audiencia nacional

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
ADOLFO MORALES HERNÁNDEZ-SANJUAN, Procurador de los
Tribunales y de CANDIDATURA D’UNITAT POPULAR (CUP) según consta en la
escritura de poderes que se acompaña en el presente escrito, ante esta Sala
comparece y como mejor en Derecho proceda
DICE:
Que mediante el presente escrito INTERPONE RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, al amparo de lo dispuesto en la vigente Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, contra la resolución siguiente:
Acuerdo de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada
Bancaria (FROB) de 21 de julio de 2014 en el marco del proceso de venta
de Catalunya Banc SA de adjudicación de esta entidad al Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria SA por 1187 millones de euros.
De conformidad con lo que dispone el artículo 45 de la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en este escrito acompaño los
siguientes documentos:
Primero: Copia que acredita el poder conferido por mi representada
“CANDIDATURA D’UNITAT POPULAR (CUP)” ante la notaría de Lleida de D.
PABLO GÓMEZ CLAVERÍA (documento núm.1) a favor de los profesionales,
Abogado y Procurador, designados en el presente escrito.
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Segundo: Copia de la escritura de aceptación de cargos no societarios por
el que consta el Secretario de mi representada CANDIDATURA D'UNITAT
POPULAR (CUP) ante la notaría de Barcelona de D. RICARDO FERRER MARSAL
(documento núm. 2) así como certificación emitida por dicho secretario en cuanto
a la decisión de mi representada de interponer el presente recurso (documento
núm. 3).
Tercero: Copia de la nota de prensa del FROB presente en su página web
y que contiene la resolución recurrida (documento núm. 4), dado que la misma no
ha sido publicada en ningún diario ni periódico oficial.
Por todo lo expuesto a la Sala,
SOLICITO: Que tenga por presentado el presente escrito y por
INTERPUESTO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, de conformidad
con las previsiones del artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de
la Jurisdicción Contencioso-administrativa, contra el Acuerdo de la Comisión
Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 21 de julio
de 2014 en el marco del proceso de venta de Catalunya Banc SA de adjudicación
de esta entidad al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA por 1187 millones de
euros.
Otrosí PRIMERO DIGO: Que mediante el presente escrito solicito la
adopción de la medida cautelar de SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
recurrido al amparo del artículo 129 y siguientes de la Ley 29/1998 de 13 de julio
reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en base a los siguientes
hechos y fundamentos de derecho,
HECHOS:
PRIMERO.- RESOLUCIÓN DE LA ENTIDAD CATALUNYA BANC
El programa de asistencia financiera recogido en el Memorando de
Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera, hecho en
Bruselas y Madrid el 23 de julio de 2012, y Acuerdo Marco de Asistencia
Financiera, hecho en Madrid y Luxemburgo el 24 de julio de 2012
(https://www.boe.es/boe/dias/2012/12/10/pdfs/BOE-A-2012-14946.pdf) requería la
realización de una prueba de esfuerzo de las principales entidades de crédito para
determinar sus necesidades de capital. En este contexto y una vez realizado el
ejercicio de estrés a Catalunya Banc SA, dicha entidad fue declarada entidad en
resolución, en la medida que se estimó que era inviable.
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Por tanto y para acceder a la inyección de recursos públicos, el FROB
elaboró un plan de resolución que fue aprobado por el Banco de España y por las
autoridades europeas.
El plan de resolución de Catalunya Banc SA ha supuesto el traspaso de
activos a la SAREB y el ejercicio de gestión de instrumentos híbridos. Con las
operaciones del plan de resolución el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada
Bancaria) ha alcanzado el 66,01 % de participación en Catalunya Banc SA. Por
otro lado, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) es
titular del 32,39 % del capital de la entidad. Catalunya Banc SA ha recibido un
volumen de apoyos públicos tanto previos como posteriores a la aprobación de su
plan de resolución, que asciende a 12.052 M €.
