EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR

CAPÍTULO III
EL MENOR EN LAS SITUACIONES
DE CRISIS FAMILIAR
I. LAS MEDIDAS EN RELACIÓN CON LOS HIJOS EN LOS PROCESOS
MATRIMONIALES Y DE MENORES
1.
INTRODUCCIÓN
El objeto del presente capítulo es analizar las consecuencias que tiene para las
relaciones entre padres e hijos la ruptura de la relación de pareja de los progenitores cuando tal quiebra implica la ausencia de convivencia de ambos padres
con los menores. Quedan incluidos, por tanto, en este estudio, tanto el caso de crisis matrimonial como el de la ruptura de una pareja de hecho estable, e incluso el
supuesto de que entre los progenitores no haya existido más relación que la necesaria para la procreación. El elemento común de todos ellos es el hecho de que
uno de los progenitores no convive con sus hijos, ya sea porque no lo ha hecho
nunca, ya sea porque la crisis de la relación hace necesario el cese de la convivencia entre los dos miembros de la pareja, estén éstos casados entre sí o no. Las
consecuencias que resultan de la quiebra de la convivencia son, también, comunes
ya que todos los hijos, con independencia de su origen o filiación, son iguales ante
la Ley y la relación paterno-filial es una, sin que quepa distinción alguna en función de la existencia o no de matrimonio entre los padres. Por último, también es
uno para todos los casos, el principio fundamental y básico que debe regir cualquier decisión que se adopte con relación a los hijos menores, cual es el principio
de protección del interés superior del menor o del bonum filii.
A) La igualdad de los hijos ante la ley
Los derechos y obligaciones entre padres e hijos, la función de cuidado y atención que los padres tienen para con sus hijos, son las mismas sea cual sea la situación legal de la relación de pareja de los progenitores y siguen existiendo
aunque los padres no convivan con los hijos. La función tuitiva que la ley y la naturaleza imponen a los padres deriva del hecho de la paternidad y la maternidad,
ya sean éstas de origen biológico o por adopción, sin que en forma alguna afecte
a dicha función que los progenitores estén casados entre sí o con persona distinta
del otro progenitor, que sean solteros, viudos, separados o divorciados, que convivan o no lo hagan. Las obligaciones y derechos en que se concreta el deber de
los padres de velar por sus hijos, entendido en su más amplio sentido, son los mis[212]
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
213
mos en todos los casos y se derivan única y exclusivamente de la paternidad/maternidad1.
Siguiendo el principio constitucional de igualdad de todos los españoles (art.
14 CE) y en especial de todos los hijos entre sí con independencia de su filiación
(art. 39.2 CE), el artículo 108 CC establece que «La filiación matrimonial y la no
matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código». Como señala LACRUZ BERDEJO al analizar la igualdad
de efectos recogida en el citado precepto, dejando a un lado contadas excepciones, «la equiparación plena es la regla; en cuanto al status familiae y parentesco,
nombre, patria potestad, alimentos, sucesión mortis causa, nacionalidad, etc.»2.
Aunque no lo recogen expresamente, otros artículos del Código Civil parten
de dicho presupuesto. Por ejemplo, en el artículo 110 se establece la obligación
del padre y la madre de velar por los hijos menores y prestarles alimentos aunque
no ostenten la patria potestad; y en el artículo 154 se atribuye la patria potestad al
padre y a la madre. En ninguno de ellos se hace referencia a la situación de pareja
o convivencia de los progenitores sino únicamente a la condición de padre o madre, lo cual evidencia que es ésta, sin más, la que determina la titularidad de la
función tuitiva. Por su parte, el artículo 92 CC señala que «la separación, la nulidad y el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con sus hijos».
B) La ausencia de convivencia como elemento determinante de la necesidad
de adopción de medidas respecto de los hijos
Sin embargo, aun cuando la relación no varíe en función de cuál sea el status
jurídico de pareja de los padres o los cambios que en él pudieran producirse, hay
un elemento fundamental que, sin alterar el contenido de las relaciones padres-hijos, obliga a establecer una forma distinta de desarrollo y ejecución de las mismas: la ausencia de convivencia continuada, no sólo de forma esporádica, de ambos progenitores con sus hijos.
Parece generalmente sobrentendido que la situación normal y más frecuente
de la familia es aquélla en que todos sus miembros, padres e hijos, conviven juntos, siendo cada grupo familiar el que establece la forma en que se lleva a cabo
esa función tuitiva, el modo en que los padres ejercitan todos y cada uno de los
elementos que constituyen el contenido de la patria potestad3. Entendemos que
éste es el presupuesto que ha inspirado al legislador al regular las relaciones
padres-hijos en sede de patria potestad. En los artículos 154 y siguientes CC se
enumera el contenido de la patria potestad, se establecen los derechos y obligaciones de padres e hijos, pero no se hace mención alguna respecto de la manera
en que los mismos han de ejercitarse, nada se dice, por ejemplo, respecto de
1
Evidentemente, partimos del supuesto de que la filiación paterna o materna esté determinada
conforme a la ley.
2
J. L. LACRUZ BERDEJO Y OTROS, Elementos de Derecho Civil IV, «Derecho de Familia», 4.a ed.,
José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 448.
3
La patria potestad ha sido ampliamente tratada en el Capítulo II, epígrafe II.2., limitándonos
en el presente a analizar los efectos que sobre la misma tiene la crisis de pareja de los progenitores.
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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
cómo o cuándo podrá el padre o la madre estar en compañía de sus hijos, ni de
cuál ha de ser la contribución de cada uno a los alimentos de los menores.
Por el contrario, ante una situación de ausencia de convivencia el legislador sí
interviene. Por un lado establece cuáles son aquellas cuestiones relativas a los hijos comunes sobre las que ha adoptarse una decisión, bien sea de mutuo acuerdo
por ambos progenitores bien por parte del Juez (arts. 90, 91 y 159 CC): ejercicio
de la patria potestad, atribución de la guarda y custodia de los hijos a uno de los
progenitores, atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, régimen de visitas
y comunicación del progenitor no custodio con los hijos, contribución de ambos
a los alimentos de los hijos. Por otro lado, respecto de algunos de estos puntos se
señala cual será el contenido de la medida concreta en defecto de acuerdo (art. 96
CC) o en todo caso (art. 156, último párrafo, CC).
Conviene señalar que, a excepción de lo previsto en los artículos 156 y 159, el
resto de las normas que encontramos en el Código Civil que hacen referencia a
las relaciones padres-hijos cuando no hay convivencia se encuentran en la regulación de los efectos de la separación, nulidad o divorcio. Resulta ciertamente extraño que, a pesar de que el Código Civil establece los mismos derechos y obligaciones en todas las relaciones paterno-filiales con independencia de la situación
jurídica de pareja de los progenitores, el tratamiento de dichas relaciones en
caso de ausencia de convivencia se limite a los casos de separación, nulidad y divorcio, máxime cuando fueron dos leyes del mismo año, 1981, las que reformaron el Código Civil en materia de filiación, patria potestad, separación y divorcio.
En cualquier caso, la incidencia práctica de esta laguna legal es nula toda vez
que, dado que todos los hijos, con independencia de que su filiación sea matrimonial o no matrimonial, son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos, la
doctrina jurisprudencial consolidada ha establecido la aplicación analógica de las
normas relativas a los hijos en casos de separación, nulidad y divorcio a los casos
en que los progenitores no están casados entre sí. El Tribunal Supremo reiteradamente se ha pronunciado en el sentido de que en casos de uniones extramatrimoniales no procede la aplicación a dichos supuestos de las normas establecidas
para el matrimonio, salvo que exista identidad de razón en ambos supuestos4, lo
cual sucede con respecto a los hijos comunes, como bien señala, entre otras resoluciones judiciales, el AAP de Sevilla de 23 de septiembre de 19945.
4
Como ejemplo, baste citar la STS de 10-3-98 (RJA 1998/1272) o la STS de 16-12-96 (RJA
1996/9020).
5
«Unión matrimonial, o de derecho, y unión no matrimonial, o de hecho, son situaciones distintas y no equiparables, por lo que la regulación jurídica de aquélla no resulta aplicable de manera
general a ésta (vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 noviembre 1990, y Sentencias del
Tribunal Supremo de 11 diciembre 1992 y 18 febrero 1993). Sin embargo, los hijos son iguales ante
la Ley, con independencia de su filiación; tal equiparación entre hijos por naturaleza, sean matrimoniales o no, y adoptivos (art. 39 de la Constitución, y 108 del Código Civil), provoca que las normas sustantivas reguladoras de las crisis matrimoniales (arts. 92 a 96 del Código Civil) sean aplicables a las relaciones paterno-filiales que se crean en las parejas de hecho, cuando se produce la
ruptura de la convivencia more uxorio» (AC 1994/1553). En el mismo sentido y referidas a la aplicación de las distintas medidas concretas (guarda y custodia, vivienda familiar, alimentos, visitas)
pueden consultarse, entre otras muchas, las siguientes sentencias: SAP de Burgos de 25-6-99 (AC
1999/1571), SAP de Guipúzcoa de 19-2-00 (AC 2000/429) y SAP de Asturias de 14-3-00 (AC
2000/1447).
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
C)
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Principios generales en orden a la protección del menor
La protección que, en todo caso, ha de dispensarse a los menores de edad se
hace especialmente necesaria cuando sus progenitores, primeros llamados a procurar tal protección, se encuentran inmersos en una situación de crisis personal
como es la ruptura de la pareja, de la que derivan consecuencias directas y graves
sobre la vida de los hijos. Como muy acertadamente señala ORTEGA LLORCA6
«Cuando el conflicto se produce por el enfrentamiento de dos miembros del
mismo núcleo y cuando la solidaridad se sustituye por el egoísmo, no es extraño
que los individuos enfrentados tiendan a descargar sus tensiones en los demás elementos de la familia, sobre todo en los más cercanos e indefensos, a los que, unas
veces, se les quiere atraer a la causa propia para enfrentarlo al contrario; otras, se
les responsabiliza de ser el origen del mal, y, en no pocas, se les hace objeto de
violencias físicas o morales sin cuento».
El interés superior del niño debe presidir toda medida que se adopte en relación al menor, en el sentido de que su interés debe prevalecer siempre sobre cualquier otro7. El artículo 3.1 CNUDN establece que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos,
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño».
Por su parte, en el artículo 2 LOPJM se reconoce también la preponderancia que
debe tener el interés del niño sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir.
Sentado el principio de la primacía del interés del menor sobre el de cualquier
otro, existen otros dos principios fundamentales que, al igual que el anterior, tienen por finalidad su protección, como son:
a) El beneficio del menor o favor o bonnnum filii como criterio fundamental a seguir en la adopción de medidas relativas a los hijos.
b) La no vigencia plena de los principios dispositivo y de rogación en los
procesos judiciales en que se adoptan medidas relativas a los menores.
En cuanto al principio del beneficio del menor, el interés del niño, prevalente
sobre cualquier otro, se concreta en aquello que, atendidas las circunstancias de
cada caso, sea más beneficioso o más favorable para él. El menor ha de ser objeto de una especial protección, por lo que han de protegerse sus intereses frente a
los de cualquiera, y su interés no es otro que el que le sean proporcionadas las
mejores condiciones posibles para su desarrollo personal.
Por aplicación de dicho principio, en todo procedimiento judicial en que hayan de adoptarse decisiones que afecten a la vida y desarrollo de los hijos debe tenerse en cuenta, sobre cualquier otro interés, el beneficio del niño. En las reso6
V. ORTEGA LLORCA, «La protección de los hijos menores en el proceso matrimonial», RGD, n.o
620, Mayo 1996, p. 5024.
7
Vid. capítulo I, epígrafe III.1, para el tratamiento general del principio del interés superior del
niño y, sobre su actuación en las crisis familiares, M. TORRERO MUÑOZ, Las crisis familiares en la
Jurisprudencia. Criterios para una mediación familiar, Consejo Superior de Colegios de Abogados
de la Comunidad Valenciana, Valencia, 1998, pp. 89-90.
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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
luciones judiciales que se dictan en los procesos matrimoniales o de menores8 encontramos una constante referencia al favor filii como elemento de apoyo de la
adopción de una determinada medida9.
La dificultad en la aplicación del principio del bonnum filii estriba en determinar qué es lo más favorable para el hijo. Si partimos del hecho generalmente
reconocido de que, en la mayoría de los casos, el cese de la convivencia con uno
de los progenitores es perjudicial para el menor, llegamos de inmediato a la
conclusión de que el objetivo de procurar su beneficio es de imposible cumplimiento. Asumido este daño inevitable ante la separación de los padres, ha de buscarse lo más favorable para el menor, atendidas las circunstancias de cada caso, lo
cual no es ni mucho menos fácil. Es frecuente encontrar familias en las que, a pesar de los problemas de pareja de los progenitores, éstos mantienen una buena relación con sus hijos y se ocupan de ellos adecuadamente, los horarios laborales de
ambos padres son similares y los hijos no manifiestan especial deseo de permanecer con uno u otro. Ante esta situación cabe preguntarse si es mejor para el hijo
que se atribuya su guarda y custodia al padre o a la madre, y la respuesta ha de ser
que no es más favorable lo uno que lo otro. Sin embargo, es necesario adoptar
una decisión ya que los padres no van a seguir viviendo juntos, decisión que en
supuestos como el expuesto no puede basarse en el beneficio del menor ya que
ambas opciones son igual de favorables para el hijo.
El derecho del menor a ser oído en cualquier proceso en que vayan a adoptarse
medidas que le afecten, reconocido en el artículo 9 LOPJM, no es sólo —aunque
8
Utilizamos la expresión «procedimientos de menores» siguiendo la terminología empleada en
la nueva LEC (Capítulo IV del Título I del Libro IV) en referencia a aquellos procesos que tienen por
objeto las medidas a adoptar respecto de los hijos de parejas no casadas. A estos procesos nos referiremos en el epígrafe I.3. de este capítulo.
9
Por citar algunas, vid. SAP de Murcia de 11-3-94 (AC 1994/520), SSAP de Granada de 29-1194 (AC 1994/1962) y 8-4-00 (AC 2000/4509), SAP de Tarragona de 24-2-92 (AC 1992/372), SAP de
Barcelona de 13-7-93 (AC 1993/1956), SAP de Cáceres de 1-2-00 (AC 2000/777), SSAP de Toledo
de 28-5-99 (AC 1999/6144) y 13-9-99 (AC 1999/6305), SAP de Álava de 14-5-99 (AC 1999/5109) y
SAP de Madrid de 5-7-99 (AC 1999/8900).
A modo de ejemplo recogemos lo que señalan dos sentencias; por un lado, la SAP de Barcelona
de 16-1-96 (AC 1996/58), que dice: «Conforme a pacífica y reiterada jurisprudencia el principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los derechos de los hijos es sin duda el que el interés de éstos debe prevalecer por encima de cualquier otro,
incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el llamado bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos del Código Civil —arts. 92, 93, 94, 101, 154, 158 y 170— y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyéndose en el principio
fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos —art. 39.2 CE— y responde a la nueva configuración de la patria potestad —art. 154.2 CC— [...]».
Por su parte, la SAP de Madrid de 3-12-92 (Vid. en E. HIJAS FERNÁNDEZ, Derecho de Familia.
Doctrina sistematizada de la Audiencia de Madrid, Lex Nova, Valladolid, 1999, p.180) señala: «[...]
la controversia sometida a decisión judicial afecta a la custodia de una menor, implicada en la ruptura
convivencial de sus progenitores, respecto de cuya cuestión, y por encima de cualquier otra directriz
o principio sustantivo o procesal, ha de prevalecer siempre el criterio del beneficio o interés de los hijos, según proclaman los artículos 92 y 94 del mismo texto legal (CC), en armonía con el artículo 39
de la Constitución Española y la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, según la cual la Humanidad debe al
niño lo mejor que ésta pueda darle».
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
217
sí principalmente— el reconocimiento de uno de sus derechos como persona. El
trámite de audiencia de los hijos menores de edad (siempre de los mayores de
doce años y de los demás si tuvieren suficiente juicio) que impone la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil en los procesos matrimoniales y de menores (arts. 770.4.o
y 777.5 LEC), establecido también por el artículo 92 CC, tiene el valor adicional
de proporcionar al Juez un medio para conocer directamente los deseos de los hijos, lo cual indudablemente es un elemento importante a tener en cuenta en la búsqueda del beneficio del menor.
Sin perjuicio de ello, se plantean serias dudas acerca de la conveniencia de la
obligatoriedad de dicho trámite en los procedimientos de mutuo acuerdo en los
que los padres, de forma presumiblemente responsable, han acordado unas medidas en relación con sus hijos, a quienes conocen mejor que nadie. En tales casos, y salvo que el Juzgador entienda que los acuerdos contenidos en el convenio
regulador suscrito por los padres son dañosos para los menores, parece que el perjuicio que puede ocasionársele al hijo, al verse involucrado directamente en el
proceso judicial, es mayor que el beneficio que para él pueda derivarse de su audiencia. Quizá sería aconsejable, precisamente en protección de los intereses de
los menores, realizar un estudio para determinar en cuántos de los procesos de
mutuo acuerdo en que han sido oídos los hijos el Juez ha solicitado la modificación del convenio presentado en cuanto a alguna de las medidas que les afectan10.
Por lo que se refiere al segundo de los principios anteriormente mencionados,
a saber, la no vigencia plena de los principios dispositivo y de rogación en los
procesos matrimoniales y de menores, como muy bien señala ORTEGA LLORCA11,
«La especial naturaleza de los derechos y deberes que se entrecruzan en las relaciones conyugales y paternofiliales y la implicación en ellos de un evidente interés público de adecuado cumplimiento de los mismos, ha de traducirse necesariamente en la ampliación de las facultades judiciales, lo que supone en el ámbito
procesal readaptar a ellos los tradicionales principios dispositivo y de rogación».
La Jurisprudencia unánimemente afirma esta especialidad de los procesos en
los que se dilucidan cuestiones relativas a los menores de edad, de los cuales, por
tanto, pueden derivarse efectos no solicitados o queridos por las partes, al tratarse la institución familiar de una cuestión de orden público y, consiguientemente,
atribuirse al Juzgador autonomía para decidir al respecto lo que considere más beneficioso para los hijos, con independencia de cuáles hayan sido las pretensiones
formuladas12.
10
Artículo 777.7 LEC.
V. ORTEGA LLORCA, «La protección de los hijos menores en el proceso matrimonial», cit.,
p. 5038.
12
Así, la STS de 2-12-87 (RJA 1987/9174): «Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha
de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del Derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del
proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los limites por él señalados, de tal manera que
la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la
demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone
que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados
11
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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
2. EL MENOR ANTE LA CRISIS DE PAREJA DE SUS PROGENITORES: ASPECTOS
DE DERECHO CIVIL SUSTANTIVO
A) Elemento subjetivo. Personas facultadas para decidir sobre las medidas
a adoptar en relación a los menores
Los padres son los primeros llamados a procurar, ante la crisis de la pareja, las
soluciones más adecuadas para sus hijos, ya que son quienes, en palabras de
ZARRALUQUI13, «conocen, con infinita ventaja, la realidad de las características de
su familia y de los miembros de ella, dentro de la enorme variedad de situaciones,
planteamientos, conductas, personalidades, hábitos y creencias que se dan en
nuestra sociedad». El Código Civil también lo entiende así al limitar la intervención judicial al caso de que no exista acuerdo entre los progenitores o que el convenio presentado por éstos no fuera aprobado por el Juez (art. 91 CC).
Sin embargo, la facultad de decidir que se atribuye a los padres no es total y
absoluta, los pactos alcanzados han de ser sometidos a la aprobación judicial. El
artículo 90 CC señala al respecto que «Los acuerdos de los cónyuges, adoptados
para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales
para uno de los cónyuges»14.
El alcance y efectos de la intervención judicial en relación con el convenio
presentado a su aprobación es materia ciertamente discutida15. Por lo que se refiere
a los acuerdos relativos a los hijos, el tenor literal del artículo citado es claro: el
Juez necesariamente ha de aprobar el convenio («serán aprobados»), y sólo si considera que alguna o varias de las medidas pactadas es perjudicial para los hijos
puede denegar la aprobación, en cuyo caso, se solicitará de los progenitores que
presenten un nuevo acuerdo respecto de los puntos «conflictivos» (art. 90 CC)16.
La dificultad en la aplicación del precepto —artículo 90 CC—, que es perfectamente acorde con el principio de protección de los menores que informa
nuestro ordenamiento, estriba en que al presentar al Juez el convenio para su
de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad
rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes, porque
cuando no existe petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y éste tampoco se desprende de la causa petendi, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en
el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de
edad». En el mismo sentido, SAP de Ávila de 12-12-95 (AC 1995/480), SAP de Castellón de 26-793 (AC 1993/1574) o SAP de Málaga de 30-10-98 (AC 1998/2081).
13
L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «El convenio regulador y su aprobación judicial»,
Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n.o 8, 3.a Época, Noviembre 1997, p. 63.
14
Como ya hemos puesto de manifiesto, esta disposición legal se aplica analógicamente a los
acuerdos que alcancen los progenitores no casados respecto de los hijos comunes.
15
A este respecto, vid. A. M. ECHARTE FELIÚ, Patria Potestad en situaciones de crisis matrimonial, Comares, Granada, 2000, pp. 49 ss y L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «El convenio
regulador y su aprobación judicial», cit., pp. 61 ss.
16
A este respecto es muy clara la SAP de Barcelona de 16-1-96 (AC 1996/58): «los propios
pactos establecidos en el convenio suscrito por los progenitores no son homologables si resultan perjudiciales para los menores, siendo susceptibles de limitación o suspensión de oficio si concurre grave circunstancia que así lo aconseje, por ser una cuestión de orden público que se integra en el ius
cogens por lo que no rige el principio dispositivo y de rogación».
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
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aprobación no se le expone la situación concreta de la familia a que se refiere el
convenio ni los motivos que han llevado a los progenitores a alcanzar un determinado pacto, es decir no se le aportan los elementos de juicio necesarios, que sí
tiene en el proceso contencioso, para juzgar sobre los acuerdos alcanzados. Únicamente si el Juez lo considera necesario se practicará la prueba que estime
oportuna para apreciar la procedencia de aprobar el convenio (art. 777.4 LEC). La
consecuencia de ello es que, en la mayoría de las ocasiones, la decisión judicial se
adoptará desde el desconocimiento de las circunstancias particulares del caso, aun
a pesar de que por parte del Juez se haya acordado la práctica de alguna prueba,
pues ésta generalmente no va a ser suficiente para trasladar al Juez la complejidad
de cada situación familiar, los matices y pequeños detalles que han llevado a unos
progenitores a adoptar un acuerdo.
Son precisamente la dificultad señalada junto con el mayor conocimiento
de la realidad familiar de los progenitores y la experiencia de que son mínimos
los casos en que ambos progenitores hacen dejación de su obligación de velar por
sus hijos y procurarles lo mejor para ellos, algunas de las razones que llevan a
ZARRALUQUI a pronunciarse a favor del «principio de mínima intervención judicial». Aboga dicho autor por que se respeten al máximo los pactos válidos de los
progenitores (si no se da intervención al Juez, más que muy excepcionalmente,
cuando la familia está unida y se consideran suficientemente protegidos los intereses de los menores por la actuación de sus padres, no parece existir razón para
darle mayor intervención cuando cesa la convivencia) y «Sólo muy excepcionalmente y, desde luego, en razón del evidente perjuicio de menores e incapacitados,
debería el órgano judicial incidir en un convenio...»17.
No cabe duda que con ello se evitarían, entre otros, aquellos supuestos en que
los Jueces inadmiten alguno de los acuerdos alcanzados por circunstancias distintas a que los mismos constituyan un daño a los hijos18. Contra tales decisiones
cabe, desde el punto de vista teórico, el recurso contra la resolución judicial, mas
desde la perspectiva práctica su eficacia es relativa, ya que implica hacer perdurar
en el tiempo una situación de inestabilidad que los interesados desean que concluya
lo antes posible, lo que suele traer como consecuencia o bien que los progenitores
admitan, a veces sólo formalmente, lo propuesto o resuelto por el Juez, o bien que
se rompan los acuerdos alcanzados y haya de acudirse a la vía contenciosa.
A falta de acuerdo entre los progenitores sobre la forma de regular las relaciones entre ellos y con sus hijos tras la ruptura de la pareja, cualquiera de éstos
17
L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «El convenio regulador y su aprobación judicial», cit.,
p. 85. El autor, de lege ferenda, incluso propone que no se sometan los convenios a la aprobación judicial y sólo si posteriormente llegara a detectarse el posible daño para el menor se procediera, en vía
judicial y con las garantías adecuadas, a invalidar la cláusula en cuestión.
18
Un ejemplo de esto se produce cuando la inadmisión tiene su origen en la posible dificultad
que entrañará la ejecución judicial de una determinada medida en caso de incumplimiento. Por este
motivo, algunos Jueces se oponen a que la actualización de la pensión alimenticia de los hijos se
efectúe en función de la variación de los ingresos del obligado al pago, exigiéndose que la misma
tenga lugar a tenor de las variaciones del Índice de Precios al Consumo. Efectivamente, es más sencilla la ejecución judicial cuando lo único necesario para actualizar la pensión es conocer el IPC,
pero puede ser más justo para los progenitores y más beneficioso para los hijos que se haga en relación con la alteración del importe de los ingresos del alimentista, elemento éste más difícil de conocer por parte del Juzgador.
