manual hipotecario
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MANUAL PARA APRENDER A DEFENDERSE DE LOS ABUSOS HIPOTECARIOS Este manual pretende servir de orientación para profesionales del derecho, para personas que colaboran con plataformas de afectados por la hipoteca y para movimientos de lucha por el derecho a la vivienda digna o en contra de los bancos, aunque también sirve para que los ciudadanos que quieran aprender a defenderse de los bancos puedan hacerlo. 1) IDENTIFICAR LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS QUE EXISTEN EN CADA HIPOTECA. Lo primero que debe hacerse es identificar todas las cláusulas abusivas de una hipoteca, y esto es algo que debe hacerse se encuentre en la fase que se encuentre el procedimiento, o incluso aunque el procedimiento aún no se haya iniciado. Lo primero que hay que hacer para reclamar tus derechos como hipotecado es detectar todas cláusulas abusivas que contiene la hipoteca. Para ello es necesario tener una copia de la escritura de hipoteca, que es el documento donde se buscarán las cláusulas abusivas. El concepto legal de cláusula abusiva es el siguiente: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.” (art. 82.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios). A partir de esta definición, y sin ánimo de exhaustividad, te sugerimos el siguiente listado con carácter de numerus apertus (o sea, que pueden incorporarse nuevas cláusulas abusivas), pudiendo existir muchas otras: 1.- Comisiones por gestión de cobros de impagados o reclamación de posiciones deudoras (entre 20 y 30 euros cada vez que se produce). Todo ello vulnera la normativa de disciplina que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes según lo previsto en la norma Tercera, apdo.3º de la Circular del Banco de España 8/1990 y el Número Quinto de la Orden Ministerial de 19 de diciembre sobre Tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información clientes y publicidad. Cabe recordar que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España reitera en su Memoria que las comisiones de este tipo no responden a servicio alguno prestado a los clientes, siendo abusiva su aplicación automática. Actualmente la citada orden se encuentra derogada desde finales de 2011, ya que ha sido sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. (BOE de 29) (Corrección de errores BOE de 3 de diciembre), que en su Art. 3.1 establece que Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. Las comisiones por descubierto no suponen ni de lejos los gastos que se cobran por dicho concepto, ya que se cobran automaticamente cuando hay dinero en la cuenta corriente, por lo que, aunque hayan sido aceptadas por los lientes, son ilegales al no corresponder con ningun servicio prestado. Enlace a un Informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España en el que declara ilegal este tipo de comisiones https://app.box.com/shared/1kjo7y5uub/1/57983748/1516045620/1 2.- Intereses de demora abusivos e incluso en ocasiones usurarios. El fin indemnizatorio del interés de demora comprende el resarcimiento por la falta de percepción del interés remuneratorio pactado. Por su cuantía la indemnización es desproporcionadamente alta en todos los casos en que resulte desequilibrada como penalización en comparación con el interés remuneratorio habitual. Es utilizable el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Arrecife nº 4 en contrato de préstamo hipotecario siendo la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) con interés de demora del 19%, y el Juzgado entendió que tal condición resultaba usuraria (Ley Azcárate de 1908) anulando no solo la ejecución, sino también la hipoteca. El Art. 85.6 LGDCU establece que serán consideradas abusivas Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Enlace a GUIA SOBRE APRECIACION JUDICIAL DE ABUSIVIDAD DE LOS INTERESES DE DEMORA http://blog.uclm.es/cesco/files/2013/06/GU%C3%8DA-SOBRE-LA-APRECIACI%C3%93NJUDICIAL-DE-LA-ABUSIVIDAD-DE-LOS-INTERESES-DE-DEMORA.pdf Sentencia de juez de Marchena: http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013intereses-demora-abusivos.htm http://ccaa.elpais.com/ccaa/2013/10/06/valencia/1381056957_981839.html http://blog.uclm.es/cesco/files/2013/06/GU%C3%8DA-SOBRE-LA-APRECIACI%C3%93NJUDICIAL-DE-LA-ABUSIVIDAD-DE-LOS-INTERESES-DE-DEMORA.pdf 3.- Cláusula suelo: “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual MÍNIMO aplicable en este contrato será del XXX %” . Esta cláusula es nula casi siempre, en primer lugar porque al establecerse un mínimo y un máximo, ambos extremos no suelen ser equitativos, ya que los techos rara vez entran en funcionamiento. Cuando hay suelo y no hay techo, es nula directamente, porque ahí es imposible la equidad entre un suelo, sea cual sea, y un techo inexistente. http://www.clausulasuelo.com/sentencias-clausula-suelo-casos-de-exito-p305.aspx sentencia sevilla. http://www.clausulasuelo.com/uploads/documentos/Sentencia-Clausula-Suelo30092010.pdf http://adicae.net/archivos/publicaciones/Informe_ADICAE_Clausulas_Suelo_Congreso_Senado.pdf http://economia-ciudadana.blogspot.com/2013/06/que-va-suceder-con-las-clausulas-suelo.html Enlace a varias sentencias que anulan clausulas suelo, algunas con efectos retroactivos condenando a devolver lo indebidamente cobrado http://blog.uclm.es/cesco/files/2013/06/GU%C3%8DA-SOBRE-LAAPRECIACI%C3%93N-JUDICIAL-DE-LA-ABUSIVIDAD-DE-LOS-INTERESES-DE-DEMORA.pdf 4.- Imposición de responsabilidad universal impuesta en sustitución de responsabilidad limitada que contempla la Ley Hipotecaria en su artículo 140. No se informó al deudor de la posibilidad de este tipo de hipoteca. Y en caso de que se le hubiera informado, la opción que hubiera escogido habría sido la del Art. 140 LH, mencionado. Esa falta de información y la redacción unilateral de esta cláusula, hacen que esta responsabilidad universal deba declararse nula, ya que en equidad, la responsabilidad debería limitarse al bien hipotecado. La vigente Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone en su Art. 82 que en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas. Estos 3 motivos pueden alegarse al no haberse informado al consumidor de su derecho a pactar una responsabilidad limitada al bien hipotecado que, normalmente, se tasaba en un valor muy superior al del préstamo concedido. Para las hipotecas firmadas antes de la entrada en vigor de esta ley, resulta aplicable la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. (Vigente hasta el 1 de diciembre de 2007), que en su disposición adicional primera establece que serán cláusulas abusivas las siguientes: 14. La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor. Falta de reciprocidad.18. