tutela por amor: derecho de la niñez colombiana 1.

TUTELA POR AMOR: DERECHO DE LA NIÑEZ COLOMBIANA 1.
GASPAR HERNANDEZ CAAMAÑO
Docente de la Universidad del Atlántico, candidato a Doctor en Ciencias de la Educación,
Investigador del Grupo D.I.A de la Universidad Libre Seccional Barranquilla
“No hay mejor educación que el ejemplo aunque sea el ejemplo de un monstruo”
Albert Einstein.
RESUMEN
Presento por primera vez la exposición y explicación sobre la postura de un sector de la judicatura
colombiana sobre el derecho constitución fundamental de la niñez al AMOR, al promoverse, desde
nuestra investigación, una acción de Tutela donde unos niños y niñas, hermanos entre sí, reclamaban
AMOR a sus padres naturales, pretendiendo esa acción judicial crear un modelo pedagógico –jurídico
para reclamar, por la vía mas expedita, la garantía efectiva del Derecho al AMOR
PALABRAS CLAVE: Derecho, niñez, Acción de Tutela, Amor, modelo pedagógico- jurídico, Derechos Fundamentales.
ABSTRACT
First presented the exhibition and explanation of the position of a sector of the Colombian judiciary on
the fundamental constitution right of children to love, to be promoted from our research, Guardianship
action where some children, brothers each claimed LOVE their natural parents, claiming that action,
judicial create a pedagogical model case to claim, by the most expeditious, effective guarantee of the
right to love.
KEYWORDS: Law, Children, Action Care, Love, educational and legal model, Fundamental Rights.
INTRODUCCIÓN.
vestigación propuesta y que realizamos actualmente plantear el siguiente problema:
Colombia es un país de horror. Ese es el monstruo, que cada día nos educa y ha educado a
generaciones de generaciones de colombianos.
Desde ese horror, casi cotidiano, que significa
La VIOLENCIA colombiana, de ayer y de hoy,
con todos sus rostros, espacios y manifestaciones, hemos preguntado si de él, del Horror, se
puede responder educativamente para el AMOR.
Esa preocupación vital nos permite, en la in-
¿Cómo formar ciudadanos-pedagógicos en
un país de horror, para que sean competentes
en el Derecho y Deber de AMAR a la niñez y
desde la niñez?
En ese sentido el objetivo central del proyecto
es FORMAR CIUDADANOS- PEDAGOGOS
COMPETENTES EN EL DERECHO Y EN
Este artículo es un avance de la Investigación que se lleva a cabo para egresar en el Doctorado en Ciencias de la educación.
1
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EL DEBER DE AMAR. Objetivo que pretende lograr un modelo, pedagógico- jurídico, para
reclamar mediante la Acción Constitucional
de Tutela la protección del Derecho al AMOR
y la exigencia legal del deber de AMAR, teniendo como sujetos del Derecho a la niñez
y del Deber a todo ciudadano mayor de edad.
Para ello hemos iniciado un estudio Hermenéutico del concepto AMOR consagrado en la
Constitución Política de la República de Colombia vigente aún y en el recién expedido Código
de la Infancia y la Adolescencia. Estudio que
nos ha conducido por la historia de la palabra
AMOR en las diferentes expresiones de la cultura humana hasta la concepción que proponemos
para entender, en la vida nacional, la estructura
del ESTADO SOCIAL DE DERECHO que se
le diseñó, en 1991, a nuestra sociedad violenta.
En ese orden hacemos una lectura crítica de
las definiciones que a la palabra AMOR se le
han dado en los lenguajes del hombre, desde
la filosofía y la sicología, pasando por la pedagogía y la sociología y relievar la que ha dado
el Derecho como ciencia de la convivencia humana. Aceptamos la definición Aristotélica del
AMOR para proponerla, desde la definición jurídica dada por CARNELUTI, a la que DEBE
elaborar el Legislador colombiano cuando tenga que reformar, a partir de la demanda de constitucionalidad contra la ley 1098 del 2006 que
es el otro alcance que busca esta investigación.