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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
puede solicitar del Juez que adopte las medidas que considere oportunas conforme a lo establecido en los artículos 92 y siguientes CC. En el curso del proceso el
Juzgador oirá a las partes, así como a los hijos menores si tuvieran suficiente juicio y siempre si fueran mayores de doce años, y se le expondrán los fundamentos
en que cada uno se apoye para justificar sus pretensiones. La resolución judicial,
en lo que se refiere a las medidas en relación a los hijos, no ha de atenerse a lo solicitado por las partes, la actuación judicial es discrecional por tratarse de una materia de «ius cogens», no rigiendo, como ya hemos expuesto, los principios dispositivo y de rogación. Por tanto, las medidas acordadas por el Juez pueden ser
distintas de las contenidas en el «petitum» de las partes.
Por último, cabe indicar que el Ministerio Fiscal, si bien no goza de la facultad decisoria que la ley atribuye a progenitores y Jueces, sí tiene una intervención
notable en los procedimientos matrimoniales y de menores, tanto de mutuo
acuerdo como contenciosos, en cuanto ha de ser oído en todos ellos siempre que
intervengan o estén afectados menores o incapacitados, en ejercicio de su función
de velar por los intereses de éstos.
B) Elemento formal: forma de adoptar las medidas
Son dos los modos en que pueden adoptarse las medidas derivadas del cese de
la convivencia de los progenitores: el acuerdo de los padres y, a falta de éste, la
decisión judicial. Esta materia, cuyo contenido es fundamentalmente de índole
adjetiva, tiene también algunos aspectos sustantivos que han de ser considerados.
a)
Acuerdo de los progenitores
El mutuo acuerdo de los padres es, sin lugar a dudas, el modo más ventajoso
en que pueden establecerse las consecuencias que se derivan de la ruptura de la
pareja y el cese de la convivencia de todos los miembros de la familia. Como ya
se ha dicho, el mayor y más cercano conocimiento de la realidad familiar, en toda
su complejidad, que tienen los progenitores les habilita como los más indicados
para ofrecer las mejores soluciones a los problemas que la crisis entre ellos
plantea a todos los miembros de la familia.
En principio, y con carácter general, no se exige ninguna forma específica
para el acuerdo: puede ser verbal o escrito y puede estar aprobado judicialmente
o no haber sido siquiera presentado ante la autoridad judicial. En todo caso,
cuando el acuerdo se va a presentar para su aprobación por parte del Juez es preciso que conste por escrito y que en él se haga referencia, cuando menos, a los extremos reseñados en el artículo 90 CC (arts. 81, 86 y 90 CC y 777 LEC).
a’) Acuerdo sin homologación judicial
Tiene lugar cuando los progenitores pactan las medidas pero no someten los
acuerdos alcanzados a la aprobación judicial ya sea porque, tratándose de una
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
221
pareja casada, los cónyuges no solicitan que se declare judicialmente la separación de su matrimonio, bien porque los progenitores no casados simplemente
omiten iniciar el procedimiento judicial para la aprobación de los pactos.
También es cierto que, en algunos casos, se produce el cese de la convivencia sin
que se pacte nada respecto de las medidas, con la inseguridad jurídica que de
ello se deriva.
Es ésta una forma válida en que los progenitores pueden convenir las medidas
derivadas de la ruptura de la familia, acuerdos que, siendo válidos, tienen una eficacia limitada ya que sólo son eficaces entre las partes pero no frente a terceros.
Este tipo de acuerdo difiere del convenio regulador aprobado judicialmente, fundamentalmente, en que su cumplimiento no es exigible en vía judicial y, en consecuencia, su efectividad sólo tendrá lugar en la medida en que las partes voluntariamente cumplan lo pactado. Dejando a un lado los acuerdos que se refieran
exclusivamente a las relaciones patrimoniales de parejas no casadas, cuyo tratamiento es distinto, en el resto de supuestos se requiere una resolución judicial que
establezca unas medidas (bien sea mediante la aprobación del convenio bien
por adoptarlas el Juez a falta de acuerdo entre los progenitores) para que el cumplimiento de las mismas pueda ser exigido a través de los Tribunales.
A este respecto es especialmente relevante la STS de 22 de abril de 199719,
que señala: «La cuestión jurídica esencial que se plantea es la naturaleza jurídica
del convenio regulador, en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y
previsto su contenido mínimo en el artículo 90 del Código Civil, que no ha obtenido la aprobación judicial. En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada
que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio
iuris, determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio
jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado
judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90
del Código Civil. La Sentencia de 25 de junio de 1987 declara expresamente que
“se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones
económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial”; la de 26 de enero 1993 “añade que la aprobación judicial del convenio
regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como
manifestación del modo de autoregulación de sus intereses querido por las partes”. [...] en virtud de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil las partes
deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de autonomía de
la voluntad que proclama el artículo 1255 y está reconocido en las Sentencias de
esta Sala antes citadas de 25 junio 1987 y de 26 enero 1993».
19
RJA 1997/3251. La doctrina jurisprudencial recogida en dicha sentencia se encuentra reflejada, entre otras muchas, en la STSJ de Baleares de 23-6-2000 (RJA 2000/8026), SAP de Asturias de
30-10-00 (AC 2000/2355), SAP de Murcia de 9-5-00 (AC 2000/1104), SAP de Córdoba de 27-3-00
(AC 2000/820) o SAP de Madrid de 24-9-99 (AC 1999/7798).
222
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 199820
aclara aún más la validez del convenio no homologado judicialmente, ya que califica la aprobación judicial que establece el artículo 90 CC de «requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de
fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia».
El principal problema que plantea, desde un punto de vista práctico, el convenio no aprobado es precisamente su falta de fuerza ejecutiva y la inseguridad
para las partes que de ello se deriva. Ante el incumplimiento de alguno de los progenitores, en cuyo caso es evidente que no será factible la vía del procedimiento
de mutuo acuerdo, al otro sólo le cabe iniciar un procedimiento contencioso solicitando del Juez la adopción de las medidas que estime oportunas, y sólo cuando se produzca una resolución judicial que las acuerde, éstas podrán ser objeto de
ejecución.
En el proceso contencioso pueden ser aportados como prueba los acuerdos alcanzados entre los progenitores, mas es preciso tener en cuenta que «en defecto
de “concreta norma valorativa de prueba”, el sistema que rige en nuestro ordenamiento está basado en el principio de la apreciación libre de la prueba»21, por lo
que lo convenido por las partes no vincula al Juez, quien valorará libremente la
totalidad de la prueba aportada22.
En algunos casos se dota a los convenios no homologados de un valor probatorio indudable23, pero en otros, como es el caso de la SAP de Guipúzcoa de 30
de abril de 199924 que se recoge a continuación, se le atribuye un valor mucho
menor:
Y ello es importante tenerlos en cuenta máxime ante la tendencia, cada vez mayor, de
apoyar concretos aspectos de las resoluciones judiciales, en lo manifestado en tal o cual
«borrador» o incluso «convenios», sin caer en la cuenta que en escasísimo tiempo las variables cambian diametralmente, sin caer en la cuenta que se está regulando todo un futuro, que en el concreto momento de la separación para nada se atisba.
Poco o nada se puede tener en cuenta lo establecido en un borrador de convenio, o
propuesta de convenio, cuando simplemente de una ruptura pactada se salta a otra con intereses contrapuestos y en sede judicial. [...]
Bien está que se pueda tener en consideración al objeto de calibrar hasta dónde cedía
cada uno, hasta ver qué estaba cada uno dispuesto a renunciar. Pero en plena fase judicial,
ello, a entender de la Sala, y siempre salvo excepciones, debe dejarse a un lado y valorar
lo solicitado conforme a lo alegado y probado.
20
RJA 1998/9649.
STS de 21-7-90 (RJA 1990/10581). Este principio de libre apreciación de la prueba se acentúa en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores regulados en el
Título I del Libro IV de la LEC. Especialmente significativo es el punto segundo del artículo 752 de
la citada ley: «La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al Tribunal, ni podrá éste
decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el Tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este Título, a las disposiciones de esta ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos
privados reconocidos».
22
Así lo indica, por ejemplo, la SAP de Baleares de 11-5-98 (AC 1998/5748).
23
SAP de Sevilla de 10-1-01 (AC 2001/424).
24
AC 1999/230.
21
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
223
A nuestro juicio, no cabe duda de que el Juez no está vinculado por los
acuerdos de los progenitores en lo relativo a los hijos menores, por mucho que los
mismos hayan quedado probados en el curso del procedimiento, pero no sucede
lo mismo en lo relativo a los pactos de índole estrictamente patrimonial que
afecten exclusivamente a los cónyuges y que hayan tenido lugar «dentro de los límites lícitos del principio de autonomía de la voluntad»25.
Por todo ello, la deseable seguridad jurídica de las partes exige que, cuando
no se desea, por los motivos que sean, someter los convenios a aprobación judicial, los mismos consten por escrito, siendo preferible, a cualquier otro, el documento notarial por la fehaciencia de fechas e identidad de los firmantes que éste
otorga.
Al tratarse de convenios que no van a ser sometidos a aprobación judicial entendemos que no es preciso que su contenido se ajuste a las prescripciones del artículo 90 CC, de forma que los pactos pueden versar sobre todas o algunas de las
cuestiones reseñadas en el citado artículo así como sobre otras diferentes, sin perjuicio de que, desde un punto de vista práctico, es mucho más aconsejable que
sean objeto de acuerdo todos los extremos contenidos en el artículo 90 y cualesquiera otros que las partes consideren que es preciso incluir.
b’) Acuerdo escrito para su aprobación judicial: el convenio regulador
El denominado convenio regulador es el documento en el que los esposos o
miembros de la pareja26 reflejan los acuerdos que han alcanzado sobre la forma en
que se van a desarrollar las relaciones personales y patrimoniales tanto entre ellos
como con respecto a sus hijos, a fin de presentarlo para su aprobación por parte
de la autoridad judicial. Su naturaleza jurídica es discutida por la doctrina, fundamentalmente por cuanto en el convenio se entremezclan pactos de contenido
patrimonial con otros de índole estrictamente personal, así como por la necesidad
de su aprobación judicial para que surta los más plenos efectos27.
El convenio regulador ha de ser presentado ante el Juzgado junto con la correspondiente demanda de mutuo acuerdo, ya sea ésta de separación, divorcio, solicitud de adopción de medidas relativas a los hijos de parejas no casadas o de
modificación de medidas adoptadas con anterioridad, debiendo los progenitores
ratificarlo en presencia del Juez. Una vez dictada sentencia que apruebe el convenio regulador, éste goza de la total fuerza ejecutiva de que están dotadas las resoluciones judiciales.
25
STS de 27-1-98 (RJA 1998/110). La repetida STS de 22-4-97, citando otra de 25-6-87, reconoce que, «atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial».
26
Aunque el CC nada diga al respecto y ni siquiera la nueva LEC establezca la aplicabilidad del
procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a las parejas no casadas con hijos comunes, la realidad es que el convenio regulador es uno e igual para ambos casos, y los trámites procesales a seguir son los mismos.
27
Algunas de las definiciones de convenio regulador ofrecidas por la doctrina así como distintas opiniones acerca de su naturaleza jurídica podemos encontrarlas en A. M. ECHARTE FELIÚ, op.
cit., pp. 49 ss.
224
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
El artículo 90 CC señala que el convenio regulador debe referirse, al menos, a
los siguientes extremos:
a) Determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos
sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y el régimen de visitas,
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor no custodio.
b) Atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
c) Contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases
de actualización y garantías, en su caso.
d) Liquidación, cuando proceda, del régimen económico matrimonial.
e) Pensión compensatoria.
Este contenido mínimo del convenio no impide que en el mismo se puedan incluir pactos sobre otras cuestiones relacionadas con la pareja y los hijos comunes.
Por el propio tenor literal del precepto —«al menos»— ha de entenderse que la
enumeración que en el mismo se hace no es cerrada sino abierta y que, por tanto,
es factible presentar a aprobación judicial un convenio cuyo contenido exceda el
mínimo establecido.
Algunas sentencias dictadas en procedimientos de mutuo acuerdo, al referirse en el fallo a la aprobación del convenio, señalan que el mismo se aprueba «en
cuanto a su contenido legalmente establecido», lo cual da lugar a inseguridad jurídica al no estar clara la interpretación que haya de darse a esta expresión. Si ha
de entenderse que el convenio presentado ha sido aprobado en su integridad, es
innecesaria la mención al contenido legalmente establecido, por lo que con dicha
frase parece que se pretende limitar la aprobación judicial a una parte del convenio28. Sin embargo, tampoco se menciona en el fallo qué concreta parte del contenido del convenio es la que no ha sido objeto de aprobación, ni es posible determinarla sobre la base del contenido legalmente establecido ya que el artículo
90 CC, como hemos visto, establece sólo el mínimo, dejando la puerta abierta a la
inclusión en el convenio de cualesquiera otros pactos que las partes consideren
necesario establecer en el marco de la regulación de sus relaciones. Queda por
tanto la duda, en estos casos, de si el convenio ha sido aprobado en su integridad
o no y de si, cuando en el futuro se solicite la ejecución de un determinado pacto
contenido en el convenio, ésta va a ser acordada o será denegada sobre la base de
que el concreto acuerdo que se pretende ejecutar no ha sido aprobado por considerarlo no incluido en el contenido legalmente establecido del convenio y, por
tanto, carece de fuerza ejecutiva.
Cualesquiera pactos que, dentro de los límites de lo disponible, alcancen los
progenitores al margen del convenio, bien al tiempo de suscribir éste o después,
serán válidos y eficaces entre ellos, como manifiesta expresamente la Sentencia
del Tribunal Supremo ya citada de 21 de diciembre de 199829, sin perjuicio de
que no puedan ser ejecutados en vía judicial al no estar homologados.
28
De entenderse así, cabe añadir que no se habrían observado las prescripciones legales de carácter procesal para los casos en que, por parte del Juez, se pongan objeciones al convenio presentado
(art. 777.7 LEC).
29
RJA 1998/9649.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
b)
225
Falta de acuerdo entre los progenitores
La ausencia de acuerdo entre los progenitores acerca de la forma de regular
sus relaciones tras la crisis de pareja determina que sea el Juez quien haya de fijar las medidas oportunas, siempre previa petición de parte. Las medidas que pueden ser adoptadas judicialmente se clasifican en provisionales y definitivas.
a’)
Medidas provisionales
Éstas tienen por finalidad procurar, en breve plazo, una solución de carácter
transitorio a los aspectos personales y patrimoniales que se derivan de la crisis de
la pareja, hasta tanto se dicte sentencia en el procedimiento principal que fije las
medidas definitivas que regularán las relaciones familiares. Las medidas provisionales pueden subdividirse, a su vez, en previas (arts. 104 CC y 771 LEC) y
coetáneas (art. 773 LEC).
Las previas son aquellas que se piden antes de la presentación de la demanda
contenciosa y su contenido será el establecido en los artículos 102 (cese de la
convivencia, revocación de consentimientos y poderes otorgados entre los cónyuges y cesación de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro en el
ejercicio de la potestad doméstica) y 103 CC (en términos generales, guarda y
custodia y régimen de visitas de los hijos, atribución del uso y difrute del domicilio y ajuar familiar, contribución a las cargas del matrimonio, disposiciones en
relación a bienes comunes y privativos). Si la urgencia del caso lo aconseja, el
Juez podrá acordar, de forma inmediata y sin oír a la otra parte, los efectos a que
se refiere el artículo 102 CC así como las medidas que considere oportunas con
relación a la guarda y custodia de los hijos y atribución del uso de la vivienda y
ajuar familiar.
Las medidas provisionales coetáneas se instan al mismo tiempo que se presenta la demanda principal y su contenido es el recogido en el artículo 103 CC.
En ambos casos, las medidas provisionales quedarán sin efecto cuando sean
sustituidas por las medidas definitivas que se decreten en el procedimiento
principal.
b’) Medidas definitivas
Son las que establece el Juez en el marco del procedimiento principal de nulidad, separación, divorcio o de menores y que sustituirán a las provisionales, caso
de que se hubieran acordado. Dichas medidas se mantendrán vigentes en tanto no
sean sustituidas por otras adoptadas de común acuerdo por los interesados o fijadas por el Juez en un nuevo procedimiento.
Los aspectos que el Juez debe contemplar en su sentencia como medidas definitivas en relación a los hijos menores, de acuerdo a los artículos 91 y siguientes CC, son muy similares a los que los cónyuges deben reflejar en el convenio
para el caso de mutuo acuerdo: patria potestad, guarda y custodia, alimentos, régimen de visitas y atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. No tendría
226
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
sentido que fuera de otra manera toda vez que, tanto el convenio como la resolución judicial, tienen por objeto determinar los efectos personales y patrimoniales
derivados de la crisis familiar.
Las medidas definitivas podrán ser modificadas cuando se produzca un cambio sustancial en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su adopción.
Elemento objetivo: contenido de las medidas
C)
Analizaremos a continuación el contenido de las medidas, ya sean éstas fijadas de común acuerdo o por resolución judicial, que afecten a los hijos menores,
dejando a un lado todas las cuestiones relativas a los efectos personales o patrimoniales que se refieran exclusivamente a los miembros de la pareja.
a) La patria potestad
Es ésta una materia que, si bien en la práctica no suele dar lugar a mayores
problemas, desde un punto de vista teórico ofrece varias cuestiones que han de ser
examinadas detenidamente.
Según MAGAZ SANGRO30, «suele definirse como “una función tuitiva genérica,
que la ley reconoce a ambos progenitores, en relación a los hijos menores o incapacitados”» que incluye una serie de funciones específicas que vienen recogidas en el artículo 154 CC. Por su parte la Jurisprudencia se refiere a la patria potestad como el conjunto de derechos31, más concretamente descrito como
«derecho-función»32, que la Ley confiere a los padres sobre las personas y bienes
de sus hijos no emancipados para asegurar el cumplimiento de las cargas que les
incumben en cuanto a su sostenimiento y educación orientada a favor y servicio
de sus hijos.
La patria potestad, que es irrenunciable, corresponde al padre y a la madre (art.
154 CC), a salvo las excepciones contenidas en el artículo 111 CC, quienes sólo podrán ser privados de ella en sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes
inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170 CC).
La ruptura de la pareja, en cuanto supone el cese de la convivencia de los
miembros de la familia, tiene consecuencias sobre las relaciones entre padres e hijos que afectan directamente a la patria potestad, no ya respecto de la titularidad
de la misma pero sí con relación a su ejercicio. De igual modo que la existencia o
no de matrimonio entre los padres no afecta a la titularidad conjunta de la patria
potestad sobre los hijos comunes, tampoco la separación, nulidad o divorcio
produce modificación alguna sobre tal extremo. Ambos progenitores seguirán os30
C. MAGAZ SANGRO, «La patria potestad en los pleitos matrimoniales», en J. TORRENTE (ed.),
El menor y la familia: conflictos e implicaciones, Universidad Pontificia Comillas, Madrid 1998,
pp. 99-101.
31
SSTS de 30-4-91 (RJA 1991/3108) y 20-1-93 (RJA 1993/478).
32
SSTS de 11-10-91 (RJA 1991/7447) o 20-5-97 (RJA 1997/3891).
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
227
tentando la patria potestad, pero la forma en que se desarrollará su ejercicio, por
lo menos en cuanto a las decisiones ordinarias y cotidianas, ha de modificarse,
ineludiblemente, al no convivir uno de los padres, a diario, con los hijos, de la
misma forma que el ejercicio ha de adaptarse también cuando, sin mediar conflicto de pareja, uno de los progenitores pasa mucho tiempo alejado de su familia,
por ejemplo, por motivos laborales. La SAP de Baleares de 4 de julio de 199433
señala al respecto: «La Ley concibe la patria potestad como una función del padre
y de la madre en beneficio del hijo, atribuyéndola conjuntamente a ambos progenitores, si bien, atendiendo a ciertas situaciones, en las que los padres viven separados, y sin que la titularidad conjunta se altere, asigna su ejercicio a aquel de
los padres con que el hijo conviva, sin perjuicio de que el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, pueda en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria
potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio —artículo 156 del
Código Civil—».
Siendo la patria potestad una función que los progenitores han de desarrollar
para atender las necesidades de toda índole de sus hijos, el problema que se
plantea respecto de la distinción entre titularidad y ejercicio de la patria potestad
estriba en que, privándose del ejercicio a uno de ellos, la titularidad que éste sigue
ostentando queda vacía, cuando menos parcialmente, de contenido34. La patria potestad pasaría a ser, entonces, una función genérica que sigue correspondiendo al
padre o a la madre privados de su ejercicio, pero que éstos no pueden desenvolver
en la práctica al no poder realizar los actos en que se concreta.
Las disposiciones legales en la materia no hacen alusión a cambio alguno en
la titularidad de la patria potestad, pero sí encontramos referencias al ejercicio de
la misma que, por otro lado, son generadoras de confusión. El artículo 156 CC,
que parte de la base de que la patria potestad se ejercerá conjuntamente, en su último párrafo señala que si los padres viven separados se ejercerá por aquel con
quien el hijo conviva, sin perjuicio de que el Juez a solicitud fundada del otro progenitor pueda atribuir35 la patria potestad al solicitante para que la ejerza conjuntamente con el otro o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio. El artículo 90.a) CC establece que en el convenio regulador deberá hacerse
mención del ejercicio de la patria potestad. El artículo 92 CC indica que el Juez
en su sentencia de nulidad, separación o divorcio podrá acordar que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. La contradicción
en que incurren estos tres artículos del Código Civil es evidente. Por un lado tenemos el artículo 156 CC, que trata específicamente del ejercicio de la patria potestad, que parece dar la norma general para el caso de que los padres vivan se33
AC 1994/1229.
Las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos y el derecho a relacionarse con
ellos, aunque forman parte de la patria potestad a tenor del artículo 154 CC, corresponden a los progenitores por el hecho de serlo y se mantienen con carácter general a pesar de haber sido privados de
ella (arts. 110 y 160 CC), razón por la que deben pervivir en el caso, menos grave que la privación de
la titularidad, de que el ejercicio de la patria potestad se haya atribuido al otro progenitor.
35
La imprecisión en que incurre este artículo al utilizar la expresión «atribuir la patria potestad»,
que pudiera entenderse como referencia a la atribución de la titularidad de la misma, ya ha sido comentada por la doctrina, como pone de manifiesto A. M. ECHARTE FELIÚ, op. cit., pp. 64 y 65.
34
228
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
parados: atribución ex lege del ejercicio al progenitor con el que convivan los menores sin necesidad de resolución judicial al respecto, sin perjuicio de que, como
excepción, pueda modularse esta atribución siempre y cuando el no conviviente
así lo solicite y justifique cumplidamente su pretensión.
Por otro lado, el artículo 92 CC faculta al Juez para decidir en sentencia sobre
el ejercicio de la patria potestad, pronunciamiento que no es obligatorio como claramente evidencia la utilización del verbo «podrá». La conclusión a la que podríamos llegar, por lo expuesto hasta ahora, es que si en la sentencia no se decidiera nada en contrario será de aplicación directa lo dispuesto en el artículo
156.5 CC. No obstante, a tenor de lo que sigue manifestando el artículo 92, no
parece ser ésta la consecuencia acertada. De la redacción del párrafo 5.o del artículo 92 CC («Podrá también acordarse cuando así convenga a los hijos...») puede deducirse que la atribución del ejercicio a uno sólo ha de ser la excepción, lo
que nos lleva a que la regla general, en interpretación de dicho artículo 92, es que
el ejercicio, aún en caso de separación, sea conjunto.
Para mayor complicación, el artículo 90 CC deja en manos de los progenitores decidir y pactar sobre el ejercicio de la patria potestad. Tales pactos, sin
duda posibles a la luz del Código Civil, han de estar necesariamente limitados en
el sentido de que no deberán considerarse válidos aquellos que supongan una renuncia, aunque sea velada, a la patria potestad y su ejercicio que son indisponibles e irrenunciables36.
