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1.ª edición REUS, S.A. (2015)
ISBN: 978-84-290-1879-0
Depósito Legal: M 36110-2015
Diseño de portada: María Lapor
Impreso en España
Printed in Spain
Imprime: Talleres Editoriales Cometa, S. A.
Ctra. Castellón, km 3,400 – 50013 Zaragoza
Ni Editorial Reus, ni los Directores de Colección de ésta, responden del
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Fotocopiar o reproducir ilegalmente la presente obra es un delito castigado
con cárcel en el vigente Código penal español.
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
APS Acuerdo sobre política social.
BCE Banco Central Europeo.
AUE Acta Única Europea.
BJIR British Journal of Industrial Relations.
CBI Confederation of Bristish Industry.
CCDSFT Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de
los Trabajadores.
CDF Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
CE Comunidad Europea.
CECA Comunidad Europea del Carbón y del Acero.
CEDH Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
CEDS Comité Europeo de Derechos Sociales.
CEE Comunidad Económica Europea.
CEEP Centro Europeo de Empresas Públicas y de Servicios Públicos.
CES Confederación Europea de Sindicatos.
CIG Conferencia Intergubernamental.
COM Comisión Europea.
COREPER Comité de Representantes Permanentes.
CSE Carta Social Europea.
DO Diario Oficial.
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea.
ETUI European Trade Unions Institute.
EWC European Works Council.
FEDER Fondo Europeo de Desarrollo Regional.
JAI Cooperación Policial y Judicial en materia penal.
5
María Pons Carmena
MAC Método Abierto de Coordinación.
OIT Organización Internacional de Trabajo.
OTAN Organización del Tratado del Atlántico Norte.
PAC Política Agrícola Común.
PECOS Países de la Europa Central y Oriental.
PESC Política Exterior y de Seguridad Común.
SSTJCE Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
STCO Sentencia del Tribunal Constitucional.
STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
STJCESentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TA Tratado de Ámsterdam.
TCE Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas.
TCECA Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón
y del Acero.
TCEE Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea
o Tratado de Roma.
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
TPI Tribunal de Primera Instancia.
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
TUE Tratado de la Unión Europea.
UE Unión Europea.
UNICE Unión de Industrias de Europa.
6
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo versa sobre El modelo social europeo y la protección de los derechos sociales fundamentales en el ámbito europeo.
Profundiza principalmente en las repercusiones de las reformas operadas
en el Derecho originario por el Tratado de Lisboa, en vigor desde 2009,
en esta materia: por un lado, el reconocimiento de valor jurídico a la
Carta de Derechos Fundamentales de 2007 (art. 6.1 TUE) y, por otro, el
anuncio de la futura adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo
de Derechos Humanos (art. 6.2 TUE). Los resultados son profundamente
pesimistas, especialmente en punto al reconocimiento, protección y tutela
de los derechos sociales colectivos, por cuanto que no solo no se han producido avances, sino que puede hablarse incluso de retrocesos con respecto
a la situación anterior, la existente antes de la aprobación del Tratado de
Lisboa. Se presentan en este sentido dos retos o cuestiones pendientes
que deberían contribuir a una mejora de la situación actual: por un lado,
se plantea la viabilidad de una futura adhesión de la Unión Europea a la
Carta Social Europea y al sistema de protección del Consejo de Europa y,
por otro, se contribuye al debate sobre la problemática protección multinivel —internacional, comunitario y nacional— de los derechos sociales
fundamentales en el ámbito europeo.
El trabajo se compone de tres capítulos. El primero, relativo al
origen y configuración del modelo social europeo está dividido en
dos partes: la primera, relativa a la realización del mercado común,
analiza el diseño básico de la actuación legislativa comunitaria en el
marco del Tratado de Roma y los límites de esta actuación en materia
social. La segunda etapa, relativa a la definición de la Europa social,
7
María Pons Carmena
viene marcada por la necesidad de ahondar en mayor medida en el
proyecto comunitario, con hitos como la adopción del Acta Única Europea en 1987, la atención a los problemas presupuestarios, al funcionamiento de las Instituciones y a los procedimientos legislativos, todo
ello con la intención de avanzar en la consecución del mercado interior,
y muy tímidamente, se comienza a hablar de la dimensión social de
la entonces Comunidad Económica Europea. Esta segunda etapa vino
marcada muy significativamente por la perspectiva de la reunificación
alemana y, sobre todo, por sus sustanciales costes. En mayor medida que
en décadas anteriores, se pusieron entonces de manifiesto las grandes
divergencias y los intereses altamente contrapuestos que existen entre
los Estados miembros. Con la adopción del Tratado de Maastricht en
1992 se sentaron las bases de la futura Unión Económica y Monetaria,
pero sin plantearse en profundidad hasta dónde se quería llegar, ni a
qué precio. La adopción del Acuerdo sobre política social de 1992 fue
un ejemplo claro de retroceso en materia social: a cambio de reconocer
mayor protagonismo a los interlocutores sociales en varios niveles, se
renunciaba a una homogeneización de los derechos sociales, principalmente los de carácter colectivo, que incluso pasaron a ser considerados
materias especialmente sensibles sobre las que la Comunidad renuncia
a intervenir1. La década de los años noventa finaliza con la adopción
del Tratado de Ámsterdam de 1997 que, confirmando tendencias anteriores, va a poner de manifiesto, no solo la existencia de las importantes divergencias entre Estados miembros, sino que, además, estas se
admiten y que de alguna forman se permiten y se institucionalizan a
través de mecanismos denominados de cooperación reforzada, cláusulas de flexibilidad, Europa de varias velocidades, a la carta, etc. Los
avances en materia social a finales de los años noventa siguen siendo
muy limitados.