Para ello, en este artículo, presentamos de
manera descriptiva y critica un fallo judicial
producido, como avance de la investigación,
en una Acción de Tutela, propuesta por el investigador como asesor de unos niños y de
la que conoció la Sala Civil- Familia del Tribunal Superior de Cartagena. Mostramos esa
evidencia investigativa como aspecto de la
necesidad de generar un cambio en la concepción de AMOR que es imperante en la cultura
jurídica, educativa y en general de Colombia,
actual y de siempre. Primero, presentando el
caso judicial y su decisión. Así como nuestra lectura a partir de los autores consultados.
1. MATERIALES Y MÉTODOS
1.1 EL CASO Y EL MÉTODO
Una pareja de esposos, casados en el mito católico, ambos Capitanes de fragata de la Armada
Nacional, se divorciaron luego de ser padre y
madre de tres niños, dos niñas y un niño. La madre se vino a Barranquilla con los tres hijos, se
quedó uniformada en la Base Naval de Cartagena de Indias, puerto marítimo al Norte del país.
El padre contrajo nueva nupcial con una joven
psicóloga que fue rápidamente aceptada por los
niños, que son alumno y alumnas de un reconocido centro educativo del Puerto Marítimo y
Fluvial de Barranquilla. El nuevo matrimonio
del Capitán exasperó a la Capitana y ésta en
búsqueda de la custodia definitiva o el ejercicio
individual de la Patria Potestad de sus hijos, que
en distintas ocasiones habían manifestado públicamente que no quieren vivir con ella, accionó
ante la Justicia Ordinaria de Familia de Cartagena, logrando con el apoyo de la Fiscalía General
de la Nación, de la Procuraduría General de la
Nación, tanto en Familia como en Penal y de
la Psicóloga de la Casa de Justicia de Canapote
(Cartagena), que se librara una orden de “rescate” de los niños que estaban bajo la custodia voluntaria del padre, quien buscaba, para rescatar
a sus hijos, denunciar penalmente al Fiscal que
dio la orden judicial, la que no se cumplió por
la intervención de una funcionaria del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar del Atlántico,
que alegó el interés superior del niño como institución protectora de la Infancia ante cualquier
desafuero de padres, autoridades y mayores.
El investigador elaboró con el consentimiento
y el relato de los niños la demanda de Acción
de Tutela que estaba firmada por ellos. La demanda fue presentada en Barranquilla, lugar de
residencia de los accionantes, pero fue remitida por el Tribunal Superior de esa ciudad a
Cartagena, por ser ese el sitio de trabajo de las
autoridades accionadas, como fueron la Fiscalía 47 Seccional, la Procuraduría Delegada en
Familia, el procurador Judicial Penal Nº 83 y la
Psicóloga de la Casa de Justicia de Canapote.
La Sala Civil –Familia del Tribunal Judicial
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de Cartagena admitió la demanda constitucional de Tutela por AMOR presentada por
unos hermanos que reclamaban su derecho
frente a las autoridades y sus propios padres.
La Magistrada ponente calificó de “Agente
Oficioso” al investigador, cuando este no actuó
como tal, ya que fueron los niños los que accionaron y luego de escucharlos, emitió el fallo
que negó el amparo al Derecho al AMOR, aunque reconoció otro como el debido proceso. El
fallo de instancia fue impugnado ante la Sala
Civil- Familia de la Corte Suprema de Justicia
que no se pronunció de fondo alegando que antes había conocido del caso cuando el padre había entutelado a las mismas u otras autoridades.
Aquí únicamente exponemos, para su estudio crítico, la reflexión de la Magistrada Ponente, acogida por unanimidad por las otras
Magistradas de la Sala, sobre el concepto de
AMOR que conciben estos funcionarios de la
Administración de Justicia Civil- Familia de
un alto Tribunal colombiano; para confrontarla hermenéuticamente con la argumentación
de los autores estudiados por el autor, desde la
definición de Derecho dada por Inmanuel Kant
en su introducción a la Teoría del Derecho.
1.2. RESULTADOS
Lo Que Dijo El Tribunal Sobre El Amor Reclamado Por Niños. En razón que este artículo es
una reflexión sobre una evidencia lograda en la
investigación, transcribo en extenso las consideraciones de la Sala del Tribunal de Cartagena y su conclusión respeto al reclamado Derecho al AMOR propuesto en el caso descripto.
