedores han sufrido a causa de un procedimiento de
insolvencia retardado. Entonces, la responsabilidad de
directores tiene su raíz en el derecho de daños individuales.
II.
La evolución de la responsabilidad
Dado esta situación, más o menos entendida, el sistema
chocó con las decisiones del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en el caso de “Inspire Art,” que
establecía la libertad de establecimiento de las sociedades,
así que, en particular, las sociedades ingleses debían ser
aceptadas por Alemania como personas jurídicas. Entonces,
la conexión del derecho de daños no podía aplicarse porque
todas las obligaciones de directores de sociedades de abrir el
procedimiento de insolvencia se referían a las sociedades
alemanas – pero no a las sociedades extranjeras/inglesas.
Por eso, se manifestaba un hueco sistemático que ha
cambiado el sistema alemán: el legislador respondía
transfiriendo las obligaciones de apertura del procedimiento
de insolvencia de las leyes de derecho de sociedades a la Ley
de Insolvencia – además, algunos detalles del régimen de
obligaciones fueron cambiado. Sin embargo, el fondo de la
obligación permaneció invariable. Otra línea jurisprudencial
se aplica todavía a la responsabilidad, ya que la ley de
insolvencia tampoco prevé una responsabilidad relacionada
directamente con los acreedores: todavía es la conexión con
el derecho de daños la que vincula la responsabilidad con el
perjuicio de los acreedores.
III.
La responsabilidad de directores en el
Derecho actual
En la jurisprudencia actual, destacan 2-3 desarrollos:
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1. En primer lugar, el alcance de la responsabilidad de
directores depende de si se trata de un acreedor que ha
contratado con la sociedad antes de la situación de
insolvencia (“acreedores antiguos”) o un acreedor que ha
contratado
con
la
sociedad
después
de
la
insolvencia/iliquidez (“acreedores nuevos”). En caso de
acreedores nuevos, todos los daños (es decir, todas las
pérdidas) están compensadas; en caso de acreedores
antiguos, solamente se compensa la diferencia entre la
situación actual y la situación hipotética que se daría si no se
hubiera retrasado la apertura del procedimiento de
insolvencia. La razón de la distinción es que los acreedores
nuevos tuvieron confianza en la viabilidad de la sociedad,
cuando se encontraba ya en situación de insolvencia. Al
contrario, el acreedor antiguo contrató con la sociedad
cuando ésta todavía tenía credibilidad, por lo que éste
puede invocar solamente la diferencia.
2. En segundo lugar, solamente los acreedores con
derechos contractuales pueden invocar la responsabilidad
de los directores. Los demás tipos de acreedores no tienen
derecho a indemnización, porque no tuvieron confianza en
la situación de la sociedad (si el daño se produce sin relación
contractual).
3. Tercero, se ha discutido, en el Derecho alemán, si los
acreedores pueden invocar la responsabilidad de los
directores directamente o si los derechos están restringidos
en el sentido que solamente el administrador concursal
puede invocar los daños. Al contrario que en el caso de la
responsabilidad
societaria
(en
el
caso
de
“existenzgefährdender Eingriff”), la mayoría de tribunales y
de autores sostienen todavía el derecho individual del
acreedor.
4. En cuarto lugar, no existe en Derecho alemán una
acción “de comblement en passif” como en el derecho
francés. Es decir, que todos los daños de los acreedores se
calculan individualmente, así que el aumento de capital de
una sociedad no es un límite para calcular el daño sufrido
(en el caso de acreedor nuevo). Por supuesto, para los
acreedores antiguos el capital de la sociedad limita los
derechos por daños.
5. En cuanto a la responsabilidad de directores frente a
los socios, no hay mucha jurisprudencia/casos. En general,
los directores deben la obligación de instar la apertura del
procedimiento de insolvencia a la sociedad y a los
acreedores - y no a los socios directamente. Así, los socios
pueden reivindicar únicamente la violación de las
obligaciones generales y no tienen un derecho individual
contra el director.
6. Muy importantes, en la práctica, son las acciones del
Estado (del fisco) y de la Seguridad Social. Los directores de
la sociedad están obligados a verificar los pagos directos a la
Seguridad Social y también los impuestos. El incumplimiento
de ambas obligaciones está sancionado en el derecho penal,
así que los directores se encuentran frecuentemente en
conflicto con los acreedores “normales” y los acreedores de
la Seguridad Social. La jurisprudencia ha reconocido
recientemente que los directores pueden pagar en primer
lugar a los acreedores de la Seguridad Social, así que, en la
mayoría de los casos, no queda mucho para los otros
acreedores.
7. En cuanto a la causalidad, la jurisprudencia exige la
prueba de una conexión entre el incumplimiento de las
obligaciones de directores y el retraso de la apertura de la
insolvencia. Sin embargo, es suficiente presentar evidencia
de que el estado de insolvencia existía ya antes de la
apertura. En este caso, los directores deben probar que la
insolvencia no podía ser reconocida por un director
“objetivo” – que es raro en la práctica. Sin embargo, el
mayor problema para los acreedores es presentar pruebas
sobre el estado financiero de la sociedad – no hay un
derecho de información de los acreedores, no existe una
“discovery” en el Derecho procesal alemán. Así, la
jurisprudencia habla de pruebas de “primera etapa”, es
decir, que los acreedores deben presentar solamente
indicios, frente a los que los directores deben defenderse.
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De Derecho Mercantil
La responsabilidad de los administradores en el
concurso de acreedores bajo el código de quiebra de
los Estados Unidos
Gerardo Carlo
Magistrado en excedencia de la Corte de Quiebras de los Estados Unidos
La situación en Estados Unidos
Introducción
En el sistema legal de insolvencia que rige en los Estados
Unidos ordinariamente no se impone responsabilidad
personal a quienes fueron los administradores del caudal
antes o después de radicarse el caso de quiebra ante el
Bankruptcy Court, al menos que en una vista judicial
presidida por un tribunal se determine que fueron
crasamente negligentes o que cometieron fraude en la
ejecución de sus deberes bajo el Código.
El síndico o “trustee” bajo el capítulo de liquidación
del Código de Quiebras federal tiene que administrar el
caudal o masa común según las responsabilidades y
deberes específicas que le impone el Código y luego de
formalizar una fianza de responsabilidad personal.
El Deudor en posesión (DIP) en un capítulo de
reorganización es quien administra el caudal, y este no
tiene que poner una fianza de responsabilidad personal.
Ninguna de las dos figuras anteriores son responsables
personalmente si el caudal o masa común al final de la
administración no cubre para pagar todas las deudas del
“Estate“ y/o de los acreedores o accionistas. Tampoco
responden personalmente si el caso se desestima o
convierte a uno de liquidación más adelante en el proceso
al menos que se encuentre en negligencia crasa o fraude.
Pero hay un sinnúmero de causas de acción que pueden
llevarse a cabo por el representante del caudal, los comités
de acreedores y los acreedores individuales contra terceras
personas, para conseguir compensación por daños
extracontractuales (“torts”), por violación a contratos, por
violación de responsabilidad fiduciaria o legal, o para forzar
el recobro de activos o bienes al caudal en situaciones
especificas que permite el Código.
La responsabilidad de administrar la masa común o el
llamado
“Estate”,
entidad
jurídica
que
nace
automáticamente al declarase la quiebra de forma
voluntaria bajo la sección 11 U.S.C. 541 del Código,
depende del capítulo de quiebra que se utilice para
comenzar el caso de insolvencia. Esto es así, porque el
llamado Código de Quiebra de 1978 (11 U.S.C. 101 et.seq.)
con enmiendas, es una ley del Congreso federal que
contiene nueve (9) capítulos con propósitos y mecanismos a
veces similares pero en otras ocasiones distintos.
Los primeros tres capítulos, el 1, 3 y 5, son de
administración general y aplican a todos los demás
capítulos.
Los próximos cinco capítulos individuales
corresponden al capítulo 7 (liquidación), el 9 (ajustes de
deudas de los municipios), el 11 (reorganización de
negocios), el 12 (ajustes de deudas de agricultores y
pescadores de familia) y el 13 (ajustes de deudas de
individuos con ingreso regular). Cada uno de estos tiene
características y propósitos diferentes, pueden aplicar a
distintas entidades y algunos tienen requisitos de cantidad
máxima de deuda (C-12,13), tipo de persona (persona
jurídica o natural) y característica o clase de ingreso (de
consumo, periódico y regular).
El último capítulo es el C-15, que permite a los
representantes autorizados de los deudores, en casos de
quiebra radicados fuera de los Estados Unidos, conseguir el
reconocimiento y la protección de la ley y de los tribunales
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II Foro Dictum
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especializados de quiebra federal (U.S. Bankruptcy Court).
El C-15 se aprueba por el Congreso en 2005, y está basado
en el prototipo internacional de la ONU (UNCITRAL).
1.2 Las distintas formas de administración del
“Estate” bajo cada capítulo de la ley de quiebra de
EEUU
A. El Capítulo 7
Se nombra un síndico o “trustee” inmediatamente luego
que se radica un caso quien toma posesión y se encarga del
inventario de los bienes no exentos y luego procede a la
venta y liquidación de los mismos y la distribución de los
dividendos, si alguno, a los acreedores asegurados y no
asegurados.
El síndico tiene que poner una fianza para asegurar
cualquier demanda en su contra por negligencia en su
deber como liquidador de los bienes. En este capítulo 7 de
liquidación, el Código no contempla ninguna acción de
recobro directa contra el síndico o administrador postpetición, ni tampoco se habla en este capítulo de una
posible acción personal por responsabilidad o daños contra
el administrador pre-petición, entiéndanse el deudor; de
resultar una insuficiencia en el pago de las deudas
reconocidas en la quiebra a los acreedores o a los socios
accionistas o porque la masa común al final, no cubra las
deudas pre-petición.
La única parte donde se habla de una acción por un
síndico de C-7 contra terceros, es cuando el Código permite
las acciones de recobro que provee el capítulo 5 y que
discutiremos más adelante donde existe la acción de
recobro por transferencias consideradas de preferencia en
el periodo de 90 días anteriores a la radicación del caso o
durante el año anterior (si es por una persona relacionada“insider”)
Lo mismo sucede con las transferencias
fraudulentas según se define el concepto en el capítulo 5
del Código.
