En blanco - Superintendencia de Sociedades

Oficio 220-034943 del 16 de julio de 2007
Ref.:
Régimen contractual de las sociedades de economía mixta a la luz del
ordenamiento mercantil y normas reguladoras de las entidades del orden
nacional.
Distinguida señora López:
Aviso recibo del escrito radicado con el número 2007-01-103871, mediante el cual, previa
información sobre la composición accionaría de varias empresas de servicios públicos
domiciliarios, concluye que se trata de empresas mixtas bajo la definición de la Ley 142
de 1994. Bajo esa circunstancia formula algunas inquietudes a fin de que sean resueltas,
no solo a la luz a de las normas que regulan la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, sino del derecho mercantil y del ordenamiento regulador de la constitución,
organización y funcionamiento de las entidades públicas previstas en la Ley 489 de 1998.
Al respecto, no obstante que los asuntos relacionados con la actividad del servicio público
es de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Entidad
atenderá el tema de manera general y desde la perspectiva del ordenamiento mercantil y
de la Ley 489 Cit., dado que las atribuciones que por ley le corresponden a esta
Superintendencia se encuentran circunscritas a las atribuciones de inspección, vigilancia
y control (Arts. 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995) sobre sociedades comerciales,
sometidas al régimen mercantil, del cual hace parte la última citada.
Los interrogantes planteados, pueden resumirse de la siguiente manera.
1. El primer interrogante, previa cita del artículo 31 de la Ley 142 /94 y 8º de la Ley 143
del mismo año, pregunta sí en materia de contratación con el sector financiero,
independientemente del porcentaje de participación del Estado, sería el derecho privado.
2. O, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de la segunda ley citada, el régimen aplicable en
materia de empréstitos sería el derecho público, es decir la Ley 80 de 1993, por lo que
pregunta, la salvedad a qué entidades se refiere.
3. Para determinar el régimen jurídico aplicable (Público o privado), influye el porcentaje
de participación estatal (Igual o superior al 50% régimen privado o igual o superior al
90% régimen público), o independientemente de éste a la luz del artículo 31 mencionado
el régimen de contratación siempre es el derecho privado.
4. Finalmente, las empresas de servicios públicos domiciliarios constituidas como
sociedades mixtas, se asimilan a las sociedades de economía mixta, o son entidades con
una naturaleza distinta, que se rigen por normas de las sociedades comerciales.
Como puede observarse, para responder puntualmente las dudas planteadas es necesario
un análisis de las normas especiales que regulan el tema de la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, particularmente el régimen legal aplicable en materia de
contratación derivado de la naturaleza jurídica de la empresa prestadora del mismo. Es
por ello que, sumado a la opinión que exprese la Entidad, habrá de dirigirse a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, única autoridad competente y
autorizada para fijar el alcance e interpretación de la normativa que deben observar sus
vigiladas.
Efectuada la anterior precisión, es pertinente señalar que el articulo 461 del Código de
Comercio define las sociedades de economía mixta como “ ... las sociedades comerciales
que se constituyen con aportes estatales y de capital privado” , precepto que de manera
expresa dispone que estarán “ ... sujetan a las reglas del derecho privado y a la
jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario” , reglas que contempla el
artículo 97 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, por la cual se dictan normas sobre
la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas
en los numerales 15 y 16 de la Carta Política y se dictan otras disposiciones, cuando define
la sociedad de economía mixta como “ ... organismos autorizados por la ley, constituidos
bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales, y de capital privado, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de
derecho privado...” .
En este punto, debe recordarse que el inciso 2º del citado artículo expresaba “ Para que
una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el
aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades
descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de
economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital
social, efectivamente suscrito y pagado” . (Resaltado fuera de texto), porcentaje de
capital que la Corte Constitucional, en sentencia C- 953 de 1º de diciembre de 1999,
declaró inexequible, argumentando que la existencia de una sociedad de economía mixta