La Sala, en la sentencia del 3 de Noviembre del
2009, en el Radicado Nº 13001-22-13-04-2009262-33, dijo:
DEL DERECHO AL AMOR DE LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES.
Descendiendo al caso concreto se encuentra que se
alega por parte de las tutelantes la protección constitucional a su derecho al amor. Podría decirse que el
derecho al amor de que gozan los menores, se vincu68
la íntimamente a diferentes valores predicables de su
entorno que al registrarse permitirían un goce pleno,
efectivo y amplio del mismo. La garantía de dicho
derecho corresponde en primeras a su familia constituida por sus padres, hermanos, abuelos etc., pues
es esta su hábitat, es el espacio donde se formarán
sus valores y definirá su conducta, se convierte su
familia en el nido protector y en la garantía encontrará apoyo, solidaridad, comprensión, tranquilidad,
paz, armonía, respeto por su dignidad, la diferencia,
disciplina, tolerancia etc. La intención del Constituyente al consagrar en la Carta Magna que la familia
es el núcleo esencial de la sociedad, fue buscar la
unión de los padres con sus hijos con el fin que estos
puedan ejercer sus derechos en pro de mantener la
unidad familiar, considerada como derecho fundamental de los menores, utilizando para ello los mecanismos ofrecidos por la ley para hacerlos efectivos.
Sumada a esta protección natural, encontramos la
protección que despliega el estado y que se refiere
a la adopción de políticas encaminadas a lograr la
unión de la familia, la protección de los derechos que
le son inherentes y por supuesto la efectividad de los
derechos constitucionales superiores de los menores
que la integran, por último se encuentra el deber que
asiste a todos los ciudadanos de prodigar amor a los
niños y salvaguardar el mismo, adoptando acciones
efectivas posiciones activas para su respeto.
Todo niño, niña y adolescente, goza del derecho de
ser amado y de mar, de disfrutar a plenitud de dicho
sentimiento y de identificarse en torno a el, ninguna
acción particular o estatal puede impedirlo o limitarlo, pues su sola naturaleza así lo determina, es un
valor elevado, que se aparta de cualquier decisión,
imposición o sugerencia, es un valor íntimo, particularísimo propio de la naturaleza del ser humano.
Ahora bien, resulta que en el desarrollo de la actividad familiar pueden originarse situaciones de conflicto, las que no precisamente obedecen a una falta
de amor entre los miembros que la conforman, por el
contrario en muchas de dichas situaciones es el amor
que determina la controversia, tal como se evidencia
en el sub examine, en el que dos padres consientes
del compromiso respecto de sus hijas e hijo y en la
intención de cuidarlos se disputan su custodia, sin
embargo, debe señalarse, que nunca bajo ninguna
circunstancia en el desarrollo de un conflicto familiar debe registrarse violación a alguno de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes pues estos en todo caso deben garantizarse.
En el sub examine como es claro y desde ya se anticipa no existe violación alguna al referido derecho,
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pues de acuerdo a lo que se concluye de lo expresado
por la adolescente María Alejandra y la niña María
Valentina Castillo Guarín, gozan del mismo a plenitud, aman a su padre y reciben de este amor, encontrándolo como una persona que les ofrecen apoyo,
confianza y bienestar, aman a su madre y aunque
destacan situaciones de conflicto con ella, aseguran quererla y estar seguras que aquella las quiere,
describen una relación entre hermanos con rasgos
especiales de camaradería, de apoyo y solidaridad,
en la que gozan del referido derecho sintiéndose plenamente cómodos entre si. Las entrevistadas, si bien
es cierto, alegaron la ocurrencia de circunstancias
conflictivas, no lo es menos, que no afirmaron o sugirieron no sentirse amadas o no correspondidas en
su amor, u obligadas a amaro limitadas en su sentimiento, por el contrario independientemente de ello,
expusieron querer a sus padres y quererse en entre sí,
es decir, a pesar de la adversidad su derecho amar no
está violado.