B. El capítulo 11
Trata con reorganización de negocios de corporación o
individuo, y no se nombra un síndico o “trustee” como tal
sino que él deudor continúa en posesión del negocio y de
todos los bienes y se crea por ficción legal el concepto de
deudor en posesión o el “DIP”. Lo que se persigue es darle
un nueva oportunidad al deudor para salir rehabilitado
(“fresh start”).
Se entiende que un negocio operando y en marcha
vale siempre más que uno cerrado (“going concern”) y se
busca maximizar el valor del caudal manteniendo operando
el negocio mientras esto sea favorable al Estate y a los
acreedores. El concepto de DIP y del “automatic stay” que
surge de la sección 11 USC 362 (la paralización automática),
son dos figura claves en el esquema descrito de
rehabilitación de negocios bajo el capítulo 11.
El descargo de las deudas personales o “discharge” es
la tercera. El único caso donde se nombra un síndico en C11 es cuando el tribunal, luego de una vista y por causa,
encuentra que el DIP cometió conducta deshonesta, mala
administración de activos, fraude o negligencia crasa.
Aún así, el tribunal tiene la opción de desestimar el
caso, convertirlo a capítulo 7 o solo nombrar un
examinador en vez de nombrar un síndico de C-7 y sustituir
al DIP.
C. El capítulo 13
Este es el otro capítulo de reorganización o rehabilitación
personal que permite la quiebra de solo personas naturales
(individuos) y con deudas de consumo, ingreso fijo
periódico (salarios) y con un límite de menos de $1. 2 M en
deudas. Puede usarse para pequeños negocios o por
profesionales.
Aquí tampoco se nombra un síndico
liquidador, como sucede en el capítulo 7, sino que se
mantiene al deudor en posesión de sus bienes y en el uso y
disfrute de los mismos.
De hecho, la titularidad de los bienes revierte al
deudor al aprobarse (confirmarse) el plan de C-13. A
cambio, se exige al deudor que aporte todo su ingreso
disponible por 3-5 años al plan de reorganización personal
para abonar el pago de sus acreedores. El tribunal tiene
que aprobar (confirmar) dicho plan y luego de completarse
todos los pagos se emite el descargo.
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El síndico de C-13 es una figura que supervisa el caso,
ayuda a cobrar los pagos y hace las distribuciones a los
acreedores. Pero este no hace liquidación ni venta de los
bienes del “Estate”. Tampoco se considera al síndico de C13 un DIP en la forma que ocurre normalmente en el C-11.
1.3
Las preferencias y transferencias fraudulentas
En todos los capítulos descritos existe la posibilidad que el
síndico o el DIP comience un litigio dentro del caso de
quiebra principal para anular pagos o transferencias hechas
antes de radicarse la quiebra en forma de una acción para
anular o recobrar transferencias o pagos hechos para
beneficiar algún acreedor antes de la radicación. Igual
puede hacer el síndico o el DIP una compensación o “set
off”, y puede pedir anular o dejar sin efecto transferencias
fraudulentas hechas antes de radicar.
La provisión del Código de Quiebra que rige en esta
materia es la
Sección 11 USC 547 (transferencias de
preferencia), que dispone que toda transferencia o pago
hecho a un tercero noventa (90) días antes de la quiebra, se
presumen anulable. Igual sucede con toda transferencia
hecha durante el último año antes de radicarse el caso, por
una persona relacionada al deudor (“insider”).
Esta regla tiene sus excepciones y defensas, y no aplica
a todas las transferencias, sino aquellas que se sospechan
que puede haberse hecho para beneficiar a un acreedor
particular sobre los demás. Los cinco elementos que se
requiere bajo la 11 USC 547 son: que se hizo una
transferencia de un interés o pago propiedad del deudor;
que se hizo pago por deuda anterior; que el deudor estaba
insolvente; que ocurre en el periodo de 90 días o un ano
anterior; que se mejoró la posición del acreedor recipiente
del pago.
Las excepciones a lo anterior son: se añadió valor
nuevo; fue en el curso ordinario de los negocios; fue para
compara un bien especifico (“purchase money security”);
medir el resultado neto; un gravamen abierto; obligación
domestica; valor residual.
La sección 11 USC 553 trata con el “set off” o compensación
y la sección 11 USC 548 con la anulación y recobro de
activos por transferencias fraudulentas de todo tipo que
ocurren antes de la quiebra.
La acción para el recobro de las preferencias por el
síndico administrador tiene un periodo prescriptivo corto
de dos años.
1.4 Los Poderes adicionales del sindico administrador y
del DIP (”avoidance Powers” o “strong arms powers”)
El síndico también puede dejar sin efecto o anular cualquier
otra transacción, contrato u obligación hecha o asumida por
el deudor antes de la quiebra. Se trata de dejar sin efecto
obligaciones legalmente contraídas por el deudor.
Autorizan estas secciones al síndico a recobrar
propiedad para el “Estate” que ya había legítimamente
salido de sus manos antes de la quiebra, con el fin de
aumentar los bienes disponibles para pagar a los
acreedores de la masa común. Esto envuelve anular una
transacción legal y voluntaria hecha por el deudor antes de
la quiebra. Las secciones aplicables son la 11 USC 544, 11
USC 545, 11 USC 547, y 11 USC 548 y 11 USC 553.
Ahora bien, el efecto de anular puede diferir ya que
en un capítulo 7 de liquidación la propiedad o la acción
anulada favorece casi directo al acreedor mientras que en
capítulo 11 de reorganización, el incremento favorece o
entra al caudal y administración común con el propósito de
hacer el plan de reorganización viable.
Otras formas de penalizar al Estate que tienen los
acreedores es la posibilidad de instar una acción para evitar
que se efectuara el descargo personal del deudor en
general o sobre una deuda particular.
1.5 La responsabilidad y posible acciones de los
administradores del caudal (síndicos o DIP) contra terceras
personas y contra los oficiales y directores del negocio
anterior y/o contra sus pólizas de seguro de
responsabilidad
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El síndico en C-7 y C-11 o el DIP en C-11, puede pedir una
reclamación por daños y por violación a las
responsabilidades de los oficiales y administradores y los
directores de la junta del deudor en quiebra, debido a
negligencia en sus funciones y por violación a sus
responsabilidades fiduciarias.
Esto quiere decir que se puede llevar una acción de
cobro o por daños, contra los ex-administradores bajo las
teorías de responsabilidad fiduciaria establecidas en las
leyes locales o federales y fuera del código de quiebra
federal. Esto requiere litigar la causa de acción basado en
doctrinas del common law (“torts”, negligencia o contrato)
o según otras leyes federales y estales (leyes de los estados
sobre sociedades o corporaciones, RICO etc.), y no bajo el
código de quiebra como tal; que es un código mayormente
procesal aunque también contiene asuntos sustantivos.
Las acciones pueden surgir contra el deudor prepetición, el administrador y los oficiales y directores de las
juntas en su carácter personal. También pueden darse
acciones directas contra las compañías de seguro que
pueden haber emitido pólizas de responsabilidad
(“payment and performance bonds” o “D&O- director’s and
officer’s liability insurance”).
La acción puede ser instituida por un síndico o trustee,
un DIP, un comité de acreedores no asegurados o por un
acreedor específico, pero esto último solo con el permiso
previo del tribunal. El beneficiario de dicha acción en un
capitulo 11 lo es el “Estate” o masa común. En un capítulo
7 de liquidación, los acreedores, y en muy raras veces, los
accionistas o socios, se benefician casi directamente ya que
aquí normalmente no existe la fase de administración y
rehabilitación del negocio.
Las acciones que más dificultad encuentran son las
que se llevan contra los directores anteriores
personalmente y contra sus compañías de seguro (“D&O
liability”). Esto porque los tribunales de EEUU están
divididos en varios circuitos apelativos y cada uno establece
jurisprudencia a veces conflictiva, siendo este campo una
de muchos donde existe falta de uniformidad en las
decisiones judiciales.
En algunos circuitos se permite la acción directa contra
las compañías de seguro sin importar si comienza la acción
como demandante: a. el deudor en posesión o DIP, b. el
síndico de C-7 o de C-11 nombrado por el tribunal, c. un
comité de acreedores, d. un acreedor autorizado por el
tribunal especialmente, e. un fideicomiso especial para
litigar que se organiza
como parte del plan de
reorganización a ser aprobado o confirmado por el tribunal
(”litigation trust”).
Por tal razón se presta el mismo para que los
abogados traten de comenzar sus pleitos en el “venue”
judicial del circuito donde puedan obtener la mejor decisión
del tribunal, a base del precedente establecido en ese
circuito específico (“venue shopping””). Practica de litigio o
estrategia muy criticada en la administración de justicia
americana, pero que no se puede evitar.
Existe pues la posibilidad de ejercer una acción en
daños por no cumplirse las obligaciones fiduciarias que las
leyes requieren de todo director como supervisor de una
empresa, especialmente cuando el negocio está en peligro
económico o en la zona de insolvencia y los directores
contribuyen con sus actos de negligencia en llevar la
industria a la quiebra.
Esta doctrina de responsabilidad fiduciaria se ha
desarrollado por la jurisprudencia americana en las últimas
décadas, pero ha sido criticada últimamente por algunos
tribunales y otros magistrados se han negado
recientemente a utilizarla. Recientemente hemos visto esta
doctrina de responsabilidad muy utilizada por los abogados
de C-11, debido a las limitaciones de crédito post-petición
que encontramos en el mercado bancario americano y la
recesión mundial económica.
La posibilidad de demandar a las compañías de seguro
se hace muy atractiva a los practicantes en este campo,
ahora más que nunca, por la congelación de crédito
existente y la casi total falta de alternativas crediticias para
un deudor en C-11. Esta situación es crítica, porque los
expertos están de acuerdo, que en un C-11, mantener el
flujo de capital necesario para operar el negocio en marcha
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hasta llegar a la etapa de la confirmación del plan, es casi
indispensable.
