Asesorando en un día cualquiera

ASESORANDO EN UN DÍA CUALQUIERA
Resumen: Cómo, las novedades legislativas y jurisprudenciales, afectan en el día a día de un
abogado/a, especialmente, en el ámbito del derecho de las nuevas tecnologías, derivadas de
la reciente entrada en vigor de la Ley de Protección a la Infancia, Ley del Voluntariado y la
repercusión del Registro Central de Delincuentes Sexuales, tanto en su concepción y forma
de habilitar el acceso, sin dejar de lado las modificaciones que incorpora la nueva ley que
modifica el sistema de protección al menor así como el acceso a historias clínicas puede ser
relevante, tanto para padres como para los propios menores, terminando con la perspectiva
del acceso y reproducción de datos personales en las denominadas hemerotecas digitales,
relacionando dichas novedades en virtud de un día cualquiera en la rutina de un abogado/a.
Mañana fría y lluviosa de noviembre. Rutina diaria de un abogado, la cual está impregnada en
la piel como si formara parte de uno mismo -tráfico, espero que no esté muy congestionado,
reuniones con clientes; revisar la actualidad; intentar interactuar en redes sociales; expedientes
por doquier; llamadas, “qué no me líen”-, con un sentimiento ineludible: Que el tiempo no
alcanza todo lo que reclamo, sobre todo para disfrutar de esa otra rutina, casi utópica, fuera de
la actividad diaria. Esta semana tengo la impresión que irrumpirá con fuerza consultas sobre
importantes novedades que se han producido estos últimos meses, al menos, en el ámbito
empresarial en el que asesoro.
Efectivamente, mi intuición no me ha fallado. Son las 11 de la mañana, concentrado e
inmerso en redactar las alegaciones de un expediente sancionador de la Agencia de Protección
de Datos, entra una llamada de una empresa de reciente creación cuya actividad es la
animación de menores. Lo primero que pasa por mi mente, entre otros extremos es la
repercusión del nuevo Registro Central de Delincuentes Sexuales y su vinculación afecta en
las relaciones de empresas-trabajadores-colaboradores derivadas de la entrada en vigor de la
ley de modificación del sistema de protección a la infancia, dado que la misma exige certificar
negativamente el no tener antecedentes penales en dicho registro central.
Realizando un análisis de dicha Ley de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia1
y, más concretamente, del artículo que regula la exigencia de certificación negativa así como
las disposiciones, tanto transitoria cuarta y disposición final decimoséptima, nos topamos con
la disyuntiva de si, a fecha presente, los obligados establecidos en la lista que tiene el cariz de
numerus apertus2 o las entidades que contratan laboralmente o mercantilmente a dichos
obligados, deben desde la entrada en vigor de dicha ley acreditar o certificar negativamente
sus antecedentes penales, especialmente, los sexuales. Pero, dicha disyuntiva no solamente
pudiere abarcar a los obligados y empresas que se encuentren mencionados en el propio
articulado de la ley, sino que, desde el 20 de octubre, otros sujetos y/o sectores se encuentren
en la misma tesitura, puesto que la nueva Ley del Voluntariado3, efectúa mención expresa a la
certificación negativa y a la declaración responsable de antecedentes penales por violencia
doméstica.
1
Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Publicado en el BOE núm. 180, de 29 de julio de 2015, páginas 64544 a 64613.