Evidentemente el goce de su derecho al amor se ha
visto mermado por la situación de conflicto por la
que actualmente pasa su núcleo familiar, el cual las
ha expuesto a limitaciones para compartir con todos
los miembros de la familia, no obstante, es evidente
que ello en primeras obedece a la actitud adoptada
por su señor padre, quien poco ha aportado para el
cumplimiento de la orden emanada de la autoridad
judicial competente, ello es claro, pues si el régimen de visitas fijado se cumpliere en legal forma, la
adolescente, la niña, el niño, el padre y la madre,
gozarían de amplios espacios en los que podrían
arraigarse los lazos familiares y en los que con
mejor calidad se podrían ejercitar y exteriorizar
del íntimo derecho. Ha optado el padre por asumir
una posición cómoda a sus intereses que consecuencialmente ha determinado el distanciamiento de las
tutelantes con su señora madre y su hermano, lo que
ha generado en las mismas angustias y sensaciones
de distanciamiento con sus seres queridos, que rallan en el disfrute de compartir el sentimiento que
alegan como agredido, la conducta poco responsable
de su progenitor de no acatar como buen ciudadano
la orden del Juez Primero de Familia de Cartagena,
la que se ha convertido en foco de conflicto, aparentemente respetando el derecho de la menor María
Valentina, pero vulnerando visiblemente, el derecho
a compartir de toda su familia, ocasionando la tensión registrada una brecha delicada e innecesaria
entre algunos de los miembros de la familia.
En relación a la Unidad Familiar dispuso la
Corte Constitucional:
“La unidad familiar debe mantenerse como garantía
para el desarrollo integral del menor aún y a pesar
de la ruptura de las relaciones entre los padres. Un
menor necesita para su crecimiento integral, estar
rodeado de afecto, cuidado y amor, expresiones estas
que le deben ser brindadas por su familia. Mantenerse cerca de sus hermanos, tener contacto con sus
primos, realizar actividades recreativas con estos,
recibir el afecto de sus abuelos y tíos a que el niño
se sienta y se encuentre en un ambiente familiar adecuado. La convivencia y el acercamiento entre familiares, entre estos y el menor o entre menores, debe
reflejar una verdadera aproximación que implique
compenetración y entendimiento. No puede disfrazarse como convivencia una reunión de personas en
donde no se respire un ambiente de cordialidad y en
donde no se le enseñe al menor a respetar y a aceptar
al otro en toda su dimensión humana.”
En este orden de ideas, es evidente que el Estado Colombiano propende por la protección de la unidad
familiar como fin de mismo.
Debe la Sala indicar que la decisión adoptada por
el Juez Primero de Familia de Cartagena, relacionada con el otorgar la custodia provisional de la
niña y el niño mencionados en esta providencia a su
señora madre y la de la adolescente a su señor padre, no genera violación alguna al derecho al amor,
pues al tomarse la misma se dispuso un régimen de
visitas que inicialmente se concibió para asegurar
el contacto a que todos los miembros de la familia
tienen derecho, espacio en el que ampliamente podrían exteriorizar y propinar todo el sentimiento que
se guardan, es decir, no existe impedimento alguno
para que los miembros de la familia puedan gozar
del compartir con sus seres queridos, sin embargo,
se subraya que ello no ha sido posible inicialmente
por motivo de la desatención de la orden judicial,
compartiendo por el que el padre ha optado, y que ha
generado la agudización del conflicto hasta el punto
de lograr una ruptura total de las relaciones entre
los hermanos, no son las autoridades tuteladas quien
con su actuar u omisión han generado el trauma en
las relaciones, es el padre quien optó por colocar en
riesgo el derecho de sus hijos. Ninguna autoridad ha
impedido el contacto de los hermanos, situación que
bajo determinadas circunstancias si transgrediría
el derecho como lo ha expuesto la Honorable Corte
Constitucional.
Debe aclararse a la niña y a la adolescente tutelantes al igual que a sus padres que si el señor Juez
Primero de Familia en determinado momento, luego
del análisis correspondiente del material probatorio
recaudado al interior del proceso de custodia, determina que tal derecho deber será ejercido respecto de
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algunos o alguno por un padre u otro, dicha orden
debe ser acatada pues emana de una autoridad competente a la cual se le debe respeto, sin que ello genere violación del referido derecho, pues igualmente
se deberán tomar por el funcionario las medidas pertinentes encaminadas a que todos los miembros de
la familia disfruten del contacto a que naturalmente
tienen derecho gozando así a plenitud del amor, asistiéndole en todo caso a sus padres la obligación de
garantizar el mismo, esto es, respetar y acatar como
ciudadanos de bien las ordenes judiciales.