Por eso, los abogados de deudores en C-11 están
dependiendo más de las acciones contra directores,
terceras personas o compañías aseguradoras cuando
encuentran: que la junta de directores y los oficiales han
aprobado préstamos o crédito nuevos, o entraron en
compra de activos importantes, o adquirieron otras
empresas por medio de una compra de tipo LBO, estando el
negocio en la llamada zona de insolvencia. Si estas
transacciones han causado que la empresa tenga que ir a la
quiebra, los abogados de C-11 están radicando estas
acciones de inmediato, porque es la única forma que tienen
de poder convencer al tribunal que debe confirmar el plan
de reorganización y evitar convertir el caso a una quiebra
de liquidación.
Para analizar la última jurisprudencia sobre este tema,
solo hay que examinar el caso reciente de Biltmore Assocs.,
LLC v. Twin City Fire Ins. Co., 572 F.3d 663 (9th Cir. 2009).
Aquí el tribunal para el noveno Circuito de Apelaciones
federal modifico la doctrina y estableció por lo menos en su
jurisdicción, que un deudor en posesión no tenía una causa
de acción directa contra la compañía de seguro de
responsabilidad de los oficiales y directores en oficio antes
de la quiebra, porque aplica la cláusula de exclusión de la
póliza cuando hay co-asegurados que son demandados y
demandantes relacionados. O sea, el deudor en posesión
(DIP) en esta jurisdicción, y para los efectos de una
demanda contra directores y oficiales solamente, no puede
considerarse una figura separada del deudor anterior a la
quiebra.
La decisión revoca la doctrina judicial que
determinaba que en este noveno circuito el deudor en
posesión podía demandar luego de radicar su petición de
quiebra, en una causa de acción por daños a los directores,
por negligencia en el desempeño de sus funciones y
deberes fiduciarios o falta de prudencia, y por conducta
anterior a la quiebra.
El caso es importante por lo que dice y porque se
separa de las doctrinas de otros circuitos de apelación y por
lo que no dice. La doctrina de Biltmore está forzando a los
abogados de deudores en C-11 a estructurar sus demandas
para que no sea el deudor en posesión el propio
demandante, y así evitar la clausula de exclusión del
contrato de seguro. Esto lo tratan de conseguir creando un
fideicomiso de litigio (“litigation trust”) y cediéndole al
fideicomiso la causa de acción contra los directores y sus
seguros; y luego consiguiendo que el tribunal apruebe tal
figura especial dentro del plan de reorganización que se
confirma luego de notificarlo a todos los acreedores y la
celebración de una vista en su fondo.
Otro posible mecanismo que puede ser tratado, es
pedir el nombramiento de un síndico en C-11 por causa y
con la aprobación del tribunal de quiebra, desde el
comienzo del caso, cuando se determina que tal acción es
una que puede ser beneficiosa al caudal y a la
reorganización de la empresa en C-11. La ultima estrategia
de litigio que puede usarse, es pedir al tribunal de quiebra,
que sea el comité de acreedores o un acreedor particular
individual el que presente le demanda contra el grupo de
directores y/o los oficiales y sus compañías de seguro.
Todas estas estrategias evitan posiblemente el
resultado negativo de Biltmore Assocs. Ya que en teoría, no
es el mismo deudor el que presenta la demanda disfrazado
de deudor en posesión, sino una persona extraña y no
cubierta como asegurado por la póliza de seguro original de
los directores y oficiales. Esto en teoría inmuniza el uso de
la clausula de exclusión por co-asegurados que levanto con
éxito la demandada Twin City Fire Ins. Co., compañía de
seguros de los oficiales y directores en Biltmore Assocs.
1.6
Otras teorías y causas de acción para recobrar contra
terceros y pasados administradores utilizadas en el pasado
en los casos de capítulo 11 de reorganización
Tradicionalmente los abogados envueltos en los C-11 han
tratado de recobrara activos y dinero de terceras personas
para el “Estate” o para sus representados o acreedores por
medio de variadas teorías de responsabilidad y daños, que
incluye principalmente las acciones por violación a la
responsabilidad fiduciaria de los directores u oficiales. A
veces se puede reclamar también contra los asesores
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financieros, contables y abogados del deudor que obraron
como tal en el periodo previo a la declaración de la quiebra.
La teoría muy controversial y que se puso de moda
durante la década de 1990-2000 fue basada y se le atribuye
a un comentario en forma de dictum que se hizo en una
nota del conocido litigio de Credit Lyonnays Bank Nederland
N.V. v. Pathe Cmmm. Corp.1991WL, 277613 (Del. Ch. Dec.
30, 1991) en el Chancery Court del estado de Delaware. El
concepto establece que los acreedores y el deudor luego
de la quiebra, están protegidos por un deber fiduciario que
tienen los operadores del negocio y los directores de la
corporación, y que esto da lugar a un derecho o causa de
acción de daños ante los tribunales a favor de acreedores y
el Estate, especialmente desde el momento que una
corporación o negocio opera en la zona o vecindad de la
insolvencia.
Otros tribunales han admitido pleitos contra terceras
personas y bancos por fraude y por violación a las mejores
prácticas bancarias o de comercio. Una lista de posibles
causas contra terceros que han sido litigadas en el pasado
mayormente en casos de C-7 y C-11, incluye por ejemplo:
“lender liability claims, fair dealing, breach of fiduciary
duties, RICO Act violations, tortous breach of good faith and
fair dealing, alter ego violations, fraud, duress, interference
torts, defamation, negligence, prima-facie torts, y equitable
subordination”).
También vemos que distintas versiones de intentos de
correr el velo corporativo y de forzar la consolidación de
corporaciones relacionadas (“substantive or equitable
consolidation”) en forma de procedimientos adversarios
instados por acreedores, comités o síndicos cuando una
corporación sola, dentro de un grupo afiliado, radica la
petición de quiebra ante los tribunales.
De tal forma existe la posibilidad de agregar activos de
compañías relacionadas al deudor en quiebra, y de
aumentar el valor del caudal o masa común aún en contra
de la voluntad de las compañías relacionadas y de sus
acreedores cuando se muestra que de facto dichos grupos
de entidades operaban como un ente económico común y
que debe tratarse el grupo de compañías de tal forma
unitaria, para efecto del plan de reorganización de la
quiebra.
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La responsabilidad de los administradores en el
Derecho Concursal francés
Françoise Pérochon
Catedrática a la Facultad de derecho de Montpellier (UM1)
La situación en Francia
I – El ámbito de aplicación de las distintas normas
II – El régimen de la responsabilidad por insuficiencia
de activo en la liquidación judicial
A – Presupuestos de la responsabilidad por insuficiencia
de activo
1° - Condiciones de fondo de la responsabilidad
2° - Condiciones de la acción de responsabilidad
B – Efectos de la responsabilidad por insuficiencia de
activo
Cuando se abre el concurso de una sociedad, es frecuente
descubrir que los administradores han realizado actos que,
posiblemente, han causado las dificultades y el perjuicio que
sufren los acreedores y colaboradores del deudor. Para
entender los principios que sigue el derecho francés para
sancionar estas culpas, hay que presentar el ámbito de
aplicación de las distintas normas (I) y luego el régimen de la
responsabilidad concursal (II).
I – El ámbito de aplicación de las distintas normas
Como en derecho español, existen varias normas que, a
veces, se superponen.
Fuera del concurso, la responsabilidad de los
administradores de derecho es prevista por la ley de las
sociedades mercantiles, es decir, el Libro II del Código de
1
Comercio (art. L.223-22 s. C. com. para las SARL y L.225-251
1
Sociedad con responsabilidad limitada.
2
s. para las SA , incluidos al final del documento): los
administradores de derecho (gerente, administrador,
director general) son responsables frente a la sociedad,
frente a los socios y frente a los terceros de las infracciones
de la ley y los reglamentos, de las violaciones de los
estatutos de la sociedad y de las culpas cometidas en su
gestión. Pero el Tribunal supremo decide que los terceros
deben establecer una “culpa separable” (faute détachable
ou séparable): se trata de una “culpa intencional, de una
particular gravedad, incompatible con el desempeño
normal de sus funciones sociales”, incluso si fue cometida
cuando actuaba en el marco de sus atribuciones. Con una
definición tan estrecha, es muy difícil, casi imposible,
perseguir al administrador fuera del concurso:
normalmente, se perseguirá a la sociedad, porque la culpa
es suya.
En cuanto a los administradores de hecho, como la ley no
les menciona, se aplica el derecho común de la
responsabilidad de los daños causados por culpa del Código
Civil (art. 1382 y 1383 C. Civ.).
Fuera o dentro del concurso, en caso de culpas graves del
administrador de derecho o de hecho que han impedido el
pago del impuesto de la sociedad, la Administración de
Hacienda (Tesoro Público) puede hacerle responsable
solidariamente de este impuesto (art. L.267 Libro de
procedimiento fiscal: responsabilidad fiscal).
Dentro del concurso, salvo si es un procedimiento de
“sauvegarde” (salvaguardia) en lo cual no existen sanciones
-aparte de la responsabilidad fiscal que es de derecho
2
Sociedad anónima.
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II Foro Dictum
De Derecho Mercantil
3
común- , las culpas de los administradores de derecho o de
hecho pueden dar lugar a sanciones previstas por textos
4
especiales y que son de tres tipos :
1) Sanciones penales, en los casos mas graves
(banqueroute, bancarrota : art. L.654-1 s.)
5
2) Sanciones personales (o profesionales), que
consisten en medidas de inhabilitación sólo aplicables a
personas físicas, que son o los administradores o las
personas
físicas
designadas
para
representar
permanentemente al administrador persona jurídica: en
casos de ciertas culpas graves se les prohíbe dirigir,
gestionar, administrar o supervisar, directa o
indirectamente, cualquier empresa comercial o artesanal,
cualquier explotación agrícola o cualquier empresa dedicada
a otra actividad independiente o cualquier persona jurídica,
Porque la salvaguardia es un nuevo procedimiento
preventivo abierto voluntariamente a petición del
deudor que no es insolvente; como el legislador la
quiere fomentar (favorecer), ha excluido todas las
sanciones.