[Todos estos datos, igual que los que siguien en el apartado fáctico
aparecen descritos e indicados en la propia nota de prensa del FROB relativa a la
decisión que recurrimos y que aportamos como documento núm. 4]
SEGUNDO.- VENTA DE LA CARTERA “HÉRCULES”
A raíz de los informes elaborados por los asesores específicos contratados
por el FROB se recomendó la venta de una cartera específica con escaso valor
comercial y un volumen próximo a los 6.392 M € brutos y unas provisiones de
2.205 M €, llamada Cartera Hércules. Según las informaciones referidas, la venta
de la cartera mejoraría los ratios financieros de la entidad, aumentaría la
competencia en el proceso de venta de Catalunya Banc SA, maximizando el precio
que el FROB obtendía por el conjunto de la operación.
Realizado el proceso de venta de dicha cartera en marzo del 2014, el FROB
obtuvo del inversor Blackstone 3.615 M € a pesar que las garantías asumidas por
el FROB en dicha operación suponen la asunción de responsabilidades en caso de
demandas judiciales por determinados conceptos y por lo tanto no podemos saber
en este momento cuál va ser el resultado neto de dicha operación.
TERCERO.- VENTA DE LA ENTIDAD
La Comisión Rectora del FROB en su sesión de 21 de julio de 2014 acordó
la adjudicación de Catalunya Banc SA a Banco Bilbao Vizacaya Argentaria SA por
1.187 M €. El precio acordado se reduciría, según el mismo acuerdo, en 267 M € si
antes de la fecha de cierre definitivo de la operación, el FROB y Catalunya Banc
SA, no obtienen confirmación de las autoridades fiscales de la aplicación del
régimen previsto para los activos por impuesto diferido a determinadas
operaciones, resultando entonces un precio de adjuciación de 920 M €.
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Esta decisión del FROB contradice todos los principios constitucionales que
regulan la gestión del dinero público, contradice normas básicas y esenciales del
derecho y supone el favorecimiento de una entidad privada mediante dinero
público que resulta contraria a derecho.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
índice:
1º- Consideraciones sobre la justicia cautelar p. 5
2º- El periculum in mora en el presente supuesto p. 6
3º- La apariencia de bueno derecho. Fumus boni iuris p. 7
I.- Planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de la ley 9/2012 p.7
a) Contravención del art. 103.1 CE p.7
b) Contravención del art. 105.2 CE p. 10
II.- Infracción del art. 26.3 de la ley 9/2012 p. 15
III.- Fraude de ley y abuso de derecho en la fijación del precio p. 16
4º.- Legimitación activa de la Canditatura d'Unitat Popular p. 22
1r.- Bloque. Las circunstancias jurídicas del caso p. 22
2o.- Bloque.- Legitimación ad causam p. 25
3r.- Bloque.- Principio in favor actionis y tutela judicial efectiva p. 31
5º- Falta de interés público en la ejecución p. 32
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PRIMERO. - CONSIDERACIONES SOBRE LA JUSTICIA CAUTELAR.
La justicia cautelar constituye una parte sustancial del derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva (24.1 CE). Los ciudadanos tienen derecho a acceder a
los Tribunales y, una vez obtenida una resolución favorable, tienen derecho a que
esta se ejecute. Todo esto no sería posible sin el reconocimiento de la justicia
cautelar, cuya finalidad primordial es precisamente, garantizar el posible derecho
que sea declarado por el órgano jurisdiccional, evitar, en consecuencia, que sus
pronunciamientos sean ineficaces o de imposible cumplimiento. La Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa dedica el capítulo II del Título VI a la
regulación de las medidas cautelares y tal como señala el Tribunal Supremo en la
Sentencia de 26 de septiembre de 2007 [Ponente Excmo. Sr. Santiago MartínezVares García]:
"La regulaciones positivas de la justicia cautelar se asiento sobre
una doble perspectiva que se desprende de dos PRINCIPIOS que
emanan del art. 130 de la Ley y que se contienen en ESE precepto.