Así las cosas evidenciada la inexistencia de violación
al derecho al amor alegada por la parte tutelante y
en atención a que las situaciones que posiblemente
han generado en la conciencia de la niña y la adolescente a favor de quienes se incoa la acción , carencias, angustias, tristezas etc., las que actualmente
se registran y agudizan en atención principal al desacato de una orden judicial emanada de autoridad
competente por parte de su padre y no a la gestión
o actuación desplegada por alguno de los funcionarios que han intervenido en el trámite del proceso de
custodia, la Sala resolverá no conceder el amparo
relacionado con el pre mencionado derecho al amor.
Para concluir se expone que todo niño merece ser
amado, respetado, cuidado, valorado.
“Tener amor es saber soportar, es ser bondadoso;
es no tener envidia, ni ser presumido, ni orgulloso,
ni grosero, ni egoísta, es no enojarse, ni guardarse
rencor, es no alegrase de las injusticias, si no de la
verdad”.
Los padres que verdaderamente aman a sus hijos
educan, respetan, orientan, no se irritan, dialogan,
concertar, concilian, no guardan rencores, ni bajo
pretexto de un sentimiento tan profundo y especial
como el amor emprenden batallas en que atropellan
para enarbolar como trofeos la custodia de sus hijos.
1.3 DISCUSIÓN
El horizonte epistemológico, desde lo jurídico, de la investigación en desarrollo,
es la concepción que del Derecho, ha dado
el filósofo Emmanuel Kant en Introducción a la Teoría del Derecho, define que:
“El Derecho es, pues, el conjunto de condiciones
bajo las cuales el orbitario del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley general de
libertad”.
Entonces el Derecho, como herramienta histórica de la Convivencia Humana, es libertad.
Entendido así el Derecho se concibe cualquier
70
Derecho humano desde la perspectiva de la libertad, como la condición esencial de la Humanidad y de la cultura. De ahí que el ser humano,
para ser tal, debe ser educado desde y para la
libertad, comprendida esta como el accionar de
cada persona en su vida que no genera DAÑO
o DAÑOS a la vida de los demás. Es el reconocimiento del OTRO en la misma dimensión ontológica y jurídica de mi YO, es decir de sujeto,
de Sujeto de Derechos.
Es el Derecho entonces la condición misma de
la libertad y esta la manifestación externa de
Derechos.
Los Derechos, en plural y en la más múltiple
dimensión histórica y social, son POSIBILIDADES para VIVIR. Vivir en sociedad, en comunidad, no en la selva, donde por ley natural
predomina siempre el más fuerte; no la convivencia como voluntad, sino como imposición
de la misma naturaleza. Naturaleza que no le es
extraña al Hombre que únicamente la supera utilizando la Educación, uno de los derechos con
que cuenta para humanizarse y controlar, cada
día, su condición animal. La violencia es la más
clara objetivación de la animalidad humana.
Pero esas posibilidades de UNO para que puedan
ser compatibles con las de OTRO, como sugiere
poéticamente el profesor de la Universidad de
Koenisberg, necesitaron para ser reales que se
crearan en un Estado donde la LEY imperara sobre EL HOMBRE, haciendo el llamado ESTADO DE DERECHO, que en el mundo occidental tiene a Kant como uno de los progenitores.
El Estado de Derecho es el consagratorio o enunciador de una Carta de Derechos, cuya existencia en la historia moderna no impidió la violencia y la guerra de persona a persona, de pueblo
a pueblo, de Naciones entre Naciones. Y de las
cenizas de la última Guerra Mundial nació una
nueva fórmula de Estado. El Estado Social de
Derecho (Art. C.N) como novedad esencial no
solo amplia la carta de Derechos, los cuales ya
no solo son personales, sino sociales, culturales,
económicos, políticos y también ambientales.
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Y en esa nueva Carta de Derechos Humanos que
es la Constitución Política de la República de
Colombia, el constituyente de 1991 consagró un
nuevo Derecho, el de AMOR. Y lo colocó en cabeza de un nuevo sujeto de Derecho, LOS NIÑOS,
NIÑAS Y ADOLESCENTES de Colombia.