4 “Solamente”: eran cuatro hace poco (antes de 2009,
cuando existía también una “obligación por las deudas
sociales”, creada en 2005 y derogada en 2008, porque
era inútil; art. L.652-1 s. C. com.). Antes de 2006, era
incluso posible abrir un concurso personal contra el
administrador culpable de ciertas culpas graves y
entraban automáticamente en su masa pasiva
todas las deudas de la sociedad (art. L.624-5 anciano
C. com., derogado por la ley de salvaguardia del 26 de
Julio 2005).
5 En caso de apertura de un procedimiento de
saneamiento o de liquidación judicial, serán culpables
de bancarrota las personas mencionadas en el artículo
L.654-1 a las que se les pueda acusar de los hechos
siguientes: 1º Haber realizado compras para una
reventa por debajo de su precio o empleado métodos
ruinosos para procurarse fondos, con la intención de
evitar o retrasar la apertura del procedimiento de
suspensión de pagos o de liquidación judicial; 2º Haber
desviado o disimulado todo o parte del activo del
deudor; 3º Haber aumentado fraudulentamente el
pasivo del deudor; 4º Haber llevado una contabilidad
ficticia o hecho desaparecer documentos contables de
la empresa o de la persona jurídica o haberse
abstenido de llevar todo tipo de contabilidad cuando la
Ley obligase a ello; 5º Haber llevado una contabilidad
manifiestamente incompleta o irregular con respecto a
las disposiciones legales.
3
o unas de éstas empresas (art. L.653-1 s.: faillite personnelle
et interdiction de gérer).
3) Sanciones pecuniarias en caso de liquidación
judicial, exclusivamente: se trata de la «responsabilidad por
insuficiencia de activo» (R.I.A. o responsabilité pour
insuffisance d'actif ») que corresponde, más o menos, a su
responsabilidad concursal del art. 172.3 LC y que es el tema
central de mi ponencia –por fin-.
El profesor Beltrán explica que, con la responsabilidad
concursal se “puede imponerse a los administradores la
obligación de cubrir el déficit resultante de la liquidación en
caso de calificación culpable del concurso”. Pasa igual con la
R.I.A. del artículo L.651-2 del Código de Comercio francés,
salvo que se puede aplicar en todas las liquidaciones si la
gestión del administrador sido culposa, causando el origen
del déficit, aun cuando la culpa sea leve: como no tenemos
algo parecido a la fase de calificación, esta responsabilidad
se puede buscar –en teoría- en cualquier liquidación con
insuficiencia de activo.
Para acabar con este inventario de las sanciones
aplicables a los administradores en el concurso, recuerdo la
responsabilidad fiscal que existe igualmente fuera del
concurso pero que, por razones evidentes de eficacia, se
encuentra generalmente dentro del mismo. Más adelante,
sólo se tratará del régimen de la responsabilidad por
insuficiencia de activo, prevista sólo en el procedimiento de
liquidación.
II – El régimen de la responsabilidad por insuficiencia
de activo en la liquidación judicial
La R.I.A. del artículo L.651-2 C.com. se caracteriza por la
inmensidad del poder de apreciación del Juez, quien decide
muy libremente los efectos de la responsabilidad (B) cuando
se reúnen los presupuestos(A).
A – Presupuestos de
insuficiencia de activo
la
responsabilidad
por
Mientras las condiciones de fondo del artículo L.651-2
C. com. abren ampliamente (y, en mi opinión, demasiado) la
acción de responsabilidad (1°), las condiciones para ejercitar
la acción la cierran fuertemente (2°).
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1° - Condiciones de fondo de la responsabilidad
Artículo L651-2, apartado 1: “Cuando la liquidación judicial
de una persona jurídica hiciera aparecer una insuficiencia de
activo, el Tribunal podrá decidir, en caso de una falta en la
gestión que haya contribuido a esta insuficiencia de activo,
que el importe de esta insuficiencia de activo sea sufragado,
en todo o en parte, por todos los dirigentes de hecho o de
derecho, o por algunos de ellos, que hayan contribuido a la
falta en la gestión. En caso de pluralidad de dirigentes, el
Tribunal podrá, por resolución motivada, declararles
responsables solidariamente”.
A primera vista, los requisitos de fondo son los de cualquier
responsabilidad, es decir, que requiere una culpa, un
perjuicio y un nexo de causalidad entre los dos, pero cada
uno tiene su especificidad.
a) La culpa es cualquier “falta en la gestión”, que sea de
comisión o de omisión, que sea dolo, falta grave o falta
simple y que, en todos casos, debe ser establecida (antes de
1985; era presumida, y el administrador debía demostrar su
diligencia).
Admitir la responsabilidad, en caso de una culpa leve
calificada como culpa a posteriori, me parece peligroso,
porque la gestión no es una ciencia exacta, y la ley francesa
expone a cualquier administrador, por concienzudo y
diligente que sea, al riesgo que un Juez considere que ha
cometido una falta en la gestión, lo cual encuentro excesivo:
es demasiado fácil decidir, conociendo lo que ha sucedido en
la realidad y los malos resultados de la empresa, que se
hubiera debido hacer otra cosa, tomar otra decisión o, al
menos, pedir la apertura del concurso antes de lo que se ha
hecho, etc. y echar a culpa a la gestión de los
administradores. Afortunadamente, los Jueces son gente
razonable y normalmente sólo aplican el texto en casos de
faltas graves o repetidas, pero hay un riesgo de arbitrariedad
(agravado por que nuestros jueces de lo mercantil no son
profesionales, sino empresarios actuando de Juez, lo cual
implica que pueden conocer de los asuntos de sus
competidores).
b) El perjuicio particular es la insuficiencia de activo, que no
tiene que estar perfectamente cuantificada: basta saber que
existe, tomando en cuenta sólo las deudas existentes a la
apertura del concurso.
c) El nexo de causalidad debe existir entre la culpa y la
insuficiencia de activo (una falta en la gestión que haya
contribuido a esta insuficiencia de activo) y si hay varios
administradores, la sentencia debe subrayar que el
demandado ha tenido un papel en la falta de gestión: el
texto no exige que sea un papel importante pero tiene que
existir (algunos de ellos, que hayan contribuido a la falta...).
2° - Condiciones de la acción de responsabilidad
La acción de responsabilidad del artículo L.651-2 pertenece
al juez de la liquidación y prescribe a los tres años de su
apertura.
Sólo pueden ejercitarla, en principio, el fiscal o el liquidador
judicial (liquidateur), profesional encargado, por ley, de los
intereses patrimoniales del deudor y de la defensa del
interés colectivo de los acreedores y, si hay una mayoría de
los interventores que lo han pedido y el liquidador no actúa
dentro un plazo de dos meses, estos interventores pueden
actuar.
Como se sabe, los acreedores sólo pueden actuar basándose
en el Derecho común (art. 1382 et 1383 du Code civil) si
pueden demostrar un «perjuicio distinto», es decir un
perjuicio personal, original, que no sufren los demás
acreedores..., lo cual es excepcional.
B – Efectos de la responsabilidad por insuficiencia por
insuficiencia de activo
En cuanto la acción se inicia, la ley permite al juez ordenar
medidas cautelares sobre los bienes de los administradores.
Cuando el juez admite la responsabilidad de uno o de varios
administradores (lo cual, según las cifras, ocurre en el 15 - 20
% de las liquidaciones), tiene un poder inhabitual sobre la
cuantía de la condena. Según el artículo L.651-2 “el Tribunal
podrá decidir (...) que el importe de esta insuficiencia de
activo sea sufragado, en todo o en parte, por todos los
dirigentes de hecho o de derecho, o por algunos de ellos”,
solidariamente o no (en cualquier caso debe motivarlo
especialmente). El máximo de la condena es el importe de la
insuficiencia de activo, pero no hay mínimo y es frecuente
que la condena sea sólo un 5 o 10 % de la insuficiencia de
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De Derecho Mercantil
activo. También es posible que el Juez no condene en
absoluto, a pesar de que se ha demostrado la existencia de
responsabilidad
El administrador tendrá que pagar el importe de la condena
que será gestionado por el liquidador, y entrará en el activo
del deudor con la afectación especial prevista por el texto,
que ordena repartir los fondos al prorrateo, sin tomar en
cuenta la prelación de los privilegios.
Además, desde 2008, el texto excluye de esta distribución al
administrador mismo “a altura del importe” que ha sido
condenado a pagar. Lo cual implica una sanción agravada –
sin razón- contra el administrador que es al mismo tiempo
acreedor.
LOS TEXTOS ÚTILES
Todos los códigos, leyes y textos se pueden encontrar en
poco tiempo (algunos en castellano, pero pocos) en el sitio
http://legifrance.gouv.fr/
Sociedades de responsabilidad limitada (Derecho
común)
Artículo L223-22 del Código de comercio
Los
gerentes
serán
responsables,
individual
o
solidariamente, según los casos, frente a la sociedad o a
terceros, de las infracciones a las disposiciones legislativas o
reglamentarias
aplicables
a
las
sociedades
de
responsabilidad limitada, de las violaciones a los estatutos y
de los fallos cometidos en su gestión.
Si varios gerentes hubieran cooperado en los mismos
hechos, el Tribunal determinará la parte que corresponda a
cada uno en la reparación del daño.
Además del procedimiento iniciado para compensación del
perjuicio sufrido personalmente, los socios podrán ejercer la
acción social de resarcimiento por responsabilidad civil
contra los gerentes, individualmente o en grupo, en las
condiciones fijadas por decreto adoptado en Conseil d'Etat.
Los demandantes estarán habilitados para reclamar la
reparación íntegra del daño causado a la sociedad, a la cual
se le abonará, en su caso, una indemnización por daños y
perjuicios.
Se tendrá por no puesta toda cláusula de los estatutos que
tuviera por efecto subordinar el ejercicio de la acción social
al previo dictamen o autorización de la junta, o que
conllevara por adelantado la renuncia a ejercer esta acción,
Ninguna decisión de la junta podrá tener por efecto
extinguir un procedimiento de resarcimiento por
responsabilidad civil contra los gerentes por falta cometida
en el cumplimiento de su mandato.