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica. En los casos de hipotecas en los que el bien subastado había sido valorado en una cantidad muy superior al dinero prestado no tiene sentido imponer la responsabilidad universal, ni exigir el aval de terceras personas, ya que el bien era suficiente para cubrir el pago total de la deuda según la valoración del propio banco. 5.- Vencimiento anticipado por impago de una sola cuota u obligaciones de escasa trascendencia."...no obstante el plazo pactado, se producirá su vencimiento anticipado, con facultad correlativa de la entidad financiera de exigir, con ejecución hipotecaria, cuanto se le deba por principal y accesorios, si la parte prestataria no paga puntual y exactamente conforme a lo pactado los intereses y las cuotas globales de amortización e intereses, o el impago parcial de una sola cuota" En este sentido la S.T.S. de 16 de diciembre de 2.009: “sobre abusividad de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del préstamo hipotecario y efectos de la inscripción." En Derecho español la obligación de pagar intereses nace del pacto de interés, pues sin pacto el préstamo es gratuito, siendo la gratuidad y no el producir interés lo que es un elemento natural del préstamo. Por tanto, la cláusula de interés no es una obligación esencial del préstamo. De modo que la cláusula ya sería nula al prever el vencimiento anticipado por incumplimiento de obligaciones accesorias. Plantea además otra cuestión, declarada nula por abusiva, en razón a prever el vencimiento anticipado por el solo incumplimiento de obligaciones accesorias, la estipulación será nula en su totalidad, sin que conforme a la STJUE 14 DE junio de 2012 el juez pueda integrarla en beneficio del acreedor y mantener su validez para el caso, por ejemplo, del incumplimiento por el deudor de la obligación principal de devolver las amortizaciones parciales de capital. Esto a su vez, nos plantea un problema nuevo, el de si el ejecutado puede verse desalojado de su vivienda de gran valor por el incumplimiento de pequeñas obligaciones. De ese problema sale otro, a saber, si es posible garantizar con hipoteca pequeñas obligaciones en relación al valor de la garantía, habida cuenta que el incumplimiento de tales pequeñas cantidades pone en marcha, igual que el incumplimiento de las grandes, el llamado ius distraendi o derecho a vender la garantía para pagar la deuda, que en el caso que tal garantía sea la vivienda, termina en el desalojo de la misma del deudor. La declaración de vencimiento anticipado por el acreedor por el impago de unas pocas cuotas es una conducta del acreedor que también puede ser declarada abusiva conforme al concepto español de cláusula abusiva del artículo 82.1 TRLGCU vigente desde diciembre 2007 (Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato). La facultad del acreedor de declarar el vencimiento anticipado por el incumplimiento del deudor no por frecuente es menos excepcional ya que para derogar la normativa ordinaria se requiere pacto, mientras que si no hay pacto lo normal es el vencimiento anticipado solo en los casos contemplados en el artículo 1129 CC, entre los que no se cuenta el incumplimiento de las obligaciones de pagar las amortizaciones por el deudor en los plazos pactados. Pactar esta cláusula sin negociación con el consumidor causa un enorme desequilibrio entre las partes. También se establece la nulidad directa de (según Art. 85.4. LGDCU de 2007 Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad. Esta cláusula nunca viene acompañada de una cláusula que permita al usuario resolver anticipadamente el contrato en caso de que la entidad le practique algún cobro indebido, o de que el banco necesite de un restace para no entrar en quiebra, siendo que la única opción de resolver el contrato o parte del contrato anticipadamente para el hipotecado viene siempre acompañada de un coste adicional para el ejecutado (le cobran por resolver el contrato, en vez de otorgarle directamente el derecho), que suele llamarse comisión por pago anticipado, lo que supone que el hipotecado indemniza al banco si decide cumplir su obligación antes de tiempo, y el banco resuelve el contrato si el hipotecado cumple tarde con dicha obligación, creando un claro desequilibrio entre las obligaciones de ambas partes respecto a esta facultad para resolver el contrato. 6.- Limites a la Cesión de Crédito. Renuncia a la cesión de derechos por parte del prestatario, y no así por parte del prestamista, que por el contrario, suele liberarse de toda obligación de información al hipotecado para ceder sus derechos. Resulta aplicable la fundamentación anterior (Art. 82.1 de la LGDCU) y la del Art. 86.7: Será cláusula abusiva la que contenga La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario. En este sentido conviene saber, que aunque se exima de la obligación de informar para que la transmisión tenga validez, incluso antes de que esta cláusula sea declarada nula por un juez, el hipotecado siempre conservará el derecho a solicitar esta información de forma expresa al banco, y el banco deberá informarle sobre si ha cedido sus derechos derivados de contrato hipotecario a una tercera persona. 7.- Imposición del Orden de imputación de pagos. Se establece el siguiente orden en la imputación de pagos: Comisiones, intereses de demora, impuestos, gastos previstos del propio contrato, intereses ordinarios y amortizaciones vencidas, y que supone vulneración del régimen previsto en los art° 1172, 1173 y 1174 CC (La cláusula afecta al contenido esencial del contrato pues, en definitiva, mediante ella se determina la forma en que se asignarán los pagos que constituyen la principal obligación del deudor, pero no consta que se haya negociado entre las partes). Su trascendencia podría dar lugar incluso a la nulidad del contrato, pues no cabe duda que estableciendo un régimen de imputación en que se priorice la amortización del principal pendiente de pago, el devengo de intereses ordinarios y el cuadro general de amortización seria muy distinto, dando lugar a una reclamación dineraria con un importe igualmente distinto frente al deudor. Ya en la Ley 1/2013 de 14 de Mayo, se establece otro bien distinto orden (intereses remuneratorios, principal, intereses moratorios y costas). 8. En cuanto a los límites y extensión de la hipoteca. Escritura pública e inscripción registral, son elementos formales constitutivos esenciales de la hipoteca inmobiliaria. Elementos formales: Básicamente dos: 1. Constitución en escritura pública autorizada por notario. 