El segundo capítulo versa sobre la evolución del modelo social
europeo y está dividido en dos etapas. La primera, denominada las
tentativas de constitucionalización de los derechos sociales, comienza
en la década de los años 2000, que podría denominarse la década de
la desilusión o del desencanto comunitario. Sin duda, los esfuerzos de
1
 En virtud del artículo 2.6 del Acuerdo sobre política social de 1992, determinadas
materias especialmente sensibles como las remuneraciones, el derecho de asociación y
sindicación, el derecho de huelga y el cierre patronal, quedan expresamente excluidas del
ámbito competencia de la Comunidad Europea. Esta exclusión permanece en el vigente
artículo 153.5 TFUE (Infra, cap. 1º, apartado II.3.3).
8
Modelo social europeo y protección de los derechos sociales fundamentales
la década se orientaron a afianzar las dos ampliaciones de la Unión de
2004 y 2007. Con esta finalidad, se adoptó el Tratado de Niza en 2001,
que vino a introducir las reformas necesarias para hacer posibles y viables dichas ampliaciones. Por lo demás, la década de los años 2000 se
caracteriza por ser una década de gran actividad política en el ámbito
comunitario, y se dedicaron grandes esfuerzos para lograr consensos
entre los Estados miembros en torno al desarrollo futuro de la Unión,
como entidad política tanto con respecto a sus ciudadanos como con
respecto a su posición y papel en el mundo. En este primer apartado
se analiza la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión redactada
en 2000, que no adquiere valor jurídico hasta 2009, y se presentan los
debates que se originaron en torno a la elaboración del fracasado Tratado
Constitucional de 2004. La segunda parte del capítulo segundo, denominada la precaria constitucionalización de los derechos sociales se
dedica a profundizar en las novedades que se introducen en el Derecho
originario a partir de la adopción del Tratado de Lisboa de 2007, en vigor
desde 2009, desde una triple perspectiva. En primer lugar, se presentan
las diversas novedades de carácter general, en especial la reordenación
del marco jurídico, la reforma de las Instituciones de la Unión, la delimitación, ejercicio y distribución de competencias y la modificación de
los procesos legislativos. En segundo lugar, se analizan las muy ligeras
modificaciones que se producen en materia social. En tercer lugar, se
profundiza sobre las novedades relativas a la protección de los derechos
fundamentales, en concreto, por un lado, el ya mencionado reconocimiento de valor jurídico de la Carta de Derechos Fundamentales de los
Unión Europea redactada en 2000 que se revisa en 2007 y a la que se
le añaden determinadas Explicaciones de dudoso valor jurídico2; y por
otro lado, el anuncio de una futura adhesión de la Unión Europea al
Convenio Europeo de Derechos Humanos, a fecha de hoy bloqueada a
partir del Dictamen 2/2013 de 18 de diciembre de 2014 del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, que ha considerado que el proyecto de
Acuerdo de adhesión no es compatible con las disposiciones del Derecho
de la Unión.
2
 La Carta de Derechos Fundamentales fue elaborada en 2000 por una Convención,
la Convención-I de composición cuatripartita, que elaboró unas primeras Explicaciones
relativas a la interpretación y aplicación de la Carta. Posteriormente, en 2003, las primeras
Explicaciones fueron revisadas y modificadas en una Convención II y son éstas las que
deben utilizarse en la actualidad. Sobre el valor jurídico de las mismas existen diversas
posturas (Infra, cap. 2º, apartados I.2.3 y II.4.1).
9
María Pons Carmena
En el capítulo tercero se presenta un balance y unas perspectivas
de futuro sobre el modelo social europeo. Se definen sus principales
elementos y se profundiza en las diferentes estrategias o instrumentos
de intervención que han ido contribuyendo a la formación del Derecho
europeo de trabajo, elemento fundamental de este modelo. En este sentido, el modelo social europeo se define tanto como proyecto político y
signo de identidad europea, principalmente de la mano de un Dictamen
del Comité Económico y Social Europeo que dota al modelo de contenido3, como desde la perspectiva de las distintas opciones de política
social en las que se sustenta una determinada normativa europea en
materia socio-laboral. En concreto, no es posible hablar de constitucionalización de los derechos sociales en el ámbito europeo hasta la entrada
en vigor del Tratado de Lisboa, momento en el que los derechos sociales se reconocen al más alto nivel de Derecho originario, a partir del
reconocimiento «del mismo valor jurídico que los Tratados» (art. 6.1
TUE) a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En
un segundo apartado de este último capítulo, se presentan las dificultades que plantea el reconocimiento y la protección de los derechos
sociales fundamentales en el ámbito comunitario, con especial atención
a los de titularidad y ejercicio colectivo. El tercer apartado se dedica de
lleno a resolver si las reformas introducidas en el Derecho originario
por el Tratado de Lisboa han contribuido o no, y de qué manera, a la
plena efectividad y tutela de los derechos sociales fundamentales. La
conclusión es que los resultados o efectos de estas novedades son claramente limitados, y se explican los motivos por los que se llega a esta
consideración. En el último apartado del capítulo tercero se presentan
dos interesantes retos o cuestiones pendientes en punto a la protección
de los derechos fundamentales en el ámbito europeo, anteriormente
mencionados: por un lado, la posible adhesión de la Unión Europea a
la Carta Social Europea y, por otro, la resolución de los problemas que
plantea la protección multinivel de los derechos sociales en el ámbito
europeo; tema de actualidad ante el bloqueo existente en el proceso
de adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos
Humanos.