2
Artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor “[…] acceso y
ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores […]”
3
Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado. Publicado en el BOE núm. 247, de 15 de octubre de 2015,
páginas 95764 a 95784
1
Continuo con la empresa de animación de
menores, la cual me traslada su intención
de abrir un centro de ocio para menores,
en el cual éstos se diviertan, siendo
controlados por personal cualificado, “o
no tanto”, al efecto -monitores o
animadores infantiles.- Antes de transmitir
a la empresa de animación determinadas
consideraciones al efecto, hago un
paréntesis, en cuanto al ámbito de
aplicación de las medidas de protección
establecidas por la propia Ley 26/2015
que modifica sustancialmente la Ley
1/1996 de Protección jurídica del Menor,
dado que la edad de los sujetos protegidos
-menores- alcanza hasta la edad de los
dieciocho años4, lo que implica que
cualquier actividad realizada con dichos
menores deberá estar sujeta a la aplicación
íntegra del sistema de protección establecido. Cerrado el paréntesis, vuelvo con la empresa
que acabo de dejar “colgada” para indicarle que toda persona que pretenda ejercer una
actividad, oficio o profesión, la cual implique contacto habitual con menores, debe acreditar
mediante certificación negativa no haber sido condenado en sentencia firme por delitos contra
la libertad sexual e indemnidad sexuales5. El matiz es importante, si efectúo, bajo mi punto de
vista legal, un análisis del inicio y final del artículo en concreto, puesto que dispone una
condición o exigencia inherente bajo una declaración de intenciones para quien o quienes
decidan tener contacto habitual con menores en su futura profesión, actividad u oficio, es
decir, no sería aplicable para aquellas personas que ya dispongan de los títulos habilitantes y
trámites administrativos que les permitan, dentro de sus profesiones, actividad u oficio tener
contacto con dicho colectivo especial, por lo que cabría preguntarse, si las empresas cuya
actividad esté orientada a “tratar” con menores y tengan contratadas a personal, habilitado o
no bajo su título habilitante, deben exigir a estos la certificación negativa al efecto. La
respuesta no es sencilla, y dado la previsión normativa referenciada, las empresas no estarían
facultadas para solicitar dicha certificación e, inclusive, tampoco para trasladar la exigencia
de la presentación o justificación instada personalmente, por parte de los trabajadores y/o
colaboradores, todo ello unido a actividades no reguladas, como por ejemplo babysitter o
niñeras así como por ejemplo entrenadores de menores, indistintamente del deporte a realizar,
inclusive a profesionales tales como psicólogos infantiles, odontólogos pediátricos y podía
hacer una lista demasiado extensiva.
4
Artículo 1 Ley 1/1996. “La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de
dieciocho años que se encuentren en territorio español, salvo que en virtud de la ley que les sea aplicable hayan
alcanzado anteriormente la mayoría de edad.”
5
Artículo 13.5 Ley 1/1996 modificado por apartado ocho Ley 26/2015. “Será requisito para el acceso y
ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido
condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión
y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y
corrupción de menores, así como por trata de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales
profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una
certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales.”
2
Derivado del presente, me pregunto ¿Por qué no se ha ampliado la exigencia a oficios,
actividades y profesiones que ya se ejercen? ¿Por qué no se ha ampliado o se ha tenido en
cuenta sectores educativos de enseñanza reglada no universitaria -colegios concertados y
privados- ya existentes respecto a sus profesores y/o respecto a colaboradores de clases extraescolares? ¿Podría una empresa obligar a sus trabajadores, colaboradores o empresas de
servicios con contacto con menores a exigir para la continuación de la relación laboral o
mercantil la aportación acreditativa negativa de no figurar en dicho registro central? ¿Cuánto
tiempo de vigencia o caducidad dispondrá el certificado negativo? Respuestas complejas que,
bajo mi apreciación, espero sean previstas en el Real Decreto que regule el Registro Central
de Delincuentes Sexuales que, a la vista del Informe Jurídico del Ministerio Fiscal6 y la
unanimidad del Consejo General del Poder Judicial al Informe del Proyecto del referenciado
Real Decreto7, no tiene previsión alguna que se contemple, por lo que considero que no habrá
más remedio que, como asesor de empresas y, con la finalidad de eximir de responsabilidad
penal a aquellas, establecer o adicionar como protocolo de actuación dentro del Compliance
Social la facultad de instar al trabajador o a la entidad con la que se colabora, siempre que
tenga contacto habitual con menores a acreditar que no figura en el Registro Central de
Delincuentes Sexuales, arriesgando la confianza con el proveedor y, más complejo aún, la
posibilidad de atentar contra el derecho fundamental de trabajadores. Siendo práctico,
considero que, bajo un pensamiento utópico, en muchas regulaciones, se debería diferenciar el
certificado para uso personal o para uso de acreditación hacia terceros, siempre instados a
nombre del interesado, pero con la restricción o reproducción de información que distara ante
la motivación de la solicitud a cursar.