2. Inscripción en el Registro de la propiedad. Excepcionalmente se entienden tácitamente constituidas, sin más requisito que las disposiciones legales hipotecarias a favor de personas o instituciones merecedoras de especial protección como por ejemplo el estado, las provincias o los pueblos, en garantía de la anualidad corriente y de la última vencida y no satisfecha de las contribuciones o impuestos que graven los inmuebles, o por ejemplo la hipoteca legal tácita a favor de los aseguradores por el importe de la prima de los dos últimos años del seguro de los bienes inmuebles. Cualquier transmisión de la hipoteca a una tercera persona, debe inscribirse en el Registro de la propiedad para ser oponible frente al deudor hipotecado, de manera que si el ejecutante en el procedimiento no es la misma persona que consta como titular del derecho de hipoteca en el Registro de la propiedad, la ejecución no puede ser despachada, al ejercitarse la acción por una persona que no es el titular registral del derecho. Elementos reales: Como contrato accesorio cuya existencia se fundamente en que es garantía del contrato principal, la hipoteca tiene los siguientes elementos reales: 1. La obligación garantizada. 2. La cosa o derecho hipotecable. (a) La obligación garantizada: Pueden garantizarse toda clase de obligaciones, puras, condicionales y a término, sujetas a condiciones suspensivas y resolutorias, obligaciones futuras, e incluso, desde la introducción del art. 153-bis, obligaciones inexistentes meramente indicadas. (b) Cosas o derechos gravables por hipoteca. Sólo pueden hipotecarse los bienes inmuebles y los derechos reales enajenables con arreglo a la Ley impuestos sobre los bienes inmuebles. Bienes susceptibles de hipoteca inmobiliaria Cosas o derechos que no se pueden hipotecar: El art. 108 de la L.H. los enumera y deja concretados en tres: 1. Las servidumbres. Salvo las de aguas en los términos del punto nº 5 anteriormente descrito. 2. Los usufructos legales, excepto el del cónyuge viudo establecido en el Código Civil como cuota legal en la herencia del cónyuge premuerto. 3. Los derechos de uso y habitación. No son derechos enajenables pues se otorgan ad personam. Tampoco se pueden hipotecar (aunque sean derechos reales): 4. El derecho de posesión en cuanto que el título de posesión no es inscribible en el Registro de la Propiedad. 5. El derecho de retorno arrendaticio porque no figura en el Registro en asiento de inscripción sino como aviso en mera nota marginal.'' 9.- La prohibición de arrendar, enajenar ni gravar bienes o elementos integrantes del inmueble hipotecado sin consentimiento de la entidad financiera Esta cláusula resulta abusiva porque limita el derecho a disponer libremente de un bien propio sin contraprestación alguna para el titular de dicho bien. En la mayoría de las hipotecas, arrendar viene recogido como una razón para vencer anticipadamente el crédito, cuando dicha limitación puede llevar precisamente a no poder pagar las cuotas si no se arrienda la vivienda. Quien deja de pagar y tiene el préstamo vencido, puede arrendar tranquilamente, ya que los arrendatarios estarán protegidos legalmente, al no ser oponibles frente a ellos los pactos entre el banco y el arrendador. También se establece la nulidad directa de (según Art. 85.4. LGDCU de 2007) Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad. Insistimos en que el elenco de posibilidades que se pactan en la escritura para que el banco resuelva el contrato, no tienen ninguna contraprestación para el hipotecado. También serán nulas las estipulaciones que prevean Art. 86.7 LGDCU La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario. En esta cláusula se le limita su derecho a arrendar un bien inmueble de su propiedad. 10.- Liquidación unilateral de la deuda por parte del prestamista, en caso de reclamación judicial de la misma, sin que el prestatario pueda oponerse a dichos cálculos. Esta cláusula es nula, por privar al hipotecado de la posibilidad de impugnar los cálculos, cuando dicha impugnación es un mecanismo de defensa, por lo que ésta cláusula no solo es abusiva, sino inconstitucional, por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. El Art. 85.3 LGDCU de 2007 dispone que también serán nulas Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato. El 86.7. que declara nulas las cláusulas que contengan La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario. 11.- Asunción de costas. Hecho de establecer previamente que ante una reclamación judicial, las costas y gastos judiciales correrán a cargo del prestatario, sea cual sea el resultado del pleito. Si el hipotecado gana, o si al banco no le dan la razón en todo, las costas deben regirse por lo dispuesto en la ley: Según el Art 394 LEC, Las pagará quien vea desestimadas todas sus pretensiones, y si a cada pare se les estima alguna, cada parte asumirá las suyas. Este derecho a no pagar las costas si se gana el pleito es un derecho cuya renuncia se impone a través del clausulado hipotecario, por lo que dicha renuncia debe ser declarada abusiva también, por el mismo Art. 86.7 LGDCU. 12.- Renuncia al fuero propio. El juez competente es el del lugar donde se encuentre la finca, y establecer cualquier otro juez como competente, es un pacto nulo por ley, y que solo beneficia a quien elije el juez que va a resolver sobre las cuestiones litigiosas que surjan. El Art. 90.2 LGDCU establece que será abusiva la cláusula que establezca La previsión de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor y usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquél en que se encuentre el bien si éste fuera inmueble. 13.-. Renuncia al examen de la escritura con anterioridad a la firma del contrato: “La parte prestataria renuncia expresamente a su derecho a examinar el proyecto de la presente escritura de préstamo por lo que la misma se otorga en mi despacho”. Nadie renuncia a este derecho voluntariamente, sino que se entera de que en la hipoteca pone que ha renunciado el mismo día en que firma la hipoteca. 14.- Cuantías exigidas en cuanto a las costas judiciales o gastos. Se añaden conceptos muy genéricos y amplios que posibilitan el cobro de cantidades injustas, como pago de taxis o alojamientos que sin estar mencionados expresamente podrían ser incluidos, por lo que, aunque el banco no haya hecho uso de dicha cláusula, dicha cláusula es abusiva y debe ser suprimida para evitar que en un futuro se haga uso de ella. 15.- Redondeo al alza: “Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual” 16.