Para terminar, se presentan unas Conclusiones en torno a lo que
podría denominarse el estándar común europeo en materia social colec-
3
 Dictamen de 6.7.2006 sobre «Cohesión social: dar contenido a un modelo social
europeo», SO C 237.
10
Modelo social europeo y protección de los derechos sociales fundamentales
tiva. Estamos aún muy lejos de alcanzar dicho estándar y que el futuro
en torno al reconocimiento, protección y tutela de los derechos sociales
fundamentales de carácter colectivo en el ámbito comunitario es cuando
menos incierto y ambiguo.
11
CAPÍTULO PRIMERO
ORIGEN Y CONFIGURACIÓN DEL
MODELO SOCIAL EUROPEO
I. LA REALIZACIÓN DEL MERCADO COMÚN
1. L
a creación de la Comunidad Económica Europea en 1957: objetivos económicos y geopolíticos e ideas sociales de los padres de
Europa (1951-1956)
En el año 1951 se constituyó en París la Comunidad Económica del
Carbón y el Acero, antecedente de la Comunidad Económica Europea.
La idea originaria y los objetivos de la constitución de la Comunidad
Económica del Carbón y del Acero fueron de orden económico y también
geopolítico: poner en común la producción franco alemana del carbón y
del acero, materias primas bases de la industria de la guerra. En los años
siguientes, a comienzos de la década de los años cincuenta, se sucedieron
en el panorama político europeo diversas iniciativas, bien en favor de
crear una comunidad europea de defensa, una comunidad de la energía
atómica, bien una comunidad política, bien una comunidad económica.
Las personalidades de MONNET4 y SPAAK5 fueron decisivas para que los
4
 Jean MONNET (1888-1979) es considerado, junto a Konrad ADENAUER,
Robert SCHUMMAN y Alcide DE GASPERI, uno de los padres de Europa. MONNET
fue el primer Jefe de la Alta Autoridad de la Comunidad Económica del Carbón y del
Acero. SCHUMMAN fue el primer Presidente de la Asamblea Parlamentaria Europea
(1958-1960).
5
 Henri-Paul SPAAK (1899-1972) fue Presidente del Consejo de Europa en 1950. En el
seno del Comité SPAAK se sentaron las bases de la futura Comunidad Económica Europea.
13
María Pons Carmena
entonces seis países integrantes de la Comunidad Económica del Carbón y
del Acero, Francia, Alemania, Italia y los países del BENELUX —Bélgica,
Luxemburgo y Países Bajos— se decantaran por la creación de un mercado
común o comunidad económica. Los fundadores de Europa consideraban
que solo sería posible alcanzar la unidad europea comenzando por la economía y adoptando a su vez ciertas políticas comunes en materias como la
agricultura, los transportes y la competencia (reglas de mercado). El resto
de las materias debían permanecer dentro de las competencias nacionales
de los Estados miembros.
La creación de la Comunidad Económica Europea se produjo formalmente con la aprobación y firma de su Tratado constitutivo en Roma, el
25 de marzo de 1957, en adelante Tratado de Roma. Que la Comunidad
Económica del Carbón y del Acero hubiera sido el embrión o semilla de la
Comunidad Económica Europea significaría que, para la creación del mercado común europeo, se contaba con una experiencia europea previa de
funcionamiento de un mercado de productos en vigor, de una supresión de
aduanas y de la libre circulación de productos y subvenciones. Los miembros más relevantes de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero,
a la que nunca perteneció el Reino Unido, país más reticente a la hora de
ceder competencias a los Estados fundadores, buscaban la creación de un
mercado común en el que prevaleciera la libre circulación de personas,
productos y capitales, pero cuyas reglas, reglas de mercado, pudieran convivir en armonía con determinados objetivos sociales. El propio SPAAK,
uno de los promotores de la Unión aduanera del BENELUX, afirmaba,
en una Conferencia pronunciada ante la Asamblea de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero (13 de marzo de 1956), que era indispensable proteger y recolocar a los trabajadores que se hubieran encontrado
en situaciones de paro o ante cierres empresariales, especialmente «si el
mercado común hubiera sido el causante del cierre6». Afirmaba, a su vez,
en cuanto a la libertad de circulación de los trabajadores en el mercado
común, que era necesario que se asegurara legalmente, es decir, que se
legislara a nivel comunitario con carácter vinculante, tanto la igualdad
salarial como la igualdad en las condiciones de trabajo entre los Estados
miembros. Ello al objeto de afianzar el derecho a la libre circulación de
trabajadores, tanto para permitir la libre elección por el trabajador de su
Estado miembro de residencia y de trabajo como para impedir el desarrollo de prácticas abusivas, de dumping social o salarial y/o prácticas o
6
 Esta conferencia puede verse en la página web ena.lu, european navigator, the
autorative multimedia referent to the history of Europe, p. 12.