Artículo L223-23
Las acciones de responsabilidad civil previstas en los
artículos L. 223-19 y L. 223-22 prescribirán a los tres años a
partir del hecho perjudicial o, si éste ha sido ocultado, de su
descubrimiento. Sin embargo, cuando el hecho hubiera sido
calificado como delito la acción prescribirá a los diez años.
Artículo L223-24
En caso de apertura de un procedimiento de salvaguardia,
de suspensión de pagos o de liquidación judicial en
aplicación de las disposiciones del libro VI, título II, las
personas citadas en estas disposiciones podrán ser
consideradas responsables del pasivo social y ser sometidas
a las privaciones de derechos e inhabilitaciones en las
condiciones previstas por dichas disposiciones.
Sociedades anónimas (Derecho común)
Artículo L225-249 del Código de comercio
Los fundadores de la sociedad a los que fuera imputable la
nulidad y los administradores en funciones en el momento
en que ésta se produjera podrán ser declarados
solidariamente responsables del perjuicio derivado de la
anulación de la sociedad que afectara a los accionistas o a
terceros.
Se podrá declarar solidariamente responsables a aquellos
accionistas cuyas aportaciones o beneficios no hayan sido
verificados y aprobados.
Artículo L225-250
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De Derecho Mercantil
La acción de resarcimiento por responsabilidad civil basada
en la anulación de la sociedad prescribirá en las condiciones
previstas en el párrafo primero del artículo L.235-13.
Artículo L225-251
Los administradores y el director general serán responsables
individual o solidariamente según el caso, frente a la
sociedad o frente a terceros, de las infracciones a las
disposiciones legislativas o reglamentarias aplicables a las
sociedades anónimas, de las contravenciones a los estatutos,
o de las faltas cometidas en su gestión.
Si varios administradores o varios administradores y el
director general hubieran colaborado en los mismos hechos,
el tribunal determinará la parte contributiva de cada uno en
la reparación del daño.
Artículo L225-252
Además de la acción de reparación del perjuicio sufrido
personalmente,
los
accionistas
podrán,
bien
individualmente, bien por medio de una asociación que
responda a las condiciones establecidas en el artículo L.225120 bien agrupándose con las condiciones determinadas por
decreto adoptado en Conseil d'Etat, entablar una acción
social de resarcimiento por responsabilidad civil contra los
administradores o el director general. Los demandantes
para reclamar la reparación íntegra del daño causado a la
sociedad, a la cual se le abonará, en su caso, una
indemnización por daños y perjuicios.
Artículo L225-253
Se tendrá por no puesta cualquier cláusula de los estatutos
que tenga por efecto subordinar el ejercicio de la acción
social al acuerdo o a la autorización previa de la junta
general, o que comporte la renuncia por adelantado al
ejercicio de tal acción.
Ninguna decisión de la junta general podrá tener como
efecto extinguir una acción de resarcimiento por
responsabilidad civil contra los administradores o contra el
director general por una falta cometida en el cumplimiento
de su mandato.
Artículo L225-254
los tres años, a contar desde la fecha en que tuviera lugar el
daño, o, si hubiese sido ocultado, a partir de su
descubrimiento. Sin embargo, cuando el hecho hubiera sido
calificado como delito la acción prescribirá a los diez años.
Artículo L225-255
En caso de apertura de un procedimiento de salvaguardia,
de suspensión de pagos o de liquidación judicial en
aplicación de las disposiciones del título II del libro VI
relativas a la suspensión de pagos y a la liquidación judicial
de las empresas, las personas citadas por estas disposiciones
podrán ser consideradas responsables del estado del pasivo
social y ser sometidas a las privaciones de derechos e
inhabilitaciones, en las condiciones previstas por éstas.
Artículo L225-256
Cuando la sociedad esté sujeta a las disposiciones de los
artículos L.225-57 a L.225-93, los miembros del directorio
serán sometidos a la misma responsabilidad que los
administradores en las condiciones previstas en los artículos
L.225-249 a L.225-255.
En caso de apertura de un procedimiento de
suspensión de pagos o de liquidación judicial en aplicación
de las disposiciones del título II del libro VI relativas a la
suspensión de pagos y a la liquidación judicial de las
empresas, las personas citadas por estas disposiciones
podrán ser consideradas responsables del estado del pasivo
social y ser sometidas a las privaciones de derechos e
inhabilitaciones, en las condiciones previstas por éstas.
Artículo L225-257
Los miembros del consejo de supervisión serán responsables
de las faltas personales cometidas en la ejecución de su
mandato. No serán considerados responsables, en razón de
los actos de gestión ni de su resultado. Podrán ser
declarados civilmente responsables de los delitos cometidos
por los miembros del directorio, si, habiendo tenido
conocimiento de ellos, no los hubieran dado a conocer a la
junta general.
Serán aplicables las disposiciones de los artículos
L.225-253 y L.225-254.
La acción de resarcimiento contra los administradores o el
director general, tanto social como individual, prescribirá a
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De Derecho Mercantil
Derecho común: responsabilidad fiscal
Artículo L.267 du Livre des Procédures Fiscales (LPF)
Lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou
de tout autre groupement, est responsable des manoeuvres
frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des
obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement
des impositions et des pénalités dues par la société, la
personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il
n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en
application d'une autre disposition, être déclaré
solidairement responsable du paiement de ces impositions et
pénalités par le président du tribunal de grande instance. A
cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant
devant le président du tribunal de grande instance du lieu du
siège social. Cette disposition est applicable à toute personne
exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la
direction effective de la société, de la personne morale ou du
groupement.
Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la
décision du président du tribunal de grande instance ne font
pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre
des mesures conservatoires en vue de préserver le
recouvrement de la créance du Trésor.
Cuando el dirigente de una sociedad, de una persona jurídica
o de cualquier otra agrupación es responsable de maniobras
fraudulentas o de la inobservancia grave y repetida de las
obligaciones fiscales que han hecho imposible la recaudación
de las imposiciones y las penalizaciónes adeudadas por la
sociedad, la persona jurídica o el grupo, el dirigente puede,
si no ha sido ya condenado al pago de las deudas sociales en
virtud de otra disposición, ser declarado reesponsable
solidario del pago de estas imposiciones y penalizaciones por
el presidente del tribunal de gran instancia. Con esta
finalidad, el contable público competente denuncia al
dirigente ante el presidente del tribunal de gran instancia del
lugar de la sede social. Esta disposición es aplicable a toda
persona que ejerza, de hecho o de Derecho, directa o
indirectamente, la dirección efectiva de la sociedad, de la
persona jurídica o del grupo.
Las vías de recurso que se pueden ejercer contra la decisión
del presidente del tribunal de gran instancia no suponen
ningún obstáculo a que el contable adopte las medidas
cautelares necesarias para preservar la recaudación del
crédito del Tesoro.
Responsabilidad concursal: artículos L.651-1 s. del Código
de comercio (responsabilité pour insuffisance d’actif)
Article L. 651-1 Les dispositions du présent chapitre sont
applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit
privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux
personnes physiques représentants permanents de ces
dirigeants personnes morales.
Las disposiciones del presente capítulo son aplicables a los
dirigentes de la persona jurídica de Derecho privado
sometidas a un procedimiento colectivo, al igual que a las
personas físicas representantes permanentes de dichas
personas jurídicas.
Art. L.651-2 Cuando la liquidación judicial de una persona
jurídica hiciera aparecer una insuficiencia de activo, el
Tribunal podrá decidir, en caso de una falta en la gestión que
haya contribuido a esta insuficiencia de activo, que el
importe de esta insuficiencia de activo sea sufragado, en
todo o en parte, por todos los dirigentes de hecho o de
derecho, o por algunos de ellos, que hayan contribuido a la
falta en la gestion. En caso de pluralidad de dirigentes, el
Tribunal podrà, por resolucion motivada, declararles
responsables con solidaridad.
(Ord. 9 déc. 2010) Cuando la liquidación judicial ha
sido decidida a razon de la actividad de un empresario
individual con responsabilidad limitada a la cual un
patrimonio ha sido asignado, el Tribunal podrá decidir, en las
mismas condiciones, condenar este empresario a pagar todo
o parte de la insuficiencia de activo. El importe puesto a su
cargo sera imputado sobre su patrimonio non asignado a la
actividad.
La acción prescribirá a los tres años contados a
partir de la resolución que dicta la liquidación judicial.
Las cantidades pagadas por los dirigentes o el
empresario individual con responsabilidad limitada entran
en el patrimonio del deudor. Serán distribuidas entre todos
los acreedores al prorrateo. (Ord. 18 déc. 2008) Los
dirigentes o (ord. 9 déc. 2010) el empresario individual con
responsabilidad limitada no pueden participar a las
distribuciones a altura del importe que han sido condenados
a pagar.
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II Foro Dictum
De Derecho Mercantil
Article L. 651-3 Dans le cas prévus à l’article L. 651-2, le
tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public.
Dans l’intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut
également être saisi par la majorité des créanciers nommés
contrôleurs, lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action
prévue au même article, après une mise en demeure restée
sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en
Conseil d’Etat.
Le juge-commissaire ne peut ni siéger dans la formation de
jugement, ni participer au délibéré.
Les dépens et frais irrépétibles auxquels a été condamné le
dirigeant sont payés par priorité sur les sommes versées pour
combler le passif.
Artículo 651-3 Dentro del caso previsto por el artículo 6512, es el liquidador o el ministerio público quienes acuden al
tribunal.
Dentro del interés colectivo de los acreedores, el tribunal
puede, igualmente, ser apelado por la mayoría de los
acreedores nombrados controladores, cuando el liquidador
no haya iniciado la acción prevista en el mismo artículo,
después de una reclamación formal que no haya tenido
respuesta y dentro de un plazo y con las consecuencias
fijadas por decreto del Consejo de Estado.
El juez-comisario no puede ni reunirse en la formación de
enjuiciamiento ni participar en las deliberaciones.
Los gastos a los que haya sido condenado el dirigente son
pagados prioritariamente sobre las sumas pagadas para
cubrir el pasivo.