Ahora bien… y ¿hasta entonces? La previsión es clara8, por parte de la Ley 26/2015, dado que
hasta la fecha de entrada en funcionamiento el Registro Central de Delincuentes Sexuales, se
ha de obtener la certificación negativa a través del Registro de Antecedentes Penales, por lo
que, partiendo de dicha previsión, desde el día 17 de agosto del 2015, todas las personas o
empresas que se encuentren incluidas dentro del listado apertus del artículo 13 se encontrarían
obligadas a obtener la certificación negativa del Registro de Antecedentes Penales.
Sentado, tras colgar el teléfono y anotar “efectuar escrito de opinión legal a la empresa de
animación de menores”, considero que sería recomendable que las personas responsables de
la empresa de nueva actividad y constitución, aportaran, mediante la pertinente solicitud al
efecto, la certificación negativa actual de Registro de Antecedente Penales y, posteriormente,
tras la puesta en funcionamiento del Registro Central de Delincuentes Sexuales el
correspondiente al mismo. Respecto a los trabajadores y/o colaboradores, lamentándolo
mucho, bajo mi apreciación, les instaría a todos los que vayan a formar parte de la plantilla
laboral o contrato mercantil en su caso, a solicitar, de igual manera, la certificación negativa.
6
Informe del Consejo Fiscal al Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Registro Central de
Delincuentes Sexuales de fecha 21 de octubre del 2015 y accesible en la dirección web siguiente
https://www.fiscal.es/fiscal/PA_WebApp_SGNTJ_NFIS/descarga/Informe_Proyecto_Registro_Central%20Deli
ncuentes_Sexuales.pdf?idFile=6ba403af-7251-494a-8428-f1c08e123a5e
7
Nota de Prensa del CGPJ de fecha 13 de octubre del 2015, accesible en la dirección web siguiente
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Consejo-General-del-Poder-Judicial/Sala-de-Prensa/Archivode-notas-de-prensa/El-CGPJ-aprueba-por-unanimidad-el-informe-al-proyecto-de-Real-Decreto-que-regula-elRegistro-Central-de-Delincuentes-Sexuales
8
Disposición transitoria cuarta. Certificación de antecedentes penales. “Hasta que entre en funcionamiento el
Registro Central de Delincuentes Sexuales, la certificación a la que se refiere el artículo 13 de la Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del código Civil y de la Ley
de Enjuiciamiento Civil será emitida por el Registro Central de Antecedentes Penales.”
3
Por cierto, que no se me olvide, y me ha venido ahora a esta cabeza, aún no tan abotargada
por el transcurso del día, ¿qué ocurre con los menores y su responsabilidad penal bajo la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, más aún, aunque adelanto otro aspecto, cuando dichos
menores, los mayores de 14 años han sido condenados a sentencia firme, y éstos quieran
formen parte de actividades de voluntariado o dispongan de la condición de voluntarios en
virtud de la nueva Ley del Voluntariado e, igualmente, el acceso y/o solicitud a certificaciones
negativas, por parte de dichos menores o por sus representantes legales?