El primero de Ellos constituye el haz de la cuestion, y se expresa
Cuando la Ley afirma que "la medida cautelar podrá acordarse
únicamente Cuando la ejecución del actora o la Aplicación de la
disposición apestaban acero perder apoyo Finalidad legítima al
recurs", o, digo de Otro modo, y como expresa el núm. 1 del arte .
129, el fin que cumple la Adopción de la medida cautelar se asegurar
"la efectividad de la Sentencia", y el Segundo, que se contrapone al
anterior, y que es el envés de la cuestion, mantiene que "la medida
cautelar podrá denegarse Cuando de ésta pudiera seguirse
perturbación grave de Los intereses generales o de tercero ". Pero
una u Otra decisión, positiva o negativa, segun se acuerde la medida
cautelar o se deniegue la mísma, debe venir precedida de modo
Necesario por una motivaciones que el Tribunal debe plasmar en
soporte Resolución y que sea consecuencias de la "previa valoración
ya circunstanciada de Todo lo interesado en conflicto".
Llegado a este extremo, podemos afirmar que existe una obligación del juez
que decide la medida cautelar a intentar una valoración "prima facie" de las
respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga
"apariencia de buen derecho" (fumus boni iuris), para evitar que la parte que
sostiene una posición manifiestamente injusta no se beneficie de la larga duración
del proceso (periculum in mora). Respecto a la exigencia de los requisitos básicos
para acceder a la suspensión del acto recurrido, entendemos que en nuestro caso
se dan para acceder.
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SEGUNDO. - EL "PERICULUM IN MORA" EN EL PRESENTE SUPUESTO
El presente supuesto presenta una singularidad importante que hay que
situar en el proceso de restructuración bancaria iniciado en los últimos años en el
Estado español. En nuestro caso concreto debemos hacer hincapié que no se trata
solo de restructuración bancaria sino de liquidación y desaparición de la institución
de la mayor parte de Cajas de Ahorro, instrumento esencial y básico en muchos
puntos del Estado y especialmente en Catalunya. Y para acabar en este punto de
singularidad hablamos en este expediente de la liquidación y desaparición de una
entidad ahora Catalunya Banc pero históricamente Caixa de Catalunya (como
matriz de fusión junto con Caixa Manresa y Caixa Tarragona) entidad propiedad de
la Diputación de Barcelona y cuyo adebacle y caída es objeto de investigación por
parte del Juzgado de Instrucción núm. 30 de Barcelona.
Son estas consideraciones sintéticas pero evidentes de la importancia de la
adopción de la suspensión de la medida cautelar en el presente supuesto y es que
de consumarse la adjudicación que hoy recurrimos de Catalunya Banc para Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria, la finalidad del presente recurso va a devenir
manifiestamente ilusoria dado que, por la magnitud del proceso y por su
naturaleza, la decisión sobre el fondo del asunto solo tiene virtualidad en el
supuesto que se haya suspendido la materialización de dicha adjudicación.
Solo si disponemos de la posibilidad de hacer marcha atrás en el presente
proceso tiene sentido que entremos a discutirlo y por lo tanto a imaginar una
resolución faborable, como hipotética, a nuestras pretensiones de cerrar la puerta
a una adjudicación totalmente perjudicial para los intereses públicos. No podemos
conceber que hoy se materialice una adjudicación bancaria de una entidad para
otra con todas sus consecuencias (cierre de oficinas, empleados, modificación de
condiciones de determinados productos con los clientes, adaptación a la nueva
entidad) y que ello pueda ser revocado dentro de unos años en una ejecución de
sentencia. Es decir, solo con la suspensión del acto recurrido podremos pensar
que en el momento que se dicte sentencia, sea cual sea su sentido, sobretodo si
atiende a los planteamientos de esta representación, podrá ejecutarse. Si no hay
suspensión cautelar el debate es totalmente bizantino porqué no va a ser objeto de
cumplimiento, por ello deviene necesaria la adopción de la medida cautelar desde
la perspectiva del periculum in mora entendido como justificación de
aseguramiento del derecho a la tutela judicial efectiv evitando que “pueda
producirse una situación que haga ineficaz el proceso” (SAN Sección 4a 25 de julio
de 2007, Ponente D. Tomás García Gonzalo).