La existencia en una norma constitucional de esa
posibilidad de AMAR es el origen de esta propuesta investigativa desde la pedagogía de los
Derechos Humanos, por tanto la DISCUSIÒN
con la sentencia en examen es de esa óptica;
buscamos una definición del AMOR desde otra
mirada a la que occidente le ha dado. Ni Occidente ni oriente han mirado al AMOR desde la
Dimensión del Derecho, como la disciplina que
cose la sociedad humana. Es decir, pretendemos
AMOR desde la visión constitucional, o sea
política, de la realidad colombiana, pues si el
constituyente del 91 lo “creó” como Derecho de
la niñez, para la niñez y desde la niñez, es para
convertirlo en pilar de la Constitución de un
ciudadano nuevo, que supere el horror desde el
amor y así edificar el Estado Social de Derecho
que se insinúa en el artículo 1º de Carta Magna.
Y en esa búsqueda hallamos, desde lo jurídico,
una definición de AMOR. La que da Francisco
Carnelutti en su ARTE DE DERECHO, seis
meditaciones sobre EL Derecho, cuando manifiesta:
“Ahora bien, la sabiduría del pueblo traduce AMOR
por QUERER BIEN, es decir Quiere el bien del amado, lo que no se explica de otro modo que reconociendo que el bien del amado es el bien del amante
y recíprocamente. Así el bien del uno y del otro es el
bien de la misma persona”.
Definición de un jurista que nos llevó a confrontarla con la que desde la filosofía- AMOR
A LA SABIDURIA- ha dado, para la eternidad del pensamiento Occidental, Aristóteles
al decir “AMAR ES ALEGRARSE”. Expresión aristotélica que provoca en André Comte Sponville agregar “Todo amor es alegría
o goce. Toda alegría, todo goce es amor”.
la fundamentación epistemológica para la definición que buscaremos en la reforma de la Ley
de Infancia y Adolescencia que promocionaré
a partir de esta investigación, ya que el legislador colombiano no se ha atrevido a definir
AMOR como Derecho fundamental de los niños aunque lo menciona en el artículo 1º de la
Ley 1098 de Noviembre 8 del 2006 por la cual
se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, pero no desde la dimensión de un
Derecho, sino como una finalidad de la Ley
misma, es decir como un Deber, pero esa visión
deontológica de AMOR será tema de otra reflexión en otro capítulo de esta investigación.
1.4 COMPARACIÓN
Con esta conceptualización, breve anunciada,
de AMOR, como Derecho, hagamos la comparación analítica con la Sentencia judicial objeto de estudio y considerado evidencia de la
investigación. Esa discusión tiene dos aspectos
modulares para entender cuál es la concepción
de AMOR, que aún subyace en el aparato judicial de Colombia cuando se le plantea aplicar,
en su ejercicio, la perspectiva constitucional de
AMOR como Derecho, es decir como posibilidad de y para la niñez. Uno es formal y el otro
sustancial. El primero lo rastreamos en el lenguaje usado en la sentencia y el proceso de la
acción de Tutela mismo y, el segundo, en la postura intelectual de la Sala Civil del Tribunal de
Cartagena al aceptar, sin debate alguno, la propuesta de la Magistrada ponente.
Formal.
1.Competencia. Luego de recibir por reparto la
demanda de las niñas y del niño accionante, la
Sala Civil del Tribunal Superior de Barranquilla
expidió un auto del 25 de Septiembre de 2009,
donde “NO ASUMIÓ EL CONOCIMIENTO
DE LA REFERIDA ACCION Y ODENA SU
REMISIÒN inmediata al Tribunal de Cartagena, con fundamento en lo estatuido por el Numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de
200”.
Estas definiciones son las que aportaremos en
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71
El lenguaje del Auto del Tribunal de Barranquilla es de puro positivismo jurídico, la norma aplicada preceptúa que la acción debe ser
conocida en el territorio del accionado, en
este caso de las autoridades públicas accionadas cuyo domicilio es la ciudad de Cartagena, desconociendo con esa decisión de formalidad procesal el Tribunal los principios
supralegales de INTERES SUPERIOR DE
LOS NIÑOS, LAS NIÑAS y LOS ADOLESCENTES y la prevalencia de “los derechos de
los niños sobre los derechos de los demás”.