- Vencimiento anticipado por parte del prestamista por incumplimiento puntual de alguna de las condiciones por parte del prestatario y avalistas, como la disminución de solvencia de prestatario, perdiendo así el pacto del plazo de amortización del préstamo. Razones de pérdida de solvencia: Concurso acreedores, etc…, y por incendio de finca, cuando en la estipulación le obliga al prestatario a suscribir un seguro precisamente de incendios. 17.- Hipoteca con Cuota Final. Cuota final de hasta el 30% del capital prestado, generando una falsa creencia al consumidor de que su cuota mensual es más baja de lo que realmente es, ya que en realidad se está aplazando con cada cuota hipotecaria un 20 o 30% del principal prestado, según el caso, porcentaje que genera intereses hasta el final, y que se paga en una última cuota al final de la vida de la hipoteca, y posiblemente de la vida del hipotecado, que con una edad muy avanzada, y seguramente con una capacidad económica menor debe afrontar una "súper cuota" si no quiere incumplir con el contrato de préstamo suscrito, y arriesgarse a que el banco inste un procedimiento de ejecución hipotecaria como el presente, después de haber estado cumpliendo puntualmente durante 20, 30 o 40 años, según el caso, con el pago de su hipoteca. Esta cláusula, al no haber sido debidamente informada al consumidor, debe considerarse abusiva, ya que si el prestatario hubiera sabido que la última cuota suponía un porcentaje tan alto del capital prestado, no hubiera suscrito este tipo de hipoteca. 18.- Motivos de oposición por la opacidad en la determinación del Euribor y manipulación del mismo Euribor: Importantes irregularidades en la determinación del Euribor llevaron a la Comisión Europea a abrir un expediente para investigar las presuntas irresponsabilidades cometidas por las entidades bancarias en su confección, tal como en la correspondiente Memo 11/711 de 19 de octubre de 2.011, en la que la Comisión Europea anunciaba el inicio de las investigaciones: “La Comisión Europea puede confirmar que, a partir del 18 de octubre de 2011 funcionarios de la Comisión llevaron a cabo inspecciones sin previo aviso en las instalaciones de empresas activas en el sector de productos financieros derivados vinculados a la Euro Interbank Offered Rate (EURIBOR) en algunos Estados miembros. La Comisión teme que las empresas en cuestión pueden haber violado las normas comunitarias de defensa de la competencia que prohíben los cárteles y las prácticas comerciales restrictivas (Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea – TFUE y el artículo 53 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo)”. Allí se evidenció qué constituye una manipulación del mercado prohibida, actuaciones tales como enviar órdenes sin la intención de operar, solo para perturbar un sistema de intercambios (quote stuffing). Se definió, a su vez, que deben considerarse abuso del mercado todas aquellas operaciones con instrumentos financieros realizadas por una persona que posee información privilegiada y que puede influir en los precios en relación con esos instrumentos. En efecto, la manipulación del índice Euribor por parte de las entidades bancarias que componen la Federación Bancaria Europea, hoy, es un hecho notorio que ha sido ampliamente divulgado en la prensa, reconocido por más de una entidad como es el caso de Barklays cuando el pasado día 27 de junio había reconocido la manipulación y aceptado el pago de una sanción millonaria al llegar a un acuerdo con el Departamento de Justicia Americano en el que abiertamente reconocía la manipulación del índice que pretende aplicar la adversa y, para cerrar la investigación, fue multado con mas de 450 millones de dólares (347 millones de Euros) por haber manipulado el Libor y su equivalente europeo el Euribor, o el de UBS (Unión de Bancos Suizos), cuya multa ha ascendido a 1.400 millones de francos (1.170 millones de Euros), así como sanción impuesta a 8 entidades europeas por haber manipulado el Euribor que ha sido publicada en diciembre de 2013, lo que supone un reconocimiento de que la manipulación del índice ha existido y ha sido real. Por otro lado, el deseo de asegurar la plena efectividad de la cobertura hipotecaria estipulada ha desembocado en una excesiva complejidad, cuando no inteligibilidad, del mecanismo negocial instrumentado, en contra de la exigencia legal de claridad y precisión en la constitución de los derechos reales con el consiguiente detrimento de la equidad que ha de amparar al consumidor, siendo éste incapaz de discernir cabalmente la cantidad de riesgo asumido. En primer lugar, decir que al establecer el tipo de interés variable como Euribor no se explicó con suficiente claridad y sencillez al hipotecado en qué consistía dicho índice variable, ni se detallaba de forma comprensible cómo se calculaba, ni se decía quién realizaba los cálculos ni quién supervisaría la realidad de las operaciones tomadas como base de dichos cálculos ni quién garantizaría la exactitud de las operaciones realizadas para su cálculo, habiendo mi mandante aceptado dicho índice en base a promesas y explicaciones verbales que finalmente han resultado no ser ciertas. La definición e información que se daba era que el Euribor consistía, en: La media aritmética simple de los valores diarios de los días de mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósitos a un año calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación (EURIBOR). Como se define por el anexo VIII apartado 7 de la Circular 8/90 del Banco de España. En segundo lugar, al haber tratado de comprender qué es el Euribor con un mínimo de seriedad, se ha podido comprobar que las entidades bancarias ofrecen tablas en las que se publica el Euribor resultante, pero ninguna entidad bancaria ni organismo nacional o supranacional ha sabido facilitar los datos concretos que se han utilizado para realizar las operaciones que permitan comprobar si el Euribor ha sido correctamente calculado o no, lo que supone una enorme falta de transparencia por parte de la entidad tanto respecto a los hipotecados, que son parte en el contrato, como respecto al Banco de España, al Boletín Oficial del Estado y al mismo estado español, en cuanto que son los organismos a los que se facilita dicho dato sin permitirle comprobar la corrección de las operaciones de cálculo ni la existencia o no de las operaciones que sirven de base a dicho cálculo, lo que supone por un lado una falta de transparencia que impide conocer una parte esencial del contrato tanto al hipotecado como a quienes avalan con su nombre y reputación la validez del Euribor, es decir el