En la práctica, lo más frecuente es que tanto los convenios reguladores como
las resoluciones judiciales contemplen el ejercicio conjunto, quedando sobreentendido que éste ha de adaptarse a las especiales circunstancias de no convivencia,
de tal forma que el progenitor que en cada momento esté con el menor será
quien lleve a cabo las tareas cotidianas y tome las decisiones pertinentes al respecto —lo que MAGAZ denomina el ejercicio ordinario37—, pero el resto de las
funciones habrán de realizarse conjuntamente. Sin perjuicio de ello, queda abierta la posibilidad de que el Juez tome una decisión distinta por considerarlo más
beneficioso para los menores. Incluso los progenitores pueden pactar en diferen36
Así lo señala la STS de 11-10-91 (RJA 1991/7447): «Que el derecho de los padres a la patria
potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los
mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en los que,
la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular —como sucede en
la generalidad de los derechos subjetivos— sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que
adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales —en este caso de interés familiar— que le
hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico. Corolario forzoso de ello es el carácter
de irrenunciable que ostentan los derechos —como consecuencia de la forzosidad de su ejercicio por
parte de su legítimo titular— que impide al mismo abandonar las finalidades que su cumplimiento
persigue, así como su imprescriptibilidad, hasta el punto de que su no ejercicio, voluntario o forzoso, durante un cierto tiempo carece de virtualidad extintiva del mismo, subsistiendo la posibilidad de
su ejercicio, a no ser que, por alguna razón legal, y previa resolución judicial, se haya producido su
extinción. Ésta parece ser la concepción sustentada por el Código Civil español que en el artículo 154
contempla de manera especial los intereses trascendentes que subyacen en la patria potestad —al decir que se ejercerá siempre un beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad— y resalta el carácter de derecho-función de la misma, proclamando que comprende derechos y deberes que se enumeran en el indicado precepto».
37
C. MAGAZ SANGRO, op. cit., p. 104.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
229
te forma a la habitual expuesta. En este último caso entendemos que, en protección de los hijos, el convenio debería ser examinado en profundidad y pedidas explicaciones a los progenitores sobre los motivos que han llevado a uno de ellos a
renunciar al ejercicio total o parcial de la patria potestad cuando tal renuncia,
como se ha manifestado, implica, en la práctica, casi tanto como la privación de
la titularidad de la patria potestad.
El ejercicio conjunto de la patria potestad puede dar lugar a dificultades en la
toma de decisiones por falta de acuerdo entre los progenitores, dificultad que sin
duda se agrava en las situaciones de crisis de pareja. El artículo 156 CC señala
que «En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien,
después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre
o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra
causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años»38.
Por último, en este punto dedicado a la patria potestad hemos de reseñar la
posibilidad de que alguno de los progenitores puedan ser privados de ella, entre
otros supuestos en el curso del proceso matrimonial, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 170 CC. Dicha medida, más que como una sanción al progenitor ha de
entenderse como una medida de protección del menor que puede verse perjudicado por un inadecuado ejercicio de la patria potestad por parte de aquél39. La privación requiere el incumplimiento constante, grave y peligroso de los deberes establecidos en el artículo 154 CC40, y en la adopción de tal medida ha de tenerse
siempre en cuenta el interés del menor41, siendo irrelevante si el incumplimiento
de dichos deberes es voluntario o no42.
b) Guarda y custodia de los hijos
Una de las primeras cuestiones, por no decir la primera, que debe abordarse al
tratar la crisis matrimonial o de pareja es lo que normalmente se conoce como
atribución de la guarda y custodia, es decir la determinación de la persona con
quien van a convivir habitualmente los hijos, dónde van a tener su domicilio habitual, ya que de ello depende, en parte, el contenido del resto de las medidas que
se adopten, como por ejemplo la atribución del uso de la vivienda familiar, el régimen de visitas o la contribución a los alimentos de los hijos. El hecho de que
38
La SAP de Madrid de 21-7-99 (AC 1999/7576) hace referencia a un auto dictado por el Juez
de Primera Instancia relativo a la distribución de funciones entre ambos progenitores. Dicho auto es
revocado por cuanto la distribución de funciones efectuada por el Juzgador de instancia, además de
vulnerar el derecho a fijar libremente el domicilio, deja prácticamente sin contenido la guarda y custodia atribuida a la esposa y restringe notablemente el ejercicio de la patria potestad por parte de ésta.
39
Así lo señala la STS de 31-12-96 (RJA 1996/9223).
40
STS de 18-10-96 (RJA 1996/7507).
41
STS de 5-3-98 (RJA 1998/1495).
42
STS de 20-1-93 (RJA 1993/478).
230
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
éstos convivan con uno u otro progenitor puede dar lugar a que las medidas
cambien radicalmente lo que, a veces, es el origen de una lucha por la custodia de
los hijos que no está fundada en una negativa a que la tenga el otro, sino más bien
en el resto de cuestiones que se derivan de tal atribución, sobre todo las relativas
a la vivienda y alimentos.
a’)
Concepto de guarda y custodia
La definición de la guarda y custodia no es cuestión pacífica, entre otras razones porque las normas al respecto contenidas en el Código Civil son imprecisas
y confusas.
El artículo 90.a) CC establece que en el convenio regulador deberá determinarse la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos. El artículo 103 CC, en sede de medidas provisionales, se refiere a que el Juez determinará, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han
de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos. El artículo 92 CC señala que
podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que el cuidado de éstos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos. Por último, el artículo 159 CC dispone que si los padres viven separados el Juez decidirá, a falta
de acuerdo, al cuidado de cuál de ellos quedarán los hijos.
Son varios los interrogantes que surgen de la lectura de estos preceptos. En
primer lugar cabe preguntarse si todos están tratando la misma cuestión, ya que el
artículo 103 se refiere a con quién van a quedar los hijos y los otros tres artículos
a quién los ha de cuidar. Sin perjuicio de que su tenor literal sea equívoco, es generalmente aceptado que todos ellos aluden a la atribución de la denominada
guarda y custodia.
Esta conclusión nos lleva a un segundo problema: el de concretar en qué consiste la guarda y custodia, cuál es exactamente su contenido. Según el artículo 103
CC, sin duda el más claro de todos, ésta ha de entenderse como la convivencia de
uno de los cónyuges con los hijos comunes. En cambio, según los artículos 90, 92
y 159 es el cuidado de los hijos. No nos cabe duda de que el legislador no pretendía, con esta expresión, que lo que se hiciera fuera asignar el cuidado de los hijos a uno sólo de los progenitores liberando al otro de tal obligación, entre otras
razones porque tal deber es inherente a la paternidad y subsiste incluso si el
progenitor no ostenta la patria potestad (art. 110 CC).
COSSÍO MARTÍNEZ43 define la guarda y custodia como una de las funciones implícitas en la patria potestad que, como consecuencia de la ruptura de la pareja, se
desgaja de aquella para pasar a ser un derecho-deber independiente, constituyendo su contenido fundamental la dispensación de toda clase de cuidados a los
hijos y tenerlos en su compañía. Por su parte, BERMÚDEZ BALLESTEROS44 entiende
que el deber y la facultad de tener a los menores en compañía de sus padres, que
43
M. DE COSSÍO MARTÍNEZ, Las medidas en los casos de crisis matrimonial, McGraw Hill,
Madrid, 1997, p. 18.
44
M.a S. BERMÚDEZ BALLESTEROS, «Criterios para la atribución y modificación de la guarda y
custodia de los hijos en la práctica judicial», Aranzadi Civil, n.o 2, Abril 2001, p. 19.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
231
constituye parte del contenido de la patria potestad, es presupuesto de la guarda y
custodia de los hijos, y en situaciones de crisis matrimonial, en que será necesario dividir el ejercicio de la patria potestad, un progenitor, o incluso ambos, pueden ser privados de tener a los hijos en su compañía y, por ello, de la guarda y
custodia.
ECHARTE FELIÚ45 considera que no es más que la convivencia física habitual
con el menor, perteneciendo siempre a ambos progenitores el deber de tener a sus
hijos en su compañía, sin perjuicio de que el no guardador los tenga durante
menos tiempo que el que convive habitualmente con ellos. En este sentido, señala ZARRALUQUI46 que se trata más bien de una cuestión de distribución entre los
padres del tiempo de estancia con cada uno de ellos, manteniendo ambos progenitores todos los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, si bien los
que se derivan de la convivencia son ejercidos, en cada momento, por aquél con
quien estén físicamente. Por nuestra parte, concebimos la guarda y custodia más
en la forma que lo hacen estos dos últimos autores. La atribución de la custodia a
uno de los progenitores no supone, de ningún modo, que se asigne a éste, de forma exclusiva, ni el deber de velar y cuidar de los hijos ni el de tener a los hijos en
su compañía, privándose al otro del ejercicio de dichas funciones. A nuestro juicio la atribución de la guarda a uno de los padres no afecta en forma alguna —
más allá de la mera distribución del tiempo de estancia con los hijos— a la patria
potestad, no implica el desplazamiento de una parte del contenido de la misma hacia uno de sus titulares47. El padre y la madre tienen el deber de atender las necesidades cotidianas de sus hijos mientras éstos estén en su compañía (independientemente de que esta convivencia sea la habitual o la derivada de un régimen
de visitas) y ambos tienen la obligación de cuidar de los menores, de una forma
más abstracta o menos cercana si se quiere, aun cuando no los tengan consigo.
Esta concepción de la asignación de la guarda como una mera división temporal de la estancia con los hijos tiene su apoyo en el Código Civil. Los artículos 90.a), 94 y 103 CC relacionan directamente el derecho de visitas de un
progenitor con el hecho de que la custodia se haya atribuido al otro, haciendo de
la custodia y el régimen de visitas dos caras de una misma moneda, como muy
gráficamente describe GODOY MORENO, quien señala que ambas funciones «son
el resultado que la ruptura personal de los progenitores provoca respecto del de45
A. M. ECHARTE FELIÚ, op. cit., p. 64.
L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «Algunas cuestiones relativas a los hijos menores e incapacitados en las crisis matrimoniales», Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, n.o 19,
3.a época, Septiembre 2001, pp. 20-23.
47
En apoyo de esta tesis podemos citar la STS de 11-10-90 (RJA 1990/7860) que analiza las
consecuencias de la atribución de la guarda en un procedimiento no vinculado a las crisis matrimoniales de forma directa, sino relativo a determinar la responsabilidad de los padres por los daños producidos a un tercero por un menor de diecisiete años de edad. En este caso el Tribunal Supremo señala lo siguiente: «Dice el recurrente que el texto legal vigente establece que los padres son
responsables de los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su guarda y que el menor
hijo del recurrente, por separación judicial de sus progenitores, quedó, según convenio regulador, bajo
la guarda de la madre. Siendo ciertas estas afirmaciones del recurrente, no se puede ignorar el carácter
flexible del concepto “bajo su guarda”, que admite situaciones transitorias derivadas del derecho de
visita o del propio convenio pues en el presente dada la edad del menor, diecisiete años, se le autorizaba a acudir y permanecer, según su voluntad, en las esferas de relación paterna y materna».
46
232
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
recho-deber de convivencia y cuidado del menor, inherente a la patria potestad»48. En el mismo sentido la SAP de Cádiz de 18 de mayo de 199449 hace referencia a «la guarda de los menores y su correlativo y complementario derecho
de visitas».
Por último, es preciso resaltar que el hecho de que se trate de una mera división del tiempo no obsta a que, una vez atribuida la custodia a uno de los progenitores y fijado un régimen de visitas a favor del otro y hasta tanto estas medidas
no sean modificadas por virtud de resolución judicial, surja en cada uno de ellos
el derecho a tener consigo a sus hijos en los períodos en que les corresponda, derecho que es autónomo de la patria potestad y que les permite, independientemente de que la patria potestad sea compartida, defenderlo ante cualquier violación o intromisión, ya sea del otro progenitor o de terceros, que pueda producirse,
como por ejemplo en caso de sustracción de menores o cuando el custodio impide que se lleve a efecto el régimen de visitas establecido50.
b’)
Criterios y modalidades de atribución de la guarda y custodia
El interés del menor.—El principio básico que debe informar la determinación de la persona a quien se atribuya la guarda de los hijos menores ha de ser el
del beneficio del menor, el principio del favor filii, tal y como señala el artículo
92 CC: «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán
adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieran suficiente juicio y siempre
a los mayores de doce años»51. Por consiguiente, tanto si son los progenitores
quienes convienen al respecto como si es el Juez quien ha de decidir, debe tenerse
siempre en cuenta el interés de los menores por encima de cualquier otro interés
en juego. La dificultad estriba, como ya pusimos de manifiesto anteriormente, en
definir qué es lo mejor para el hijo. BERMÚDEZ BALLESTEROS52 pone de relieve,
muy acertadamente, que «Si bien las resoluciones judiciales tienen en cuenta el
interés de los menores en la adopción de medidas relacionadas con ellos, sin embargo, apenas se han hecho mayores precisiones acerca de qué entienden nuestros
Tribunales por dicho “interés del menor”. Resulta muy difícil en este terreno ha48
A. GODOY MORENO, «La guarda y custodia compartida. Guarda conjunta y guarda alternada»,
Abogados de Familia, Año V, n.o 16, 12-5-00, La Ley y Asociación Española de Abogados de
Familia, p. 4.
49
AC 1994/1652.
50
Este mismo derecho a que nos referimos aparece también, como es lógico, en los casos de
custodia compartida que estudiaremos más adelante. El progenitor custodio, en aquellos períodos en
que le corresponda la guarda de los hijos, tiene derecho a exigir que los hijos convivan con él y que,
por tanto, se cumpla lo pactado o establecido judicialmente.
51
La práctica totalidad de las sentencias que resuelven sobre la guarda de los hijos menores hacen referencia al principio del beneficio del menor como básico en la atribución de la guarda.
Entre ellas podemos señalar las siguientes: SSAP de Barcelona de 13-7-93 (AC 1993/1956) y 16-196 (AC 1996/58), SAP de Cádiz de 21-12-92 (AC 1992/1678), SAP de Las Palmas de 29-1-01 (AC
2001/650), SSAP de Madrid de 5-7-99 (AC 1999/8900) y 21-7-99 (AC 1999/7576), SAP de Málaga
de 20-7-00 (AC 2000/1726), SAP de Murcia de 11-3-94 (AC 1994/520), SAP de Navarra de 23-1292 (AC 1992/1673) o SAP de Toledo de 8-5-00 (AC 2000/2078).
52
M.a S. BERMÚDEZ BALLESTEROS, op. cit., p. 23. Vid. lo señalado al respecto en el capítulo I,
epígrafe III.1.G).
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
233
cer afirmaciones generales, porque el verdadero interés del menor sólo puede ser
delimitado en cada caso concreto y en atención a sus circunstancias personales y
familiares».
La búsqueda del beneficio del menor.—No cabe duda de que «difícil es la tarea de los órganos jurisdiccionales a la hora de atribuir la guarda y custodia de los
hijos a uno u otro progenitor en el caso de crisis de su unión, ponderando con su
prudente arbitrio todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto»53, y en
la que «el juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, es decir, qué situación estime más idónea para que se pueda prestar a los hijos la ayuda necesaria para tal desarrollo, juicio de valor que habrá de hacerse con los elementos
probatorios que obren en los autos, aunque sean incompletos» ya que, «asegurar
una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más
adecuado desarrollo psíquico y social de los menores es tarea que deben perseguir
los Tribunales»54.
Son varios los mecanismos que, en el curso del procedimiento, permiten al
Juzgador aproximarse a la realidad familiar y conocer, en mayor o menor medida,
las circunstancias del caso concreto para poder determinar lo más beneficioso
para los hijos. Fundamentalmente, dichos medios son el interrogatorio de los progenitores, la audiencia de los hijos (preceptiva si son mayores de doce años) y el
informe pericial de expertos. La práctica de unos u otros dependerá de lo que decidan, al respecto, tanto las partes como el Juez55. La valoración de la información
que se reciba, en definitiva la valoración de la prueba practicada, es absolutamente discrecional por parte del Juez, no siendo ninguno de los mencionados elementos decisorio por sí solo, ni prevalente sobre los demás.
En relación con la audiencia del menor COSSÍO MARTÍNEZ56 muy acertadamente señala que «el “oírlos” supone al propio tiempo tomar en consideración la
opinión y voluntad del menor, así como sus deseos y preferencias, en tema que
tanto le afecta, pero sin que le vincule necesariamente la opinión del menor,
tema en el que se deberá, y de hecho así se hace, actuar con la mayor delicadeza,
teniendo siempre presente las presiones o influencias que el menor hubiera podido sufrir de sus progenitores o terceros». La audiencia del menor debería llevarse a cabo de forma reservada, sin la presencia de los progenitores ni de sus respectivos procuradores o letrados para evitar que las respuestas de los menores
puedan verse mediatizadas, y efectuarse siempre por el Juez.
El informe de los expertos o informe psicofamiliar, cuyo mayor o menor valor intrínseco —no a efectos probatorios— variará en función de diversas circunstancias, puede ser también un elemento de gran ayuda para el Juez por provenir de un tercero ajeno a la familia y especialista en el análisis de relaciones
53
SAP de Madrid de 5-7-99 (AC 1999/8900).
SAP de Las Palmas de 17-5-99 (AC 1999/5477).
55
El artículo 770.4.o de la nueva LEC permite al Tribunal acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las causas de nulidad, separación y divorcio, así
como las relativas a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a
los hijos.
56
M. DE COSSÍO MARTÍNEZ, op. cit., p. 19.
54
234
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
interpersonales, que puede proporcionar una perspectiva de la situación familiar
cuando menos diferente de la que puedan ofrecer los progenitores.
Las circunstancias que ha de examinar el Juzgador son muy variadas y, entre
ellas, destacan la voluntad o preferencias de los hijos, sus edades, la mayor o menor dedicación de cada progenitor a su cuidado, la disponibilidad de horario de
cada uno, personalidades de los progenitores e influencia de éstas en la formación
de los hijos. En general, como venimos poniendo de manifiesto, no existe un criterio uniforme de valoración de las mismas ya que el objetivo es dar una solución
adecuada a cada caso.
Especialmente complicadas a efectos de atribución de la guarda y custodia
son aquellas rupturas en que ninguno de los elementos analizados puede, por sí
solo, servir de base a la atribución a uno u otro progenitor, es decir aquellos casos
en que ambos progenitores se encuentran en igualdad de condiciones. Esto se produce, por ejemplo, cuando la voluntad de los hijos o no se ha manifestado por ser
excesivamente pequeños o no se han pronunciado a favor de la convivencia con
uno u otro, los dos padres son perfectamente capaces de atender las necesidades
cotidianas de los hijos, ninguno ejercerá, previsiblemente, una influencia negativa sobre los menores, ambos tienen intención de facilitar el contacto entre los hijos y el progenitor no custodio y los dos disponen de un tiempo similar para dedicarlo a los hijos. Muy frecuentemente, la solución que se ofrece, sobre todo si
los hijos son de corta edad, es la de atribuir la guarda a la madre al entenderse que
en esa época de la vida es más necesario para la persona el contacto con la madre
que con el padre. A este respecto nos adherimos a la opinión de ECHARTE FELIÚ57
que entiende que «si bien a una tempranísima edad el niño necesita físicamente
de su madre, pasados los primeros meses de vida, tan capacitados están en principio tanto hombres como mujeres para atender a los menores», y continúa diciendo «en una sociedad como la actual, en la que hombres y mujeres luchan por
acceder al mundo laboral casi de una manera prioritaria, y por disfrutar de una independencia económica que les permita conducirse con total libertad, ignoro si
las razones expuestas por la anterior doctrina (fundamentalmente, según expone
la autora, consistente en que la mujer está mejor dispuesta para ocuparse de los
niños y entenderlos) tienen vigencia, o, si más bien constituyen una reminiscencia de una concepción anterior, de la que resulta difícil desasirse para ceder a los
imperativos de los nuevos tiempos». Por su parte BERMÚDEZ BALLESTEROS58
pone de relieve que «aun siendo habitual en la práctica judicial atribuir a la figura materna la guarda y custodia de los hijos cuando éstos cuentan una corta
edad, existe cada vez un mayor número de peticiones de los padres para obtener
dicha guarda, manifestando así su postura y deseo de asumir los deberes inherentes a la misma. Ello se debe, sin duda, al papel que en la actualidad tiene la figura paterna en el núcleo familiar, donde en estos momentos adopta una postura
más activa en relación con sus hijos, en contradicción con lo que ocurría en
tiempos pasados».
Entendemos que la decisión es realmente muy difícil en muchos casos, prácticamente salomónica, pero creemos que ha de hacerse un esfuerzo, por parte de
57
58
A. M. ECHARTE FELIÚ, op. cit., p. 85.
M.a S. BERMÚDEZ BALLESTEROS, op. cit., p. 31.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
235
todos, en buscar alternativas diferentes, como podría ser la guarda compartida de
la que trataremos posteriormente, precisamente en beneficio de los hijos, que tanto derecho tienen a mantener una relación fluida y habitual con el padre como con
la madre, fluidez que en modo alguno puede producirse como consecuencia del
habitual régimen de visitas. Por otro lado, no hemos de olvidar la trascendencia
que, en el futuro, tiene la inicial atribución de la custodia, por cuanto su modificación resulta muy difícil. Uno de los elementos a tener en cuenta para dicha modificación, y que sin duda es especialmente trascendente, es el de la estabilidad
del menor. Se entiende que su beneficio se encuentra en procurarle estabilidad y
que ésta se halla en evitarle cambios en su vida, salvo que se den circunstancias
de suficiente entidad que lo hagan aconsejable. La consecuencia de todo ello es
que, con cierta frecuencia, encontramos casos en los que, en un primer momento,
se atribuyó la guarda a la madre sin que para ello hubiera motivos de peso (normalmente, aunque no se manifieste expresamente en la resolución judicial, por
considerar que el hijo, al ser pequeño, necesita más de la madre que del padre) y,
posteriormente, cuando éste solicita para sí la atribución de la guarda se argumenta que la estabilidad que precisa el menor para su correcto desarrollo se vería
indudablemente afectada por el cambio de domicilio y vida, en general, que implicaría un cambio en la custodia, lo cual no aconseja la modificación en la
guarda solicitada.
Una última cuestión a reseñar dentro de este apartado de la búsqueda del beneficio del menor es la relativa al principio de procurar no separar a los hermanos.
El artículo 92 señala que se procurará no separar a los hermanos, indudablemente,
porque se considera más beneficioso para ellos permanecer unidos, sobre todo ante
la crisis de familia en la que se ven inmersos. Sin embargo este principio no es inamovible y la flexibilidad que debe presidir la protección del interés de los menores
hace que, en ocasiones y por distintas razones, sea más aconsejable separarlos59.
La guarda y custodia compartida.—La guarda y custodia compartida, o alternada o sucesiva en expresión de algunos autores60, es una modalidad de atribución de la guarda que poco a poco está empezando a ser admitida por algunos
Juzgados y Tribunales, y que tiene por objeto distribuir el tiempo de permanencia
de los hijos con cada uno de los progenitores en forma distinta a la habitual, para,
así, procurar que tanto el padre como la madre puedan tener con sus hijos la relación amplia, estable y continuada que proporciona la convivencia común por
períodos de tiempo más o menos prolongados. Durante los períodos de estancia
con cada progenitor, salvo que sean especialmente cortos, suele fijarse un régimen
de visitas a favor del otro.
El régimen usual es la atribución de la guarda a uno de los progenitores, estableciéndose a favor del otro un régimen de vistas más o menos amplio. Aun
59
En este sentido, SAP de Córdoba de 26-6-00 (AC 2000/4677), SAP de Barcelona de 11-2-98
(AC 1998/3400) o SAP de Cantabria de 13-1-98 (AC 1998/159).
60
Vid., por ejemplo, A. GODOY MORENO, op. cit., pp. 6-7. La autora pone de relieve la imprecisión terminológica que implica la expresión «guarda compartida», ya que, con independencia de
que la custodia se atribuya a uno o ambos progenitores, la potestad de guarda y custodia es siempre,
salvo casos excepcionales, compartida por ambos.
236
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
cuando este sistema no implique una división de las funciones inherentes a la patria potestad entre los progenitores —como ya hemos expuesto— sino tan sólo la
distribución temporal de las estancias con cada uno y la determinación de con
cuál de ellos van a vivir habitualmente los hijos, la realidad es que, como señala
ZARRALUQUI61, tanto los interesados como la sociedad en general entienden que
tal distribución implica que el custodio es considerado padre de primera y gana a
los hijos, y el no custodio o visitante es de segunda y pierde a los menores. Esta
opinión generalizada, a la cual nos adherimos plenamente, tiene su fundamento
en el hecho innegable de que, por mucho esfuerzo e interés que pongan ambos
progenitores en evitarlo, la relación que tendrán los hijos con la persona con la
que conviven habitualmente va a ser muy distinta de la que tendrán que con
aquel progenitor con el que el período más continuado que pasan en un año es de
un mes62.
Con la guarda compartida se evitaría este efecto nocivo, ya que los hijos vivirían con cada uno de los progenitores por espacios de tiempo iguales. En las escasas ocasiones en que esta figura ha sido admitida judicialmente, se ha establecido que los hijos vivan con cada progenitor por períodos sucesivos de 15 días, o
un mes, o semestralmente o por años. Sin embargo, no cabe duda que este ir y venir del domicilio materno al paterno, que es inherente a la custodia compartida,
también tiene notables consecuencias negativas para los hijos, fundamentalmente en cuanto a la inestabilidad que puede producirles, sobre todo si se trata de
períodos de tiempo cortos.
El problema, por tanto, dado que cualquier decisión que afecte a los menores
debe estar presidida por la protección del interés de éstos, se centra en determinar
si es más beneficioso para el hijo, y por tanto debe prevalecer, el aspecto positivo
de la guarda compartida (mayor e igual relación con ambos padres) o el del sistema de guarda habitual (estabilidad en la vida del menor). Y ello ha de llevarse
a efecto, sin duda alguna, atendiendo a las circunstancias del caso concreto,
pues en esta materia el objetivo ha de ser diseñar un «traje a medida» para proporcionar la mejor solución a la problemática específica que en cada crisis familiar se plantee.
