texto completo - Informativo Caballero Bustamante

CUANDO EL ESTADO INCUMPLE SUS OBLIGACIONES .
CRÍTICA AL DECRETO SUPREMO 006-2013- JUS
Oswaldo Arias Montoya*
SUMARIO
I. Un decreto supremo de publicación irregular. II. Una historia de sangre y una norma
surrealista. III. El lector de huellas biométrico como medio infalible que reemplaza la fe
de identificación a cargo del notario. IV. Las copias certificadas de actas con
certificaciones de firmas previas. V. Necesidad de una nueva normativa.
I.
UN DECRETO SUPREMO DE PUBLICACIÓN IRREGULAR
En el diario oficial El Peruano del 16 de mayo del presente año, apareció publicada una
edición extraordinaria del boletín de normas legales de fecha 15 de mayo, es decir, fechada
un día antes. Esta irregularidad solo se explica porque dicha edición aparecía una norma
legal, firmada in extremis por la ministra saliente del despacho de Justicia, Eda Rivas
Franchini, quien precisamente ese 15 de mayo juramentó en la cartera de Relaciones
Exteriores; sin duda la ministra Rivas no quiso irse de Justicia sin dejar un recuerdo final a
los notarios que expresa claramente una cuestionable posición frente a la identidad de la
función notarial en nuestro país.
Más allá de la anécdota, el tema es sin duda grave debido a que el Decreto Supremo 0062013-JUS, que es la norma a la que hemos aludido, impone gravosas obligaciones al Notario,
que exceden el marco de lo regulado en su ley propia, el Decreto Legislativo 1049, Decreto
Legislativo del Notariado, amenazándolo con una sanción en caso de incumplimiento, que
puede abarcar desde 90 días de suspensión como mínimo hasta la propia destitución del
notario; pues bien, ante la indebida datación de la separata extraordinaria como 15 de mayo
y publicada en realidad el 16, surgen dudas sobre la fecha de vigencia de la norma, que como
sabemos debe ser el del día siguiente de su publicación, por mandato expreso de la Ley
Orgánica del Poder Ejecutivo–Ley 29158, con lo cual numerosos notarios en el país ya
habrían incumplido con la norma antes de que entrase en vigencia, lo que es en puridad de
verdad completamente inadmisible.
II.
UNA HISTORIA DE SANGRE Y UNA NORMA SURREALISTA
Toda norma jurídica tiene su historia no jurídica. El 20 de febrero pasado, el señor Félix
Gonzales Victorio, fue asesinado al interior del oficio notarial del doctor Alfredo Paíno
*Notario de Lima
Scarpati. Este hecho conmocionó en forma inusitada a la opinión pública, seguramente más
que por el hecho de sangre mismo -a los que cada vez nos estamos acostumbrando- por
tratarse de un oficio notarial, símbolo de la seguridad jurídica por antonomasia, en donde se
iba a suscribir una escritura pública referida a un acto de transferencia de dominio. En dicha
operación el señor Pascual Cusilayme Yanqui debía pagar la suma de S/. 280 000,00 por
concepto del impuesto de alcabala, y fue informado, según él refiere, que en el oficio notarial
podía dejar el dinero para que el notario se responsabilizara del pago de dicho impuesto. Allí
se produjo un inmundo asalto producto del cual falleció el señor Félix Victorio.
Como resultado de todo este escándalo es, al menos en principio, la promulgación del
Decreto Supremo que estamos comentando. El dispositivo parte de declarar de forma
explícita que el Estado a través de las instituciones a la que le corresponde la prevención del
delito: Ministerio Público y Policía Nacional, es ya manifiestamente incapaz de brindar
seguridad a los ciudadanos en la realización de operaciones lícitas, es decir, acordes con el
ordenamiento jurídico del Estado Constitucional de Derecho. Y, trastocando totalmente la
identidad de la función notarial, convierte al notario en un auxiliar altamente
responsabilizado en esta materia, obligándolo a comportarse como un miembro de la
policía, a su riesgo y bajo su propio costo, amenazándolo con la destitución inclusive,
conforme al artículo 12 de tal norma legal.