estado español, el banco de España y el Boletín Oficial del Estado. Por último, añadir que dicha opacidad en el cálculo del Euribor, así como el hecho de que dicho cálculo sea filtrado por la Federación Europea de Bancos (EBF),no siendo ésta un organismo de derecho público, sino una asociación sin ánimo de lucro, una persona jurídica privada, constituida al amparo de la Ley de Asociaciones del estado Belga, hace que un elemento que debería ser transparente y aleatorio, sea opaco y pueda depender de la voluntad privada de una de las partes en asociación con entidades bancarias similares a ella, lo que resulta contrario los Art. 101 del Tratado de la Comunidad Europea, al 1256 Código Civil y a la norma sexta apartado 7 letra "a" de la Circular 8/1990, modificada por las circulares 5/1994 y 7/1999, respecto a la prohibición de que una de las partes pueda influir en el precio, o en el interés como precio del dinero, al 1258 del Código Civil respecto a exigencia de buena fe en los contratos, al 574.1 LEC sobre la necesidad de detallar las operaciones de cálculo que determinen la cantidad reclamada, así como , por lo que resultará de aplicación el Art. 695.1º.2 LEC respecto a la excepción de error en la determinación de cantidad reclamada siendo que el tipo aplicado como Euribor debe ser considerado de importe cero al no acreditarse la existencia de las operaciones de contado utilizadas para el cálculo del mismo y por consiguiente, la nulidad de dicha cláusula por resultar opaca, incomprensible e incomprobable, adjetivos éstos diametralmente opuestos al deber de transparencia que debería existir en estas cláusulas, con todos los efectos inherentes a la nulidad de las mismas y el correspondiente derecho a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Hay documentación publicada en el sitio web "opeuribor.es" que acredita estos extremos, y que se cita a los efectos probatorios oportunos, reservándose esta parte el derecho a aportar dicha documentación en caso de que alguno de los hechos que motivan esta alegación sean cuestionados por la ejecutante. Además, recientemente se ha sancionado a bancos europeos por haber manipulado el Euribor, lo que despeja cualquier tipo de duda sobre que el Euribor es un índice susceptible de manipulación por las entidades bancarias, haciendo que dicha cláusula sea nula de pleno derecho, al ser abusiva, por permitir la posibilidad de que sea manipulada por una de las partes. Art. 85.3 LGDCU establece la nulidad de las cláusulas siguientes: Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato. En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna. Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes. 19.- Opacidad e ilegalidad del interés variable IRPH: El dato del Euribor estuvo manipulado y el IRPH se ha estado calculando sobre la media de unas hipotecas referenciadas a un Euribor manipulado, por lo que el IRPH también ha sido manipulado de manera indirecta, y "ha sido susceptible de ser manipulado por la influencia que las entidades bancarias tienen en la elaboración del Euribor, y las que las Cajas tienen en la elaboración del IRPH, que han remitido a hipotecas que se remitían al Euribor". En 2009 (hace ya cuatro años) Europa pidió su desaparición por falta de transparencia. En 2011 el estado español aprobó eliminarlo. En 2012 entró en vigor la orden ministerial de transparencia declarando ilegal este índice. En abril de 2013 se agotó su prórroga, pero como el Gobierno aún no ha regulado la fase de transición, todavía se sigue aplicando. Los motivos que llevan a adoptar estas decisiones son los mismos motivos que deben usarse para declarar su ilegalidad, su contenido como cláusula abusiva, y pedirse la devolución de los cobrado indebidamente por su aplicación, falta de transparencia y ser susceptible de influencia por parte de los prestamistas. A esto debe sumarse que la desaparición de las Cajas por su conversión en Bancos no impidió que se siguiera publicando pese a no existir Cajas de Ahorros que pudiesen conceder los préstamos necesarios para su cálculo. En el contrato con clausula suelo, ese dato aparece siempre ya sea 3%, 3,5% o lo que sea. Pero en el caso del Irph no es necesario que establezcan dicha clausula suelo porque ésta ya está recogida en la propia definición del Irph.Y en esa definición es donde descubrimos que no es un interés variable en cuanto al mínimo, pero lo parece o lo aparenta según se recoge en el contrato. Otro dato muy curioso a tener en cuenta por parte de los abogados que quieran demostrar que el Irph es clausula abusiva, es que en el contrato suele figurar siempre una clausula techo de por ejemplo el 8,5% o lo que sea. No tiene sentido alguno que establezcan una clausula techo si no hay clausula suelo y ésta no es ni más ni menos que el propio Irph y cualquiera que lea su definición se da cuenta que es imposible que ese dato pueda bajar mucho más del 3 ó 3,5%, y mirando el histórico de su evolución se puede comprobar fácilmente que ha sido así. El contrato suele definir el IRPH como un interés variable que no tiene ni mínimo ni máximo y esto es sencillamente falso. La Orden Ministerial de 5 mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, impide que se pueda aplicar un índice que por su definición dependa siempre de la voluntad del banco. El artículo 7 de dicha Orden Ministerial dice: "3. En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario: 2. En el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: c) Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes." Esta obligación no suele cumplirse respecto del IRPH, al omitirse la mención al suelo, al darse por sentado que todo el mundo sabe que el IRPH nunca puede ser inferior a dicho suelo. (Buscar definición concreta del IRPH y su forma de cálculo, Ya que hay 3 tipos (Cajas, Bancos y Entidades), y averiguar si existe ese suelo fijo, o depende de las fluctuaciones del Euribor. Esta es la última carta recibida por los afectados del IRPH http://luisfernandomassa.wordpress.com/2013/10/21/4562/ 2.- PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR AL BANCO LA SUPRESIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS Y LA CORRESPONDIENTE INDEMNIZACIÓN. Primera opción (Demandar al banco): Presentar una demanda en un juicio declarativo ordinario. Para iniciar la discusión con el banco, resulta económicamente muy costoso presentar una demanda, por el pago de tasas judiciales y los costes de abogado y procurador, por lo que mejor que esta vía, para aquellos que no dispongan de dinero para invertir en pleitos, se aconseja empezar presentado un escrito en la entidad bancaria exigiendo la supresión de todas las cláusulas abusivas, o incluso solicitándoles la nulidad de pleno derecho del contrato de hipoteca en su totalidad, así como la devolución de todas las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de dichas cláusulas abusivas. Esta reclamación no conlleva coste alguno, excepto el tiempo que se tarda en escribirlas y en presentarlas ante la entidad. Para ello es recomendable hacerlo a través de las hojas de reclamaciones, solicitando a además del reconocimiento de las cláusulas como abusivas, la devolución de las cantidades pagadas de más como "cobros indebidos". Cuando el banco no acceda o no conteste a la reclamación, al llevar la reclamación al organismo de consumo competente, añadir la solicitud de que se imponga a la entidad la sanción correspondiente por utilizar cláusulas abusivas (en Andalucía es una infracción grave sancionada con multa de 5.000 a 30.000 €, salvo que sea considerada muy grave, en cuyo caso puede llegar incluso a los 400.000 €, pero sería interesante que todos los afectados por la hipoteca consultasen su legislación autonómica sobre hojas de reclamaciones y protección de los consumidores y usuarios para ver cómo se regula esta materia en cada comunidad autónoma), y por no contestar a la reclamación en el caso de que no contesten (esta sanción es acumulable a la anterior, y en Andalucía es de 300 €). Con esto ya tendremos un documento que acredita que hemos solicitado al banco la supresión de las clausulas abusivas, y habremos pedido la devolución del dinero que hemos pagado de más, y además, habremos avisado a la autoridad competente en materia de consumo para que pueda ejercer sus competencias sancionadoras contra la entidad financiera. Segunda opción (Dejar de pagar): Teniendo la copia sellada por la entidad de que hemos solicitado la anulación de las cláusulas y la devolución de lo indebidamente cobrado, podemos "dejar de pagar y esperar a que sea el banco quien inicie el procedimiento de ejecución hipotecaria", de manera que sea él quien asuma el pago de las tasas judiciales. 3.- LA CUANTIFICACIÓN DE "LO INDEBIDAMENTE COBRADO" Para calcular las cantidades que se han abonado de más, resultará necesario tener un cuadro de amortización del préstamo, cuya petición puede realizarse ante la entidad bancaria siguiendo las instrucciones del siguiente enlace: http://titanpad.com/pidetucuadro O utilizando las plantillas facilitadas en el blog http://piveandaluz.com/ Una vez que hemos conseguido el cuadro de amortización, y hemos identificado las clausulas abusivas de la hipoteca, procederemos a calcular cuánto se ha pagado de más como consecuencia de haber pagado por el euribor, por el IRPH, o por la existencia de clausulas suelo. Lo que se haya abonado de más por comisiones ilegales, es más sencillo reclamarlo por separado, de manera que en este punto, únicamente procederemos a calcular lo que debió pagarse por la hipoteca si no existiera la clausula del euribor, ni la del IRPH, ni la clausula suelo. Es decir, que solo habríamos tenido que pagar, en el peor de los casos, el interés correspondiente al diferencial pactado en la escritura (esta será la que llamaremos opción 1). También podrá pretenderse la supresión completa de la cláusula abusiva en la que se pacta el interés, en cuyo caso solo debería haberse pagado el principal, sin intereses (esta será la opción 2). O podría incluso pretenderse la nulidad de todo el contrato, en cuyo caso procederá también la devolución únicamente del principal, pero dicho principal deberá abonarse íntegramente en cuanto se anule el contrato, ya que al anularse todo el contrato, se anulan los plazos concedidos para pagar mensualmente (esta es la opción 3). Quien no pueda pagarlo, tendrá devengada esa deuda, y dicha deuda devengará intereses, por lo que es más rentable la opción 2, de pagar solo el principal dejando vigente la hipoteca, o incluso la opción 1, que sería que pagar únicamente el diferencial, que normalmente será inferior al interés legal del dinero, y permitiría al banco seguir cobrando algo, aunque fuese poco, por haber prestado el dinero. Cada cual podrá elegir la opción que más le guste o que más le interese, aconsejando nosotros la opción 1 dentro de una actitud moderada que pretenda evitar el abuso bancario, y la opción 2 para quienes prefieran apostar por una solución orientada a suprimir todo beneficio a la banca, pero que contará con más dificultades a la hora de ser establecida. Insistimos en que cada cual debe optar por aquello que más de adapte a su caso, limitándose este manual a mostrar distintas posibilidades. Para realizar los cálculos, podemos utilizar el siguiente cuadro excel, en el que basta con introducir los datos del cuadro de amortización (vencimientos, cuotas pagadas, principal pagado, intereses pagados, principal pendiente e interés aplicado), junto con el interés aplicable al préstamo (que será el diferencial pactado en la hipoteca para el caso de la opción 1, y que será 0 para los casos de la opción 2 y 3). Debe tenerse en cuenta que el Euribor o el IRPH pueden haberse no estado aplicando durante toda la duración del préstamo, por lo que habrá que tener en cuenta la fecha en la que se empezó a aplicar el interés variable para los casos en que se haya optado por la opción 1. Para realizar dichos cálculos deben seguirse los siguientes pasos en Excel facilitado en la web http://piveandaluz.com/ con el nombre de Calculadora Hipotecaria: 1) Introduce el diferencial que se aplicaba sobre el índice de referencia de tu hipoteca (ya sea euribor o IRPH) en la casilla C1. 2) Localiza cual fue la última mensualidad de tu hipoteca en la que se pagó sin aplicar interés variable, es decir, la última mensualidad antes de empezar a pagar con el interés variable aplicado, y copia la cantidad que aparece como "capital pendiente de amortizar" después de haber pagado esa cuota en la casilla H6. 