En la doctrina científica, como pone de relieve GODOY MORENO63, se encuentran posturas enfrentadas, a favor y en contra de esta opción. La doctrina jurisprudencial sobre la guarda compartida tampoco es unánime. La mayoría de las
resoluciones judiciales, como señala TORRERO MUÑOZ se inclinan por denegar la
custodia compartida por considerarla perjudicial para los menores64. Algunas, qui61
L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «Algunas cuestiones relativas a los hijos menores e incapacitados en las crisis matrimoniales», cit., p. 21.
62
El régimen de visitas que se establece en la mayoría de los casos consiste en que el progenitor no custodio tenga a sus hijos consigo en fines de semana alternos, la mitad de las vacaciones de
Navidad, la mitad de las vacaciones de Semana Santa (o las vacaciones completas en años alternos)
y un mes en verano. En consecuencia, con el progenitor no custodio, por aplicación de dicho régimen
de visitas, los hijos pasarán unos 90 días al año y los 275 restantes con el custodio.
63
A. GODOY MORENO, op. cit., pp. 9-10.
64
M. TORRERO MUÑOZ, op. cit., pp. 92-93. La autora, que se muestra partidaria de esta tesis,
cita las siguientes sentencias: SSAP de Valencia de 2-3-91, 17-9-92 y 10-12-93, SSAP de Navarra
de 11-11-92 y 13-5-95.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
237
zá las más, se apoyan en la inestabilidad que tal medida produce en los hijos y
otras fundamentan la resolución en circunstancias concurrentes en el caso examinado65.
Sin embargo, otras sentencias, que aunque no mayoritarias son cada vez más
frecuentes, admiten esta fórmula de la guarda compartida por el beneficio que reporta a los menores el mayor contacto con sus dos progenitores. Como muestra
de ellas recogemos lo manifestado por la SAP de Valencia de 22 de abril de
199966:
El régimen usual de atribución de la custodia del hijo a un progenitor con exclusión
del otro no satisface las exigencias de un saludable equilibrio de las figuras materna y paterna en el niño. Su convivencia continuada con sólo uno de ellos provoca que tome a éste
como único modelo de comportamiento, desdibujándose las referencias del otro, con el
que se relaciona esporádicamente; la falta de contacto habitual condiciona también la conducta del progenitor no custodio, que con excesiva frecuencia trata de ganar en poco tiempo, con halagos y regalos excesivos, el afecto del pequeño; en otras ocasiones, la falta de
convivencia provoca, antes o después, el enfriamiento de las relaciones interpersonales y
el abandono del régimen de visitas, con evidente perjuicio del derecho del menor.
La regulación legal parece partir del criterio de atribución de la custodia sólo al padre
o sólo a la madre, no a ambos conjuntamente [...] Sin embargo, ningún precepto prohíbe
aplicar soluciones distintas. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educación
de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos (art. 92, párrafo segundo), deberán
los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás
aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero
en la línea que propugnamos, resulta conveniente el análisis de posibles alternativas,
como la que constituye la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores. En
autos no se ha planteado esta posibilidad, pero puede planteársela de oficio el Tribunal,
que no constreñido por los principios de rogación y congruencia, que no rigen en materia
que afecta al interés público de resolver, en beneficio de los niños, las cuestiones relativas
a las relaciones con sus progenitores.
65
Dentro de las primeras podemos citar, como ejemplo, las dos siguientes:
— SAP de Cuenca de 30-9-96 (AC 1996/2457): «El aspecto fundamental a tener en cuenta en
estos casos es el que concierne a la estabilidad emocional del menor. La permanencia de un niño de
tan corta edad por períodos quincenales o mensuales con cada uno de los progenitores privaría al
niño de un punto de referencia fijo sobre cuál es un auténtico entorno, sin constar con la situación de
inestabilidad que para el pequeño comportaría el hacer cada cierto tiempo la maleta para trasladarse a su “otro hogar”. Esa inestabilidad redundaría en perjuicio del equilibrio emocional de un niño
tan pequeño. La moderna psicología insiste en lo importante que para la estabilidad psíquica de los
niños, desde su más tierna infancia, el contar con referentes fijos que identifiquen como suyos con facilidad: su habitación, sus juguetes, etc. Ello proporciona al niño sensación de seguridad y bienestar,
y, en definitiva, la tan reiterada estabilidad, que con toda seguridad no se consigue viviendo cada
quince días, cada mes, o incluso por períodos algo mayores, en una casa distinta».
— SAP de Alicante de 7-7-97 (AC 1997/1591): «Con carácter general y abstracto, la Sala ha de
mostrar sus mayores reservas a dicho régimen de custodia compartida y otros semejantes, pues frente a los beneficios de la igualdad de posición entre los progenitores y la no disminución de la relación
personal de los hijos con uno de ellos, presentan el inconveniente de privar a éstos de una estabilidad
en los aspectos más elementales de la vida que parece imprescindible para su normal desarrollo, inconveniente que se estima decisivo».
Respecto a las segundas sirva de ejemplo la SAP de Girona de 9-2-00 (AC 2000/184).
66
AC 1999/4941. Además de la recogida en el texto, pueden verse la SAP de Baleares de 19-499 (AC 1999/4858) o SAP de Las Palmas de 15-3-99 (AC 1999/4921).
238
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
[...] En el caso de autos, tanto el padre como la madre desean cuidar de sus hijos. De
otro lado, ese derecho-deber de cuidar y tener en su compañía a los hijos menores, recae
con la misma intensidad en la madre y en el padre, sin que quepa hacer distingos en función de la edad de los niños, o el sexo del progenitor, pues la ternura, el cariño, la energía,
la paciencia, o las habilidades domésticas no son patrimonio exclusivo del uno o de la otra;
muy al contrario, los dos pueden, y deben, ejercitarse en ellas y potenciarlas en beneficio
de sus hijos.
Desde esta perspectiva, dos exigencias deben enmarcar la decisión que se adopte; de
un lado, atender al interés de los niños, que es el más necesitado de protección y que implica también la conveniencia de no separar a los hermanos (art. 92, párrafo 4.o del
Código Civil), de otro, no desnaturalizar la relación interpersonal. Por ello se hace preciso establecer un régimen de custodia compartida en el que las figuras materna y paterna se
equilibren, compensen y complementen de manera adecuada.
Por nuestra parte, entendemos que la guarda y custodia compartida es una fórmula que puede resultar muy beneficiosa para el menor por las razones que expone esta última sentencia citada, y que por ello ha de ser contemplada siempre,
junto con la atribución individual al padre o a la madre, como una opción posible,
debiendo resultar la elección de cualquiera de las tres del detenido examen de las
circunstancias de cada supuesto. La mayor o menor duración de los períodos de
estancia con cada uno dependerán de dichas circunstancias, si bien, con carácter
general, parece que afectaría menos a la estabilidad de los menores que dichos
períodos no fueran inferiores a los de un curso escolar.
La atribución a favor de personas distintas de los progenitores.—Una cuestión relevante a analizar es si cabe la atribución de la guarda y custodia a persona
distinta de los progenitores. La respuesta ha de ser afirmativa ya que determinadas situaciones, sin duda excepcionales, hacen más aconsejable, en protección del
interés del menor, que sean terceras personas vinculadas íntimamente a los me-
67
Así lo reconoce, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-2-92 (RJA
1992/1271): «y, como más reciente, la de fecha 11-10-1991, en la que aun proclamando el derecho
de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y, dentro del mismo, el específico
de la guarda y tutela de aquellos, incluidos entre los que se denominan derechos-función, por la especial naturaleza que les otorga su carácter social, viene a establecer que, en determinados supuestos, la falta de ejercicio temporal de la patria potestad o su ejercicio en forma no encaminada a
la finalidad social que su institución comporta, pueda acarrear la extinción de tal derecho, [...]. Es de
resaltar que tanto la sentencia cuya doctrina se acaba de extractar, como la de 5-10-1987, hacen referencia a supuestos de concesión de la guarda y custodia de menores por sus abuelos maternos.
Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad en
la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables,
tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño».
Otros casos de atribución de la guarda y custodia a los abuelos podemos encontrarlos en el AAP
de Zaragoza de 9-2-98 (AC 1998/3232. En este caso, dados los escasos vínculos de la hija con su padre, y habiendo fallecido la madre, se establece temporalmente la guarda a favor de los abuelos maternos, fijándose un amplio régimen de visitas a favor del padre, debiendo evaluarse cuatrimestralmente por el Equipo de Apoyo Técnico Psico-Social adscrito al Juzgado de instancia la evolución de
las relaciones entre padre e hija, hasta poder decidir definitivamente sobre la atribución a éste de la
guarda y custodia de la menor), SAP de Vizcaya de 30-4-97 (AC 1997/8522) o SAP de Pontevedra
de 24-11-92 (AC 1992/1575).
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
239
nores, como son por ejemplo los abuelos, quienes tengan la guarda y custodia de
los mismos, aun viviendo y siendo capaces ambos progenitores67.
En el asunto examinado en la SAP de Navarra de 22 de septiembre de 199868
se deniega la atribución de la guarda a favor de los abuelos maternos por no haber
sido éstos parte en el procedimiento, pero se acuerda suspender la custodia atribuida a la madre y dar traslado de la situación al organismo competente para que
adopte las medidas oportunas a la vista de la imposibilidad de la madre para hacerse cargo de los hijos por la enfermedad que padece y a la alegación del padre
de no poder tenerlos consigo por carecer de recursos suficientes. Por su parte la
SAP de Orense de 17 de octubre de 199469 modifica la atribución de la guarda anteriormente conferida al padre (que vive en Suiza), si bien la convivencia de la
menor debía ser con sus abuelos paternos, en el sentido de concedérsela a la madre al resultar probada la perniciosa influencia de los abuelos paternos sobre la
imagen que la menor tiene de su madre y ser así aconsejado por los informes del
psicólogo y del asistente social.
c) El derecho de visita y el régimen de visitas
a’) Concepto
El artículo 160 CC establece, con carácter general, el derecho del padre y la
madre, aunque no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores,
derecho que se hace extensivo, salvo justa causa, a otros parientes y allegados.
Este artículo está en íntima conexión con el 154 que señala, como deberes y facultades de los padres inherentes a la patria potestad, los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
Como ya hemos indicado, la quiebra de la unidad familiar, ya sea porque nunca existió convivencia, ya sea porque ésta ha cesado, hace surgir la necesidad de
establecer cómo, dónde y cuándo podrá estar cada progenitor con los hijos. Al
tiempo que se establece con cuál de los padres van a vivir los hijos, ya sea mediante un sistema de guarda individual o de custodia compartida, es imprescindible fijar, salvo casos muy excepcionales, la forma en que el otro progenitor (no
custodio o visitante) podrá seguir manteniendo la relación con sus hijos. Surge
entonces el derecho de visita.
Los artículos 90.a), 94 y 103.1.o CC se refieren al régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con sus hijos, y en virtud de
ellos, tanto en el convenio regulador como en las medidas adoptadas por el Juez
en sentencia o en auto de medidas provisionales, habrá de fijarse la forma en que
el progenitor a quien no se haya atribuido la custodia podrá visitar a sus hijos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, lo que comúnmente se conoce
como régimen de visitas.
El derecho de visita, en principio abstracto, se concreta, en cada caso, en un
68
69
AC 1998/8522.
AC 1994/1766.
240
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
determinado régimen de visitas, convirtiéndose por tanto, éste, en el vehículo a
través del cual se ejercita aquél.
b’) Fundamento y caracteres
La finalidad del derecho de visita, y consecuentemente del régimen de visitas,
es el mantenimiento de la relación, en todos sus aspectos, entre el hijo menor y el
progenitor que no conviva habitualmente con él, como señala, entre otras muchas70, la STS de 19 de octubre de 1992: «tal derecho de visitas constituye continuación o reanudación de la relación paterno filial, “evitando la ruptura, por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos”»71.
La fijación de un régimen de visitas, efectivamente, evita la ruptura total de
la relación, pero en modo alguno impide que ésta se vea seriamente afectada. La
relación que el hijo va a mantener con el progenitor con el que convive habitualmente y con el que tiene contacto físico diario ha de ser necesariamente muy
distinta de aquella que tendrá con el progenitor con quien sólo está en días no
lectivos y por períodos de tiempo cortos, aun cuando éste hable todos los días
con los hijos y procure estar al corriente de sus vidas y actividades. La consecuencia de ello es que la imagen que el menor va a tener de la figura paterna y
de la materna estén distorsionadas. Este problema se palia, en aquellos casos en
que las circunstancias familiares lo permitan, con un sistema de distribución
temporal distinto, como por ejemplo la guarda compartida, en el que las estancias continuadas del hijo, sucesivamente, con ambos progenitores permiten al
menor tener tanto del padre como de la madre la referencia que proporciona el
contacto continuado y diario por largos períodos de tiempo, al tiempo que a través del régimen de visitas se mantiene la relación con quien, en cada período determinado, no tenga la guarda. En todo caso las soluciones que se ofrezcan no
deben partir de presupuestos generales, tales como que los hijos de corta edad
están mejor con las madres o que es más beneficioso para el menor la atribución
individual de la guarda por la estabilidad que le proporciona o que sea más conveniente la guarda compartida por la más completa relación con ambos padres,
70
En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, las siguientes resoluciones judiciales: SAP
de Tarragona de 4-6-99 (AC 1999/6022), SAP de Huesca de 24-5-99 (AC 1999/5566), SAP de
Madrid de 15-9-00 (AC 2000/1762) o el AAP de Salamanca de 30-3-00 (AC 2000/1371). Por su parte, la SAP de Huesca de 1-6-94 (AC 1994/1025) contiene una reflexión muy interesante en cuanto a
la importancia de la actuación de los padres en orden a la consecución del objetivo perseguido por
el régimen de visitas: «El régimen de visitas y estancias del niño con cada uno de sus progenitores
no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, en una excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes de su entorno familiar. Al contrario, el fin perseguido no es otro que el de
facilitar a los hijos el contacto con su padre o madre natural, intentando, en la medida de lo posible,
que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecerse un desarrollo integral de su
personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias
con uno u otro».
71
RJA 1992/8083. La cita entrecomillada que aparece en el texto reproducido se refiere a la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid impugnada mediante el recurso de casación que resuelve la STS citada.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
241
sino que deben adecuarse a la situación concreta y determinada de cada familia
en crisis.
En cuanto a la naturaleza y características del derecho de visita, tanto la
doctrina mayoritaria72 como la jurisprudencia73 lo configuran como un derechodeber, que tiene su origen en la propia naturaleza de la relación entre padres e hijos y por tanto en el Derecho natural, y que sirve de vehículo para la expresión
mutua de la relación afectiva y personal entre las partes, siendo sus notas características las de personalísimo —no puede delegarse su ejercicio a un tercero, precisamente por la finalidad que persigue—, irrenunciable74, inalienable, imprescriptible y siempre subordinado al interés de los hijos75.
Todo ello no es óbice, desde nuestro punto de vista, para que el régimen de visitas que se fije a favor del progenitor no custodio, cuando ambos padres continúen ostentando y ejerciendo la patria potestad, no sea más que una mera distribución del tiempo de estancia con los hijos, que tiene como consecuencia que
surja a favor aquél el derecho-deber de visita —cuya naturaleza y caracteres
son los expuestos—, cuyo cumplimiento puede ser reclamado tanto por el progenitor visitante, cuando el custodio impida su ejercicio, como por el progenitor
custodio cuando sea el otro quien incumpla.
c’) Determinación del régimen de visitas
Los preceptos legales que regulan el régimen de visitas establecen que, tanto
en el convenio regulador como en las resoluciones judiciales habrá de determinarse la forma concreta en que el progenitor que no conviva habitualmente con
los hijos podrá visitarlos y tenerlos en su compañía. Por tanto, no basta el mero
reconocimiento al padre o la madre de su derecho-deber de «visitar» a sus hijos
—entendiéndose por tal todo tipo de comunicación, visita o estancia—, sino
que se exige la fijación de los períodos en que ello habrá de hacerse efectivo, de
forma que el ejercicio del derecho de visita no quede al arbitrio de uno sólo de los
progenitores —el custodio—.
El Código Civil no contiene ninguna norma sobre cuál ha de ser el contenido
concreto del régimen de visitas, limitándose simplemente a establecer la obligación de fijarlo, quedando al arbitrio de las partes o del Juez la delimitación de los
72
J. L. LACRUZ BERDEJO Y OTROS, op. cit., p. 171; F. RIVERO HERNÁNDEZ, El derecho de visita,
J. M. Bosch Editor, Barcelona 1997, pp. 383-404; G. GARCÍA CANTERO, Comentarios al Código Civil
y Compilaciones Forales, dirigidos por M. ALBALADEJO, t. II, 2.a ed., Edersa, 1982, pp. 397-399; A.
M.a ECHARTE FELIÚ, op. cit., pp. 112-115; M. SALANOVA VILLANUEVA, «Aproximación al derecho de
visita», Actualidad Civil, n.o 24, 12-18 junio 1995, pp. 490-493.
73
Vid., por ejemplo, la SAP de Madrid de 15-9-00 (AC 2000/1762) o la SAP de Almería de 271-99 (AC 1999/387).
74
Este carácter irrenunciable implica que no cabe que en un convenio regulador se pacte la inexistencia de régimen de visitas, como señala la SAP de Madrid de 15-9-00 (AC 2000/1762).
75
Un completísimo análisis del derecho de visita puede encontrarse en el AAP de Salamanca de
30-3-00 (AC 2000/1371).
76
Por citar sólo algunas, ya que prácticamente todas las resoluciones judiciales que tratan el régimen de visitas hacen referencia al principio del «bonum filii»: STS de 21-7-93 (RJA 1993/6175),
SSAP de Madrid de 28-1-99 (AC 1999/4309) o 31-3-98 (AC 1998/5180), SAP de Cádiz de 18-5-94
242
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
períodos de visita, debiendo siempre tenerse en cuenta el beneficio del menor,
como constantemente se pone de manifiesto por la doctrina jurisprudencial76.
Para la determinación de dichos períodos es imprescindible tener en cuenta las
circunstancias específicas de la familia: edades de los hijos, horario escolar, disponibilidad de tiempo de los progenitores en función de sus obligaciones laborales, lugares de residencia, si ha habido o no relaciones frecuentes con anterioridad entre visitante y visitado, etc., para así poder dar al caso concreto una
solución adecuada y que no devenga inmediatamente inviable o de imposible
cumplimiento. Además, la voluntad de los hijos es otro elemento más a considerar, la cual, en no pocas ocasiones, está influenciada por los progenitores y es utilizada por éstos como excusa para el incumplimiento de los regímenes de visitas.
Como expone RIVERO HERNÁNDEZ77 «puede y debe tenerse en cuenta el parecer y
la voluntad del menor, pero no tanto en cuanto expresión de un querer frío, psicológico, abstracto (el querer por el querer), sino en cuanto voluntad razonada
que responde a unas causas, que deben ser valoradas (no es lo mismo negarse a ir
con el padre por haber sido castigado cruel e injustamente, que por capricho del
niño atizado por la madre), y en su caso, atendidas», destacando que los
Tribunales, dependiendo de las circunstancias del caso, unas veces han apoyado
su decisión en los deseos manifestados por los menores y en otras ocasiones han
acordado en contra de éstos.
Los progenitores o la autoridad judicial, en su caso, al establecer un determinado régimen de visitas, como es comúnmente denominado, fijarán los períodos
de tiempo en que el padre o la madre que no tengan la guarda podrán estar en
compañía de sus hijos, no siendo habitual que, en ninguno de dichos casos, se establezca cuándo y cómo podrán los progenitores comunicarse por correo o telefónicamente con sus hijos, dejándose plena libertad al respecto.
Sin perjuicio de que exista total libertad en cuanto a la fijación del régimen de
visitas, la práctica nos demuestra que hay un modelo de régimen de visitas que es
el más frecuentemente utilizado, tanto en las resoluciones judiciales como en los
convenios, y del que, normalmente, se parte para ampliarlo o reducirlo en función
de las circunstancias del caso concreto78. Este régimen ordinario consiste en que
el progenitor no custodio tenga consigo a sus hijos en fines de semana alternos y
la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. La razón de ser
de su habitualidad estriba en que es el que, en principio, se adecua mejor a la mayoría de las situaciones familiares, en que padres e hijos deben atender a sus obligaciones laborales o escolares durante la semana, facilitándose el contacto entre
el no custodio y los hijos en momentos en que ambos tienen más tiempo libre.
Sin embargo, ello no quiere decir que no pueda proponerse o acordarse uno diferente, más adecuado a la realidad familiar o a los deseos de las partes. Como
ejemplo, en aquellos supuestos en que no es posible el cumplimiento de tal régi(AC 1994/1652), SAP de Navarra de 10-10-94 (AC 1994/2434), SAP de Guipúzcoa de 9-11-00
(AC 2000/1934) o SAP de Toledo de 28-5-99 (AC 1999/6144).
77
F. RIVERO HERNÁNDEZ, op. cit., pp. 176-177.
78
Así, STC de 29-5-00 (RJCA 2000/141), SSAP de Barcelona de 22-1-97 (AC 1997/205),
9-2-99 (AC 1999/4031) y 18-5-99 (AC 1999/5823), SAP de Alicante de 7-9-99 (AC 1999/8783), SAP
de Las Palmas de 18-10-99 (AC 1999/8189), SAP de Burgos de 8-2-99 (AC 1999/3844) o AAP de
Navarra de 28-9-98 (AC 1998/1493).
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
243
men por motivos laborales, o la relación entre el progenitor y los hijos ha sido escasa o inexistente hasta ese momento, o el progenitor o los hijos sufren algún tipo
de enfermedad que impida el normal desenvolvimiento de las visitas, es preciso
buscar alternativas que, sin ser perjudiciales para el menor, permitan el contacto
efectivo entre ambos.
Una de las cuestiones que, muy frecuentemente, afecta a la ampliación o reducción del régimen ordinario es la edad de los hijos79. Cuando los hijos son muy
pequeños hay una tendencia generalizada, no exenta de excepciones, a fijar un régimen de visitas más restringido que el ordinario80. A medida que los hijos van
creciendo y entran en la adolescencia, el régimen de visitas puede hacerse menos
rígido, más flexible, en función de los deseos de los hijos81. La ausencia de un criterio uniforme respecto de cómo ha de afectar la edad de los hijos, sobre todo los
de muy corta edad, al régimen de visitas es un punto que debería ser objeto de seria consideración y corrección ya que es difícilmente entendible que, en igualdad
de circunstancias, en unos casos se fije un régimen más amplio que en otro.
Dado que el objetivo ha de ser el beneficio del menor y que éste —insistimos, en
79
Entre otras muchas, SAP de Guipúzcoa de 26-2-99 (AC 1999/411) o SAP de Las Palmas de
19-5-98 (AC 1998/5465).
80
Ejemplo de lo cual es la doctrina reiterada de la AP de Almería que queda reflejada en su
Sentencia de 5-10-99 (AC 1999/8284): «Son muchos los estudios de orden psicológico sobre la forma y duración del mentado régimen, estando generalmente admitido —y sólo, insistimos, como parámetros generales— que en bebés hasta seis meses de edad es recomendable que las visitas sean frecuentes, de corta duración y en lugares cotidianos para el menor, no siendo recomendable por
contra la estancia con el progenitor no custodio por la necesidad de mantener con la máxima estabilidad los hábitos de comida y sueño del niño. Cuando se trata de hijos en los primeros años de vida,
cual es el caso sometido a nuestra consideración (hasta los dos-tres años de edad, como media) es
imprescindible la proximidad y estabilidad afectuosa de uno de los progenitores (de ordinario la madre), pero el padre aparece como imprescindible para fomentar, entre otras cosas, la autonomía infantil, por lo que las visitas deben de ser también constantes y de algo más de duración pero procurando no romper la unidad del espacio hogareño del menor, lo que se consigue con la fijación de un
tiempo no excesivamente amplio de estancia pero suficiente para que se produzca la identificación de
la figura del padre (que es normalmente el que no tiene la custodia) y del círculo espacial donde éste
desarrolla su propia vida independiente de la del otro progenitor».
Más restrictiva es todavía la SAP de Salamanca de 3-7-97 (AC 1997/1491) que acoge, según se
indica en la misma, la postura mantenida reiteradamente por dicha Audiencia que entiende que es desaconsejable para los menores, hasta los cuatro o cinco años de edad, el cambio de domicilio y personas que le cuiden, por lo que el régimen que se fija en dicho caso es de una tarde entre semana, el
domingo de 17 a 20 horas, tres días de permanencia continuada en Navidad o Año Nuevo alternativamente y una semana en verano.