14
Modelo social europeo y protección de los derechos sociales fundamentales
actuaciones que pudieran provocar migraciones masivas de trabajadores en
menoscabo de los equilibrios de los mercados laborales nacionales. Decía
SPAAK en 1956 que «debía encontrarse un sistema esencialmente europeo, una forma de operar en el futuro mercado común europeo, compatible
con, y protector, tanto de la clase trabajadora como de la empresarial».
Junto a ello se aseguraba también que «debía eliminarse cualquier discriminación salarial entre los Estados miembros… en especial …debería
asegurarse que se eliminan las prácticas que buscan, mediante reducciones
salariales, atraer mayor número de trabajadores inmigrantes que ofertas
de trabajo disponibles para ellos en las mismas condiciones salariales
que los trabajadores nacionales de un determinado Estado». Finalmente,
consideraba SPAAK, que debía adoptarse como objetivo «el incremento
anual del porcentaje del número de trabajadores que acceden cada año a
mayores ofertas de empleo en otros Estados miembros7».
2. E
l contenido social en el Tratado de Roma de 1957 y la problemática
delimitación de las bases jurídicas de actuación en materia social
Se ha resaltado en numerosas ocasiones la ausencia de objetivos sociales en el Tratado fundacional de la Comunidad Económica Europea o Tratado de Roma de 1957. Esta afirmación no es totalmente cierta, ni tampoco
lo es que la consecución de los objetivos sociales se deseara confiar por
los fundadores de la Comunidad Económica Europea exclusivamente al
libre juego de las fuerzas del mercado. En los inicios de la Unión, no se
trataría de renunciar a la intervención normativa de carácter social sino de
aplazarla hasta el momento en que las bases económica de la integración
fueran lo suficientemente sólidas como para permitir, y al propio tiempo
exigir, ese tipo de intervención8. Sí es posible, en este sentido, identificar en el Tratado de Roma de 1957 determinadas referencias de claro
contenido social. Estas se encuentran principalmente en el Preámbulo y
los artículos 2 y 3; los artículos 48-51 relativos a la libre circulación de
trabajadores; los artículos 117-128 sobre Política social; y los artículos
193-198 relativos a la participación institucional en el Comité Económico
y Social Europeo. Cuestión distinta es la problemática delimitación de
las bases jurídicas de ámbito social según lo dispuesto en el Tratado de
Roma y, junto a ello, las dificultades que planteaba la distribución de
7
 Conferencia de SPAAK, cit., pp. 12-13.
 ALARCÓN CARACUEL, M. R., «La necesidad de un capítulo social en la futura
Constitución Europea», Universtità degli Studi Ferrara, Lavoro e Diritto, vol. 4, 2003.
8
15
María Pons Carmena
competencias entre los Estados miembros y la Unión Europea; dificultades
que aun persisten en la actualidad y que no ha resuelto el último Tratado
de reforma del Derecho originario, el Tratado de Lisboa de 2007 (Infra,
cap. 2º, apartado II.2.3).
2.1. El Preámbulo y los artículos iniciales
En el Preámbulo del Tratado de Roma se mencionaba la necesidad de
la acción común, tanto para alcanzar el «progreso económico y social»,
como para la asegurar la eliminación de barreras que dividen (segundo
párrafo). Se hablaba también en el Preámbulo del Tratado de Roma de
«reducir diferencias entre regiones» (cuarto párrafo), de la «solidaridad
europea con los países de ultramar» (sexto párrafo) y de la «defensa de
la paz y la libertad» (séptimo párrafo). Los fundadores de la Comunidad
Económica Europea establecieron, a su vez, como fin de la misma, «la
mejora constante de las condiciones de vida y de trabajo de sus pueblos»
(segundo párrafo).
En el artículo 2 del Tratado de Roma, si bien quedaba claro que la
misión (o misiones) de la Comunidad Económica Europea consistían en
un «desarrollo armonioso de las actividades económicas», se mencionaba también: la «elevación acelerada del nivel de vida», la «estabilidad
creciente», y la «expansión (económica) continua y equilibrada». Y se
señalaba este artículo, que estas misiones se llevarían a cabo «(mediante)
el establecimiento de un mercado común y la progresiva aproximación de
las políticas económicas de los Estados miembros».
En el artículo 3 del Tratado de Roma se establecían las líneas generales de actuación comunitaria que, a grandes rasgos, eran las siguientes:
supresión de aduanas y establecimiento de arancel y política comercial
común (arts. 3.a y 3.b); libre circulación de personas, servicios y capitales (art. 3.c); políticas comunes en agricultura y transportes (arts. 3.d y
3.e); garantía de una competencia no falseada (art. 3.f); coordinación de
políticas económicas de los Estados miembros (art. 3.g); aproximación
a las legislaciones nacionales en la medida necesaria para asegurar el
funcionamiento del mercado común (art. 3.h); entre otras. De contenido
estrictamente social, el apartado i del artículo 3 del Tratado de Roma establecía que debía crearse un Fondo social europeo «con objeto de mejorar
las posibilidades de empleo de los trabajadores y contribuir a la elevación
de sus niveles de vida».