Article L. 651-4 Pour l'application des dispositions de l’article
L. 651-2, d'office ou à la demande de l'une des personnes
mentionnées à l'article L. 651-3, le président du tribunal
peut charger le juge-commissaire ou, à défaut, un membre
de la juridiction qu'il désigne d'obtenir, nonobstant toute
disposition législative contraire, communication de tout
document ou information sur la situation patrimoniale des
dirigeants et des représentants permanents des dirigeants
personnes morales mentionnées à l'article L. 651-1 de la part
des administrations et organismes publics, des organismes
de prévoyance et de sécurité sociale et des établissements
de crédit.
Le président du tribunal peut, dans les mêmes conditions,
ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard des
biens des dirigeants ou de leurs représentants visés à l’alinéa
qui précède.
Les dispositions du présent article sont également
applicables aux personnes membres ou associées de la
personne morale en procédure de sauvegarde, de
redressement ou de liquidation judiciaire, lorsqu’elles sont
responsables indéfiniment et solidairement de ses dettes.
Artículo L. 651-4
Para la aplicación de las disposiciones del artículo L. 651-2,
de oficio o a instancia de alguna de las personas
mencionadas en el artículo L. 651-3, el presidente del
tribunal puede ordenar al juez-comisario o, en su defecto, a
un miembro de la jurisdicción que él designe, la obtención,
sin perjuicio de toda disposición legislativa contraria, de
comunicación de todo documento o información relativo a la
situación patrimonial del dirigente y de los representantes
permanentes de las personas jurídicas mencionados en el
artículo L. 651-1, de los organismos y administraciones
públicas, de organismos de previsión y seguridad social y de
los establecimientos de crédito.
El presidente del tribunal puede, en las mismas condiciones,
ordenar toda medida cautelar útil para la conservación de
los bienes de los dirigentes o de sus representantes,
mencionados en el párrafo precedente.
Las disposiciones del presente artículo son igualmente
aplicables a las personas miembros o asociados de la
persona jurídica en « proceso de salvaguardia , de
reestructuración o de liquidación judicial », siempre que
sean responsables indefinidamente y solidariamente de sus
deudas.
Antiguo artículo L624-5 C.com. derogado por la Ley de
salvaguardia de las empresas del 26 de Julio 2005
(apertura del concurso al administrador, con las deudas de
la sociedad a su pasivo)
I. - En caso de suspensión de pagos o de liquidación judicial
de una persona jurídica, el Tribunal podrá abrir un
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II Foro Dictum
De Derecho Mercantil
procedimiento de suspensión de pagos o de liquidación
judicial con respecto a cualquier dirigente de hecho o de
derecho, remunerado o no, al que se le pueda acusar de
alguno de los siguientes hechos: 1º Haber dispuesto de
bienes de la persona jurídica como si fueran propios;
2º Bajo la cobertura de la persona jurídica que encubra sus
actuaciones, haber realizado actos mercantiles en su propio
interés;
3º Haber hecho de los bienes o del crédito de la persona
jurídica un uso contrario al interés de ésta con fines
personales o para favorecer a otra persona jurídica o
empresa en la que estuviera directa o indirectamente
interesado;
4º Haber continuado injustificadamente una explotación
deficitaria, con un interés personal, que sólo pudiera
conducir al cese de pagos de la persona jurídica;
5º Haber mantenido una contabilidad ficticia o haber hecho
desaparecer documentos contables de la persona jurídica o
haberse abstenido de todo tipo de contabilidad conforme a
las normas legales;
6º Haber desviado o disimulado todo o parte del activo o
aumentado fraudulentamente el pasivo de la persona
jurídica;
7º Haber llevado una contabilidad manifiestamente
incompleta o irregular con respecto a las disposiciones
legales.
II. - En caso de suspensión de pagos o de liquidación judicial
dictada en aplicación del presente artículo, el pasivo
incluirá, además del pasivo personal, el de la persona
jurídica.
III. - La fecha del cese de pagos será la fijada por la
resolución de apertura de la suspensión judicial o de la
liquidación judicial de la persona jurídica.
IV. - La acción prescribirá a los tres años contados a partir de
la resolución que determine el plan de suspensión de pagos
de la empresa o, en su defecto, la resolución que dicte la
liquidación judicial.
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De Derecho Mercantil
La responsabilidad de los administradores societarios
en el Derecho concursal italiano
Stefania Pacchi
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Siena
1. Los administradores son responsables del propio
operado en tres sentidos: hacia la sociedad (artt.23922393 c.c.), hacia los acreedores sociales (art. 2394 c.c.),
hacia los distintos socios o distintos terceros (art. 2395
cc). El art. 2392 c.c. establece que los administradores
deben cumplir los deberes que les impone la ley y el
estatuto, con la diligencia necesaria según la naturaleza
del cargo y según sus competencias específicas. El
administrador tendrá deberes genéricos y deberes
específicos.
2. Los deberes generales son caracterizados por el hecho
de que el legislador no los detalla relativamente a
situaciones específicas, constituyendo clausulas
generales de comportamiento a las cuales el juez debe
verifica la conducta tenida por el administrador en la
situación que examina. En el ámbito de los deberes
genéricos entra sin duda aquel de la diligencia y la
prohibición de no exceder con los limites, legales o
estatutarios, del poder de representación (art. 2384
c.c.) y aquel de no actuar en competencia con la
sociedad (art. 2390 c.c.).
3. Tras un confronto con la normativa anterior emerge
que el legislador de la reforma societaria ha
abandonado – evitar la parametración de la
responsabilidad de los administradores a un perfil de
diligencia medio, del buen padre de familia,
considerado no idóneo – el criterio de la diligencia del
mandatario. En verdad la jurisprudencia ya había
observado como la diligencia solicitada en la especie no
pudiese ser la genérica del mandatario, sino que la
especifica de un sujeto prepuesto para el cumplimiento
de actos y negocios jurídico conectados con la gestión
empresarial (Corte di Cassazione 2867 de 1989).
4. El artículo 2394 c.c. establece además la
responsabilidad de los administradores hacia los
acreedores sociales por la inobservancia de las
obligaciones concernientes la conservación de la
integridad del patrimonio social. Condición es el hecho
de que el patrimonio social resulte insuficiente
respecto a las exigencias de satisfacción de los mismos
acreedores. Asimismo se necesita un nexo causal entre
la violación de los deberes y la insuficiencia del
patrimonio. Para que se pueda aceptar la acción ocurre
acertar que la violación de los deberes por parte de los
administradores haya causado un desequilibrio
patrimonial, es decir, una excedencia de las pasividades
respecto a los activos tal que perjudica los derechos de
los acreedores.
5. Nuestro código civil admite también la acción de
responsabilidad de la minoría ejercida por lo socios
(que representen al menos un quinto del capital social
u otra medida prevista por el estatuto, siempre que no
supere el tercio) ex artículo 2393 bis. La acción, aunque
promovida por la minoría, se considera acción de
responsabilidad: esta se hace para beneficiar la
sociedad y no los socios que la promovieron, y
entonces difiere también bajo este punto de vista de la
que los socios individualmente pueden promover
contra los administradores, ex artículo 2395 c.c.
6. La tercera acción civil a la que los administradores
quedan expuestos es la prevista por el artículo 2395,
apartado primero, c.c. según la cual las disposiciones
de los artículos anteriores, relativas a la
responsabilidad de los administradores hacia la
sociedad y hacia los acreedores sociales, “no perjudican
el derecho a una indemnización del daño a favor del
socio o del tercero que estuvieron directamente
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II Foro Dictum
De Derecho Mercantil
dañados por actos culposos o dolosos de los
administradores”.
7. Otro perfil de responsabilidad de los administradores
es el referido a la actividad de liquidación. La disciplina
introducida por la reforma es de tipo indemnizatorio,
habiendo sido abandonado el principio de la
responsabilidad ilimitada de los administradores para
las nuevas operaciones realizadas una vez iniciada la
fase de liquidación. La disciplina, incluida en los artículo
2484, 2485 y 2486 c.c., se basa en el principio de la
eficacia constitutiva del acertamiento de la causa de
disolución así como dice el artículo 2484 (“los efectos
de la disolución se determinan (...) en la fecha de
inscripción en el registro de las empresas de la
declaración con la cual los administradores verifican la
causa (...)”. De eso deriva que la causa de disolución,
aunque verificada y relevada por el órgano
competente, no opera hasta que los administradores
no cumplan el deber de publicidad previsto por la
norma. Todo eso sin un “poder de albedrío” de los
administradores sobre la verificación de la causa de
disolución. El administrador (es decir o el administrador
único o el consejo de administración) debe “sin
demoras” intervenir (art. 2485 c.c.) cuando se haya
verificado una de los casos individuados en el artículos
2448. En caso de no respeto por parte del
administrador se prevé la sanción de la responsabilidad
por daños provocados por la inercia o por el retraso del
sujeto gestor dañando la sociedad, los socios, los
acreedores sociales y los terceros. Al verificarse una
causa de disolución los deberes de los administradores
no se limitan a los ya evidenciados, sino que se
extienden también a la modalidad de obrar que debe
fundarse en la conservación “de la integridad y del
valor del patrimonio social”, cuya determinación en
concreto despierta además dudas. Respecto al pasado,
al verificarse la causa de disolución y hasta la entrega
de los libros sociales a los liquidadores, no se considera
interdicto para ellos la gestión que debe en cambio
asumir la dirección funcional arriba indicado. Si no se
considera el limite gestorio, donde la conducta haya
producido un daño, se ocasiona la responsabilidad del
administrador hacia la sociedad, los socios, los
acreedores sociales y los terceros.
8. Las acciones de responsabilidad ocupan una posición
importante en las quiebras de sociedad estructuradas
en la responsabilidad limitada de los socios teniendo
también en cuenta desapoderamiento que con la
reforma ha sufrido a) la acción revocatoria, tradicional
herramienta para reintegrar e incrementar la masa
activa y b) la declaración de quiebra en extensión con la
cual se intentaba ampliar la responsabilidad por
deudas. Por esta razón ahora en Italia los “curatori” a la
apertura de la quiebra van inmediatamente a la
búsqueda de acciones de responsabilidad, para actuar
y describir detalladamente en el programa de
liquidación. Esta última previsión (art. 104-ter)
confirma la función desarrollada por las acciones de
responsabilidad como una herramienta para llegar a
una más útil liquidación y, entonces, a la satisfacción de
los acreedores.