81
La SAP de Guadalajara de 9-5-96 (AC 1996/1315) llega incluso a no establecer un régimen
concreto sobre la base de los siguientes argumentos: «no puede entenderse contrario a la referida potestad ni al principio de seguridad jurídica el hecho de que no se fije por el juzgador un régimen concreto de visitas dejando al arbitrio del hijo de diecisiete años la decisión sobre el modo en que debe
relacionarse con su padre, relación ésta que no se limita ni se impide por la resolución apelada, la
cual lo único que establece es una gran amplitud en cuanto a dicho régimen, dada la edad del hijo y
la opinión por éste manifestada en el acto de la exploración. Y a la vista de tales datos lo que parece evidente es que establecer una medida en sentido imperativo en nada ayudaría a conseguir una
normalización en el desenvolvimiento de las relaciones paterno-filiales, ya que con ello lo que incluso podía suceder es que el rechazo del menor fuera aún mayor que el que aparece manifestado en
la actualidad; de ahí que se estime conveniente atribuir al hijo una total autonomía en punto al desarrollo de sus relaciones con su padre, ya que otra cosa no sería posible dada la edad de aquél y la
madurez que ha de presuponérsele».
244
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
igualdad de circunstancias— sólo puede ser uno, no cabe utilizar dicho argumento
para establecer regímenes de visitas más amplios en unos casos que en otros.
Otro de los factores importantes con relación a la adaptabilidad que requiere
el régimen de visitas es la evolución de las relaciones afectivas entre el progenitor visitante y sus hijos. No son pocas las resoluciones judiciales que fijan un determinado régimen de visitas y, a su vez, exigen que su instauración sea seguida
de cerca por los expertos (psicólogos, trabajadores sociales) que prestan sus servicios como apoyo al Juzgado o que éstos, transcurrido un plazo de tiempo,
emitan un informe sobre la evolución de las relaciones paterno-filiales, de forma
que el Juzgador pueda valorar la necesidad de modificar el régimen establecido82.
En otros casos, se requiere que las visitas tengan lugar en presencia de una tercera
persona que supervise su desarrollo83.
Desde una perspectiva general, la mayor diferencia que existe entre los regímenes de visitas que se incluyen en muchos de los convenios reguladores que se
presentan a aprobación judicial y los que habitualmente se fijan judicialmente estriba en que, en los primeros, es frecuente que se concrete, en mayor medida que
en los segundos, las fechas y períodos en que el padre o la madre tendrán consigo a sus hijos, se arbitren las fórmulas de elección para aquellos períodos que
sean alternativos e incluso se incluyan cuestiones que no suelen preverse en los
últimos (celebraciones familiares, cumpleaños de los hijos, etc.). Esta mayor
concreción facilita, a nuestro entender, la ejecución de las visitas ya que, al haberse previsto prácticamente todas las posibilidades (sin llegar nunca al absurdo
de pretender regular absolutamente todo, incluidas cuestiones tales como las
llamadas telefónicas), queda escaso margen a la interpretación y, por tanto, de discusión entre los progenitores.
d’)
Ejercicio del derecho de visita
Los progenitores y, en su caso, los demás parientes o allegados son los responsables de que el derecho de visita sirva al fin que persigue, que no es otro que
el mantenimiento y reforzamiento de la relación afectiva que une a los menores
con los demás interesados. Para ello es imprescindible un correcto ejercicio del
derecho de visita, que requiere una gran dosis de flexibilidad, interés y buena voluntad por parte de todos. A este respecto, el AAP de Salamanca de 30 de marzo
de 200084 señala que: «La doctrina es igualmente consciente que el ejercicio de
derecho de visita, en un triple aspecto, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor
que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de
domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y en general, cualquier situación de hecho que
pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a
82
Así, la STS de 10-2-99 (RJA 1999/650) o la SAP de Barcelona de 18-4-01 (AC 2001/884).
SAP de Palencia de 19-2-99 (AC 1999/3750), SAP de Valencia de 2-2-98 (AC 1998/438) o
SAP de Ciudad Real de 31-7-95 (AC 1995/1487).
84
AC 2000/1371.
83
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
245
las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no
ordinarios al progenitor conviviente con el menor».
Los conflictos personales entre los progenitores hacen que, desgraciadamente en no pocas ocasiones, se utilice a los hijos como «arma arrojadiza» contra el
otro, viéndose en estos casos especialmente afectado el adecuado desarrollo del
régimen de visitas y las estancias con uno u otro progenitor, con el consiguiente
perjuicio para el menor. Unas veces, el progenitor no custodio se desentiende absolutamente de sus hijos e incumple reiterada y sistemáticamente el régimen de
visitas establecido. La solución a estos casos es prácticamente imposible ya que,
si bien se podría llegar a obligar judicialmente al progenitor a cumplir y tener
consigo a sus hijos en los períodos fijados, es muy dudoso que la relación que
fuera a existir entre el progenitor y los hijos, a los que tiene consigo contra su voluntad, fuera a ser beneficiosa para los menores. Otras veces pueden ser ambos o
alguno de ellos quienes hacen lo posible por impedir el cumplimiento del régimen
de visitas y la comunicación entre el otro progenitor y los hijos, por ejemplo evitando la comunicación telefónica o no llevando a los hijos al lugar en que el padre
o la madre han de recogerlos en el momento previsto para ello. Estos supuestos
son más fáciles de resolver en lo que se refiere a las entregas de los hijos, pudiendo solicitarse del Juzgado que adopte las medidas adecuadas al respecto,
como puede ser el establecimiento de la obligación de entrega y recogida en un
determinado lugar y en presencia de terceras personas. Las dificultades que en la
práctica cotidiana se producen en la entrega y recogida de los hijos y la necesidad
de supervisión, por parte de especialistas, de las visitas en casos especialmente
complicados o conflictivos han dado lugar a la instauración, en algunas ciudades,
de los llamados «puntos de encuentro», que han servido, en muchos de los casos,
para solventar o, cuando menos, paliar los problemas que se planteaban85.
Quizá lo más perjudicial para el menor sea la influencia negativa que, tanto
el padre como la madre, pueden ejercer sobre el menor en relación a la figura del
otro, a través de su continuo desprecio y minusvaloración, lo cual produce en
el hijo «confusión y desasosiego y le lleva a reprimir sus lógicas y naturales
muestras de afecto y agrado por hallarse en compañía de su padre o madre»86, pudiendo llegarse al extremo de crear en el hijo un total rechazo del otro progenitor
que le haga no desear estar en su compañía87.
Por lo que se refiere al lugar de las visitas, la regla general, aunque no exenta
de excepciones, es que éstas no se lleven a cabo en el domicilio habitual del menor y el progenitor guardador, por razones evidentes. El progenitor visitante
puede decidir libremente, y sin necesidad de contar con el consenso del otro, en
qué lugar va a pasar con su hijo el período de visita, todo ello sin perjuicio del derecho del custodio a solicitar la adopción de medidas judiciales al respecto, caso
de considerar que pudiera existir un posible perjuicio para el menor.
Por último, por lo que respecta a los deberes del progenitor no custodio durante los períodos de visita, cabe señalar que son los mismos que tiene el guar85
Hacen referencia a esta cuestión las SSAP de Barcelona de 14-9-00 (AC 2000/ 1736) y de
7-3-00 (AC 2000/1031).
86
SAP de Huesca de 1-6-94 (AC 1994/1025).
87
SAP de Segovia de 6-6-95 (AC 1995/1167).
246
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
dador habitualmente: cuidar de los hijos en todos los aspectos, educarlos, vigilarlos, alimentarlos, tenerlos en su compañía (lo cual no quiere decir que deban
estar en todo momento juntos). En definitiva, tiene que ejercer su función parental en el más amplio sentido, con las limitaciones que, en su caso, pudieran
derivarse de que el ejercicio de la patria potestad se hubiera atribuido en exclusiva al guardador o de que el progenitor visitante hubiera sido privado de ella.
Los gastos que se originen como consecuencia de las visitas serán, en principio
y salvo pacto en contrario, de cuenta del progenitor visitante, cuestión ésta
que será tratada más extensamente en el apartado dedicado a los alimentos de
los hijos.
e’)
El derecho de visita de otros parientes y allegados
El artículo 160 CC reconoce el derecho de otros parientes y allegados, distintos de los progenitores, a relacionarse con los hijos, salvo que se diere justa
causa para impedirlo.
La doctrina reiterada del Tribunal Supremo, en relación con el derecho de visita
de los abuelos, señala que ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Antes bien este tipo de relaciones que insertan
beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco,
dado que la personalidad se forja también entre las contradicciones que emanan, a
veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un
carácter de normalidad, o sea, no respondan a patologías o ejemplos corruptores88.
El contenido y extensión del derecho de visita en este caso es diferente del de
los progenitores, como consecuencia de la distinta relación y función que tienen
unos y otros con los menores, por lo que, en palabras de RIVERO HERNÁNDEZ, «las
relaciones a que pueden aspirar o exigir los abuelos con sus nietos, en concreto,
no siempre serán iguales en su forma de presentación (visita stricto sensu, comunicación, convivencia) ni en amplitud o duración que las normales entre padres
e hijos (que se suelen tomar como prototipo)»89.
f’) Modificación, suspensión y supresión del régimen de visitas
La protección de los intereses de los menores exige que en las medidas que se
adopten con relación a ellos deba buscarse su beneficio y que, por tanto, puedan
modificarse cuando las circunstancias sobrevenidas así lo aconsejen. Esta premisa
implica que el régimen de visitas no se entienda como un «derecho» absoluto de
los padres respecto de los menores, sino que es relativo de forma que la posibilidad de su ejercicio está subordinada al interés de los hijos. Por otro lado, no se
88
SSTS de 23-11-99 (RJA 1999/8278), 11-6-98 (RJA 1998/4681), 11-6-96 (RJA 1996/4756),
AATS de 3-5-00 (RJA 2000/3573) y 30-3-99 (RJA 1999/1870).
89
F. RIVERO HERNÁNDEZ, op. cit., p. 119. En el mismo sentido la SAP de Toledo de 3-6-94
(AC 1994/1126) y el AAP de Segovia de 7-4-94 (AC 1994/615).
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
247
trata sólo de un derecho, aunque a veces se le denomine «derecho de vista», sino
que tiene una naturaleza dual, como derecho-deber o derecho-función, lo que implica que el derecho a visitar está íntimamente ligado al deber de visitar y, por
consiguiente al correcto ejercicio de este deber90.
El régimen de visitas podrá modificarse, al igual que cualquier otra medida,
cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron
en cuenta a la hora de fijarlo (art. 90 CC). El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas tanto por parte del progenitor guardador
como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda
y visitas (art. 776.3.o LEC).
El artículo 94 CC, al tiempo que reconoce el derecho del progenitor a visitar
a sus hijos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, establece la posibilidad de que ese derecho se vea limitado o suspendido «si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».
Además de la suspensión, que tiene un evidente carácter temporal, una parte
de la doctrina91 entiende que el derecho de visitas puede ser suprimido definitivamente, sin perjuicio de su posible rehabilitación tras el cese de la causa que motivó la supresión92. Lo que en ningún caso parece admitirse es la posibilidad de
supresión total, definitiva e irrevocable.93. La doctrina jurisprudencial acoge la
suspensión del derecho de visita sólo en aquellos casos en que ha quedado acreditada la existencia de un posible perjuicio, físico, psíquico o moral, para el menor, denegando tal medida en el resto de supuestos. Así por ejemplo, las
Sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 31 de mayo de 1997 y de la
Audiencia Provincial de Álava de 31 de enero de 199694 acuerdan la suspensión
hasta el momento en que el progenitor salga del centro penitenciario en que
90
La SAP de Ciudad Real de 15-11-95 (AC 1995/2226) recuerda que el régimen de visitas «no
se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos
de éstos, sino como un complejo derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento tienen como finalidad
esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de un desarrollo
equilibrado de los mismos, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor
para salvaguardar sus intereses».
91
A este respecto, vid. F. RIVERO HERNÁNDEZ, op. cit., pp. 349-354 o A. M.a ECHARTE FELIÚ, op.
cit., pp. 127-128, quien, tras señalar las diversas posturas doctrinales, se muestra contraria a la admisibilidad de la supresión.
92
A juicio de RIVERO HERNÁNDEZ, la supresión tendría lugar «cuando la gravedad de los hechos
y el temor de que la situación será irreversible, lo aconsejen», debiendo aplicarse esta medida de forma restrictiva «y siempre que la suspensión temporal o cuando una modificación profunda del régimen de visitas hayan resultado inútiles o se revelen como insuficientes». La discusión acerca de
esta cuestión carece de efectos prácticos, como señala este autor, quien se pronuncia a favor de la admisibilidad de la supresión recuperable: «si una «supresión» del derecho y régimen de visita así entendido (definitivo, en principio, pero recuperable) es eso o sólo suspensión, pudiera quedar en puro
nominalismo». No cabe duda que si se acuerda judicialmente la suspensión hasta el momento en que
cese la grave circunstancia que haya dado lugar a tal pronunciamiento, las consecuencias de ello serán las mismas que si se suprime definitivamente el derecho de visita, pero se admite la posibilidad
de recuperarlo si cambian las condiciones. F. RIVERO HERNÁNDEZ, op. cit., pp. 350 y 352-353.
93
F. RIVERO HERNÁNDEZ, op. cit., pp. 352-353.
94
AC 1997/1065 y AC 1996/689, respectivamente.
95
AC 1994/2434.
248
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
cumple condena, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 10 de
octubre de 199495 mantiene la suspensión ya establecida con anterioridad como
consecuencia de la negativa de la hija a relacionarse con su padre tras una denuncia a éste por abusos sexuales.
d)
Los alimentos a los hijos menores
Los padres, por su propia condición de tales, están obligados, por Derecho natural, a proporcionar a sus hijos lo necesario para su subsistencia, desarrollo y formación, tanto en el aspecto material como en el moral o espiritual. Esta obligación natural está configurada legalmente, en su perspectiva patrimonial, como la
obligación de los padres de prestar alimentos a los hijos, la cual, como es lógico,
se va a ver afectada por el cese de la convivencia de los progenitores, no ya en
cuanto a su existencia y contenido, dado que pervive inmutable durante la minoría de edad de los hijos, sino respecto de su desarrollo práctico y ejecución. Es necesario establecer, entonces, una forma distinta a la utilizada durante la convivencia de proveer a las necesidades de los hijos. No nace como consecuencia de
la separación una obligación distinta, la obligación es la misma y lo único que se
modifica, para adecuarlo a las nuevas circunstancias, es el modo en que ha de ser
cumplida.
a’)
Naturaleza y caracteres de la obligación de alimentos
Distinción entre los alimentos debidos a los hijos menores de edad y la obligación de alimentos a favor de los hijos mayores de edad.—El artículo 39.3 CE
dispone que «los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos
en que legalmente proceda». El deber de asistencia a que se refiere el precepto incluye, indudablemente, la obligación de alimentar, distinguiéndose si los hijos son
menores de edad o no lo son. En el primer caso, el citado artículo recoge, per se,
la obligación de prestar alimentos. Cuando los hijos ya no sean menores de
edad, el nacimiento de la obligación queda condicionado a que exista una norma
que la establezca y, además, a que se den los presupuestos que la misma pudiera
requerir.
El artículo 154 CC incluye en las obligaciones de los padres inherentes a la
patria potestad la de alimentar a los hijos. El artículo 143 CC, dentro del Título
VI del Libro I dedicado a los alimentos entre parientes, señala que los ascendientes y descendientes están obligados recíprocamente a darse alimentos. Por
otro lado, el artículo 110 CC, incardinado en las normas relativas a la filiación, recoge la obligación de los padres, aunque no ostenten la patria potestad, de prestar
alimentos a los hijos menores.
96
Así lo expresa la STS de 5-10-93 (RJA 1993/7464): «Aunque no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como deber comprendido en
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
249
De todo ello resulta que existen dos diferentes obligaciones de alimentos a
cargo de los padres y a favor de los hijos96. Una vez alcanzada la mayoría de
edad, la obligación existirá únicamente cuando el hijo lo necesite para subsistir
(art. 148 CC). Durante la minoría de edad de éstos, la obligación de los progenitores, sean o no titulares de la patria potestad, de alimentar a sus hijos, que «viene impuesta por la naturaleza del ser humano»97, es incondicional98.
Esta distinción está también reflejada en el artículo 93 CC, dentro de las
normas relativas a la nulidad, separación y divorcio. En su primer párrafo se indica que el Juez, en todo caso, fijará la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, especificando en su segundo párrafo, introducido por la
Ley 11/1990 de 15 de octubre, que se fijarán los alimentos debidos a los hijos
la patria potestad (art. 154.1.o), lo cierto es que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia —así, artículo 145.3.o— y, precisamente por incardinarse en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial (art. 110 del CC), no
ha de verse afectado por limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que,
en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los
hijos mayores de edad o emancipados». En el mismo sentido, por ejemplo, la SAP de Jaén de 26-499 (AC 1999/4842).
97
SAP de Las Palmas de 22-7-98 (AC 1998/6867).
98
En este sentido, la citada STS de 5-10-93 (RJA 1993/7464) o la SAP de Guipúzcoa de 3-1-00
(AC 2000/6). En contra de ello, la SAP de Girona de 18-12-96 (AC 1996/2409) señala que «el hecho
de que un hijo sea menor de edad y no esté emancipado no supone per se que siempre y en todo caso
exista la obligación a cargo de sus progenitores de prestarle alimentos cuando, por las razones que
fuese, tuviera rentas o patrimonio bastante para atender a sus necesidades». A este respecto conviene recordar que el artículo 155 CC establece que los hijos deberán contribuir equitativamente, según
sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella. El CC en
ningún momento señala que la obligación de los padres de alimentar a los menores de edad se extinga si éstos tuvieren medios; lo que parece indicar el Código es que, en dicho caso, la obligación de
los progenitores subsiste sin perjuicio de que, como consecuencia de la contribución equitativa a que
la ley obliga a los hijos, la aportación de los padres a los alimentos de aquellos se vea reducida o, incluso, deje de existir.
99
En relación con esta cuestión, y en concreto respecto del artículo 93 CC y los hijos mayores
de edad, es muy interesante la SAP de Barcelona de 14-4-98 (AC 1998/821). Dicha sentencia, que
parte de la «distinta naturaleza que tienen las pensiones alimenticias fijadas en los pleitos matrimoniales para los hijos menores de edad, de los alimentos regulados entre parientes en los artículos 143
y ss. del Código Civil, distinguiendo incluso el artículo 39.2 de la Constitución entre la asistencia debida a los hijos “durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”, pues
el tratamiento jurídico de los menores de edad se encuentra en la patria potestad derivando básicamente de la relación paterno-filial», llega a distinguir los alimentos que se pueden establecer a favor
de los hijos mayores de edad ex artículo 93.2.o de la obligación genérica de alimentos entre parientes, en que aquellos habrían de quedar subsumidos: «el contraste del artículo 93.2 del Código Civil
con los artículos 142 ss. del mismo cuerpo legal, nos evidencia que los titulares y presupuestos de la
obligación alimenticia son distintos en uno y otro caso, pues mientras los alimentos regulados en el
Título VI son titulares los propios hijos, y tienen por causa una relación parental que une al alimentante con el alimentista basada en la necesidad de este último, el titular de la prestación del artículo 93.2 es el cónyuge a cuyo cargo convive el hijo mayor de edad, pues si bien el beneficiario es
el hijo, el cónyuge conviviente es quien se hace acreedor de la recepción de la prestación frente al
otro cónyuge en la medida en que está contribuyendo en exclusiva al mantenimiento del hijo común
por lo que resulta acreedor parcial en la parte que al no conviviente le correspondiere contribuir al
sustento del hijo, de suerte que tal prestación alimenticia del artículo 93 tiene su origen en su previa
existencia durante la normal convivencia matrimonial, así como en la producción de la crisis conyugal de los progenitores, exigiendo además que en el caso de los hijos mayores de edad, éstos con-
250
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
mayores de edad, conforme a los artículos 142 y siguientes, si éstos vivieran en el
domicilio familiar y carecieran de ingresos propios99.
La doctrina jurisprudencial es prácticamente unánime al señalar que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores se deriva de la relación paternofilial, forma parte del contenido de la patria potestad y es más amplia que la obligación de alimentos entre parientes, contenida en los artículos 142 y siguientes
CC, cuyas normas serán aplicables sólo parcialmente a aquella, por ejemplo en
cuanto a la determinación de la cuantía, causas de modificación de la misma o
distribución de la carga entre ambos progenitores100.
Distinción entre alimentos y cargas del matrimonio.—El artículo 90 CC,
que recoge el contenido mínimo que ha de tener el convenio regulador, establece
en su apartado c) que deberá expresarse la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos. El artículo 103 CC, en sede de medidas provisionales, dispone que el Juez deberá fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, sin que en ninguno de sus apartados se encuentre referencia alguna a los
alimentos de los hijos menores. En el artículo 91 CC también se hace referencia
a las cargas del matrimonio como una de las cuestiones que el Juez, junto con las
medidas relativas a los hijos y otras, debe incluir en las sentencias de separación,
nulidad o divorcio. Por tanto, en los preceptos que tratan de las medidas derivadas
directamente de la separación, nulidad o divorcio, ya sea de mutuo acuerdo o contenciosa, se distingue entre ambas cuestiones (cargas del matrimonio y alimentos)
y sólo con relación a las medidas provisionales, que se adoptarán con carácter
previo, se hace referencia a las cargas pero no a los alimentos.
Vigente el matrimonio, según dispone el artículo 1318 CC, los bienes de los
cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, concepto
en el que, a pesar de no estar definido por el Código, sobre la base del artículo
1362 CC, quedan englobados los alimentos de los hijos101. Una vez producida la
ruptura del matrimonio, vamos a encontrarnos con dos momentos claramente diferenciados, las medidas provisionales y la resolución del proceso principal, en
los que las prestaciones económicas entre los cónyuges van a recibir distinto tratamiento. La razón de tal disparidad se encuentra perfectamente reflejada en la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de enero de 1995102:
vivan con uno de los esposos y carezcan de ingresos propios que les permitan alcanzar una vida
independiente. Con ello, se evita no sólo que los hijos menores al tiempo de la crisis conyugal, se
vean privados, automáticamente, de la pensión alimenticia fijada con anterioridad, cuando, a pesar de
alcanzar esa mayoría de edad continúan bajo la dependencia económica de los padres, sino también,
el obligarlos a acudir a un proceso judicial contra sus progenitores con el fin de reclamar unos alimentos de los que ya eran beneficiarios en base a las disposiciones contenidas en las sentencias dictadas en los oportunos procesos».
100
Entre otras muchas, la SAP de Valencia de 15-5-95 (AC 1995/961), SAP de Málaga
de 9-2-99 (AC 1999/4438), SAP de Alicante de 10-2-00 (AC 2000/1135), SAP de Córdoba de 27-3-00
(AC 2000/820) o SAP de Barcelona de 2-7-99 (AC 1999/7978).
101
Así, L. DÍEZ PICAZO Y A. GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, vol. IV, 6.a ed., Tecnos,
Madrid, 1992, p. 149; J. L. LACRUZ BERDEJO Y OTROS, op. cit., p. 191; E. VEIGA NICOLE, «La pensión
de alimentos en la Ley 30/1981 de 7 de julio», Problemas candentes en los procesos de familia,
Dykinson, 1995, p. 124.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
251
Lógicamente la perspectiva con la que debe analizarse la cuestión atinente a las
prestaciones de tipo económico a sufragar en el seno de una crisis matrimonial son diametralmente opuestas según se trata de dar respuesta inmediata a las situaciones generadas
al comienzo del proceso o de conferir una solución con visos de relativa estabilidad en el
tiempo al núcleo de las relaciones entre los miembros del grupo familiar. Es por ello, que
el legislador en el artículo 103 del Código Civil (destinado a regular las denominadas medidas provisionales) se limita a exigir del operador judicial una decisión de contenido económico de carácter global, destinada a fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas
del matrimonio, mientras en los artículos 91 y siguientes (en los que se contienen los efectos y medidas a adoptar en la sentencia que ponga fin al proceso matrimonial) exigen del
Juez que individualice cada una de las decisiones de signo económico.
En el auto de medidas provisionales se fijará una sola cantidad bajo el epígrafe «cargas del matrimonio»103, que englobará, dependiendo de las circunstancias de cada caso, todos o alguno de los siguientes conceptos: alimentos de los hijos, pensión compensatoria y cargas del matrimonio derivadas de los bienes
comunes. Por el contrario, en la sentencia que ponga fin al proceso matrimonial,
deberán individualizarse las cantidades asignadas a cada uno de ellos104, por
cuanto «se trata de pretensiones de naturaleza jurídica distinta sometidas, en
consecuencia, a diversos presupuestos para su concesión, novación y extinción»105.
Las cargas del matrimonio a que se refieren los artículos 90.c) y 91 CC no incluyen los alimentos a los hijos, que serán objeto de pronunciamiento separado106,
sino que sólo comprende «las obligaciones patrimoniales asumidas constante
matrimonio, tales como créditos, hipotecarios o no, originados por la adquisición
del domicilio conyugal u otros bienes»107, no siendo necesario incluirlas en sentencia cuando «no se haya acreditado su existencia»108.
Caracteres de la obligación de alimentos a favor de los menores de edad.—El
artículo 93 CC impone al Juez la obligación de fijar la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, atribuyéndole por tanto un carácter imperativo
que excluye el principio dispositivo, derivado de la especial protección que se debe
dispensar a los menores en este ámbito del derecho de familia existiendo razones
de interés público109. Se trata de una obligación incondicional que nace por el solo
102
AC 1995/165.