Ante la inexistencia, a fecha presente de norma de desarrollo del Registro Central de
Delincuentes Sexuales, es conveniente acudir a la normativa que regula los sistemas de
registros administrativos de la Administración de Justicia9, en la cual podemos, al menos
disponer de las personas autorizadas al acceso en virtud de la información contenida en los
distintos registros: Registro Central de Penados, el Registro Central para la Protección de las
Víctimas de la Violencia Doméstica y de Género, el Registro Central de Medidas Cautelares,
Requisitorias y Sentencias no Firmes, el Registro Central de Rebeldes Civiles y el Registro de
Sentencias de Responsabilidad Penal de los Menores, todo un abanico de registros los cuales
establecen, por una parte, las personas que pueden acceder a la información y, por otra parte,
la información que contendrá cada uno de aquellos, sin olvidarnos de las medidas de
seguridad del sistema, todas ellas basadas en proteger la intimidad y privacidad de la
información personal contenida en aquella con referencia expresa a la normativa de aplicación
en materia de protección de datos personales -Ley Orgánica de Protección de Datos y su
Reglamento de desarrollo.Ligado al precedente, existen dos ámbitos, por una parte el sistema de información de acceso
a los ciudadanos -interesados, sea persona física, jurídica y entes sin personalidad- con la
finalidad de solicitar o disponer de la información contenida en aquellos registros y,
especialmente, a los menores, los cuales solamente podrán solicitar y acceder a la información
a través de representante legal10. Por otra parte, la cancelación de la información contenida, la
cual adquiere gran relevancia el Registro de Sentencias de Responsabilidad Penal de los
Menores. Un par de apuntes relacionados que he de mirar -otra cosa que anoto en mi cuaderno
de cuadros- cuando disponga de un poco más de tiempo: La reciente publicación del Esquema
Nacional de Seguridad11, disponiendo de 24 meses para adaptar sus sistemas a lo contemplado
en dicha normativa -aquí hago nota aparte, propia y sonrío, con motivo de una referencia, la
cual está prevista, igualmente, en la Disposición Adicional Única del Real Decreto
1720/200712 y que, casualmente, no se tiene en demasiada consideración, por parte de las
empresas y por parte de las consultoras de protección de datos: la exigencia de certificación o
acreditación en las condiciones técnicas del programa de ordenador o software que trata datos
de carácter personal en cumplimiento con las medidas de seguridad en virtud de alcance de
los datos personales: básico, medio o alto, sea para cualquier tipo de entidad o sujeto obligado
9
Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a
la Administración de Justicia, modificado por Real Decreto 1611/2011, de 14 de noviembre, por el que se
modifica el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos
de apoyo a la Administración de Justicia.
10
Orden JUS/2871/2010, de 2 de noviembre, por la que se determinan los requisitos y condiciones para tramitar
por vía telemática las solicitudes de los certificados de antecedentes penales.
11
Real Decreto 951/2015, de 23 de octubre, de modificación del Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que
se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica. Publicada en el
BOE, num. 264, de 4 de noviembre del 2015 con entrada en vigor al día siguiente. Páginas 104246 a104267.
12
“Los productos de software destinados al tratamiento automatizado de datos personales deberán incluir en su
descripción técnica el nivel de seguridad, básico, medio o alto, que permitan alcanzar de acuerdo con lo
establecido en el título VIII de este reglamento.”
4
al cumplimiento de la normativa afecta13.- El otro apunte que realizo es a lo establecido en el
artículo 136 del Código Penal respecto al derecho de cancelación de los antecedentes
penales14, el cual establece, principalmente, los plazos de cancelación en virtud de las penas
recaídas, debiendo, bajo mi punto de vista establecer aquellos plazos en relación con el nuevo
Registro Central de Delincuentes Penales, pero con una salvedad, la cual establece el propio
Ministerio Fiscal en su Informe: la consideración de elementos psicológicos o situaciones que
impidan cerciorar un cambio del perfil del condenado, especialmente, en asuntos de pedofilia,
por lo que determinados extremos asociados al tipo de perfil del condenado y de las penas
impuestas deberían ser reguladas de forma complementaria o anexa con el establecimiento de
determinados aspectos legales, técnicos y organizativos respecto a la información y acceso al
particular caso expuesto.
Tomándome un café a media mañana, es el
tercero del día, haciendo un pequeño
descanso con la finalidad de retomar
pequeñas fuerzas, ya me gustaría dado que
se generan en mi cabeza otros aspectos
relevantes en relación al “estudio, a fecha
de hoy imaginario” que me ha llevado el
posible cliente de animación para menores,
me he dado cuenta de otro concepto que
aparece en la dichos normativa que
modifica la Ley de Protección a la Infancia
y su repercusión con el Registro Central de
Delincuentes Sexuales que, bajo mi parecer,
puede llevar a confusión o a no
contemplarse
en
su
desarrollo
reglamentario. Me estoy refiriendo al
término: “contacto habitual con menores”, el cual se repite en la Ley del Voluntariado en el
artículo 8, la cual aún está pendiente de analizar. Me “choca” dicho concepto porque
considero que el legislador no ha previsto contactos adicionales que no sea el físico, es decir,
cualquier tipo de contacto, indistintamente del tipo de medio a través del cual se produzca, no
bajo la característica física, tal y como la entendemos, sino a través de Internet, teléfono o de
cualquier otra tecnología, previsión que sí, por el contrario está contemplada en el Código
Penal a la hora de regular los delitos contra la libertad e indemnidad sexual15 así como en la
13
Apartado 17 del RD 951/2015 al referirse a las cláusulas administrativas: “Cuando estos sean empleados para
el tratamiento de datos de carácter personal, el licitador incluirá, también, lo establecido en la Disposición
adicional única del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de
desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.” Los
productos de software destinados al tratamiento automatizado de datos personales deberán incluir en su
descripción técnica el nivel de seguridad, básico, medio o alto, que permitan alcanzar de acuerdo con lo
establecido en el título VIII de este reglamento.