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TERCERO. - LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO. "FUMUS BONI
IURIS".
Para dar cumplimiento a la apariencia de buen derecho de la petición que
realizamos de medida cautelar y del petitum que subyace en el presente recurso
contencioso administrativo, pasamos a apuntar de manera sucinta los principales
argumentos de impugnación de la resolución objeto del presente recurso y de la
que en este momento pedimos la suspensión.
La apariencia de buen derecho de esta parte se articula en los siguientes
tres subapartados: a) inconstitucionalidad de la ley 9/2012 de restructuración y
resolución de entidades de crédito y b) infracción de principios esenciales del
derecho que impiden una adjudicación como la recurrida.
I.- PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE
LA LEY 9/2012 DE RESOLUCIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES DE
CRÉDITO
Establece el art. 35 LOTC que “cuando un Juez o Tribunal de oficio o a
instancia de parte considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y
de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la
cuestión al Tribunal Constitucional...”. A tenor de la norma indicada, esta parte
entiende que la Ley 9/2012 que es una norma fundamental para resolver el
presente procedimiento es contraria a la Constitución y por ello interesa el
planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por parte de la Sala a la que nos
dirigimos frente al Tribunal Constitucional. La inconstitucionalidad se basa en los
siguientes motivos.
I.-a) CONTRAVENCIÓN DEL ART. 103.1 DE LA CONSTITUCIÓN
Mediante el presente escrito solicitamos al juez la presentación de una
cuestión de inconstitucionalidad destinada a consultar la constitucionalidad del art.
52.4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de
entidades de crédito, el cual establece lo siguiente: “El FROB no estará sometido a
las previsiones contenidas en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado, ni le serán de aplicación
las normas generales que regulan el régimen presupuestario, económicofinanciero, contable y de control de los organismos públicos dependientes o
vinculados a la Administración General del Estado, salvo por lo que respecta a la
fiscalización externa del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo dispuesto en la
Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y al sometimiento
del régimen interno de su gestión en el ámbito económico-financiero al control
financiero permanente de la Intervención General de la Administración del Estado
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conforme a lo previsto en el capítulo III del título VI de la Ley 47/2003, de 26 de
noviembre, General Presupuestaria. El FROB no estará sujeto a las disposiciones
de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones
Públicas”.
La naturaleza de organismo de derecho público del FROB es incuestionable
y se deriva no sólo de su propia definición sino también de su finalidad,
financiación, estructura y composición orgánica.
La definición del FROB está contenida en el art.52.2 de la Ley 9/2012, que
dispone que “el FROB es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica
propia y plena capacidad pública y privada para el desarrollo de sus fines”. La
misma ley determina en su artículo primero la función primordial que a él se le
atribuye, que no es otra que “proteger la estabilidad del sistema financiero
minimizando el uso de recursos públicos”.
Para la consecución de esta finalidad el FROB tiene como objeto la gestión
de los procesos de reestructuración y resolución de las entidades de crédito (art.
52.1 Ley 9/2012). Como señala su Exposición de Motivos, la Ley parte de la
asunción del papel clave que las entidades de crédito tienen en la actual
economía, de su importancia sistémica, de su interrelación y de la situación de
crisis que se atravesaba en el momento de la adopción de la norma. Todo este
conjunto de factores implica, según el legislador, que la intervención pública por la
vía de la supervisión o la inyección en los momentos de necesidad de fondos
públicos se justifique bajo el objetivo de la protección del interés general y de la
salvaguarda de ahorros y depósitos de los ciudadanos. A mayor abundamiento, la
misma Ley reconoce que “los poderes públicos deben prestar un apoyo decidido,
aunque equilibrado, a la viabilidad de las entidades de crédito, y deben regular la
forma y los casos en que se produce dicho apoyo, que supone necesariamente
una modulación de los principios de universalidad y de «pars conditio creditorum»
que rigen los procedimientos de insolvencia”. Todo ello implica una clara
intervención pública en la economía que se estructura, como no puede ser de otra
manera, mediante la constitución de un organismo público investida de autoridad
pública, conferida en aras de la protección del interés general señalado.