E. VEIGA NICOLE, op. cit., p. 128, señala que «en el artículo 103-3.o el Código Civil utiliza la
expresión «cargas del matrimonio» para acoger en ella el conjunto de obligaciones económicas dimanantes para los cónyuges de la separación provisional, obligaciones que concreta en su articulado al regular los efectos de la separación o divorcio en diferentes instituciones».
104
En cuanto a la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid con relación a este tema, véase
E. HIJAS FERNÁNDEZ, op. cit., pp. 367-376.
105
SAP de Barcelona de 3-12-96 (AC 1996/2412) y SAP de Cádiz de 27-1-95 (AC 1995/165).
106
Como tampoco está incluida en ellas la pensión compensatoria que pudiera corresponder a
alguno de los cónyuges.
107
E. VEIGA NICOLE, op. cit., p. 127.
108
SAP de Toledo de 13-11-98 (AC 1998/8322).
109
SAP de Soria de 26-5-00AC 2000/1611. En el mismo sentido, SAP de Las Palmas de 3-3-99
(AC 1999/4918), SAP de Tarragona de 4-2-99 (AC 1999/3625), SAP de Jaén de 15-7-98
(AC 1998/6767), SAP de Cuenca de 18-4-97 (AC 1997/974) o SAP de Cáceres de 17-2-96
(AC 1996/360).
103
252
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
hecho de ser padre o madre y se mantiene mientras el hijo sea menor de edad110.
La ausencia de medios en el progenitor para prestar alimentos, a diferencia de
lo que sucede en los alimentos entre parientes (artículo 152 CC), no implica la cesación o extinción de la obligación, sin perjuicio de que el obligado pueda ser relevado temporalmente del cumplimiento de la obligación, como mayoritariamente entiende la doctrina jurisprudencial111, hasta tanto mejore su situación
económica.
La obligación de alimentar es, además, personalísima, irrenunciable, intransmisible, imprescriptible e intransigible112.
b’)
Contenido de la obligación de alimentos
Es generalmente aceptado que el contenido de los alimentos a que se refieren
los artículos 154, 90 y 93 CC es el reflejado en el artículo 142 CC113: todo lo que
es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de los hijos, «incluyéndose por tanto todas las exigencias vitales para el
desarrollo y formación de los hijos»114.
A este respecto, ECHARTE FELIÚ115 recoge la opinión de algunos autores, que
comparte, en el sentido de que dentro de los alimentos deben incluirse, no sólo
los aspectos materiales o económicos, sino también la atención a las necesidades
morales de los menores. Por nuestra parte entendemos que, si bien es indudable
que es obligación de los padres prestar dicha asistencia, la misma no se encuentra incardinada dentro del deber de alimentar (que tiene un estricto contenido material) sino más bien dentro de las obligaciones, también derivadas de la patria potestad, de velar por los hijos, educarles y procurarles una formación integral. En
todo caso, con independencia que se tenga un concepto de los alimentos más o
menos amplio, es unánimemente aceptado que cuando, ante una ruptura de pareja, se trata la cuestión de los alimentos de los hijos se está haciendo referencia
a la distribución entre los progenitores de los costes económicos derivados de la
atención de las necesidades materiales de los menores.
Partiendo de que el contenido de los alimentos es el indicado anteriormente,
hemos de reseñar que los mismos habrán de determinarse «de acuerdo con el
rango y situación social de la familia» 116. Se trata, en palabras de COSSÍO
MARTÍNEZ, de «atender a las necesidades de los hijos, teniendo en cuenta el nivel
110
SAP de Guipúzcoa de 3-1-00 (AC 2000/6).
STS 5-10-93 (RJA 1993/7464), SAP de Tarragona de 4-2-99 (AC 1999/3625), SAP de La
Rioja de 6-2-98 (AC 1998/3594), SSAP de Alicante de 6-10-98 (AC 1998/1922) y 15-11-94
(AC 1994/2518).
112
SAP de Valencia de 15-5-95 (AC 1995/961), SAP de Barcelona de 14-4-98 (AC 1998/821).
113
Como una pequeña muestra de la unánime jurisprudencia al respecto, podemos reseñar la
SAP de Córdoba de 27-3-00 (AC 2000/820), SAP de Guipúzcoa de 3-1-00 (AC 2000/6), SAP de
Teruel de 24-6-99 (AC 1999/5692) o SAP de Ávila de 5-3-96 (AC 1996/1432).
114
SAP de Teruel de 24-6-99 (AC 1999/5692) y SAP de Ávila de 5-3-96 (AC 1996/1432).
Según la SAP de Guipúzcoa de 30-1-01 (AC 2001/162), «se extiende a la totalidad del concepto amplio de alimentos (sustento, educación, vivienda, sanidad, ocio y formación complementaria incluidos los aspectos lúdicos) propio de la patria potestad».
115
A. M.a ECHARTE FELIÚ, op. cit., pp. 136-137.
111
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
253
económico de la familia, lo que supone en consonancia con lo dispuesto en el artículo 154 velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y
procurarles una formación integral, en términos tales, que se mantenga en lo posible el statu quo económico y social preexistente a la situación de crisis matrimonial»117.
Es ésta una cuestión que no sólo afecta a la cuantificación de los alimentos,
sino también a la inclusión o no dentro de los mismos de una determinada partida. Así, en toda fijación de alimentos, y con independencia de cuál sea la situación económica familiar, habrá de tenerse en cuenta el coste de la vivienda y suministros, los gastos de educación, vestido, alimentación y médicos de los hijos,
ya que todos ellos son parte siempre del contenido de los alimentos (son inexcusables para la subsistencia del menor). Como veremos posteriormente, la condición socio-económica de la familia incidirá a la hora de determinar la cuantía del
gasto pero, como hemos dicho, no respecto de su inclusión en los alimentos. Por
el contrario, hay otras partidas de gasto de los hijos que pueden considerarse necesarias o no dependiendo del entorno económico y social en el que se desenvuelva la familia y que, por tanto, en función de dicha circunstancia estarán
comprendidas o no dentro de los alimentos. Por ejemplo, siempre habrá de tenerse en cuenta el gasto de los hijos en vestido, sea éste mayor o menor, pero el
coste de una determinada actividad extraescolar sólo formará parte de los alimentos en caso de que ésta sea una actividad normal o habitual en ese concreto
entorno familiar.
c’)
Obligados a prestar los alimentos
El padre y la madre están obligados a satisfacer los alimentos de los hijos
(arts. 110 y 154 CC) y así el artículo 93 CC señala que el Juez deberá establecer
la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos o el artículo 103 se
refiere a la contribución de cada cónyuge a las cargas familiares que, según lo expuesto, tratándose de medidas provisionales incluyen los alimentos de los hijos.
El artículo 90 sólo se refiere a la contribución a los alimentos, si bien se entiende
que se trata de la de ambos padres.
Las resoluciones judiciales y los convenios reguladores normalmente sólo
hacen mención de la contribución a cargo del progenitor no custodio, lo cual de
ningún modo significa que aquel a quien se haya atribuido la custodia quede
exonerado de su obligación de prestar alimentos a los hijos. Al cuantificar el
importe de la pensión alimenticia con cargo al que debe satisfacerla en dinero, han
de tenerse en cuenta toda la riqueza de argumentos económicos y personales
que afectan a los tres protagonistas de la situación jurídica —el padre, la madre y
el menor—. En este sentido, dentro de ese complejo entramado de necesidades
materiales y afectivas del pequeño han de valorarse el tiempo, desvelos y cuidados
constantes que el padre o la madre con quien conviva ha de prestarle por sí me116
117
E. VEIGA NICOLE, op. cit., p. 130.
M. DE COSSÍO MARTÍNEZ, op. cit., pp. 82-83. La SAP de Ávila de 5-3-96 (AC 1996/1432) se-
254
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
diante persona a la que retribuya, tratándose de una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al
hijo y de facilitarle no sólo lo que permita la pensión satisfecha por el otro progenitor, sino todo lo que, aunque exceda de ésta, precise para su sustento, educación, habitación, vestido y asistencia médica118.
Por tanto, en términos generales, respecto de los alimentos de los hijos los
obligados o deudores son los padres y el beneficiario o acreedor es el hijo. Esta
afirmación es perfectamente válida para la situación de convivencia de la familia
(ambos progenitores, de común acuerdo, cumplen con su obligación de alimentar
a los hijos que viven con ellos) pero, sin embargo, requiere una cierta matización
ante la quiebra de la convivencia, que exige una modificación en la forma de
cumplimiento de la obligación consistente en que se fijará una cantidad a pagar
por el progenitor no guardador, siendo el resto de los gastos no cubiertos por ésta
de cuenta del custodio, quien, sin ser el titular del derecho de alimentos (que sigue siendo el hijo) se convierte en el titular del derecho a percibir del otro la parte que a aquél le corresponde a tenor de lo pactado o establecido judicialmente.
Así, respecto de la pensión de alimentos el deudor es uno de los progenitores y el
acreedor es el otro, sin perjuicio de que el único beneficiario final sea el hijo, ya
que la pensión de alimentos nunca puede suponer una fuente de ingresos personales para quien tenga la custodia119.
A pesar de esta distribución, la obligación de prestar alimentos a los hijos continúa siendo una y dos los obligados a cumplirla en su integridad; tanto el padre
como la madre, por separado, tienen el deber de atender a las necesidades, todas,
de sus hijos, si bien, al ser dos, como es lógico, ambos han de contribuir a la satisfacción de la prestación. El establecimiento de una pensión de alimentos no significa que la obligación se divida en dos —la parte del padre y la parte de la madre— y que el hijo sólo pudiera exigir de cada uno la parte que le corresponda.
Por ejemplo, si el progenitor no custodio no realiza el pago de la pensión de alimentos, el guardador sigue estando obligado frente al hijo a atender todas sus necesidades (aun cuando fuera necesario un ajuste dada la menor disponibilidad
económica), no cabe que, pudiendo hacerlo, deje de pagar el colegio, la comida o
el vestido bajo el pretexto que con lo aportado por él ya ha cumplido y que
nada más le es exigible, debiendo reclamarse el resto del incumplidor. Debemos
precisar, no obstante, para evitar equívocos, que la obligación del no conviviente
se entiende cumplida con el pago de la pensión establecida, toda vez que al fijarla
se han de haber tenido en cuenta todas las necesidades de los hijos para distribuir
la carga entre el padre y la madre. Por tanto, mientras las partes no acuerden algo
distinto o se modifique la pensión judicialmente por virtud de un cambio de circunstancias, nada más que el puntual pago de la pensión puede serle exigido al no
ñala que uno de los elementos a tener en cuenta es la calidad de vida de la que venían disfrutando.
118
SAP de Valencia de 15-5-95 (AC 1995/961). En igual sentido la SAP de Córdoba de 27-3-00
(AC 2000/820), SAP de Cádiz de 21-1-98 (AC 1998/2883), SAP de Ávila de 5-3-96 (AC 1996/1432)
o SAP de Barcelona de 12-5-99 (AC 1999/5921).
119
SAP de Valencia de 15-5-95 (AC 1995/961).
120
RJA 2000/3378. En el mismo sentido, y también en relación a la, muy discutida, legitimación
del progenitor conviviente para reclamar del otro su contribución a los alimentos de los hijos mayores de edad, que continúan viviendo en el domicilio familiar y son dependientes económicamen-
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
255
guardador.
En relación con esta cuestión de la titularidad del crédito derivado de la pensión de alimentos, es muy interesante la STS de 24 de abril de 2000120, cuyas reflexiones, a pesar de girar sobre los alimentos de los hijos mayores de edad no independientes económicamente, son perfectamente trasladables al caso de los
menores:
Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo
una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él
quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde
al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de
edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a
demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores.
d’) Distribución entre los progenitores de la obligación de alimentos ante
el cese de la convivencia
Los artículos 90 y 93 CC señalan que habrá de fijarse la contribución a los alimentos, lo cual, en la práctica totalidad de los casos, se efectúa mediante el establecimiento de una pensión alimenticia que quien no ostenta la custodia debe
abonar al otro progenitor. Además, dado que pueden existir gastos que «por su inhabitualidad y cuantía, exceden del ámbito ordinario de los gastos y de ejercicio
de la patria potestad y, por tanto, deben ser decididos por ambos cónyuges o responden a situaciones de urgente necesidad»121 deben ser calificados de extraordinarios, es preciso establecer la forma en que serán sufragados.
La pensión de alimentos.—La pensión de alimentos es la cantidad que, generalmente con carácter mensual, debe abonar un progenitor al otro en concepto
de contribución a la obligación de alimentar a los hijos. Para la fijación de su
cuantía y ante la falta de normas específicas en sede de relaciones paterno-filiales
o crisis matrimoniales, la doctrina jurisprudencial unánimemente aplica las normas contenidas en los artículos 142 y siguientes CC sobre alimentos entre parientes, entre las que destacamos las siguientes:
te de los padres, la SAP de Barcelona de 14-4-98 (AC 1998/821) señala que: «el contraste del
artículo 93.2 del Código Civil con los artículos 142 y ss. del mismo cuerpo legal, nos evidencia que
los titulares y presupuestos de la obligación alimenticia son distintos en uno y otro caso, pues
mientras los alimentos regulados en el Título VI son titulares los propios hijos, y tienen por causa
una relación parental que une al alimentante con el alimentista basada en la necesidad de este último,
el titular de la prestación del artículo 93.2 es el cónyuge a cuyo cargo convive el hijo mayor de edad,
pues si bien el beneficiario es el hijo, el cónyuge conviviente es quien se hace acreedor de la recepción de la prestación frente al otro cónyuge en la medida en que está contribuyendo en exclusiva al
mantenimiento del hijo común por lo que resulta acreedor parcial en la parte que al no conviviente le
correspondiere contribuir al sustento del hijo, de suerte que tal prestación alimenticia del artículo 93
tiene su origen en su previa existencia durante la normal convivencia matrimonial, así como en la
producción de la crisis conyugal de los progenitores, exigiendo además que en el caso de los hijos
mayores de edad, éstos convivan con uno de los esposos y carezcan de ingresos propios que les permitan alcanzar una vida independiente». A nuestro entender tales argumentos son perfectamente aplicables al supuesto de que los hijos sean menores de edad.
256
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
— Siendo dos las personas obligadas, «se repartirá entre ellas el pago de la
pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo» (art. 145 CC).
— La cantidad que se fije como alimentos «será proporcionada al caudal o
medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» (art. 146 CC).
A ello hay que añadir que se considera contribución del custodio a los alimentos, a tenor del artículo 103.3 CC, el trabajo que éste dedique a la atención
de los hijos. El problema que plantea este precepto es que no queda claro el valor
que ha de atribuirse a dicha dedicación; si por virtud de la misma todas las prestaciones económicas deben recaer sobre el no conviviente o si sólo debe tenerse en cuenta e efectos de modular la proporcionalidad a que se refiere el artículo 145 CC122.
El proceso lógico a seguir cuando se trata de la determinación de la cuantía de
la pensión, por aplicación de lo expuesto, sería el siguiente:
1.o Establecer cuáles son las necesidades de los hijos que deben ser cubiertas y cuantificarlas. Para ello ha de tenerse en cuenta el nivel de vida de la familia antes de la crisis y, también, el hecho innegable de que la división de la familia implica siempre un aumento de muchos de los gastos fijos e ineludibles
(vivienda, suministros, transporte, alimentación). Tanto la determinación de las
partidas a incluir como el importe de las mismas ha de realizarse en consonancia
con la situación socio-económica concreta, procurando, dentro de lo posible,
que los hijos continúen viviendo de la misma forma en que lo hacían antes de la
ruptura y teniendo en cuenta los cambios que previsiblemente pudieran producirse en un futuro más o menos inmediato.
2.o Una vez fijado cuantitativamente el gasto de los hijos, éste deberá distribuirse entre los progenitores en proporción a su respectiva posición económica
y teniendo en cuenta, además, el trabajo que el custodio dedica a los hijos.
A pesar de lo sencillo que pudiera parecer fijar la cuantía de la pensión de alimentos por aplicación de las mencionadas reglas, la realidad es que es una de las
tareas más complejas al tratar de dar soluciones a la crisis de una familia. Para
que la cifra sea adecuada y ponderada, y así se eviten conflictos que imposibiliten
su ejecución123, han de considerarse no sólo las necesidades de los hijos, por muy
conformes con la situación antecedente que sean, sino muchos otros factores tales como la situación en que van a quedar ambos progenitores (si el remanente
que le quede tras el pago de la pensión en un caso, o la suma de sus propios ingresos —si los tuviere— más la pensión en el otro, les va a permitir vivir dignamente124) y si éstos están obligados al pago de otras cantidades en concepto de
121
SAP de Guipúzcoa de 30-1-01(AC 2001/162).
Así lo recoge COSSÍO MARTÍNEZ en cita de la SAP de Valencia de 21-1-91: «si no susceptibles de una cuantificación pecuniaria exacta, sí, al menos, pueden ser tomadas aproximativamente en
consideración a la hora de calcular los pagos de cada uno de los padres separados o divorciados». M.
DE COSSÍO MARTÍNEZ, op. cit., p. 82.
123
SAP de Córdoba de 27-3-00 (AC 2000/820) o SAP de Barcelona de 2-7-99 (AC 1999/7978).
122
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
257
pensión compensatoria o cargas del matrimonio, o el tiempo que va a pasar cada
progenitor con los hijos. Se trata de encontrar un equilibrio, muy difícil casi
siempre, para que ninguno resulte especialmente beneficiado ni perjudicado.
A este respecto es muy importante la atribución del uso de la vivienda familiar125, como señala VEIGA NICOLE126, por el contenido económico que la
misma tiene127. Las posibilidades que pueden plantearse son muy variadas: la vivienda puede ser propiedad de ambos o de uno sólo, y puede estar completamente pagada o no, o puede ser una vivienda en alquiler. En todo caso, sobre
todo cuando se trata de un bien en propiedad, debe tenerse en cuenta a la hora de
fijar la pensión de alimentos. Por ejemplo, si la vivienda fuera de propiedad de
ambos y estuviera totalmente pagada, el hecho de que el custodio quede en la
misma y que el otro progenitor se vea obligado a afrontar un gasto en vivienda,
sin poder recuperar la inversión realizada en el inmueble común, tiene un considerable valor económico que debe ser aplicado como contribución a los alimentos.
Otra cuestión a resaltar es que los ingresos de los obligados al pago que habrán de considerarse son los líquidos128, no los brutos, a fin de que sólo se tenga
en cuenta, al igual que sucede en el caso de embargo de salarios o pensiones, la
cantidad de la que efectivamente dispondrá el deudor.
En la mayoría de las resoluciones judiciales129 sólo se hace referencia a la proporción que debe existir entre los medios de los obligados (a veces, incluso,
sólo los del deudor de la pensión) y las necesidades de los hijos, omitiéndose generalmente la regla de proporcionalidad en cuanto a la contribución de cada uno
de los progenitores. Ello se debe, probablemente, a que sólo se fija la pensión a
cargo de uno, dándose por entendido que también se ha tenido en cuenta la relación entre los recursos de ambos, de forma que la parte que corresponde sufragar
al custodio es la diferencia entre el coste total de las necesidades de los hijos y el
importe de la pensión que recibe del otro progenitor.
La cuantificación de la pensión, en defecto de acuerdo de los progenitores, es
una facultad que corresponde al Juzgador de instancia, quien discrecionalmente y
a su prudente arbitrio ha de fijarla, teniendo en cuenta las pruebas que, respecto
de las necesidades de los hijos y la situación económica de los progenitores,
obren en su poder130. Lo realmente significativo a la hora de determinar la pensión
no son tanto los recursos de que pueda disponer el alimentante, sobre todo si son
muchos, como las verdaderas y reales necesidades del hijo, ya que la pensión,
junto con la aportación del otro progenitor, lo único que debe buscar es la satis124
SAP de Tarragona de 8-6-94 (AC 1994/1144).
El artículo 96 CC establece que, en defecto de acuerdo, el uso y disfrute de la vivienda y
ajuar familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.
126
E. VEIGA NICOLE, op. cit., pp. 130-131.
127
Así lo considera, por ejemplo, la SAP de Baleares de 6-5-99 (AC 1999/6589).
128
SAP de Málaga de 9-2-99 (AC 1999/4438).
129
Entre otras, SAP de Jaén de 26-4-99 (AC 1999/4842), SAP de Teruel de 24-6-99
(AC 1999/5692), SAP de Las Palmas de 22-7-98 (AC 1998/6867). Sólo en alguna, como en la
SAP de Valencia de 15-5-95 (AC 1995/961) o la SAP de Barcelona de 7-1-00 (AC 2000/746), encontramos la referencia a la otra regla proporcional contenida en el artículo 145 CC.
130
Así lo indica la SAP de Alicante de 20-2-00 (AC 2000/1135), en la que se cita abundante jurisprudencia del TS. En el mismo sentido, SAP de Barcelona de 2-7-99 (AC 1999/7978) y SAP de
125
258
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
facción de las necesidades del hijo sin que en ningún momento deba perseguir hacer partícipe al hijo de los ingresos de los progenitores por encima de lo que dichas necesidades requieran.
Normalmente, y sin perjuicio de que pueda pactarse cualquier otra forma de
pago mientras que no sea perjudicial para los menores, se fija una cantidad mensual que habrá de abonarse todos los meses, incluidos aquellos en que el no
custodio tenga consigo a sus hijos131. En consecuencia, la mayor o menor amplitud del régimen de visitas es también un factor relevante en la determinación del
importe de la pensión puesto que, en los momentos en que el no guardador esté
en compañía de los menores, éste deberá hacerse cargo de los gastos ordinarios de
ellos (tales como alimentación, medicinas, ocio) que se produzcan durante la estancia.
La cuantía de la pensión que se fije deberá actualizarse anualmente [art.
90.c) CC], ya que, como señala el ATS de 31 de octubre de 1996, «una cosa es la
elevación o reducción de la cantidad fijada como pensión en los supuestos a los
que se refiere el artículo 147 CC y otra es la actualización de la misma (que puede consistir en una disminución en los supuestos de deflación) para adecuar el importe de lo fijado en la sentencia al poder adquisitivo de la moneda, “de modo que
el alimentista acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma dineraria con el valor real que tenía la cantidad en la fecha en que fue establecida”
(STS 11-10-1982), que es lo que correctamente ha establecido la sentencia recurrida pues “la prestación de alimentos tiene las notas propias de una deuda de valor, que como tal autoriza las medidas de protección frente a las alteraciones monetarias, ya que en la deuda alimenticia no debe regir el principio nominalista del
dinero” (STS 9-10-1981)»132.
Los gastos extraordinarios.—No se encuentra en el Código Civil ninguna referencia específica a los gastos extraordinarios, pero no cabe duda que los mismos
forman parte de la prestación alimenticia debida por los progenitores a los hijos
en tanto en cuanto formen parte de las necesidades de éstos. Son gastos extraordinarios «aquellos que se presentan de manera esporádica y que previsiblemente
no van a repetirse o aun cuando sí se reiteraren su frecuencia o presentación resulte de todo punto imprevisible»133 y no los gastos periódicos o previsibles,
sean o no estrictamente regulares sus importes.
Dada la naturaleza extraordinaria del gasto, que excede al ejercicio ordinario
de la patria potestad, entendemos que, para poder exigir del otro progenitor la
aportación de la parte correspondiente, debe existir un previo acuerdo en cuanto
Tarragona de 8-6-94 (AC 1994/1144).
131
Así lo señala la SAP de Navarra de 17-6-95 (AC 1995/1166) que justifica su decisión sobre
el siguiente argumento: «los alimentos legales comprenden conceptos que van mucho más allá de los
puntuales gastos que a diario pueda generar el hijo en sus vacaciones, gastos de periodicidad anual
o al menos superior a la treintena. En definitiva, la fijación de esa pensión generalmente parte de la
ponderación de los ingresos anuales del padre obligado y de los gastos o conceptos —del artículo 142 del CC—, también anuales: repárese así en la habitación, vestido, asistencia médica y educación que cita el legislador, partidas frecuentemente ajenas a los concretos consumos o sustentos de
las fases vacacionales».
132
RJA 1996/7766.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
259
a la naturaleza extraordinaria del gasto y a la cuantía del mismo, salvo que la protección que debe dispensarse a los menores obligue a una actuación urgente e inmediata en orden a evitarles un peligro (como por ejemplo en caso de enfermedad), pudiendo acudirse a los Tribunales en caso de conflicto, bien antes de
realizar el gasto bien después, a fin de que éstos resuelvan si se trata de un gasto
extraordinario y si el progenitor que lo haya realizado se ha excedido o no en el
ejercicio de su potestad134.