14
Artículo 136 1. CP. “Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a
obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales,
cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos: a) Seis meses para las penas leves.
b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes. c) Tres años
para las restantes penas menos graves inferiores a tres años. d) Cinco años para las restantes penas menos
graves iguales o superiores a tres años. e) Diez años para las penas graves.”
15
Artículo 183 ter CP “El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la
información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años […]”
5
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/93/U16 y, partiendo de dicha obviedad o
falta de previsión, la cual es supuesta por esta parte, actividades como la telemedicina para
menores, tanto en guarderías como en colegios; las salas de chat de determinadas plataformas
dirigidas a menores con moderador o persona para resolver las dudas a través de
comunicaciones a distancia, especialmente, las plataformas de videojuegos en línea; el
sistema educativo a través de entornos digitales respecto a contenidos asociados a menores;
plataformas de cursos de formación dirigido a menores con tutores a distancia; o cualquier
actividad o profesión u oficio que, no sólo física sino mediante contacto a distancia, puedan
disponer o acceder a información del menor -imagen, sonido, información, etc.Recuerdo, porque me ha saltado otro aviso en el ordenador, a ver si cambio el dichoso tono,
efectuar una llamada a una asociación de voluntarios, a los cuales he de informarles, al
respecto de la certificación negativa para que aquellas personas que deseen colaborar con la
asociación en condición de voluntarios, han de precisar, no sólo la referida certificación
negativa sino además acreditar bajo declaración responsable de no tener antecedentes penales.
Si contemplo, en el inicio de mi reflexión legal, el ámbito de aplicación de la nueva Ley del
Voluntariado, esta engloba, entre otros a “voluntarios, destinatarios y entidades de
voluntariado que participen, se beneficien o lleven a cabo programas de voluntariado de
ámbito estatal o supraautonómico, ya se desarrollen dentro o fuera de España”, siéndole
aplicable a los voluntarios las exigencias legales de certificación17 y declaración18 responsable
referenciadas en el presente parágrafo. Pero, no acaba en dichas exigencias la presente
novedad legislativa y las reflexiones efectuadas hasta ahora, sino que dicha ley permite ser
voluntarios a los menores de edad, diferenciando, dos franjas, entre 16 y 18, así como entre 12
y 16, siéndoles, igualmente, aplicables la acreditación mediante certificación negativa de
antecedentes penales por delitos contra la libertas sexual e indemnidad sexual, y respecto a la
declaración responsable de antecedentes penales por delitos contemplados en artículo 8
apartado 5. De las previsiones contempladas para los menores, se diferencia, por una parte el
consentimiento de representante legal del menor -16 a 18- y la autorización expresa de los
representantes legales -12 a 16- y, por otra parte, el acceso a la información para obtener el
certificado negativo de antecedentes penales, sin olvidarme, el supuesto que el menor que
desee ostentar dicha condición de voluntariado no se encuentre en el Registro de
Responsabilidad Penal de Menores. De la presente situación, vuelvo a la exigencia, por parte
de los sujetos obligados -asociaciones, ONG´s, fundaciones y otros- como responsables de la
acción de voluntariado de exigir la certificación y la declaración, siendo curiosa la exención
16
Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2011/93/U, de 13 de diciembre de 2011, de relativa a la lucha
contra los abusos sexuales, la cual es vinculante para España. la cual inserta determinadas conductas como el
Grooming; o el acceso a sabiendas a pornografía infantil por medio de las tecnologías de la información y la
comunicación, entre otros.