Creemos que si los niños accionantes tenían,
en la época del caso, su residencia en la tierra
(como diría el poeta Neruda) en Barranquilla,
los principios anotados estarían, en una aplicación realista del Derecho Constitucional
invocado, por encima de la norma procesal
aplicada, ya que en el lugar de su residencia
los niños accionantes tendrían mas garantías,
como por ejemplo no ser desplazados a otro lugar distante al de su residencia en esta tierra.
Ahí se observa que para el Tribunal de Barranquilla, Sala Civil Familia, el interés Superior
de los niños y la prevalencia de sus derechos
por encima de los demás (Adultos- Autoridades) es “letra nuestra”, una simple enunciación
constitucional que aún no se ha andado en el
imaginativo judicial, que todavía habla el lenguaje del Estado de Derecho, la teoría pura del
Derecho y no el nuevo lenguaje de principios
del Estado Social de Derecho, donde la realidad debe ser prioritaria a la normatividad.
2.Agente oficios. En el primer párrafo de la sentencia, en examen, la Sala Civil Familia del Tribunal Judicial de Cartagena dice: “Procede la
Sala Civil Familia a resolver la acción de tutela
presentada por el Dr. GASPAR EMILIO HERNANDEZ, quien dice actúa como agenten oficioso de la adolescente y de la niña contra…”
Obsérvese que actúan porque un abogado, que
nunca invocó ser “agente oficioso” presentó
la Acción Constitucional, desconociendo que
fueron la adolescente y la niña las que accio72
naron con libertad ejerciendo el derecho de expresión libre y de acceso a la justicia. Al priorizar al “agente oficioso” sobre los niños, el
tribunal de Cartagena, Sala Civil- Familia, no
considera a los niños accionantes como Sujetos de Derechos, que son ellos. TITULARES
DE SUS PROPIOS DERECHOS y que aunque
“menores de edad”, no tienen MINORIA DE
EDAD para reclamar por vía Constitucional la
EFECTIVIDAD de sus Derechos Fundamentales como AMOR, que además es un Derecho
SOCIAL, ECONÓMICO y CULTURAL por la
ubicación que, en la arquitectura de la Constitución Nacional tiene el artículo 44 de la misma.
Esa es otra forma más evidente de no reconocer ni el interés superior de los niños ni la
prevalencia de sus Derechos frente a los Derechos de los demás. Otra vez, en la misma actuación judicial estudiada, se discrimina a los
niños sobre un adulto y su condición, cuando debería ser diferente, primeros LOS NIÑOS y luego el mal llamado “agente oficioso”
Se usó en esa mención el lenguaje de la formalidad y no el de la SOLIDARIDAD (Art.
1º C.N) ni el de la CORRESPONSABILIDAD a que apunta el Código de la Infancia y la Adolescencia. Art. 10 Ley 1098.
1.5 SUSTANCIAL
Lo que la acción de Tutela, en comento, buscaba era la garantía judicial de un Derecho, el de
AMOR, amparo que fue negado en la decisión
del Tribunal de Cartagena, como se anotó en el
párrafo de la sentencia transcrito arriba.
Pero como colofón, como de esa providencia de
la Judicatura Colombiana, el Tribunal acude a
una cita de la Biblia católica específicamente a
la “Primera Carta de San Pablo a los CORINTIOS”, Capitulo Trece denominado EL AMOR,
reproduciendo únicamente los versículos del 4
al 6, desconociendo para ese análisis el versículo 7 que contiene afirmaciones NEGATIVAS a
lo afirmado en los otro versículos.
Los versículos traídos al debate judicial, pro-
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puesto en la Acción de tutela, por la autoridad
judicial son:
“Tener amor es saber soportar; es ser bondadoso, es
no tener envidia, ni ser presumido, ni orgulloso, ni
grocero, ni egoísta, es no enojarse ni guardar rencor,
es no alegrarse de la injusticias, sino de la verdad”?
Y el versículo, el olvidado en la sentencia dice:
“Tener amor es sufrirlo todo, creerlo todo, esperarlo todo, soportarlo todo”.