Las resoluciones judiciales suelen distribuir el gasto extraordinario por mitad
entre ambos progenitores, solución ésta que, a nuestro juicio, no se ajusta a la regla de proporcionalidad establecida legalmente, por lo que puede producir un profundo desequilibrio entre las partes. Al igual que ECHARTE FELIÚ135, consideramos
que la proporción ha de ser la misma que se haya empleado para distribuir la carga de los gastos ordinarios.
e’)
Modificación de las medidas adoptadas en relación con los alimentos
Al igual que el resto de las medidas adoptadas, las relativas a los alimentos
pueden ser objeto de modificación como consecuencia de cambios sustanciales en
las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su adopción. Sin embargo, a
diferencia de lo que puede suceder, por ejemplo, en cuanto al régimen de visitas,
que puede llegar a ser suprimido o a la patria potestad de la que el progenitor puede ser privado, la obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos se
mantiene mientras éstos sean menores de edad (y se prorroga después de alcanzada la mayoría de edad cuando los hijos continúen en el domicilio familiar y no
sean independientes económicamente)136.
El artículo 147 dispone que los alimentos «se reducirán o aumentarán proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del
alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos», por lo que los motivos
de alteración son muy variados (por ejemplo, crecimiento de los hijos, alteraciones laborales del obligado al pago de la pensión o del otro progenitor, enfermedades de cualesquiera de ellos).
Una de las cuestiones discutidas acerca de esta cuestión es si el hecho de que
el obligado al pago de la pensión tenga nueva descendencia puede ser motivo de
una reducción de la pensión. La SAP de Córdoba de 17 de julio de 1998137 recoge las distintas posturas al respecto, que resumimos a continuación:
— Favorables a la disminución de la pensión: como las pensiones económicas de todo tipo han de estar siempre en relación con las posibilidades económicas y necesidades del obligado a prestarlas, es evidente que si la familia a la que
133
SAP de Cuenca de 20-1-99 (AC 1999/123).
En relación con los gastos extraordinarios pueden consultarse, entre otras, las siguientes
resoluciones judiciales: SAP de Albacete de 1-3-93 (AC 1993/292), AAP de Álava de 19-1-01
(AC 2001/766), SAP de Zaragoza de 9-12-99 (AC 1999/7291), AAP de Guipúzcoa de 10-5-99
(AC 1999/895).
135
A. M.a ECHARTE FELIÚ, op. cit., p. 147.
136
Artículo 93.2 CC.
134
260
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
tiene que atender el obligado aumenta con el nacimiento de nuevos hijos, se ha
producido un hecho nuevo que altera una situación preexistente de forma sustancial y que deben modificarse las medidas antes adoptadas para que los nuevos
hijos, que según la Constitución deben de gozar de idéntica posición que los anteriores, puedan ser asistidos debidamente en sus necesidades por su progenitor,
aunque ello imponga una rebaja, eso sí, mínima en las prestaciones que los anteriores hijos recibían138.
— Contrarias a la reducción de la pensión: el nacimiento de nuevos hijos producto de la unión con otra persona no pueda per se significar una alteración
sustancial en la situación anterior, habida cuenta de que si bien es cierto que el padre tiene perfecto derecho a organizar su vida sentimental, oficial o extraoficialmente con otra mujer y tener hijos con ella para los que tiene también obligaciones, no lo es menos que el cumplimiento de las mismas no puede ir, en principio,
en detrimento de las obligaciones que tiene respecto a la primera familia139.
— Posturas intermedias: en términos generales, debe considerarse que el
nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, en cuanto conlleva un notable e ineludible incremento de gastos y la consiguiente reducción de los medios
económicos disponibles (art. 147 CC) constituye una alteración sustancial de las
circunstancias con aptitud para justificar la modificación de la prestación judicialmente acordada en favor de los descendientes habidos con anterioridad. Sin
embargo en este tipo de situaciones, en las que pueden entrar en conflicto el derecho del progenitor a constituir una nueva familia tras la crisis conyugal, así
como el principio de igualdad entre los hijos (art. 39 CE), con la necesidad de que
cualquier medida económica o alteración en la misma que se adopta respecto a
los hijos ha de ser en beneficio o interés de los mismos (art. 92 CC), sin que puedan verse perjudicados en sus derechos asistenciales, derivados de la relación paterno-filial, como consecuencia de la ruptura habida entre sus progenitores, obliga a ponderar y conciliar en la medida de lo posible los intereses en juego,
tomando en consideración, por un lado, el carácter libre y voluntario, y por ello
responsable, que reviste el aumento de las necesidades familiares, decidido y objeto de atención por parte alimentante, y, por otro, la exigencia de que no se ponga en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen reconocido un derecho de alimentos140.
Por otro lado, y como ya señalamos anteriormente, el hecho de que el deudor
137
AC 1998/6125.
Mantenida por un sector de Audiencias Provinciales como Valladolid, S. 8-3-86; Albacete,
S. 21-1-91; y Madrid, 13-11-92.
139
Sustentada por las Audiencias de Granada, S. 24-1-90; Palma Mallorca, 17-12-90 y Valencia,
21-7-94. En este sentido, además de las citadas por la sentencia comentada, la SAP de Asturias de
23-10-97 (AC 1997/2131): «Como ya había señalado esta Sala, en Sentencias de 30 abril 1996 y 3
octubre 1997, “si bien debe valorarse el derecho del progenitor a formar una nueva familia, así como
el principio de igualdad de los hijos, consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española, no
puede en modo alguno obviarse la consideración de que no pueden verse perjudicados en sus derechos asistenciales los hijos habidos en el matrimonio anterior, debiendo conciliarse en la medida posible los intereses en juego, tomando en consideración, por un lado, el carácter libre y voluntario y
por ende responsable del aumento de las cargas familiares, y por otro, el deber de no poner en peligro la subsistencia y la educación de los alimentistas que tenían reconocido su derecho anteriormente”».
138
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
261
de la pensión se encuentre en una situación económica tal que le impida satisfacerla no implica la extinción de la obligación sino, a lo sumo, la suspensión
temporal de su exigibilidad.
3. ASPECTOS PROCESALES DE LA CRISIS FAMILIAR: PROCESOS MATRIMONIALES
Y DE MENORES
La regulación de esta materia se ha visto profundamente afectada por la LEC
1/2000, al dejar sin efecto, por medio de la Disposición Derogatoria Única 2.10,
las Disposiciones Adicionales 1.a a 9.a de la Ley 30/1981, por la que se modifica
la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento
a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio. Debemos acudir por tanto, al Capítulo IV «De los procesos matrimoniales y de menores», del Título II
del Libro IV dedicado a los procesos civiles especiales.
Al referirnos en el epígrafe a otros procesos análogos, antes de entrar en el estudio de los distintos procedimientos, hemos de explicar las medidas que se pueden
adoptar referidas a la custodia y alimentos de los hijos menores cuando los padres
no estén casados entre sí, es decir, cuando no exista matrimonio entre los padres y
se produzca la ruptura de esa relación. Así, el artículo 770.6.o LEC establece que
«los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores
o sobre alimentos reclamados en nombre de hijos menores, para la adopción de las
medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos, se seguirán los trámites
establecidos en esta ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio». Por tanto, lo que ha pretendido el legislador es regular un cauce procesal adecuado para determinar los
efectos que puedan derivarse de la extinción de una relación no matrimonial pero
con hijos comunes habidos de la misma. Se asimila pues su tramitación a la de los
procesos matrimoniales. Aunque, como señala la Circular de la Fiscalía General
del Estado 1/2001, de 5 de abril sobre «La Incidencia de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la Intervención del Fiscal en los procesos civiles»141, no se descarta
que entre cónyuges se pueda plantear esta acción sin que afecte al vínculo matrimonial, supuesto que entendemos que se producirá en muy raras ocasiones.
Dos son los procesos previstos para satisfacer estas pretensiones, uno que podríamos denominar contencioso y otro de mutuo acuerdo. Partiendo de que nuestro interés se centra en el régimen jurídico de los menores, lo que puede resultar
más interesante en el tratamiento de esta materia es la regulación procesal dada a
la adopción de medidas provisionales previas o coetáneas a la demanda y las definitivas constituidas a través de la sentencia, así como la audiencia concedida a
los menores en estos procesos.
Estos procesos se constituyen como declarativos especiales que si bien remiten al juicio declarativo verbal, gozan de una serie de peculiaridades que les
confiere una especial naturaleza jurídica. Por ello, siguiendo la clasificación rea140
SSAP Toledo 27-11-93 y 21-3-94 y SAP Murcia 5-5-93.
En adelante CFGE 1/2001.
142
En «Panorama de los procesos civiles en el ordenamiento español», RDProc., n.o 2, 2000,
pp. 286 y 287.
143
Con J. L. G ÓMEZ C OLOMER , A. M ONTÓN R EDONDO y S. BARONA V ILAR , Derecho
Jurisdiccional I. Parte General (Conforme a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), Tirant lo
141
262
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
lizada por ARAGONESES ALONSO142, decimos que son procesos singulares, especiales en sentido estricto y no dispositivos. Los procesos matrimoniales se encuentran en la llamada por MONTERO AROCA143 «zona intermedia»: puesto que se
ventilan pretensiones que exceden del mero interés privado y la voluntad de las
partes no es la única que se ha de tener en cuenta, se sustraen del principio dispositivo puro para que entre en juego el principio de oficialidad, lo que se refleja
fundamentalmente en la indisponibilidad del objeto del proceso y en materia
probatoria, como veremos más adelante.
A) Requisitos comunes a los procesos de separación y divorcio contencioso
y de mutuo acuerdo
a) Requisitos subjetivos
a’) Competencia judicial internacional en materia de custodia de menores
y derecho de visita144
La regulación de la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles se contiene en la LOPJ y en la LEC. Esta reglamentación interna deja de
aplicarse, de acuerdo con los criterios generales, en los ámbitos afectados por
convenios internacionales y reglamentos comunitarios.
De los criterios de competencia judicial internacional contemplados en el
artículo 22 LOPJ, son aplicables en materia de custodia y visita, en primer lugar,
los relativos a filiación y relaciones paternofiliales: residencia habitual del hijo en
España al tiempo de la demanda, nacionalidad española del demandante y residencia habitual del demandante en España (art. 22.3.o). La concurrencia de cualquiera de estas circunstancias basta para que los órganos jurisdiccionales españoles sean competentes. Además, puede ser utilizado el criterio del domicilio del
demandado en España, establecido con carácter general en el apartado 2.o del propio artículo 22. No parece, en cambio, que en esta materia, dominada por la necesidad de proteger al menor, pueda admitirse la sumisión a los Tribunales españoles como foro de competencia judicial internacional, también establecido
como criterio general en el artículo 22.2.o Por último, los Jueces españoles pueden
declararse competentes para adoptar medidas provisionales respecto de un menor
Blanch, Valencia, 2000, pp. 302-303.
144
Sobre la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en general, y también
en lo que se refiere a las cuestiones de custodia y visita, pueden consultarse las siguientes obras:
M. VIRGÓS SORIANO y F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho procesal civil internacional. Litigación
internacional, Cívitas, Madrid, 2000; A. L. CALVO CARAVACA, y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho
internacional privado, vol. I, 2.a ed., Comares, Granada, 2000; A. L. CALVO CARAVACA, y
J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, vol. II, Comares, Granada, 1998;
J. D. GONZÁLEZ CAMPOS, Temas XI y XII en E. PÉREZ VERA (dir.), Derecho internacional privado,
vol. I, 2.a ed., Colex y UNED, 2000; J. C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho
internacional privado, Cívitas, Madrid, 1999; M. MOYA ESCUDERO, Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores, Comares, Granada, 1998; A. BORRÁS, «Problemas de Derecho internacional privado suscitados por la nueva Ley del menor», en J. C. FERNÁNDEZ ROZAS (dir.),
Problemas actuales de aplicación del Derecho internacional privado por los jueces españoles,
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
263
que se halle en territorio español (art. 22.5.o).
Está vigente en España el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores145, que se aplica, según su artículo 13, cuando el menor tiene su residencia
habitual en un Estado contratante. Se atribuye competencia a las autoridades
del Estado de la residencia habitual del menor (arts. 1 y 8), aunque se admite que
puedan actuar también las del Estado del que el menor es nacional (art. 4) y, en
casos de urgencia, las del Estado en cuyo territorio se encuentre (art. 9). Para sustituir a este Convenio, se ha elaborado el Convenio de La Haya de 19 de octubre
de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, que aún no ha entrado en vigor.
Es necesario recordar aquí, por otro lado, el Convenio de La Haya de 25 de
octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores146, cuya aplicación tiene consecuencias en el campo de la competencia judicial internacional. Su estudio se hace en otro lugar.
Se encuentra igualmente en vigor el Reglamento (CE) N.o 1347/2000, del
Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes147. Sus reglas prevalecen, dentro de su ámbito de aplicación, y en las relaciones entre los Estados miembros de la Unión
Europea (a excepción de Dinamarca), sobre las de los citados Convenios de La
Haya de 1961 y 1996 (art. 37). En su artículo 3 se determina cuándo los organos
jurisdiccionales de un Estado miembro de la Unión Europea, que son competentes para conocer de un litigio de divorcio, separación o nulidad conforme al artículo 2, lo son también para conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges 148. Dichos órganos
jurisdiccionales deben ejercer su competencia de conformidad con lo dispuesto en
el mencionado Convenio de La Haya sobre sustracción de menores, en particular
en los artículos 3 y 16 (art. 4). El alcance de los criterios establecidos se precisa
en los artículos 7 y 8. Además, se prevé la posibilidad de adoptar medidas en casos de urgencia (art. 12).
Existe una propuesta de Reglamento sobre competencia, reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental, que
se refiere a todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, incluidas las relativas al derecho de visita149.
b’)
Competencia objetiva, territorial y funcional
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, pp. 161 ss.
145
BOE de 29-11-80. El artículo 12 determina lo que se entiende por «menor» a los efectos del
Convenio.
146
BOE de 24-8-87, corrección de errores, BOE de 30-6-89 y BOE de 24-1-96.
147
DOCE L 160. 30.6.2000.
148
La expresión «órgano jurisdiccional» engloba a todas las autoridades competentes en la materia en los Estados miembros (art. 1.2).
264
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Para determinar qué órgano jurisdiccional en concreto tiene esa medida de jurisdicción entre todos los que conforman la estructura piramidal del orden civil, la
competencia objetiva por razón de la materia, sin que nos interese aquí la cuantía,
corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, según lo dispuesto en el artículo
769.1 LEC, sin olvidar la existencia de los Juzgados de Familia150 que son
Juzgados de Primera Instancia especializados en esta y otras materias, los que conocerán con carácter exclusivo y excluyente de las causas de separación y divorcio, así como las de nulidad civil.
La competencia territorial determina, de entre todos los Juzgados de Primera
Instancia o de Familia, en su caso, que existen en el territorio nacional, a cuál se
va a atribuir el conocimiento del proceso de separación y divorcio. En esta materia quedan excluidos los fueros convencionales, esto es, la sumisión expresa o
tácita, al haber fueros legales establecidos en el artículo 769.1 LEC. Por tanto, conocerá el Juzgado de Primera Instancia del domicilio conyugal y, en caso de residir ambos cónyuges en distintos partidos judiciales, a elección del demandante
o de ambos cónyuges —dependiendo si se trata del proceso contencioso o de mutuo acuerdo—, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado. Para el proceso contencioso exclusivamente se establece además que,
si el domicilio o la residencia no fuesen fijos, el demandante elegirá entre el
Juzgado del lugar en que se hallen o el de la última residencia conyugal, y si tampoco pudiese determinarse así, será finalmente el del domicilio del actor. En
caso de ruptura de relaciones extramatrimoniales con hijos comunes, se añade en
el artículo 769.3 LEC una regla específica de competencia territorial, para los procesos que versen exclusivamente sobre guardia y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra otro en nombre de los hijos
menores. Así será Juez competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del
último domicilio común de los progenitores, y en el supuesto de residir en distintos partidos judiciales, será establece un fuero electivo a favor del demandante quien decidirá si presenta la demanda ante el Juez del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.
La competencia funcional que atribuye el conocimiento de determinados actos procesales a concretos órganos jurisdiccionales del orden civil se concreta en
materia de recursos y de ejecución de sentencias. En materia de recursos compete
a la Audiencia Provincial151 correspondiente el conocimiento del recurso de apelación y a la Sala Primera del Tribunal Supremo el de casación en interés de la
ley, si procediese.
c’)
149
Las partes: legitimación, capacidad y postulación
DOCE C 332 E. 27.11.2001.
Creados por el Real Decreto 1322/1981, de 13 de mayo.
151
Como pone de manifiesto C. LÓPEZ -M UÑIZ CRIADO (con X. O’CALLAGHAN MUÑOZ
—Coordinador—, M.a R. GARCÍA CARRERES, J. GAVILÁN LÓPEZ y C. PEÑA GARCÍA), Matrimonio: nulidad canónica y civil, separación y divorcio. Aspectos sustantivo y procesal conforme a la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, p. 457, determinadas
Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid se especializan entre otras materias en el conoci150
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
265
Están legitimados para interponer la demanda de separación o divorcio, cuando concurra causa legal, cualquiera de los cónyuges si se trata del proceso contencioso o ambos cónyuges o uno con el consentimiento del otro cuando sea de
mutuo acuerdo152.
Respecto a la capacidad de las partes, obviamente los cónyuges poseen capacidad procesal y capacidad para ser parte en el proceso, no debemos olvidar
que si se tratara de menores que per se carecen de capacidad procesal, al casarse
se han emancipado y se les reconoce por tanto la misma. En caso de estar incapacitados deberán concurrir a través de su representante legal. En todo caso no
hay que olvidar la disposición general para todos estos procesos establecida en el
artículo 749.2 LEC, en los que se configura preceptiva la intervención del
Ministerio Fiscal cuando alguno de los interesados sea menor, incapacitado o se
encuentre en situación de ausencia legal.
Los requisitos de postulación, a pesar de las cuestiones puntuales que en
determinadas fases del procedimiento se producen y que analizaremos más adelante, vienen determinados por la regla establecida en el artículo 750 LEC. Con
carácter general es preceptiva la intervención de abogado y de procurador, pudiendo valerse de una sola defensa letrada y de una sola dirección técnica ambos
cónyuges cuando soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, si bien,
al no aprobarse el convenio regulador presentado podrán manifestar su intención
de valerse cada uno de su propio abogado y procurador.
b)
Requisitos objetivos
La peculiar naturaleza de estos procesos, como ya hemos visto, al tratarse de
cuestiones que afectan al estado civil de las personas, hace que se configuren
como procesos civiles especiales en los que el principio dispositivo queda sustancialmente alterado. La disponibilidad sobre el objeto del proceso queda limitada, prohibiéndose expresamente la renuncia, el allanamiento y la transacción,
salvo en aquellas materias en sobre las que las partes puedan disponer libremente153. Son muchos los intereses que están en juego, no sólo la declaración judicial
de separación o divorcio, sino intereses que exceden del ámbito privado y que
afectan de manera especial a los niños, por lo que se justifica toda excepción al
régimen general previsto para la mayoría de los procesos civiles.
c)
Requisitos de la actividad
Precisamente, por lo dicho anteriormente se altera el sistema de publicidad ins-
miento en grado de apelación de las causas de separación, divorcio y nulidad.
152
Vid. artículo 81 CC. Si se tratara de un proceso de nulidad, la legitimación se amplía al
Ministerio Fiscal y a cualquier persona que tenga un interés directo y legítimo con las excepciones
previstas en los artículos 76 y 77 CC.
153
Vid. artículo 751 LEC.
154
En la mayoría de los Juzgados de Familia de Madrid, como se hace notar en (s.a.),
266
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
taurado para los procesos civiles, pudiendo decretarse que todos los actos y vistas
realizados se hagan a puerta cerrada. La exclusión de la publicidad puede ser solicitada a instancia de parte o de oficio y acordada mediante providencia154.
B) El procedimiento de separación y divorcio contencioso
a)
Medidas provisionales previas a la demanda155
Antes de interponer la demanda se pueden solicitar las medidas provisionales
previstas en los artículos 102 y 103 CC que afectan de una manera muy especial
a los hijos menores de edad.
Se inicia mediante la presentación de un escrito ante el Juez de Primera
Instancia o de Familia, en su caso, correspondiente al domicilio de los cónyuges.
Éste es el primer problema que se plantea ya que puede que no coincida con el
Juez competente para conocer del futuro procedimiento de separación y divorcio
contencioso si nos atenemos a las reglas de competencia del mismo. En buena
técnica legal deberían coincidir ambos, sobre todo si se tiene en cuenta que dichas
medidas pueden ser objeto de modificación durante el procedimiento antes de que
pasen a ser definitivas.
Las partes no necesitan de ser asistidas por letrado y representadas por procurador en la presentación del escrito por el que se solicita la adopción de dichas
medidas. Ésta es la única excepción que se plantea respecto de la actuación preceptiva de ambos profesionales, ya que para cualquier actuación posterior será necesaria su intervención.
Se autoriza al Juez a adoptar las medidas que, por su carácter urgente, deban
realizarse sin esperar a la celebración de la comparecencia y por tanto se realizarán inaudita parte156. Dichas medidas son las relacionadas con la custodia de
los hijos, el uso de la vivienda y el ajuar familiar. La resolución judicial que declare la adopción de estas medidas no será susceptible de recurso.
Presentado el escrito de solicitud de las medidas y, en su caso, adoptadas
algunas por su carácter urgente, el Juez citará a las partes a una comparecencia,
debiendo acudir el Ministerio Fiscal si hubiese hijos menores o incapacitados157. A la comparecencia deben acudir ambos cónyuges y en caso de que no
«Procedimientos de familia en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», Otrosí n.o 26, mayo 2001,
p. 13, se ha establecido como criterio unánime no grabar las comparecencias y vistas en los procedimientos, salvo que lo soliciten ambas partes o una sola.
155
Las medidas provisionales se encuentran reguladas en el artículo 771 LEC. A ellas nos hemos referido en el epígrafe I.2.B) de este mismo capítulo.
156
Estas medidas han sido denominadas por J. BAYO DELGADO, «Los procesos matrimoniales y
de menores», Economist & Jurist, Madrid, 2001, p. 53, las medidas «previas a las previas».
157
Vid. (s.a.), «¿Cómo se desarrollan en la práctica las comparecencias de las medidas provisionales?», Economist & Jurist, n.o 49, abril 2001, pp. 55-57, en el cual aparece a modo de esquema
el desarrollo de la comparecencia de las medidas provisionales pero cuando no interviene el
Ministerio Fiscal.
El legislador establece que el cónyuge «demandado» deberá comparecer con abogado y procurador, a lo que debemos objetar la impropiedad del término utilizado, ya que el cónyuge contra el
cual se dirige el escrito de solicitud de medidas no se encuentra demandado todavía pues ni se ha
presentado demanda ni el proceso se ha iniciado y además se reiteran las normas de postulación, ya
que en el segundo párrafo del artículo 771.1 LEC se deja claro que la postulación es preceptiva una
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
267
asista alguno y no tenga causa para justificar su ausencia se admitirán los hechos alegados por el cónyuge presente en relación con los fundamentos de las
medidas a adoptar. Si están los dos presentes se verá si hay o no acuerdo sobre
las medidas, dando audiencia al Ministerio Fiscal si es preceptiva su intervención. Si no hay acuerdo los cónyuges deberán hacer las alegaciones que tengan
por conveniente y se practicará la prueba propuesta por las partes o la que el
Juez establezca de oficio, nótese aquí la diferencia con el resto de los procesos
civiles ya que el principio de aportación de parte queda limitado por los poderes conferidos al Juez. La práctica de la prueba se realizará, si fuere posible,
en el mismo y único acto o, en caso contrario, dentro de los diez días siguientes.
En la regulación de la comparecencia que hace el artículo 771.3 LEC no se
contempla la audiencia a los menores. Hemos de tener en cuenta que entre las
medidas a adoptar se encuentra la relacionada con la custodia de los hijos menores y, si bien en este caso interviene el Ministerio Fiscal, siempre protegiendo el
interés superior del niño, y aunque luego dichas medidas sean objeto de modificación, se puede producir un perjuicio a los menores, aunque sea por un período
relativamente corto de tiempo, que en algunos casos puede ser irreversible158. Por
ello, podríamos ampararnos en la invocación genérica hecha por el artículo 9.1
LOPJM para solicitar su audiencia durante la comparecencia.
Terminada la comparecencia y, en su caso, el período de práctica de prueba, el
Juez tiene un plazo de tres días para dictar auto resolviendo sobre las medidas a
adoptar. Contra este auto no se dará recurso alguno. La imposibilidad de presentar recurso contra el auto del Juez, negando la doble instancia, está justificado, a
nuestro entender, por la posibilidad de modificación de las medidas adoptadas en
el procedimiento contencioso, ya sea con las medidas simultáneas a la demanda
o con las definitivas adoptadas en la sentencia.
Dado que nos encontramos en una serie de actuaciones previas al inicio del
proceso el legislador establece un plazo de caducidad de las medidas: en caso de
que no se interponga demanda de separación o divorcio en el plazo de treinta días,
las medidas adoptadas quedarán sin efecto.
b) Inicio del procedimiento. Demanda y medidas provisionales
La sustanciación de este procedimiento se hace acorde a las reglas de juicio verbal con las peculiaridades y especialidades establecidas en el artículo 770 LEC y al
que se le aplicarán las disposiciones generales relativas a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, contenidas en los artículos 748 a 755 LEC.