3) Rellena los datos requeridos en la columnas B, C, D, F, G y H copiándolos de tu cuadro de amortización para todas las mensualidades en las que te han aplicado el interés variable, y ponlas a partir de la fila 7 para completar el cuadro, que se irá rellenando a medida que vayas introduciendo los datos requeridos. El excel te proporcionará una liquidación alternativa a la del banco en la que se realizan las cuentas ignorando las cláusulas abusivas que imponen Euribor o IRPH, así como ignorando las cláusulas suelo, que es lo que debe hacerse cuando sean declaradas abusivas dichas cláusulas. El mismo excel te ofrecerá un balance actualizado si introduces los datos hasta el momento en que dejaste de pagar. En la columna E debes poner las cantidades que has abonado efectivamente durante la hipoteca, y cuando hayas pagado menos, harás constar una cantidad inferior a la de la columna D, cuando hayas pagado la cuota entera harás constar la misma cantidad que en la columna D, y desde la fecha en que dejaste de pagar harás constar una cantidad cero, pero escribe el cero para asegurarte de que el excel hace las cuentas. Con esto, podrás saber cuánto dinero te debe el banco en cada momento aunque lleves meses sin pagar la hipoteca. Este documento excel puede ser descargado y utilizado de diversas formas para adaptarse a las necesidades de cualquier caso concreto, según qué es lo que se quiera reclamar al banco, modificando simplemente el indice aplicable a toda la hipoteca, o a cada mensualidad de forma independiente. Debe tenerse en cuenta que quienes vayan a pedir la supresión absoluta de la cláusula que establece el interés deberán poner un cero en la casilla C1, y que quienes pidan la nulidad del contrato, devengarán la totalidad de la deuda pendiente el día en que su hipoteca sea anulada por el juez. Una vez calculado este, y teniendo la liquidación alternativa, presentaremos la hoja de reclamaciones con las cantidades debidamente cuantificadas, y guardaremos las copias de dichas reclamaciones a la espera de la respuesta del banco. No entregaremos al banco la liquidación, sino que simplemente le diremos la cantidad que nos adeuda de una forma precisa, especificando la cantidad y la fecha, así como la intención de ir compensando dichas cantidades hasta que nuestra reclamación sea estimada. Para ello usaremos la plantilla facilitada como "solicitud de supresion de clausulas suelo y devolución" en la web http://piveandaluz.com/. Si bien, es mucho mejor realizar la presentación de este escrito a través de las hojas de reclamaciones oficiales de cada comunidad autónoma, adjuntando el escrito a la hoja de reclamación. Trataremos de usar todas las vías posibles ante las oficinas de consumidores para que la entidad sea sancionada y que la oficina declare y reconozca la existencia de clausulas abusivas, para lo que será necesario atender a la regulación que de las hojas de reclamaciones exista en cada comunidad autónoma, pero es posible que el banco trate de jugar fuerte y se aventure a plantear la demanda antes de que terminen los procedimientos administrativos en su contra. 4.- EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Cuando nos demande el banco se abrirá una puerta para pedir la nulidad de las cláusulas, o del contrato hipotecario, en sede judicial. Mientras dure el procedimiento judicial, no podrá tener lugar el desahucio, ni podrán embargarse cantidades al hipotecado ni a los avalistas, a no ser que alguno de ellos tenga dinero en cuentas corrientes que estén abiertas en el banco acreedor, por lo que es aconsejable traspasar todas las cuentas a otra entidad, o a ser posible, cancelar todas las cuentas en cualquier entidad. Hay bancos que se negarán a demandar porque no les salga rentable (porque han tasado el piso muy por encima de su valor, o porque no quieren que haya jursprudencia sobre este asunto, porque de momento hay mucha gente que sigue pagándoles, y perder este tipo de pleitos es un riesgo que puede salirles contraproducente a largo plazo), y habrá bancos que prefieran negociar antes de seguir sacando a la luz este tipo de asuntos. Cuando el banco se anime a demandar, será muy importante el hecho de solicitar el abogado y el procurador de oficio (se tenga derecho o no a dicho servicio), ya que eso nos amplía el breve plazo de 10 días que hay para oponerse, suspendiendo esos 10 días hasta que se nos concede o se nos deniega la justicia gratuita. Debe pedirse inmediatamente, ya que el plazo para pedirlo es de 3 días. Durante ese tiempo, prepararemos el escrito de oposición con base en el escrito de reclamación que se presentó al banco, pero esta vez es obligatorio realizar todos los cálculos "actualizados" sobre las cantidades pagadas de más y presentar la liquidación alternativa que, según la persona hipotecada, es la que correspondería con todas las cláusulas abusivas suprimidas. Debe añadirse la compensación de deudas y hacer constar el saldo resultante a favor del hipotecado (es decir, compensar las cuotas impagadas en su importe correcto con las cantidades que se han pagado al banco indebidamente por la aplicación de las cláusulas abusivas, y poner el resultado de lo que nos sigue debiendo el banco después de la compensación si el contrato se mantiene vigente, o en caso de extinguir el contrato habrá que poner lo que faltaría por pagar, que en caso de que la hipoteca sea declarada nula en su totalidad sería "el principal prestado" menos "todo el dinero que se haya pagado desde que se firmó la hipoteca hasta la actualidad, incluyendo lo que se ha pagado de más". Este cálculo lo hace la "calculadora hipotecaria"). Quienes no tengan derecho al abogado de oficio, o quienes tengan problemas para que su abogado de oficio asuma llevar este tipo de defensa judicial, podrán presentar el escrito sin la firma de abogado ni de procurador, para dejar constancia en el Juzgado de que quieren defenderse, y ya se verá si el juez insta al abogado a firmarlo, o si ordena un cambio de abogado, o si permite al hipotecado defenderse sin abogado ni procurador. Pero es conveniente que el abogado sea informado de esta defensa y que se le haga entrega de este manual, así como de toda la documentación recopilada. Para la realización del escrito de oposición, existen plantillas en la citada web http://piveandaluz.com/, en el apartado dedicado a la Ejecución Hipotecaria. Una vez cursado el escrito de oposición por cláusulas abusivas, el Juzgado citará a las partes a comparecencia en la que se discutirá sobre lo alegado. Tras la comparecencia el Juzgado resolverá mediante Auto definiendo las consecuencias de la existencia de cláusulas abusivas en la hipoteca. Contra el Auto que resuelva el incidente de oposición hipotecaria, y según la ley vigente, sólo cabe recurso en caso de que el Juzgado aprecie la existencia de tales cláusulas, por lo que “de facto”, la Ley 1/2013 impide el recurso en caso de que a la parte ejecutada que pide que se reconozca la existencia de las mismas, no se le dé la razón. Entendemos que en este último caso, suponiendo que el juez no estime la existencia de clausulas abusivas, cabe presentar Incidente de Nulidad de Actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), y posterior Recurso de Amparo al Tribunal Constitucional, al no darse a ambas partes del litigio la