16
Modelo social europeo y protección de los derechos sociales fundamentales
2.2. La libre circulación de trabajadores
Los artículos 48 a 51 del Tratado de Roma se dedicaban al reconocimiento de derechos relativos al establecimiento de la libre circulación
de trabajadores, y estipulaban además las bases jurídicas necesarias para
su desarrollo normativo, previstas en los artículos 49 y 51 del mismo. La
libre circulación de trabajadores se enmarcaba en todo caso dentro de una
más general libre circulación de personas, servicios y mercancías —unión
aduanera y arancelaria—, que eran, junto a agricultura y transportes, los
tres pilares o fundamentos de la original Comunidad Económica Europea.
El funcionamiento del mercado común se apoyaba principalmente en asegurar el libre funcionamiento de estas libertades.
2.3. La Política social
El Tratado de Roma situaba determinadas materias de ámbito social
bajo el epígrafe Política social, que comprendía la segunda parte del Título
III y los artículos 117-129, y se ubicaba después de la Política económica
(Título II, arts. 103-110) y venía precedida por un Título IV dedicado al
Banco de inversiones (art. 129-130).
Es en la redacción del artículo 117 del Tratado de Roma, que abre
el Título relativo a la Política social, donde se detecta la tantas veces
mencionada subordinación de lo social a lo económico. En concreto, el
artículo 117, junto a la interesante mención sobre «equiparación por la vía
del progreso», posteriormente suprimida por el Tratado de Ámsterdam de
1997, establecía que «(la mejora de la vida y de trabajo de los trabajadores)
resultará, tanto del funcionamiento del mercado común» (que favorecerá
la armonización de los sistemas sociales), como de «otros mecanismos
previstos en el Tratado» y, parece una tercera opción, «de la aproximación
de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas».
La redacción resulta claramente incómoda por los siguientes motivos:
En primer lugar, porque asumía que el libre juego de los mercados
favorecería la «armonización» de los sistemas sociales y no explicaba el
significado de armonizar Era armonizar los sistemas sociales entre sí o era
armonizarlos con las políticas económicas lo que contribuiría a mejorar
las condiciones de vida y de trabajo?
En segundo lugar, el primer párrafo del artículo 117 del Tratado de
Roma hablaba de «equiparación por la vía del progreso» que, tradicionalmente, se ha entendido como equipararse a los que más han progresado,
lo que puede de nuevo conducir a equívocos ¿En qué sentido o de qué
manera se puede medir el mayor progreso?
17
María Pons Carmena
En tercer lugar, cuando el artículo 117 del Tratado de Roma mencionaba el recurso a «la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas» no aclaraba, y hubiera sido muy conveniente,
si se refería o no a disposiciones relativas a materias distintas de las de
política social; seguramente aludía a todas aquellas previstas con respecto
a los fundamentos de la Comunidad Económica Europea9, así como a otras
relativas a las demás políticas comunitarias10.
Por lo demás, tanto en el artículo 118 del Tratado de Roma, como en
el artículo 119 se relacionaban determinadas materias de carácter sociolaboral. En concreto, en el artículo 118 se mencionaban: «el empleo, el
derecho del trabajo y las condiciones de trabajo; la formación y perfeccionamiento profesionales; la seguridad social; la protección contra accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; la higiene en el trabajo; el
derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y
trabajadores». Y en el artículo 119, las siguientes: el principio de igualdad
de retribución entre trabajadores masculinos y femeninos; la equivalencia
en regímenes de vacaciones retribuidas (art. 120); la regulación sobre el
Fondo social europeo (art. 123-127) y la previsión que se establecía sobre
la formación profesional (art. 128).
2.4. L
a participación institucional en el Comité Económico y Social Europeo
Altamente interesante resulta el amplio contenido del Tratado de
Roma dedicado a regular la participación institucional de «representantes
de productores… y trabajadores», entre otros, en el Comité Económico y
Social Europeo, regulado en los artículos 193-198 del Tratado de Roma.
Es significativo que ya desde el año 1957 se asignara un importante papel
consultivo al diálogo social institucionalizado en este Comité. Aunque con
tímidas funciones de consulta en un primer momento —el primer pleno
se celebró el 19 de mayo de 1958—, se configura este órgano como primera instancia participativa de ámbito europeo aceptada por todos. Desde
entonces, los sucesivos Tratados de reforma del Derecho originario fueron
ampliando sus competencias. Sin embargo, hasta la fecha, los Dictámenes
9
 Primera parte del Tratado de Roma: Título I.– Libre circulación de mercancías;
Título II.– Agricultura; Título III.– Libre circulación de personas, servicios y capitales.
10
 Tercera parte del Tratado de Roma: Título II.– Política económica (política de
competencia, balanza de pagos y política comercial) y Título IV.– Banco europeo de
inversiones.
18
Modelo social europeo y protección de los derechos sociales fundamentales
que se elaboran en su seno carecen de carácter vinculante para las Instituciones comunitarias.