Así el artículo 1 de la norma indica que el objeto de la norma es establecer obligaciones y
mecanismos de seguridad a ser implementados en la actuación de los notarios a nivel nacional,
que disminuyan el peligro de que se cometan actos delictivos durante el ejercicio de la función
notarial… Para ello (artículo 2) se prohíbe que en las transacciones, pago de contratos u otras
obligaciones, así como cualquier tipo de servicio que paguen los usuarios por montos
superiores a los S/. 3 500,00 se utilice dinero en efectivo en los oficios notariales haciéndose
responsable al notario por el incumplimiento de esta obligación. Es decir, si usted tiene que
pagar un mayor derecho registral, honorarios notariales, o cumplir con cualquier obligación
(pensemos, por ejemplo, en una transferencia de vehículo o hasta en un arrendamiento), en
la que el importe supera los S/. 3 500,00, y lleva efectivo a la notaría, el notario debe ser
sancionado por ese hecho que ahora el ordenamiento jurídico considera reprobable, aunque
no cause responsabilidad en sí mismo a nadie más que el propio notario.
A tal extremo llego el surrealismo perverso de la norma que en los artículos 3 y 4 se impone
al notario las obligaciones concurrentes de capacitar a su personal en la prevención del
delito, aprobar un manual de prevención de delitos, exhibir información suficiente (afiches,
videos y un etcétera indefinido) a los usuarios, y finalmente poner en conocimiento directo
de los usuarios que se negarán a prestarles servicios en caso de incumplimiento de la norma.
Esto buenamente significa que el notario deberá negarse a
instrumento público, protocolar o extraprotocolar, si en él se
acordado se pagará a la firma de la escritura pública, o a
(instrumentos protocolares), o incluso a la firma del
formalizar cualquier tipo de
señala, por ejemplo: el precio
la firma de la presente acta
presente contrato privado
(certificaciones de firmas) si el monto supera los S/. 3 500,00 y no se exhiben medios de
pagos bancarios (cheques no negociables, depósitos, transferencias, entre los más
conocidos). Es evidente que el notario no podría revisar físicamente a los que concurran a su
oficio para determinar si llevan o no grandes cantidades de efectivo, así que lo único que
podrá hacer es negarse a dar fe pública en aplicación de este dispositivo.
III.
EL LECTOR DE HUELLAS BIOMÉTRICO COMO MEDIO INFALIBLE QUE
REEMPLAZA LA FE DE IDENTIFICACIÓN A CARGO DEL NOTARIO
Por otro lado, aunque en la misma línea de prevención del delito a cargo del notario, se ha
reglamentado nuevamente la obligación del notario de utilizar el lector de huellas
biométrico, para evitar suplantaciones en la formalización de los actos y negocios jurídicos.
La doctrina notarial reconoce el aporte de los medios supletorios de individualización en la
función notarial, pero recusa de manera decidida el que estos puedan reemplazar la labor
del notario en materia de identificación de las partes. Hay que comenzar diciendo que este
tipo de lectores de huellas pueden ser burlados fácilmente mediante las llamadas huellas
dactilares adhesivas que la delincuencia internacional ya viene usando desde hace algún
tiempo y que pronto llegarán al Perú, si es que no se están utilizando.
Así pues, el artículo 5 que dispone la obligatoriedad del mencionado lector en prácticamente
todos los instrumentos protocolares (la enumeración del artículo es sin duda más para
abarcar que para excluir) y parecería abarcar los instrumentos extraprotocolares en los que
se impliquen afectaciones sobre bienes muebles e inmuebles (inciso g numeral 5.3.). Pero el
tema resulta mucho más delicado cuando en el artículo 6 se estatuye que si la comparación
biométrica da resultados negativos, el notario está facultado (rectius obligado pues el
notario ejerce su función de acuerdo a competencias no a facultades) a solicitar que se
actualicen las huellas ante Reniec, suspendiendo el otorgamiento del instrumento notarial.
Son numerosos los casos que pueden constatarse en la práctica notarial de personas cuyas
huellas están dañadas producto de su actividad u ocupación, o que por su edad ya no tienen
tersura en la piel y por lo tanto es común que sean rechazados por el lector biométrico. Pues
bien, en todos estos casos el notario debe negarse a autorizar el instrumento público, de
cuya formalización depende, como todos sabemos, la titulación auténtica que permite la
inscripción de las titularidades dominiales y los gravámenes, así como la existencia de actos
solemnes como los testamentos y las donaciones por ejemplo.