9. La disciplina de las acciones de responsabilidad en la
quiebra es muy compleja también porque su lectura
impone una coordinación continua con la articulada
normativa civilista.
10. En la pobre disciplina concursal dedicada a las
sociedades la norma centra en tema de acciones de
responsabilidad es el artículo 146. El anterior art. 146 l.
fall., apartado 2 establecía que la acción de
responsabilidad contra los administradores, síndicos,
directores generales y liquidadores, a norma de los
artículos 2393 y 2394 c.c., era ejercida por el curatore,
previa autorización del juez delegado, oído el comité de
acreedores. La norma entonces reguardaba el curatore
sólo en el caso de la acción social y de la acción de los
acreedores sociales (art. 2395), dejando fuera por un
lado la acción individual del socio o del tercero, y por el
otro la acción por daños hacia los administradores por
las obligaciones contraídas después de la verificación
de una causa de disolución (art. 2449 c.c.).
11. La Reforma de la quiebra introducida por el decreto
legislativo 5/2006 ha innovado el artículo 146, apartado
2, l. Fall. levantando no pocos interrogantes. La norma
citada –compuesta por dos distintas previsiones- así
recita: “Es el curatore quien ejerce, previa autorización
del juez delegado, oído el comité de acreedores:
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a) Las acciones de responsabilidad contra los
administradores, los componentes de los órganos de
control, los directores generales y los liquidadores;
b) La acción de responsabilidad contra los socios de la
sociedad de responsabilidad limitada, en los casos
previstos por el artículo 2476, apartado séptimo, del
código civil.
12. De la lectura de la disposición emergen dos
interrogantes. El primero desciende del facto que la
letra a) del actual art. 146, apartado 2, l.fall. no llama
en causa las normas del código civil que disciplinan las
acciones de responsabilidad (art. 2393 y 2394 c.c.)
contra los administradores de la sociedad anónima,
aunque se utilice el plural (“las acciones de
responsabilidad”). Nos preguntamos entonces a) si la
previsión normativa se dirige sólo a las sociedades
anónimas, o si en cambio puedan ser incluidas también
las acciones de responsabilidad contra los
administradores y liquidadores de las sociedades de
personas y b) cual sean las acciones de responsabilidad
posibles en la quiebra por el curatore. El curatore tiene
a su disposición todas las acciones de responsabilidad
previstas por el código civil o solo algunas? La Legge
Fallimentare con la norma citada quiere crear acciones
diferentes y/o ulteriores respecto a aquella del código
civil?
13. Con referencia al interrogante sub a) podemos
contestar que nada lleva a excluir la aplicabilidad del
artículo 146, ap. 2, l.fall. también a las sociedades de
personas, a menos de subrayar la práctica irrelevancia
del ejercicio de la acción de responsabilidad contra
sujetos (administradores) que en aquellos tipos
societarios son socios y, como tales, ilimitadamente
responsables.
14. Con referencia al interrogante sub b) debemos decir,
antes que nada, que el objetivo de la norma no es de
crear nuevos casos o acciones de responsabilidad, sino
de disponer en orden a la legitimación (en la quiebra) al
ejercicio de dichas acciones, incluyendo los tres
órganos de la quiebra (curatore, juez delegado y comité
de acreedores). El ejercicio del curatore de la acción de
responsabilidad es una legitimación exclusiva (Cass., 2
julio 2007, n. 14961). Será el curatore a elegir si ejercer
una u otra acción o ambas cuando ninguna de las dos
resulte prescrita. En este último caso el curatore no
podrá fusionar las dos acciones. Deberá entonces
respetar por cada una de ellas el orden probatorio,
plazos de prescripción, presunciones eventualmente
previstas. En sustancia el ejercicio conjunto de las dos
acciones no permite al curatore de servirse
indiferentemente de las herramientas que a cada una
de ellas se reconectan. “El hecho de que el curatore
pueda hacer confluir en una única iniciativa procesal las
dos acciones tiene una relevancia porque atribuye a la
curatela el beneficio de hacer valer los presupuestos de
las dos acciones, pero una vez empezado el proceso, si
se verifica que no se ha determinado la insuficiencia del
patrimonio social y que no obstante se han cumplido
por parte de los administradores actos contrarios a sus
deberes que han causado un daño a la sociedad, la
responsabilidad hacia la sociedad permanece y en
relación a esta los términos de prescripción deben
entonces coincidir con aquellos de la cesación del cargo
y no con aquellos más favorable relativos a la acción ex.
Art. 2394 c.c.”.
15. La generalidad de la norma llevaría a decir que son
ejercibles por el curatore (respetando el régimen que
ve como protagonistas el juez delegado y el comité de
acreedores) todas las acciones de responsabilidad
previstas en el código civil: la acción social de
responsabilidad comprensiva de la acción de la minoría
(art. 2393 y 2393-bis c.c.), la acción de los acreedores
sociales (art. 2394 c.c.) y la acción concedida al socio o
al tercero (art. 2395 c.c.). Esta última debe ser excluida,
sea que razonemos sobre las finalidades de la acción
que sirve para la reintegración del patrimonio de la
quiebra, sea porque el artículo 2394-bis literalmente la
excluye, previendo que: “En caso de quiebra,
liquidación coatta administrativa y administración
extraordinaria, las acciones de responsabilidad
previstas por los anteriores artículos (art. 2393, 2393bis, 2394) les tocan al curatore de la quiebra, al
comisario liquidador y al comisario extraordinario”. La
acción ex. art. 2395 no puede ser, entonces, ejercido
por el curatore (Cass., 22 marzo 2010, n. 6870) ni podrá
ser realizada o continuada –ni en caso de inercia del
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curatore- por el socio o por el tercero después de la
apertura del procedimiento concursal, debiendo el
sujeto atender su clausura. Parece correcto considerar
que el curatore pueda, en cambio, ejercer la acción de
responsabilidad prevista por el artículo 2486 c.c. que
quedará incorporada en aquella ejercida sobre la base
de los artículos 2393 y 2394, no constituyendo acción
autónoma, sino sólo nuevo y ulterior título de
responsabilidad.
16. Se discute si las acciones ex art. 146 l. Fall. puedan
realizarse también contra los administradores de
hecho, sujetos estos últimos que, aun en ausencia de
una nómina en forma legal, o de una deliberación por
una asamblea irregular, han concretamente y de forma
estable desarrollado funciones de gestión (Cass., 18 de
febrero de 2009, n. 3906). Mientras en pasado doctrina
y jurisprudencia reconectaban dicha responsabilidad
sólo en el caso en que se pudiese encontrar una
investidura aun tacita o irregular, hoy a contrario se
reconoce la irrelevancia de la forma y la consecuente
aplicabilidad del régimen de responsabilidad ex art.
2392 y ss. en presencia del desarrollo de actividad de
gestión (impostación que entre otras cosas emerge de
los artículos 2476 y 2497).
17. A este punto podemos preguntarnos cuales diferencias
haya entre las acciones de responsabilidad realizables
por el curatore en la quiebra y las del Código Civil
atribuidas respectivamente a la sociedad y a los
acreedores.
18. Mientras la atribución del ejercicio de la acción social
de responsabilidad al curatore se explica fácilmente a la
luz del “spossessamento” (que siempre in Italia se
presenta en el momento de la declaración de quiebra)
y de la legitimación procesal del curatore que se
subroga en las acciones que normalmente serían del
quebrado, la relativa al ejercicio de la acción de
responsabilidad de los acreedores sociales genera
algunas incertidumbres interpretativas, de menor o
mayor intensidad, según la naturaleza jurídica que
atribuyamos a la acción de, en principio, los acreedores
sociales.
19. El debate acerca la naturaleza de la acción de
responsabilidad de los acreedores sociales ha originado
dos tesis opuestas: A) la que atribuye a dicha acción
una naturaleza autónoma y B) la que considera que se
trata de una naturaleza subrogatoria. La tesis sub A)
pone el acento en el hecho que: a) la renuncia por
parte de la sociedad no impide el ejercicio de la acción
por parte de los acreedores sociales; b) al curatore es
reconocida la posibilidad de actuar sea a norma del
artículo 2393 que del artículo 2394; c) es diferente la
causa petendi de las dos acciones y el área del daño
indemnizable con las mismas. La tesis sub B) pone en
cambio el acento: a) en la subrogación del curatore en
todas las acciones de masa, es decir en las acciones de
los acreedores y dirigidas a la obtención, en interés de
los mismos, la reconstitución del patrimonio del deudor
e b) sobre la necesidad de sustraer a los acreedores
una posibilidad de acción que, por ser finalizada a los
mismos objetivos de la acción ex art. 2393,
determinaría injustificadas superposiciones; c) las
acciones que después de la declaración de quiebra les
tocas al curatore son las mismas que eran de la
sociedad y de los acreedores sociales, así que una vez
concentrada la legitimación en las manos del curatore,
la segunda viene absorbida por la primera; d) el artículo
2394-bis en la parte en que concierne la acción ex art.
2394, debe ser leída como norma que sustrae un poder
a los acreedores.
20. Se discute además si la responsabilidad de la que
hablamos tenga naturaleza: A) contractual o B)
extracontractual. Por lo que concierne a la violación de
los deberes que el administrador tiene que respetar
con respecto a la sociedad en consecuencia de la
atribución de la función, no hay dudas en encuadrarla
como contractual. Se debe precisar que, haciendo
referencia la ley a un grado de diligencia particular,
hacen propender por un tipo de responsabilidad
profesional (art. 1176 c.c.). Por lo que concierne la
responsabilidad hacia los acreedores sociales (según la
tesis mayoritaria) tendría naturaleza extracontractual
como extensión de la responsabilidad del artículo 2043
c.c. Otra y opuesta doctrina en cambio dice que si los
administradores no han contraído una obligación
contractual para la conservación de la integridad del
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patrimonio social hacia los acreedores sociales, pero
han contraído esta obligación por ley, la cual como el
contrato, es fuente generadora de responsabilidad
contractual. El administrador tiene la obligación de no
atentar contra la integridad del patrimonio social, es
decir que sobre él recae un deber de protección. La
responsabilidad se limita a la inobservancia de la
obligación específica de la conservación del patrimonio
social. En este caso los acreedores sociales deberán
probar sólo el incumplimiento.