2.5. Vías de actuación en materia social previstas en el Tratado de Roma
En línea con los objetivos de los fundadores de la Comunidad Económica Europea, establecidos en el Preámbulo y en los artículos iniciales
del Tratado de Roma, se diseñaron en el mismo unas vías o mecanismos
de actuación a través de la asignación de funciones a determinadas instituciones comunitarias —Asamblea, Consejo, Comisión y Tribunal de
Justicia—, a partir de unos límites en las competencias atribuidas a estas
(art. 4 del Tratado de Roma). En este sentido, la Comunidad Económica
Europea tenía que actuar siempre dentro de los límites de las competencias establecidas en el Tratado de Roma, atribuidas en todo caso por los
Estados miembros en virtud del principio de cesión de soberanía. A su vez,
junto a las disposiciones del Tratado de Roma que establecían objetivos
o funciones a cumplir, aparecían determinados preceptos que constituían
bases jurídicas concretas, soportes jurídicos necesarios para la puesta en
práctica de mecanismos que debían permitir que se alcanzaran tales objetivos. Así, tal y como permanece en la actualidad, es la base jurídica la
que determina la competencia comunitaria para actuar en determinadas
materias. El contenido de la base jurídica incluirá los actores, los medios
y los modos de actuación, detallándose los procedimientos e instrumentos
pertinentes, y para garantizar de esta manera el respeto a la seguridad
jurídica, ofreciéndose al Tribunal de Justicia comunitario un parámetro
de control11.
La determinación de las bases jurídicas existentes en materia social
en el Tratado de Roma es uno de los aspectos que planteaba mayores
problemas de interpretación. Se ha comentado sobre la incómoda redacción del artículo 117 que daba lugar a que se pudieran identificar tres
vías de actuación: 1.– una primera vía de corte liberal pues «resultará del
funcionamiento del mercado común que favorecerá la armonización de
los sistemas sociales»; 2.– una segunda vía relativa a «otros mecanismos
11
 MIRANDA BOTO, J. M., Las competencias de la Comunidad Europea en materia social, Aranzadi-Thomson Reuters, 2009, p. 49. La base jurídica, «debe fundarse en
elementos susceptibles de control jurisdiccional, entre los que se cuentan la finalidad
y el contenido del acto» (STJCE de 17.03. 1993, Comisión contra Consejo, asunto
C-155/91, rec. 1993, p. I-939), y «no admitiéndose la convicción de una Institución
como causa única» (STJCE de 23.03.1987, Comisión contra Consejo, asunto 45/86,
rec. 1987, p. 1493).
19
María Pons Carmena
previstos en el tratado»; y 3.– una tercera vía legislativa que hablaba de
«la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas». A su vez, el artículo 118 del Tratado de Roma mencionaba
lo que ha de considerarse una cuarta vía de actuación, consistente en la
misión asignada a la Comisión relativa a la promoción de la colaboración
y/o coordinación entre los Estados miembros en el ámbito social. Esta
coordinación, que en la actualidad se denomina producción de soft law o
Método Abierto de Coordinación12, debía de llevarse a cabo y, debe llevarse a cabo en la actualidad pues no se ha modificado la redacción de esta
disposición, «en estrecha colaboración y mediante estudios, dictámenes y
consultas» y «tanto para los problemas que se planteen a nivel nacional
como aquellos otros que interesen a las organizaciones internacionales».
Puede afirmarse que los artículos 117 y 118 del Tratado de Roma de
1957 no llamaban expresamente a legislar en materia social en el ámbito
comunitario. Sí se apreciaba, por el contrario, una llamada expresa, una
atribución de competencia especifica a la Comunidad Económica Europea
para que legislara, en el artículo 121 del Tratado de Roma relativo a la
seguridad social de los trabajadores migrantes y también en materia de
libre circulación de trabajadores prevista en los artículos 48-51 del Tratado de Roma. La actuación, por tanto, en los años sesenta da prioridad a
la libre circulación de trabajadores, materia en la que sí existía una base
jurídica específica, el artículo 49 del Tratado de Roma; y en materia de
seguridad social en su relación con los trabajadores migrantes, en concreto, en materias relativas a la totalización de las cotizaciones a diversos
sistemas nacionales y al pago de prestaciones, previstas en el artículo 50
del Tratado de Roma.
La ausencia de una clara atribución de competencia a la Comunidad
Económica Europea para legislar en materia estrictamente social, materias
contenidas en el artículo 118 del Tratado de Roma («Empleo, derecho
del trabajo y condiciones de trabajo; formación y perfeccionamiento profesionales; seguridad social; la protección contra accidentes de trabajo
y las enfermedades profesionales; la higiene en el trabajo; el derecho
de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores»), tuvo como consecuencias que se utilizaran los fundamentos
jurídicos que expresamente llamaban a legislar —los artículos 48 a 51
12
 El Método Abierto de Coordinación o de producción de soft law puede definirse
como un procedimiento especial de coordinación de las políticas de los Estados miembros,
impulsado desde la Unión Europea, que impone compromisos, no obligaciones jurídicas,
de actuar de una forma determinada.
20
Modelo social europeo y protección de los derechos sociales fundamentales
del Tratado de Roma— y por ello que las primeras normas de contenido
social, el primer cimiento del Derecho europeo del Trabajo, fueran las
que protegen al trabajador que circula13; dicho de otra forma, se protegen
determinados derechos de los trabajadores en cuanto estos sean instrumentales o permitan asegurar la libre circulación del trabajador o trabajadores,
pues esto es lo prioritario, al ser la libre circulación una de las libertades
en las que se asienta la recién constituida Comunidad Económica Europea. El objetivo principal era afianzar los diversos factores de producción
—capital, trabajo, bienes y servicios— y, sobre todo, se trataba de eliminar
barreras nacionales que impidieran la libre circulación de estos factores
de producción.