Formulo además las siguientes preguntas, ¿qué pasará con los testamentos en los que el
notario, al pie de lecho del enfermo, lúcido pero postrado, tomaba su voluntad con sabiduría
e ilustración y que es ícono de la función notarial? ¿Se hará depender estos actos de que el
notario lleve un ordenador portátil con wi fire, con el programa instalado de lectura de
huellas previo convenio con Reniec, y con un lector biométrico también portátil? Y eso
puede extenderse a las tomas de huellas de escrituras públicas en las que, por cualquier
razón, la persona no pueda venir hasta el oficio notarial. Sin hablar de los colapsos del
sistema de interconexión con Reniec que pueden durar horas o días y otros supuestos
fácilmente imaginables por los lectores.
IV.
LAS COPIAS CERTIFICADAS DE ACTAS CON CERTIFICACIONES DE FIRMAS
PREVIAS
Para terminar con los comentarios a esta norma, se ha introducido una disposición
complementaria que cambia la forma en que se inscribirán, de ahora en adelante, los
acuerdos de las personas jurídicas societarias y no societarias (de cualquier naturaleza en
realidad). Para que el notario pueda expedir copias certificadas de actas (instrumento
extraprotocolares regulados en los artículos 104 y 105 del Decreto Legislativo del Notariado1
todas las actas deberán contener al final una declaración del gerente general (o presidente
en su caso) en la que bajo su responsabilidad señalará que los socios o accionistas son
efectivamente tales (sic) y que sus firmas corresponden a los mismos. El notario deberá
certificar la firma del gerente antes de la expedición de la copia certificada en el mismo libro
de actas, para tal efecto deberá recurrir al famoso lector de huellas biométrico, y además
verificar que el gerente cuente con nombramiento inscrito en los registros públicos.
Les comparto una pregunta que me hizo una aguda alumna de derecho: si se trata de un acta
que contiene el nombramiento de un nuevo gerente por remoción del anterior, ¿a quién
deberá legalizarse la firma, al anterior gerente ya removido y que todavía cuenta con
nombramiento inscrito, o al nuevo gerente que obviamente necesita de la copia certificada
para inscribir su nombramiento? Lo mismo puede decirse de la renovación de un consejo
directivo de una asociación en la que cambia al presidente. Desde ya adelanto que la
solución no puede ser la de exigir siempre la comparecencia del anterior gerente para que
firme la declaración ante el notario, pues muchas veces su remoción hace precisamente que
ya no se pueda contar con él en adelante, y lo mismo puede decirse de los cambios de
presidente de las otras personas jurídicas no societarias.
Pero sobre todo se está haciendo complejo y difícil el acceso al registro que, precisamente, la
recurrencia a la copia certificada quería hacer más sencillo. Es cierto que el prescindir de la
escritura pública para inscribir determinados actos y optar por la copia certificada de acta,
en la que el notario no conforma la voluntad de las partes, no da fe de identidad, ni de
1
Artículo 104.- Definición
El notario expedirá copia certificada que contenga la transcripción literal o parte pertinente de actas y
demás documentos, con indicación, en su caso, de la certificación del libro u hojas sueltas, folios de que
consta y donde obran los mismos, número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar una
idea cabal de su contenido.
Artículo 105.- Responsabilidad del Contenido
El notario no asume responsabilidad por el contenido del libro u hojas sueltas, acta o documento, ni firma,
identidad, capacidad o representación de quienes aparecen suscribiéndolo.
capacidad, ni de lectura, ni de suscripción ante él es un riesgo en cuanto constituye una
excepción al principio de titulación auténtica que recoge el artículo 2010 del Código Civil,
pero no puede atenuarse dicho riesgo sobrecargando un instrumento extraprotocolar (copia
certificada) con otro (certificación de firmas), confiando en la excelsa beatitud del infalible
lector de huellas biométrico.
V.
NECESIDAD DE UNA NUEVA NORMATIVA
Conforme lo establece el artículo 2 del Decreto Legislativo del Notariado, el notario es el
profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él
se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a
los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados
correspondientes. No es un auxiliar de la Policía Nacional ni del Ministerio Público. La
norma que hemos comentado desnaturaliza su función y con ello desequilibra la seguridad
jurídica de nuestro país. Nada impide al Estado normar sobre el uso del dinero en efectivo
por parte de los ciudadanos, pero su obligación, incumplida y ahora abandonada, es velar
por la seguridad pública haciendo del Ministerio Público y de la Policía Nacional los órganos
eficaces y probos que todos los ciudadanos exigimos.