Luego de la cita el Tribunal remata afirmando:
“Los padres que VERDADERAMENTE aman a sus
hijos… NO GUARDAN RENCORES, NI BAJO PRETEXTO DE UN SENTIMIENTO TAN PROFUNDO
Y ESPECIAL COMO EL AMOR EMPRENDEN BATALLAS EN QUE ATROPELLAN PARA ENARBOLAR COMO TROFEOS UNA CUSTODIA DE SUS
HIJOS”
Obsérvese que para el Tribunal de Cartagena, y
por ende para la Judicatura colombiana, AMOR
no es considerado UN DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. El Tribunal utiliza la Fe religiosa,
de una religión, la católica, la Cristiana, contenida en la cita bíblica INCONCLUSA para darle una connotación distinta al concepto AMOR
que consagra la Carta Política como manifestación de Fe; creemos que si el Tribunal no olvida
el versículo 7, la conclusión de la sentencia judicial no fuera tan contradictoria frente a la lógica
del caso puesto en conocimiento, por vía de la
Acción de Tutela ante la justicia constitucional,
la que tiene un alcance superior a la ordinaria,
ya que la Constitución Política de la República
de Colombia no admite una sola lectura (La católica) ni una sola disciplina (la sicología), sino
que es PLURALISTA y “fundada en el respeto de la dignidad humana”, principio filosófico y ético que entendemos desde la concepción
Kantiana(x) de la Dignidad Humana y no desde la feligresía o fidelidad Católico –cristiana.
Desde esta visión filosófica la sentencia resultaría inconstitucional en si misma porque una dogma de fe o religioso no podría fundamentar una
decisión judicial de una sociedad que consagra
“la libertad de cultos”.(x) Art. 10. Y los jueces
de la República no están investidos para en sus
providencias invocar el culto de su preferencia,
sino para hacer efectivo un orden justo el cual
se logra si las decisiones judiciales, de manera
compleja, sistemática y transdisciplinar, se someten, en cada caso, al “imperio de la ley, de la
equidad, de la jurisprudencia, de los principios
generales del Derecho y de la Doctrina”(x) pero
no de la doctrina religiosa, sino jurídico-política
correcta a la resolución del conflicto humano a
decidir . La justicia es conflicto aunque busca,
en sus fallos, la solución del conflicto, paradoja
de su mundo, el mas humano y el más divino.
Lo que resaltamos es que el Tribunal de Cartagena NO VISUALIZÒ, en esa Sentencia, al
AMOR como un Derecho Humano fundamental de la niñez y para la niñez que es ese estado
biológico que se vive antes de llegar a los 18
años de edad(x) y que puede perdurar mas allá
de esa edad sino se recibe una Educación para la
mayoría de Edad mental, como la esbozó Kant
en su ensayo inaugurador de la Revolución
Francesa, ¿Qué es la ilustración?(3)
Por eso nuestro interés para buscar una definición de AMOR desde la Pedagogía, como ciencia de la formación humana desde la primera
infancia, a objeto de contribuir a la construcción
de una competencia ciudadana, la del AMOR,
para poder concebir en nuestra realidad colombiana, de hoy y más pronto, el Estado Social
de Derecho que ha concebido la teoría política
un Estado de Homogeneidad socio-económico
que tenga en el AMOR, es decir, en la Alegría de vivir, en el goce de vivir, su cimiento
y su estructura. Un Estado Social de Derecho
que se levante desde la niñez y se consolide en el ejercicio autónomo de la ciudadanía.
Un ciudadano pedagógico es el que haría verdad la filosofía de la Constitución Nacional y
del Código de la Infancia y Adolescencia, una
sociedad Amorosa y una familia y una comunidad habitadas por niños, niñas y adolescentes
felices, amados y comprendidos. Esa es la tarea
que busca realizar la investigación que en pú-
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blico comienza este inicial resultado: LOS JUECES DE COLOMBIA NO CONCIBEN AUN
AL AMOR COMOUN DERECHO HUMANO
FUNDAMENTAL, muy a pesar de estar consagrado en la Constitución Nacional. Y esa evidencia justifica esta indagación hermenéutica
desde la Academia para un nuevo entendimiento del AMOR, el que nos puede proporcionar
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