La demanda en el juicio verbal puede adoptar dos formas, la sucinta o el formulario de demanda. Nos acogemos a la forma sucinta que parece la más adevez presentado el escrito inicial.
158
No somos proclives, no obstante, a abusar de la audiencia de los menores en los procesos,
pues como bien dice L. ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, «Algunas cuestiones relativas a los hijos menores e incapacitados en las crisis matrimoniales», cit., pp. 18 y 19, puede que no constituya
una «tortura» pero en definitiva constituye un «daño», debiendo mantener «la protección del menor
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LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
cuada en la cual se hará constar los datos y circunstancias de identificación del
cónyuge demandante y del demandado, el o los domicilios en que pueden ser citados, fijando con claridad y precisión lo solicitado159. A la demanda habrá de
acompañarse el documento en que se confiera la representación al procurador
(poder notarial o documento que acredite la comparecencia apud acta ante el
Secretario Judicial), la certificación de la inscripción del matrimonio, la inscripción del nacimiento de los hijos, en su caso, y cualesquiera otros documentos en
que el cónyuge funde su derecho.
Junto con la demanda se puede solicitar la modificación de las medidas previas adoptadas o la constitución de medidas provisionales, pudiendo presentar el
acuerdo al que ambos cónyuges hubiesen llegado, sin que sea vinculante para las
pretensiones de las partes ni para la resolución judicial sobre las medidas definitivas. Por ello, si las medidas se refieren a aspectos patrimoniales deberán adjuntarse con la demanda aquellos documentos en los que se acredite la situación
económica de los cónyuges, y, en su caso, la de los hijos.
A continuación el Juez examinará de oficio su jurisdicción y competencia
objetiva y territorial, ya que se establecen fueros legales imperativos y, en el plazo de cinco días, dictará, si así se estima, auto de admisión de la demanda, dando traslado de la misma al cónyuge demandado y al Ministerio Fiscal, si procede. También la falta de jurisdicción, competencia objetiva y territorial puede
ser denunciada a instancia de parte, del demandado, mediante la interposición
de la declinatoria antes de que sea contestada la demanda, teniendo en cuenta
que el efecto suspensivo de la declinatoria no afectará a las medidas provisionales160.
Admitida la demanda el Juez deberá resolver sobre las medidas provisionales
solicitadas por el cónyuge demandante para lo cual citará a ambos cónyuges y, si
procede, al Ministerio Fiscal celebrándose una comparecencia en los mismos términos que para la adopción de las medidas previas a la demanda. Contra la resolución que adopte el órgano jurisdiccional, no cabrá recurso alguno.
Si bien en el juicio declarativo verbal no se admite un trámite para la contestación de la demanda sino que se cita directamente a las partes para la vista, en el
y no su intervención indiscriminada y perturbadora».
159
Algún autor como C. LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO, op. cit., pp. 491 y 492, aboga incluso por que
se deba presentar una demanda ordinaria conforme a las normas establecidas en el artículo 399
LEC, que se conforma para el otro juicio declarativo ordinario; también así lo propone la CFGE
1/2001. Sin embargo, nosotros entendemos que si bien se podría desechar el formulario de demanda
puesto que no recoge lo que se pide, no se podría establecer con rotundidad el uso de la demanda
ordinaria, ya que la remisión que se hace en estos procesos es al juicio verbal, no al ordinario, y
porque además en el acto de la vista se permite a las partes hacer una fundamentación de sus alegaciones.
160
La CFGE 1/2001 interpreta que el plazo previsto para interponer la declinatoria es el del juicio ordinario, ya que si bien estamos ante un juicio especial que se tramita por los cauces del juicio
verbal, sin embargo, se prevé la contestación de la demanda, acto procesal que no está regulado para
los juicios verbales. Así, el demandado podrá interponer declinatoria, según prevé el artículo 64.1
LEC, dentro de los diez primeros días del plazo concedido para contestar la demanda.
161
C. LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO, op. cit., p. 501, postula por la doble posibilidad de contestar a la
demanda en el plazo concedido al efecto o directamente en la vista, lo que obviamente supondría que
deberá personarse previamente en el juzgado, si es que no contesta expresamente a la demanda para
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
269
proceso verbal especial contencioso de separación y divorcio se prevé un plazo de
veinte días para contestar a la demanda (artículo 753 LEC)161. En la contestación
a la demanda el cónyuge demandado podrá formular reconvención aunque limitada a invocar causas que puedan dar lugar a la separación o divorcio o a la solicitud de adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas por el
cónyuge demandante y el Juez no pueda pronunciarse de oficio sobre las mismas162. Terminado el plazo de contestación a la demanda y, en su caso, el de contestación a la reconvención, el Juez citará a las partes a la vista.
Si la vista no se celebra dentro de los diez días siguientes a la contestación a
la demanda y el cónyuge demandado hubiera solicitado en la contestación a la demanda la adopción de medidas provisionales, habrá de celebrarse una comparecencia similar a la prevista para la adopción de las medidas previas.
c)
Vista y medidas definitivas
El acto de la vista se constituye como el más importante de todo el proceso,
en el cual, siguiendo los criterios inspiradores de la nueva LEC, se imponen los
principios de inmediación, oralidad, y concentración. La celebración de la vista
tendrá lugar en la fecha indicada en la citación y a la cual deberán acudir personalmente los cónyuges asistidos por sus respectivos abogados. La inasistencia de
alguno de los cónyuges sin causa justificada podrá llevar aparejada la admisión de
los hechos alegados por el cónyuge compareciente en relación con la fundamentación de sus pretensiones sobre las medidas definitivas de carácter patrimonial163.
La vista se celebrará, conforme a las normas previstas en el artículo 443
LEC, por este orden:
1.o
2.o
3.o
4.o
5.o
6.o
Alegaciones del demandante.
Alegaciones del demandado.
Planteamiento y resolución de cuestiones procesales.
Alegación de oposición relativa al fondo.
Fijación de los hechos.
Prueba: proposición, admisión y práctica.
Una de las peculiaridades que merece especial mención es la relativa a la proposición de prueba de oficio por el órgano jurisdiccional. Algo que en cualquier
proceso civil sería impensable, pues por el principio de aportación de parte y de
sus consecuencias no podría permitirse esta facultad otorgada al Juez, sin embargo, ya que se ventilan intereses que superan el mero ámbito privado de las perevitar la declaración de rebeldía.
162
Vid. artículo 770.2 LEC en relación con el artículo 406 LEC.
163
Lo que supone una excepción a la regla establecida en el artículo 752.2 LEC, encuadrado en
las disposiciones generales para estos y otros procesos, donde se establece que «la conformidad de
las partes sobre los hechos no vinculará al Tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos
270
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
sonas y las resoluciones a adoptar van a afectar de modo muy directo a los hijos,
se autoriza al Juez la proposición de prueba con el fin de comprobar la concurrencia real de las causas alegadas por las partes para obtener la separación y el
divorcio, como de aquellas que afecten a los hechos alegados para la adopción de
medidas relativas a los hijos menores o incapacitados164.
También se configura como relevante la audiencia a los hijos menores o incapaces si tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, cuando fueren mayores de
doce años. La audiencia a los menores puede ser configurada como un medio de
prueba no convencional en la mayoría de los procesos civiles, no obstante podría
ser encuadrado en el tipo de prueba de reconocimiento judicial de personas del artículo 355 LEC165. La cuestión es determinar si este medio de prueba ha de realizarse siempre o sólo cuando sea propuesto por los cónyuges, por el Ministerio
Fiscal o de oficio por el órgano jurisdiccional o, aún más, si es un derecho del
menor que puede invocarse por él o a través de su representante y se debe acordar
independientemente de la solicitud de los que están legitimados para ello. La ley
parece establecer en el artículo 770.4.o LEC, el carácter preceptivo de su intervención, cuando el menor de doce años tuviese suficiente juicio y en todo caso
para los mayores de esta edad. Sin embargo, hacer acudir al menor sin más a un
Juzgado, cuando en ciertos casos no es necesaria su intervención, es perjudicar su
interés, por lo que en la práctica se impone el interés del niño y no siempre tiene
lugar la audiencia. Además si lo solicita alguno de los progenitores deberá delimitar las razones de su proposición expresando el objeto de la exploración con el
fin de que el Juez pueda decidir sobre su pertinencia.
d)
Sentencia y recursos
La sentencia deberá contener, de un lado, un pronunciamiento relativo a la
separación y el divorcio y, de otro, un pronunciamiento sobre las medidas definitivas adoptadas en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, debiendo establecer cualquier tipo de cautela o garantía en caso de que no se hubiese adoptado ya.
El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se admitirá en un solo
efecto al no suspender la eficacia de las medidas adoptadas y, si la impugnación
sólo afectara a éstas, quedará firme el pronunciamiento sobre la declaración de separación y divorcio.
e)
Ejecución
alegados por la parte contraria».
164
Una de las pruebas más importantes que se realizan en este proceso es la del interrogatorio
de las partes, llamada por la derogada LEC prueba de confesión, en la cual, como apunta C. LÓPEZMUÑIZ CRIADO, op. cit., p. 521, «el Juez puede conocer de primera mano las condiciones para
ejercer la custodia de los hijos menores, cuales son las verdaderas expectativas del cónyuge no custodio para ejercer el régimen de visitas, o si la aparentada penuria económica del obligado al pago de
los alimentos es real o no».
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
271
La ejecución forzosa de las sentencias sobre separación y divorcio se lleva a
cabo por el procedimiento ordinario establecido en el Libro III LEC, con las excepciones establecidas en el artículo 776 del mismo cuerpo legal. Aplicando las
normas generales sobre ejecución, se puede plantear el perjuicio que ocasiona la
aplicación del artículo 548 LEC que no permite al Juzgador despachar la ejecución de las resoluciones judiciales dentro de los veinte días posteriores a la notificación de la resolución de condena al ejecutado. Los perjuicios a los que nos referimos sólo se plantearán si no se pidió o no se adoptaron en su momento las
medidas provisionales. En determinadas situaciones dejar transcurrir veinte días,
por ejemplo cuando se trata de salidas del domicilio familiar de uno de los cónyuges que hace la vida imposible al otro y a sus hijos, puede ocasionar situaciones muy graves.
f)
Modificación de las medidas definitivas
Firme la sentencia se establece una excepción al efecto de cosa juzgada, permitiendo la ley solicitar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en
el fallo, estando legitimados para ello el Ministerio Fiscal si hubiese hijos menores o incapacitados y los cónyuges. Sólo se podrán solicitar siempre que hubiesen variado sustancialmente las circunstancias en virtud de las cuales se adoptaron.
El órgano jurisdiccional competente para conocer de la modificación de las
medidas definitivas, aunque la ley no dice nada, será el mismo que conoció y resolvió sobre las mismas166.
Al determinar el procedimiento a seguir la ley no ha sido muy afortunada en
las remisiones hechas por el artículo 775.2 LEC. En caso de que la petición se realice por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del
otro, se seguirá el procedimiento previsto en el «artículo siguiente» según dicción
literal de la propia ley; lo que ocurre es que el artículo 776 LEC se refiere a la ejecución forzosa de las medidas, lo que nos hace llegar a la conclusión que debemos dirigirnos al artículo 777 LEC, donde se regula el proceso de separación y
divorcio solicitado de mutuo acuerdo. Por el contrario, si la modificación es solicitada por uno sólo de los cónyuges con la oposición del otro, el procedimiento
es el establecido en el artículo 771 LEC, que no es otro que el constituido para la
adopción de las medidas provisionales previas. Pero esta remisión está generando bastantes problemas en materia de competencia, postulación y recursos.
En cuanto a la postulación, hay que tener en cuenta que si no se precisa de
abogado para la presentación del escrito y éste resulta incompleto, se plantea si en
la comparecencia, donde ya es preceptiva su actuación, podrá ampliarse o modificarse lo solicitado por la parte. La solución puede ser variada y dependerá de la
práctica que se desarrolle en los Juzgados y Tribunales en aplicación de la Ley.
165
166
167
C. LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO, op. cit., p. 539.
Así lo pone de manifiesto la CFGE 1/2001.
En Ley de Enjuiciamiento Civil y otras Normas procesales, Aranzadi, Pamplona, 2001,
272
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
La opción que propone CORDÓN MORENO167 es interpretar que la remisión es
hecha sólo respecto de la regulación de la comparecencia, lo que solventaría la no
preceptividad de la postulación en el escrito de petición.
En lo relativo a los recursos, el procedimiento establecido para las medidas
previas niega la posibilidad de impugnar la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional, negándose la segunda instancia al que se sienta perjudicado por la
modificación. Algo que puede resultar lógico en sede de este procedimiento por
la posibilidad de modificación de las medidas previas en un proceso posterior, no
debería ser aplicable cuando se trata de la modificación de las medidas definitivas; es más, si se tratara de la modificación de las medidas definitivas cuando se
trata de mutuo acuerdo, sí que existe la posibilidad de recurso en cuanto que el
Juez adopte medidas diferentes a las propuestas por las partes a través del convenio, lo que provoca, según expone la CFGE 1/2001, un tratamiento asimétrico
y sumamente perturbador. De nuevo la solución podría venir de entender la remisión hecha simplemente a la comparecencia, sin aplicar lo relativo al régimen
de recursos168.
C) El procedimiento de separación y divorcio solicitados de mutuo acuerdo
o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro
Este proceso se rige por lo dispuesto en el artículo 777 LEC, con lo que se
sustrae en cierta manera de lo dispuesto para el proceso contencioso, dada la naturaleza del mismo169. El artículo 770.5 LEC prevé la transformación, en cualquier momento, del proceso contencioso en uno de mutuo acuerdo cuando así lo
soliciten las partes, siguiéndose la tramitación prevista para este procedimiento.
Se inicia el proceso mediante escrito, no una demanda propiamente dicha, al
que se habrá de acompañar, además del documento en que se confiera representación al procurador, recordemos que acuden al proceso asistidos por un solo abogado y representados por un solo procurador, el certificado de inscripción del matrimonio, el certificado de inscripción del nacimiento de los hijos, si los hubiera,
y la propuesta del convenio regulador y demás documentos en que los cónyuges
funden su derecho, incluyendo también en el escrito la proposición de medios de
prueba.
Presentado el escrito se citará a las partes para que se ratifiquen por separado
p. 326.
168
Incluso la propia CFGE 1/2001 insta a promover el recurso de apelación «contra el auto de
modificación de las medidas definitivas, pronunciado en el procedimiento contencioso del artículo 771 LEC, aunque es un asunto de muy dudosa resolución, dado los términos en que se halla redactada la LEC y la naturaleza imperativa de toda norma procesal».
169
Este proceso ha mantenido prácticamente idéntica la regulación anterior contenida en la
Disposición Adicional 6.a de la Ley 30/1981. El legislador podría haber optado por un procedimiento de jurisdicción voluntaria al no haber contienda aparente, pero pronto este argumento no resulta sostenible habida cuenta de los intereses que están en juego, no sólo porque afecte a una dec
l
a
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a
c
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sobre el estado civil de las personas, sino porque cuestiones como la custodia de los hijos menores,
el establecimiento del régimen de visitas del cónyuge no custodio, el establecimiento de pensiones
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
273
en su petición, si no lo hicieran se ordenará el archivo de las actuaciones dejando
a salvo el derecho de las partes a presentar demanda contenciosa para obtener la
separación o el divorcio.
Habiendo ratificado ambos cónyuges su petición en un plazo de diez días se
les instará a que completen la documentación, si es que ésta hubiese sido incompleta, y se practicará en ese plazo o en el de cinco días, la prueba propuesta y
aquellas que el Juez estime conveniente, además de aquellas que proponga el
Ministerio Fiscal, si es que existen hijos menores o incapaces en el proceso. En el
caso de que existan hijos menores o incapaces se prevé preceptivamente por la ley
el informe del Ministerio Fiscal sobre la situación de los hijos fijada en el convenio regulador y la audiencia a éstos, si tuvieren suficiente juicio o siempre que
tengan más de doce años. De nuevo esta norma, que aparece como imperativa en
el artículo 777.5 LEC, hay que atemperarla con lo dispuesto en el artículo 9
LOPJM, como en la práctica viene sucediendo en los Juzgados.
A continuación el Juez dictará sentencia pronunciándose sobre la declaración
de separación y divorcio y sobre el convenio regulador. Si no se aprobase en todo
o en parte el convenio se concederá a las partes un plazo de diez días para que
propongan un nuevo convenio o modifique lo que no haya sido aprobado por
el Juez. Finalmente, transcurrido el plazo o una vez presentada la nueva propuesta el
Juez dictará sentencia.
La sentencia podrá ser recurrida en apelación en el caso de que el Juez deniegue la concesión de la separación o el divorcio o se aparte de los acuerdos propuestos por los cónyuges en el acuerdo. Al igual que ocurre en el proceso contencioso, el recurso contra el auto que determine las medidas sólo se admitirá en
un solo efecto, ya que no suspenderá la eficacia de las mismas ni afectará a la firmeza sobre la declaración de separación o divorcio. Se limita al Ministerio Fiscal
la facultad de recurrir en apelación la sentencia que apruebe en su totalidad el
convenio regulador propuesto por las partes en interés de los hijos menores o incapacitados170.
Si se pretendiese la modificación del convenio regulador propuesto por las
partes o de las medidas adoptadas en este proceso, si es de común acuerdo se sustanciará por este mismo proceso, en caso contrario se estará al procedimiento establecido para la modificación de las medidas definitivas. Lo que va a originar los
mismos problemas que ya hemos visto en orden a la postulación y a los recursos
por establecer una duplicidad de procedimientos171.
D) Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en materia
de custodia de menores y derecho de visita172
alimenticias o compensatorias, exceden en muchas ocasiones de lo dispuesto a voluntad de las
partes.
170
La CFGE 1/2001 recomienda los Fiscales que «los actos de impugnación ... deberán fundarse en motivos serios y meditados que le impidan aceptar los términos del convenio judicialmente homologado cuando lo estime verdaderamente incompatibles con el interés público».
171
Vid. supra B).f), «Modificación de las medidas definitivas».
172
Acerca del reconocimiento y ejecución en España de resoluciones extranjeras en general, y
también en lo que se refiere a las cuestiones de custodia y visita, pueden consultarse las siguientes
274
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
Hasta la entrada en vigor de la futura Ley de cooperación judicial en materia
civil, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales extranjeras
continúan rigiéndose por los artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881 (Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/2000, de 7 de enero,
de enjuiciamiento civil)173. En consecuencia, las reglas aplicables serán en primer lugar las contenidas en los convenios internacionales vigentes en España.
Así lo establece el artículo 951, que no hace otra cosa que recordar, en este concreto ámbito, la posición que corresponde al tratado en el Derecho español. Pero
es necesario precisar que, junto a los Tratados internacionales, existen también
en la actualidad reglamentos comunitarios reguladores del reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras, que gozan de primacía respecto de la reglamentación interna. A falta de normas contenidas en convenios o reglamentos comunitarios, y dado que el régimen de reciprocidad contemplado en los artículos
952 y 953 ha caído en desuso174, son de aplicación las condiciones establecidas
en el artículo 954, tal y como han sido interpretadas y completadas por la jurisprudencia.
En la actualidad son dos los convenios multilaterales vigentes en España en
materia de custodia y visita. En primer lugar, el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia
de protección de menores, que se aplica siempre que el menor tiene su residencia
habitual en un Estado contratante (art. 13)175. Su artículo 7 establece, por un
lado, el reconocimiento automático de las medidas adoptadas por la autoridad que
goce de competencia de acuerdo con las disposiciones del propio Convenio176, y
se remite, por otro, para el caso de ser necesaria la ejecución, a las reglas internas
o convencionales aplicables. Para mejorar la reglamentación contenida en este
Convenio, se ha elaborado el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de
los niños, que aún no ha entrado en vigor.
obras: M. VIRGÓS SORIANO y F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho procesal civil internacional.
Litigación internacional, cit.; A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional privado, cit.; A. L. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho internacional
privado, vol. II, cit.; M. VIRGÓS SORIANO, Tema XIII en E. PÉREZ VERA (dir.), Derecho internacional
privado, cit.; J. C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado, cit.;
M. MOYA ESCUDERO, Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores, cit.; A. BORRÁS,
«Problemas de Derecho internacional privado suscitados por la nueva Ley del menor», en J. C.
FERNÁNDEZ ROZAS (dir.), Problemas actuales de aplicación del Derecho internacional privado por
los jueces españoles, cit., pp. 161 ss.
173
En el Derecho español no se ha determinado con claridad el régimen aplicable a las resoluciones extranjeras en el ámbito de la jurisdicción voluntaria. Sobre este punto, puede consultarse
P. A. DE MIGUEL ASENSIO, Eficacia de las resoluciones extranjeras de jurisdicción voluntaria,
Eurolex, Madrid, 1997.
174
La reciprocidad como criterio a seguir de cara al reconocimiento y ejecución de resoluciones
extranjeras suscita incluso dificultades de índole constitucional, relacionadas con el respeto del
derecho a la tutela judicial efectiva. Estas dificultades se acentúan en materias como la que aquí es
objeto de atención, dada la relevancia de los intereses afectados.
175
El artículo 12 determina lo que se entiende por «menor» a los efectos del Convenio.
EL MENOR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS FAMILIAR
275
El segundo convenio multilateral que debe mencionarse es el Convenio europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia
de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en
Luxemburgo el 20 de mayo de 1980177. Se establece en su artículo 7 que se reconocerán y ejecutarán las resoluciones relativas a la custodia dictadas en un
Estado contratante. A estos efectos, se entiende que una «resolución relativa a la
custodia» es cualquier resolución de una autoridad judicial o administrativa en la
medida en que se refiera al cuidado de la persona del menor —incluido el derecho de fijar su residencia—, así como al derecho de visita [art. 1.b) y c)]. Los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución están contemplados con carácter general en el artículo 10. El Convenio trata de reducirlos al máximo en el
caso de traslado sin derecho, e incluso eliminarlos en el supuesto de que ese traslado sin derecho vaya acompañado de ciertas circunstancias, conforme a los artículos 8 y 9, pero el artículo 17 permite a los Estados reservarse la aplicación, incluso en esos casos, de los motivos del artículo 10. Por su parte, el artículo 11
establece algunas particularidades en materia de derecho de visita. En cuanto al
procedimiento a seguir deben tenerse en cuenta las disposiciones del Título III del
Convenio. Es necesario destacar, en este sentido, que el reconocimiento y ejecución pueden solicitarse a través de las autoridades centrales de los Estados contratantes, a las que se refieren los artículos 2 y siguientes.
El ámbito de aplicación del Convenio europeo coincide parcialmente con el
propio del Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, pero éste no regula el reconocimiento y ejecución de resoluciones. De los problemas planteados por la sustracción internacional se trata en otro lugar.
En el Convenio europeo se inspira, por otra parte, el Convenio entre España y
Marruecos, de 30 de mayo de 1997, sobre asistencia judicial, reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia, derecho
de visita y devolución de menores, que es el único convenio bilateral vigente en
nuestro país que contiene una regulación concreta de esta materia178.
Se encuentra también en vigor el Reglamento (CE) n.o 1347/2000, del
Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes179. Sus reglas prevalecen, dentro de su ámbito de aplicación, y en las relaciones entre los Estados miembros de la Unión
Europea (a excepción de Dinamarca), sobre las de los citados Convenios de La
Haya de 1961 y 1996 y sobre las del Convenio europeo de 1980 (artículo 37). El
Capítulo III del Reglamento regula el reconocimiento y ejecución de las resoluciones sobre la responsabilidad parental de los cónyuges sobre los hijos comunes,
dictadas a raíz de una acción de divorcio, separación judicial o nulidad del
176
El orden público, conforme al artículo 16, puede utilizarse como motivo de denegación del
reconocimiento.
177
BOE de 1-9-80. Lo que se entiende por «menor» a los efectos del Convenio se precisa en su
artículo 1.a).
178
BOE de 24-6-97.
179
DOCE L 160. 30.6.2000.
276
LOS MENORES EN EL DERECHO ESPAÑOL
matrimonio180. Mientras que la ejecución requiere exequátur (arts. 21 ss), el
reconocimiento se produce «sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno»
(art. 14). Puede hablarse, de este modo, de reconocimiento automático, pero en
todo caso la autoridad ante la que se presenta la resolución debe comprobar que
no se da ninguno de los motivos de denegación del reconocimiento enumerados
en el artículo 15.2181. Si las partes tienen interés en obtener una declaración general de reconocimiento o no reconocimiento, pueden solicitarla a través del
procedimiento establecido para el exequátur.
Existe una propuesta de Reglamento sobre competencia, reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental, que
abarca todas las resoluciones en materia de responsabilidad parental, incluidas las
relativas al derecho de visita182.
supuestos184.
180
El alcance del término «resolución» de precisa en el artículo 13. Puede haber sido dictada
por un órgano jurisdiccional o por otra autoridad competente de un Estado miembro (art. 1.2).
181
No puede denegarse el reconocimiento por otras razones. En particular, no pueden realizarse los controles aludidos en los artículos 17 y 18.
182
DOCE C 332 E. 27.11.2001.