posibilidad de recurrir, por lo que si se pierde en la oposición, se puede presentar el incidente de nulidad para evitar la firmeza de la sentencia, y con ello volver a plantear la cuestión en una instancia superior, y además, posponer la posible ejecución de la sentencia. Un juez de Avilés ya ha planteado esta cuestión al Tribunal Constitucional, según se informa en el siguiente enlace: http://politica.elpais.com/politica/2013/12/28/actualidad/1388254119_715504.html Debe tenerse en cuenta, para que conste en el escrito y en la comparecencia, que el Juez no tiene facultad alguna para integrar en el contrato cláusulas que se declaren nulas. Al contrario, dichas cláusulas no pueden subsistir, debiendo ser eliminadas completamente del contrato sin producir efecto alguno. Así lo establece el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. La doctrina del TJUE es muy clara en este sentido. Señalamos entre otras, SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Primera) de 14 de junio de 2012. Asunto C 618/10: Fallo: “ 2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.” Sobre esta cuestión, existe un juez de Marchena que ha planteado una cuestión prejudicial al Tribunal Europeo, planteando si la Ley nacional que establece la obligación de integrar las cláusulas abusivas resulta conforme al derecho Europeo. Enlace a información sobre la cuestión planteada por el juez de Machena http://www.notariosyregistradores.com/CONSUMO/ARTICULOS/2013-intereses-demora-abusivos.htm Aqui enlace a otra noticia sobre la Audiencia provincial de Castellón aplicanbdo directamente la solución europea en contra de la legislación española http://www.eleconomista.es/interstitial/volver/nuezene14/legislacion/noticias/5432200/01/14/Los-juecesniegan-el-recalculo-de-los-intereses-de-demora-abusivos.html Aqui en un enlace al auto de la AP de Castellón, para que pueda ser consultado, o aportado junto con los escritos de oposición, o con los recursos que se presenten, o incluso, para copiar los razonamientos jurídicos, en su caso http://s01.s3c.es/imag/doc/2014-01-02/auto-banca.pdf La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, ha obligado al Gobierno a modificar la legislación española en materia hipotecaria. Dicha modificación se materializó en la Ley 1/2013 de “medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social”. Una primera valoración que hizo la PAH sobre esta norma es que: 1.- No da respuesta al problema (no hay dación en pago ni alquiler social, ni paralización de desahucios). Ni una palabra sobre el derecho a la vivienda como Derecho Humano (arts. 25 Declaración Universal de Derechos Humanos, 11 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 8 Convenio Europeo de Derecho Humanos). 2.- Asume la directiva y la legislación europea tan sólo parcialmente y de forma torticera, e incluso en ocasiones contraviene las conclusiones de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013. No hay una palabra sobre la retroactividad para las ejecuciones hipotecarias y los desahucios ya ejecutados bajo una normativa que vulnera el derecho de defensa del consumidor, y por tanto, la tutela judicial efectiva. En lo que respecta a los intereses de demora, contraviene incluso la doctrina del TJUE al legalizar una integración de intereses abusivos permitiendo su recálculo por la entidad con el límite de 3 veces el interés legal del dinero (integración de cláusula abusiva prohibida en el ordenamiento europeo). 3.- Contiene elementos de inconstitucionalidad flagrante como la discriminación por razón de edad a menores de 4 a 16 años, o la posibilidad de recurrir en apelación el Auto que resuelve sobre cláusulas abusivas sólo en caso de que resulte perjudicada la entidad financiera. 5) CUESTIONES PRÁCTICAS PARA OPONERSE A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR EXISTENCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 1.- Necesidad de abogado y procurador. El incidente se planteará por escrito encabezado por Procurador y bajo la dirección letrada de un Abogado en ejercicio. Lo correcto es pedir abogado y procurador de oficio en cuanto se reciba la demanda, ya que si lo conceden evitamos este coste y evitamos el riesgo de una posible, aunque improbable, condena en costas. Si nos lo deniegan, y también si lo conceden, ganaremos plazo para poder realizar el escrito de oposición sin estar sometidos a tanta presión. A veces puede resultar ventajoso presentar el escrito de oposición antes de que se nos asigne el abogado y el procurador, firmándolo .unicamente la persona afectada, ya que así, aunque luego el abogado se niegue, o se le pase el plazo, el juzgado ya tendrá noticias de que el afectado quiere oponerse, y el afectado tendrá una prueba de ello (la copia sellada). 2.- Cuestiones prejudiciales al TJUE y cuestiones de inconstitucionalidad al TC.- En este manual hemos incorporado argumentos para el planteamiento de cuestiones prejudiciales al TJUE e inconstitucional al TC pues la Ley 1/2013 ha incurrido en numerosos vicios que la deberían invalidar al no ajustarse ni a la legalidad europea ni al ordenamiento jurídico interno. En caso de que el Juzgado que ventile la ejecución hipotecaria apreciase la necesidad de alguno de estos planteamientos, debería decretar la inmediata suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión, aliviando la situación de desahucio y generación de deudas inminente que soportan los ejecutados. Si ello sucediera, te pedimos que te pongas en contacto con la propia Plataforma de Afectados por la Hipoteca o con el movimiento ciudadano con el que colabores para estudiar el planteamiento de suspensión procesal en el resto de procedimientos. 6) LINKS de interes general: Enlaces a un listado de cláusulas abusivas hecho por los registradores de la propiedad http://economia.elpais.com/economia/2013/06/13/actualidad/1371134554_199719.html Directiva eurpea: 31993L0013 Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts Sentencia de la Corte Europea de Justicia - Mohamed Aziz (afectado) + Dionisio Moreno (hackbogado) http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?pro=&nat=or&oqp=&dates=%2524type%253Dpro%2524mode %253DfromTo%2524from%253D2013.03.13%2524to%253D2013.03.14&lg=&language=en&jur=C %2CT%2CF&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C %252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse %252Cfalse&td=ALL&pcs=Oor&avg=&page=1&mat=PROT %252Cor&etat=clot&jge=&for=&cid=58778# VIDEO - las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios - Charla de José María Miquel González http://ullmedia.udv.ull.es/watch_video.php?v=U6811WY9H1OD