Así se constituye el FROB como entidad de Derecho público, que tiene
como finalidad la consecución del interés general al cual, por mandato del art.
103.1 de la Constitución Española, debe servir con objetividad toda actuación de la
administración pública. Como se ha señalado por la doctrina constitucionalista, la
consecuencia inmediata de este mandato constitucional no es otra sino la de que
la Administración no goza de un grado de autonomía de la voluntad similar al que
es propio de los sujetos de derecho privado. La actuación de la Administración
deberá estar guiada por la búsqueda y prosecución del interés público que le
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corresponda, lo que le impedirá apartarse del fin que le es propio. La sujeción de la
administración a esta objetividad en la persecución del interés general no es un
objetivo hueco ni indeterminado, sino que se concreta en el cumplimiento de las
diferentes normas que rigen el funcionamiento de la administración pública y que, a
diferencia del ordenamiento que rige las relaciones entre privados, la sujeta a
principios de organización, actuación, transparencia y control mucho mayores, de
los cuales no puede apartarse ni siquiera por voluntad del legislador, cuyo límite es
obviamente la propia Constitución. En apoyo de esta afirmación, por si suficiente,
cabe añadir que el artículo 103.1 irradia su campo de actuación a cualquier
Administración Pública, de manera que las garantías y exigencias que del mismo
se desprenden beneficiarán o restringirán la actuación de cualquier Administración
Pública (incluido organismo tan ampliamente definidos como “entidades de
derecho público”) y, por ende, afectarán en lo que corresponda a cualquier
ciudadano en sus relaciones con las Administraciones Públicas.
Pero más allá de los fines, que sujetan per se al FROB a las exigencias
establecidas para la actuación de las administraciones públicas, su financiación y
su estructura también revelan su clara naturaleza pública. En cuanto a su
financiación, la norma de referencia dispone que las dotaciones que el FROB
determine se realizarán con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (art.
53.1 Ley 9/2012), manejando por tanto fondos públicos cuya utilización y gestión
debe someterse a los principios de ordenación del gasto público, la equidad en la
asignación de los recursos públicos y el criterio de eficiencia y economía en su
tramitación y ejecución. Ambos principios sólo pueden ser asegurados mediante el
sometimiento del órgano gestor de estos fondos públicos a las leyes reguladoras
de la actuación de las administraciones públicas, pues son las que desarrollan
estos principios y no a las normas de derecho privado basadas en la autonomía de
los actores y el respeto a sus libertades económicas.
En cuanto a su estructura organizativa, la norma reguladora establece con
claridad su vinculación orgánica pública, al disponer en el art. 55.1 que su Director
General “será nombrado y separado por real decreto del Consejo de Ministros, a
propuesta del Ministro de Economía y Competitividad y previa consulta al
Gobernador del Banco de España”.
Todo lo anterior, como hemos señalado, enmarca con claridad al FROB
dentro de la definición de “organismo público”, no obstante y pese a esta situación
de iure, la propia ley reguladora excluye a este organismo de las normas
fundamentales que rigen el funcionamiento, la estructura y el control de las
administraciones públicas, en particular de la Ley 6/1997, de 14 abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y del
conjunto de disposiciones que se señalan en el art. 52.4 de la norma aquí
cuestionada. Esta exclusión determinada por el legislador implica a juicio del aquí
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recurrente una vulneración del principio de legalidad administrativa reconocido
expresamente en los arts. 9.1 y 103.1 CE. De hecho, el artículo cuestionado
deroga implícitamente una de las manifestaciones del principio de legalidad
administrativa como es el sometimiento de los organismos públicos a la Ley
6/1997, aun respecto de aquellos a los que se les reconozca expresamente por
una Ley la independencia funcional o una especial autonomía respecto de la
Administración General del Estado. En estos casos, y según reza su Disposición
Adicional décima, tales organismos “se regirán por su normativa específica en los
aspectos precisos para hacer plenamente efectiva dicha independencia o
autonomía. En los demás extremos y, en todo caso, en cuanto al régimen de
personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulación a las
prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que, en cada caso
resulten procedentes, teniendo en cuenta las características de cada Organismo”.