17
Artículo 8.4 Ley Voluntariado. “Será requisito para tener la condición de voluntarios en entidades de
voluntariado o programas cuyo ejercicio conlleve el contacto habitual con menores, no haber sido condenadas
por sentencia firme por delitos contra la libertad e indemnidad sexual, trata y explotación de menores. A tal
efecto, deberán acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro
Central de Penados por estos delitos.”
18
Artículo 8.5 Ley del Voluntariado. “No podrán ser voluntarias las personas que tengan antecedentes
penales no cancelados por delitos de violencia doméstica o de género, por atentar contra la vida, la integridad
física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos, o por
delitos de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, o por delitos de terrorismo en programas cuyos
destinatarios hayan sido o puedan ser víctimas de estos delitos. Esta circunstancia se acreditará mediante una
declaración responsable de no tener antecedentes penales por estos delitos.”
6
-temporal de un año19- de dicha exigencia que, en su caso, pudiere producirse, para aquellos
entidades que ya cuenten con voluntarios dentro de su ámbito interno.
La presente situación hace re-estructurar la configuración organizativa, legal y técnica del
sistema de información, automatizada o no, respecto a la información que se disponga, por
parte de las asociaciones, fundaciones, ONG´s y otros entes que estén encuadradas dentro del
ámbito de aplicación de la Ley del Voluntariado, al igual, que las actividades, profesiones y
oficios que le sea de aplicación la Ley de Protección a la Infancia, puesto que, bajo mi punto
de vista, será necesario efectuar PIA´s o EIDP respecto al tratamiento de la información que
se disponga así como establecer medidas preventivas de Compliance Social en cuanto a exigir
el cumplimiento, por parte de los empleados, voluntarios, colaboradores el cumplimiento de
la obtención de certificación negativa de antecedentes penales y, posteriormente, tras la
entrada en vigor del Registro Central de Delincuentes Sexuales, la certificación negativa
asociada a dicho registro. De igual forma, me adhiero al Ministerio Fiscal en cuanto que
“debería establecerse una previsión para que en relación con actividades que faciliten el
acceso a menores en la esfera privada, el empleador esté obligado a exigir la certificación
negativa a quien pretende acceder al puesto y a dar cuenta del cumplimiento de tal requisito
a la Inspección de Trabajo (o al organismo que se considere en mejor posición para
garantizar el correcto cumplimiento de estas obligaciones.)Esta consideración, creo que hay
que ponerla en relación con las novedades a la que he efectuado referencia a lo largo de mis
reflexiones, en el sentido, que la obligación de certificaciones negativas hará que
indirectamente se vean afectadas, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico, las
distintas normas administrativas respecto a inicio de actividad.
Me voy a comer y a despejar la cabeza, pienso que las reflexiones legales -locas o no,
sustentación o sin ella- de un humilde abogado especializado en TIC se plasmarán en algún
escrito que puede o no ser reproducidos en alguna publicación. Lo dicho, me voy a comer,
cuando regrese he de efectuar determinadas consideraciones a un clínica privada
deontológica, respecto al acceso de un paciente de 15 años que ha solicitado el acceso sin
mediar consentimiento de sus progenitores, así que no hay más remedio que leer el Informe
Jurídico de la Agencia de Protección de Datos que ha llegado a mi poder antes de ser
publicado en la propia Web de la Agencia, que creo recordar que venía a decir que, el acceso
a historia clínicas, por parte de menores podrá ser ejercitado por el propio menor siempre que
disponga de 14 años o más, con independencia del acceso que puedan efectuar los
progenitores y/o sus representantes legales20. Idéntica postura adoptó la Agencia de Protección
de Datos en el Informe 0222/2014. Esta situación descrita es relevante, dado que en el mismo
sentido, la propia Ley 26/2005 modifica la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente,
especialmente, en cuanto al consentimiento de representación en cualquier circunstancia en
que éste no pudiera ser prestado por el titular, indistintamente, de la edad que tuviere,
19
Disposición transitoria única de la Ley del Voluntariado. “Adaptación de las entidades de voluntariado.
Las entidades de voluntariado que a la entrada en vigor de esta Ley estén integradas o cuenten con voluntarios
deberán ajustarse a lo previsto en la misma en el plazo de un año a contar desde su entrada en vigor.”