En este contexto, y como segunda consecuencia de la ausencia de
atribución competencial específica en los mencionados artículos 117 y
118 del Tratado de Roma, adquirieron gran relevancia las bases jurídicas previstas en los artículos 100 y 235 del mismo, denominadas por la
doctrina como bases jurídicas generales o genéricas, o cajón de sastre,
porque daban cabida a múltiples actuaciones, con el respaldo unánime
del Consejo, en cualquier ámbito, bien para asegurar el funcionamiento
del mercado común, bien para alcanzar fines de los Tratados, a falta de
base específica. Así, por una parte, el artículo 100 del Tratado de Roma
preveía la adopción de Directivas por unanimidad para la aproximación de
las legislaciones de los Estados miembros que incidieran directamente en
el establecimiento o funcionamiento del mercado común. Por otra parte,
el artículo 235 del Tratado de Roma, cuya redacción ha permanecido inalterada desde la originaria de 1957 hasta la entrada en vigor del Tratado
de Lisboa en 2009, se diseñó para justificar actuaciones comunitarias con
el respaldo unánime del Consejo aun cuando no estuvieran previstos en
Derecho originario los poderes de acción necesarios para llevarlas a cabo;
es decir, cuando se careciera de base jurídica específica de actuación.
Estas bases jurídicas generales, y sus versiones modificadas, han servido
de soporte o fundamento para la actuación comunitaria en materia social.
Ello principalmente debido a la ausencia de una clara atribución competencial en las materias estrictamente sociales relacionadas en el artículo
118 del Tratado de Roma.
13
 Reglamento (CEE) 1612/1968, Directiva 68/360/CEE y Reglamento (CEE) 3/58,
antecedente del 1408/71 sobre sistemas de coordinación de seguridad social.
21
María Pons Carmena
3. El primer Programa de acción social de la Comisión de 1974
En 1972 se produjo en París una significativa reunión entre los jefes de
Estado y de Gobierno de la entonces Comunidad Económica Europea. En
esta reunión se afirmó que «una acción vigorosa en el ámbito social reviste
para ellos de la misma importancia que la realización de la unión económica y monetaria». Al finalizar la misma, los presentes se comprometieron
a elaborar un primer Programa de acción social comunitario, que debía
incluir «medidas concretas y medios correspondientes», en referencia a
la creación de un Fondo Social Europeo (art. 123 del Tratado de Roma).
Se configuró este Fondo en principio como instrumento de redistribución
de recursos económicos en beneficio de las regiones y colectivos más
desfavorecidos14.
El primer Programa de acción social de la Comisión de 197415, marcó
un importante punto de inicio de un incipiente Derecho europeo del trabajo
que comienza entonces a tomar cuerpo. El contexto en el que se adoptó
este Programa estuvo impregnado por un ambiente de fuerte crisis económica que se iniciaría a partir de la crisis del petróleo de 1973, sobre
la que el propio programa se pronunciaría en los términos siguientes:
«independientemente de las graves amenazas que pueden pesar sobre el
empleo en razón de la situación existente en el momento… interesa que
la Comunidad se pronuncie sobre los objetivos y prioridades que deberán
darse a su acción en el ámbito social durante los próximos años».
Se decía en este primer Programa de acción social que las finalidades sociales se alcanzarían por etapas sucesivas y para conseguir unos
grandes objetivos que, según se especificaba en el Programa, debían ser
los siguientes:
1.– «La realización del pleno y mejor empleo a nivel comunitario,
nacional y regional, condición esencial de una política social eficaz».
2.– «La mejora de las condiciones de vida y trabajo que permita su
armonización en el progreso».
3.– «Participación creciente de los actores sociales en las decisiones
económicas y sociales de la Comunidad y de los trabajadores en la vida
de las empresas».
Había en este primer Programa de acción social comunitario un poco
de desorden y de superposición entre medidas y acciones, pero, a la vista
14
 COLINA ROBLEDO, M., RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y SALA FRANCO, T.,
Derecho social comunitario, 2ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 239-278.
15
 Resolución del Consejo de 21 de enero de 1974, DO nº C 13 de 12.02.1974.