21. Una de las cuestiones más complejas es aquella relativa
a la cuantificación del daño indemnizable. Por mucho
tiempo la jurisprudencia de legitimidad y de mérito
absolutamente mayoritarias han hecho referencia al
criterio de la diferencia entre activo y pasivo concursal,
tal vez trincerandose tras el reparo del artículo 1226
del código civil.
22. Recientemente la Suprema Corte lo ha revisado
(Cassazione 2538. 05 y 3032.05) entendiendo que la
situación de desbalance patrimonial que caracteriza
una sociedad en estado de insolvencia puede que se
deba a un multiplicidad de causas entre las cuales, no
necesariamente, hay que colocar el comportamiento
ilícito de los órganos sociales. La Suprema Corte ha
decidido, entonces, que debe encontrarse un preciso
nexo de causalidad entre el comportamiento de los
administradores, objeto de evaluación, y el evento
dañino que haya comportado para la sociedad.
23. El actual planteamiento de la jurisprudencia de
legitimidad, no excluye, que en vía residual, pueda
hacerse referencia al criterio de la diferencia entre
activo y pasivo, cuando, en particular, sea verificada la
imposibilidad, por hecho atribuible a los órganos
sociales, de reconstruir los datos contables de forma
tan analítica de individuar las consecuencias dañinas de
los comportamientos en contestación, pero recuerda la
necesidad que el juez de mérito provea puntual
motivación sobre porque no sea posible proceder a la
reconstrucción de los efectos de los actos perjudiciales,
y sobre porque considera lógicamente posible
imputable a tales comportamientos todo el desbalance
patrimonial de la sociedad, y eso justo al fin de evitar
que a través del uso subrepticio del artículo 1226 c.c. el
juez de mérito haga entrar por la ventana lo que el
supremo ha considerado que oportunamente saliese
por la puerta.
24. En principio entonces, y a menos de residuos caso de
legitimidad de la evaluación equitativa, el daño que el
órgano social tendrá que indemnizar es el
reconducible, inmediata y directamente, a su conducta
culposa o dolosa y tendrá que estar relacionado al
perjuicio que la sociedad no hubiese sufrido si un
determinado comportamiento ilegitimo, activo u
omisivo, no se hubiese realizado por parte de la
administración o del síndico, y eso según el artículo
1223 c.c.
25. También en la frecuente hipótesis en que a los
administradores se conteste, ex artículo 2449 c.c. texto
anterior, la prosecución de la actividad, no obstante el
verificarse de una causa de disolución, ocurrirá
conseguir distinguir, entre la multiplicidad de actos
puestos sucesivamente en ser por la administración, los
que hayan sido fuente de daño y hayan incidido sobre
la insolvencia de la sociedad luego quebrada (Cass.,
17033 del 2008).
26. Para completar el cuadro señalo un criterio alternativo,
siempre con referencia a la hipótesis ex artículo 2449
c.c., que ha encontrado crédito en la jurisprudencia de
mérito (Tribunal de Milán 8.10.01, Tribunal de Milán
7.2.03, Tribunal de Marsala 2.5.05), y es decir el de la
diferencia entre los patrimonios netos, individuados
respectivamente en el momento en que se verifica la
causa de disolución y en el momento en que se verifica
la declaración de quiebra. Este criterio conlleva la
necesidad de individuar el balance temporalmente más
cercano a la época de la verificación de la causa de
disolución, para luego proceder a las rectificaciones
necesarias para llegar a una fiel imagen del patrimonio
en el acto de la verificación de dicha causa. Se trata de
un criterio seguramente más de confianza del
tradicional pero que no aparece satisfactorio, cuanto a
la individuación del necesario nexo de causalidad entre
conducta y daño como solicitado por la Suprema Corte.
27. Por lo que concierne el plazo de prescripción –sobre la
base de la tesis que encuadra la acción de
responsabilidad ejercida por el curatore ex art. 146
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como derivada –el artículo 2949 c.c. prevé en materia
la prescripción quinquenal. Controvertida está la
individuación del inicio de dicho plazo. A la parte de la
doctrina que, considerando la unidad de la acción ex
art. 146, individual el dies a quo en el momento en que
se ha verificado la insuficiencia del patrimonio social,
así aplicando la disciplina propia de la acción de los
acreedores sociales, se contrapone la tesis según que
allí donde el curatore haya hecho valer ambos perfiles
de responsabilidad, el cumulo de las dos acciones no
influye sobre el régimen de la prescripción, con
consiguiente aplicación de las respectivas disciplinas.
En el caso de la acción prevista por el artículo 2393 c.c.
el plazo empieza a correr desde el momento de la
cesación de la relación de administración. En la
hipótesis prevista por el artículo 2394 c.c., en cambio,
Articoli del codice civile contenenti la disciplina
degli amministratori e delle azioni di
responsabilità
Art. 2392.
Responsabilità verso la società.
Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi
imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta
dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche
competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la
società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a
meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato
esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più
amministratori.
In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal
comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente
responsabili se, essendo a conoscenza di fatti
pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per
impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le
conseguenze dannose.
La responsabilità per gli atti o le omissioni degli
amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo
immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo
dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del
el plazo para la prescripción corre a partir de la
insuficiencia patrimonial de la sociedad para la
satisfacción de los acreedores. De eso consigue que el
dies a quo no coincide con el estado de insolvencia y
entonces puede ser anterior o sucesivo a la declaración
de quiebra. Tocará entonces al convenido dar prueba
de la preexistencia a la quiebra del estado de
insuficiencia patrimonial de la sociedad, debiéndose
tener presente como no pueda hacerse simplemente
llamamiento al momento de la misa en liquidación del
ente, no siendo el procedimiento de liquidación
necesariamente ligado a la excedencia de las
pasividades sobre las actividades y no implicando la
pérdida integral del capital social una consecuencia
pérdida de cada valor activo del patrimonio social
(Cassazione 5287.89).
consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al
presidente del collegio sindacale.
Art. 2393.
Azione sociale di responsabilità.
L'azione di responsabilità contro gli amministratori è
promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche
se la società è in liquidazione.
La deliberazione concernente la responsabilità degli
amministratori può essere presa in occasione della
discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco
delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di
competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio.
L'azione di responsabilità può anche essere promossa a
seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con
la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.
L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla
cessazione dell'amministratore dalla carica.
La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la
revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è
proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno
un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea
provvede alla sostituzione degli amministratori.
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La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di
responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la
transazione siano approvate con espressa deliberazione
dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una
minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del
capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato
del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale
sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per
l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei
commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis.
Art. 2393-bis.
Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci.
L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata
anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del
capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto,
comunque non superiore al terzo.
Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di
rischio, l'azione di cui al comma precedente può essere
esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del
capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto.
La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di
citazione è ad essa notificato anche in persona del
presidente del collegio sindacale.
I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a
maggioranza del capitale posseduto, uno o più
rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il
compimento degli atti conseguenti.
Art. 2394.
Responsabilità verso i creditori sociali
Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per
l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione
dell'integrità del patrimonio sociale.
L'azione può essere proposta dai creditori quando il
patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento
dei loro crediti.
La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce
l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La
transazione può essere impugnata dai creditori sociali
soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli
estremi.
Art. 2394-bis.
Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali
In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e
amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità
previste dai precedenti articoli spettano al curatore del
fallimento, al commissario liquidatore e al commissario
straordinario.
Art. 2395.
Azione individuale del socio e del terzo
Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il
diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o
al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti
colposi o dolosi degli amministratori.
In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa
agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate
nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a
carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a
seguito della loro escussione.
L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal
compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.
I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o
transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione
deve andare a vantaggio della società.
Art. 2484.
Cause di scioglimento
Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo
comma dell'articolo precedente.
Le società per azioni, in accomandita per azioni e a
responsabilità limitata si sciolgono:
1) per il decorso del termine;
2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la
sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che
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l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi
le opportune modifiche statutarie;
3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata
inattività dell'assemblea;
4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale,
salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;
5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;
Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi
previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla
data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese
della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano
la causa e, nell'ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo
comma, alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione.
Quando l'atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause
di scioglimento, essi devono determinare la competenza a
deciderle od accertarle, e ad effettuare gli adempimenti
pubblicitari di cui al precedente comma.
Art. 2485.
Obblighi degli amministratori
Gli amministratori devono senza indugio accertare il
verificarsi di una causa di scioglimento e procedere agli
adempimenti previsti dal terzo comma dell'articolo 2484.
Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e
solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai
soci, dai creditori sociali e dai terzi.
Quando gli amministratori omettono gli adempimenti di cui
al precedente comma, il tribunale, su istanza di singoli soci
o amministratori ovvero dei sindaci, accerta il verificarsi
della causa di scioglimento, con decreto che deve essere
iscritto a norma del terzo comma dell'articolo 2484.
Art. 2486.
Poteri degli amministratori.
Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento
della consegna di cui all'articolo 2487-bis, gli amministratori
6) per deliberazione dell'assemblea;
7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo
statuto.
La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla
legge; in queste ipotesi le disposizioni dei seguenti articoli si
applicano in quanto compatibili.
conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della
conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio
sociale.
Gli amministratori sono personalmente e solidalmente
responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai
creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in
violazione del precedente comma.
Articoli della legge fallimentare in materia di
azioni di responsabilità
Art. 146.
Amministratori, direttori generali, componenti degli
organi di controllo, liquidatori e soci di società a
responsabilità limitata.
Gli amministratori e i liquidatori della società sono tenuti
agli obblighi imposti al fallito dall'articolo 49. Essi devono
essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia
sentito il fallito.
Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del
giudice delegato, sentito il comitato dei creditori:
a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i
componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i
liquidatori;
b) l'azione di responsabilità contro i soci della società a
responsabilità limitata, nei casi previsti dall'articolo 2476,
comma settimo, del codice civile.
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