20
“En conclusión y, atendiendo a las cuestiones planteadas, debe señalarse brevemente lo siguiente: El
consentimiento para el tratamiento de los datos de los menores de edad en las historias clínicas queda
supeditado a lo dispuesto en el artículo 9.3 c) de la Ley 41/2002; El menor de edad mayor de catorce años
podrá, en general, ejercitar por sí solo el derecho de acceso a la historia clínica; Los titulares de la patria
potestad podrán también acceder a los datos del menor de edad sujeto a aquélla mientras esta situación
persista, para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el Código Civil; No podrá oponerse a ese acceso
la mera oposición del menor salvo que así lo reconociera una norma con rango de Ley.”
7
incluidos los menores de edad21, en cuanto que la última decisión será adoptada siempre en
atención o mayor beneficio de la vida o salud del paciente, bajo criterios médicos,
independientemente que el menor, a partir de 16 años pueda y ostente el derecho de decidir
sin necesidad de representación22.
Creo que es hora de acabar la jornada laboral, bastante ajetreada, pero me viene un “flash”,
antes de guardar las alegaciones del procedimiento sancionador, que por fin he terminado,
apagar el ordenador, la impresora, coger mis bártulos y regresar a la otra rutina. El referido
“fogonazo” es la sentencia del Tribunal Supremo respecto a las hemerotecas digitales, la cual
ya he leído y he visionado en Internet los comentarios u opiniones de otros compañeros de
profesión, todas ellas acertadas, pero al respecto, me acordé del artículo que elaboré bajo el
título “Minions de Datos Personales”23, y pensé o, mejor dicho, me pregunto: ¿Por qué, tras
la sentencia del Supremo las entidades editoriales no efectúan un código ético común sobre la
publicación de noticias ya reproducidas en sus medios y su consiguiente acceso a través de
sus hemerotecas, diferenciando la indexación en su propia plataforma o en prestadores de
servicios de búsqueda en virtud de la relevancia pública del personaje de la noticia? ¿Por qué
los propios medios de comunicación no definen el carácter temporal de una noticia, pasando a
tener esta un cariz histórico? ¿Por qué no ha de ser aplicable el procedimiento especial del
artículo 15724 del Real Decreto 1720/2007 cuando una noticia con datos personales e indexada
en buscadores deja de tener ese cariz noticiable a tener un cariz histórico porque, a pesar que
constitucionalmente el derecho de información y opinión esté amparado constitucionalmente
y, dicho derecho, en la mayoría de ocasiones prime respecto al derecho de intimidad y
privacidad, sin embargo, la disposición de datos personales con una finalidad amparada
constitucionalmente debe de cumplir con las exigencias y excepciones establecidos en la
normativa que regula la materia, pero si dicha finalidad varia, pasa a ser histórica, entonces,
no debe cambiar, igualmente, y adaptarse a esa nueva finalidad y, por tanto, solicitar el
procedimiento de ficheros históricos ante la Agencia Española de Protección de Datos?
Ups… qué tarde se me ha hecho y…. por cierto, se me olvidaba, me toca ponerme con ello, a
pesar que lo tenía anotado y me ha saltado otra dichosa notificación: escribir el artículo para
LA LEY. Me pongo con ello, bendita rutina, aunque no me permita disfrutar de su otra cara
tanto como quisiera.
Efrén Santos Pascual
Socio-Abogado
ICEF Consultores
21
Artículo 9.3c) modificado por la Disposición final segunda de la Ley 26/2005. “Se otorgará el
consentimiento por representación en los siguientes supuestos […] c) Cuando el paciente menor de edad no sea
capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el
consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo
dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.”
22
4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y
c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación. No obstante lo dispuesto en el
párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio
del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la
opinión del mismo.
23
Artículo disponible a través de la dirección Web http://www.enatic.org/minions-de-datos-personales/
24
“El procedimiento para obtener de la Agencia Española de Protección de Datos la declaración de la
concurrencia en un determinado tratamiento de datos de valores históricos, científicos o estadísticos, a los
efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento, se iniciará
siempre a petición del responsable que pretenda obtener la declaración.”
8