22
ÍNDICE
ÍNDICE DE ABREVIATURAS................................................................. 5
INTRODUCCIÓN....................................................................................... 7
CAPÍTULO PRIMERO. ORIGEN Y CONFIGURACIÓN DEL
MODELO SOCIAL EUROPEO.......................................................... 13
I. LA REALIZACIÓN DEL MERCADO COMÚN........................... 13
1. La creación de la Comunidad Económica Europea en 1957:
objetivos económicos y geopolíticos e ideas sociales de los
padres de Europa (1951-1956).................................................... 13
2. El contenido social en el Tratado de Roma de 1957 y la problemática delimitación de las bases jurídicas de actuación en
materia social............................................................................... 15
2.1. El Preámbulo y los artículos iniciales.................................. 16
2.2. La libre circulación de trabajadores..................................... 17
2.3. La Política social.................................................................. 17
2.4. La participación institucional en el Comité Económico y
Social Europeo...................................................................... 18
2.5. Vías de actuación en materia social previstas en el Tratado
de Roma................................................................................ 19
3. El primer Programa de acción social de la Comisión de 1974... 22
4. Las Directivas de mercado o de crisis de 1975 y 1977.............. 23
II. LA DEFINICIÓN DE LA EUROPA SOCIAL............................... 24
1. La dimensión social del mercado interior a partir del Acta Única
Europea de 1987.......................................................................... 24
1.1. Veto a la regla de la mayoría cualificada para actuar en
materia social........................................................................ 27
187
María Pons Carmena
1.2. E
l reconocimiento puramente formal del diálogo social
europeo................................................................................. 29
2. Primer intento de constitucionalización de los derechos sociales:
la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales
de los Trabajadores de 1989........................................................ 30
3. El diseño de la Europa social en el Acuerdo sobre política social,
anejo al Tratado de Maastricht de 1992...................................... 33
3.1. Modificaciones de carácter general en el Derecho originario
a partir del Tratado de Maastricht........................................ 34
3.2. Nuevos objetivos y vías de actuación en materia social en
el Acuerdo sobre política social........................................... 38
3.3. La exclusión del ámbito competencial comunitario de materias sociales especialmente sensibles................................... 39
3.4. Disposiciones sobre diálogo social y negociación colectiva
en el Acuerdo sobre política social...................................... 41
4. La confirmación de la Europa social en el Tratado de Ámsterdam
de 1997......................................................................................... 45
4.1. La Europa de los quince: el nuevo mecanismo de las cooperaciones reforzadas y otras modificaciones generales de
cara a la ampliación.............................................................. 45
4.2. La política social europea a partir del Tratado de Ámsterdam: la prioridad del Empleo............................................... 51
4.3. Reconocimiento formal de las Cartas Sociales: la Carta
Social Europea de 1961 y la Carta Comunitaria de Derechos
Sociales Fundamentales de los trabajadores de 1989.......... 55
4.4. Reunificación del Derecho social comunitario y confirmación del diálogo social europeo como fuente normativa..... 57
CAPÍTULO SEGUNDO. EVOLUCIÓN DEL MODELO SOCIAL
EUROPEO.............................................................................................. 61
I.LAS TENTATIVAS DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS
DERECHOS SOCIALES................................................................ 61
1. Hechos que condicionaron la política europea en la década de
los años 2000............................................................................... 61
2. Segundo intento de constitucionalización de los derechos sociales: la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea
de 2000......................................................................................... 65
2.1. Antecedentes, finalidad y método de elaboración................ 65
2.2. Contenido.............................................................................. 67
2.3. Primeras Explicaciones......................................................... 70
2.4. Valor jurídico........................................................................ 71
3. Reformas institucionales de cara a la ampliación previstas en el
Tratado de Niza de 2001............................................................. 72
188
Modelo social europeo y protección de los derechos sociales fundamentales
4. M
odificaciones de carácter social en el Derecho originario a
partir del Tratado de Niza de 2001.............................................. 79
4.1. Reorganización de los objetivos sociales y mayor visibilidad de los mismos................................................................ 79
4.2. Mejor posición del Método Abierto de Coordinación en
materia social........................................................................ 82
5. El fracasado Tratado Constitucional de 2004: la pretendida
incorporación de la Carta de Derechos Fundamentales de 2000
al Derecho originario................................................................... 85
II.LA PRECARIA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES: LA REFORMA DE 2007............................... 89
1. Antecedentes y génesis de la adopción del Tratado de Lisboa de
2007.............................................................................................. 89
2. Novedades de carácter general en el Derecho originario a partir
del Tratado de Lisboa de 2007.................................................... 92
2.1. Reordenación del marco jurídico e institucional................. 92
2.2. Reformas en las Instituciones comunitarias......................... 95
2.3. Delimitación, ejercicio y distribución de competencias en
el ámbito de la Unión Europea............................................ 96
2.4. Modificaciones en los procesos legislativos y en la técnica
o método abierto de coordinación........................................ 100
3. Novedades en materia social en el Derecho originario a partir
del Tratado de Lisboa de 2007.................................................... 101
3.1. Nuevos objetivos sociales en el Tratado de la Unión Europea......................................................................................... 101
3.2. Reorganización sistemática de las disposiciones sociales
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea......... 104
4. Novedades que introduce el Tratado de Lisboa de 2007 en la protección de los derechos fundamentales de la Unión Europea......... 106
4.1. Reconocimiento de valor jurídico a la Carta de Derechos
Fundamentales...................................................................... 107
4.2. Adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de
Derechos Humanos............................................................... 117
CAPÍTULO TERCERO. BALANCE Y PERSPECTIVAS DE FUTURO
DEL MODELO SOCIAL EUROPEO................................................. 131
I.El Modelo social europeo y los elementos que conforman su existencia................................................................................................ 131
II.Problemática que plantean el reconocimiento y la protección de
los derechos sociales fundamentales en el ámbito comunitario...... 142
III.Repercusiones de las reformas operadas por el Tratado de Lisboa
en 2007 en relación con la protección de los derechos sociales
fundamentales.................................................................................. 150
189
María Pons Carmena
IV. Retos y cuestiones pendientes......................................................... 155
1. La adhesión de la Unión Europea a la Carta Social Europea..... 156
2. La protección multinivel de los derechos sociales fundamentales................................................................................................. 166
CONCLUSIONES....................................................................................... 173
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................... 179
190