La extensa separación del FROB de esta regulación general, la ausencia de
la inclusión de los principios fundamentales que rigen la actuación de las entidades
de derecho público y que delimitan y organizan la gestión del gasto público así
como los amplios poderes concedidos a esta entidad que la capacitan para
vulnerar derechos fundamentales vinculados a la propiedad privada implican una
clara discordancia con el mandato constitucional aquí reiterado de sometimiento de
la administración a la ley y al derecho, presente en el artículo 103 de la norma
constitucional. Por todo ello, salvo mejor derecho considerado por este tribunal, se
considera oportuna la presentación de una cuestión de inconstitucionalidad como
paso previo necesario para la correcta resolución del asunto aquí tratado.
I.-b) CONTRAVENCIÓN DEL ART. 105.2 DE LA CONSTITUCIÓN
Tal y como establece la Ley 9/2012 en su art. 52.2, el punto de partida del
análisis constitucional debe situarse en que “El FROB es una entidad de Derecho
público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada para
el desarrollo de sus fines, que se regirá por lo establecido en esta Ley”. En tanto
que entidad de Derecho público, en lo que respecta a las medidas de
reestructuración o resolución de entidades de crédito, sus decisiones deben ser
consideradas como actos administrativos. En este sentido, el propio art. 64 de la
Ley establece un listado de “facultades administrativas generales” potestad del
FROB.
En su art. 52.4, la Ley 9/2012 establece que “El FROB no estará sometido a
las previsiones contenidas en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y
Funcionamiento de la Administración General del Estado, ni le serán de aplicación
las normas generales que regulan el régimen presupuestario, económicofinanciero, contable y de control de los organismos públicos dependientes o
vinculados a la Administración General del Estado, salvo por lo que respecta a la
fiscalización externa del Tribunal de Cuentas (…)”
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De este modo, el FROB se constituye legalmente a partir de un régimen de
excepción, esto es, alejado del resto de entidades de Derecho Público y sólo
vinculado por las previsiones de su propia Ley. Por ello, es necesario contrastar los
contenidos de la Ley 9/2012 con las previsiones constitucionales en aspectos
especialmente sensibles como los referidos al procedimiento de elaboración y
control de sus decisiones, cuyos efectos tienen un alcance de enorme
trascendencia económica y social.
Uno de estos ámbitos es el que se refiere al derecho de los interesados a la
audiencia en el marco de los procedimientos a través de los cuales deben
producirse los actos administrativos (art. 105 c CE). Pues bien, si atendemos a lo
que regula el art. 69 dela Ley 9/2012, veremos que en ningún precepto regula el
trámite de audiencia en el marco de los procedimientos que den lugar a actos
administrativos de modo que, o bien debe entenderse que se trata de una laguna
legal que debe colmarse a través de la analogía con la legislación administrativa
general o bien, debe considerarse que existe una directa exclusión de dicho trámite
de audiencia, en el marco de la excepcionalidad que se quiere otorgar al régimen
del FROB.
Si atendemos a la regulación ofrecida por la Ley 9/2012 en su conjunto,
veremos que parece querer situar el régimen del FROB fuera de las exigencias
propias de un Estado social y democrático de Derecho. Así, en la regulación de la
publicidad de sus actos (art. 69), se señala que “El FROB realizará las actuaciones
necesarias para dar publicidad a las medidas adoptadas en virtud de los capítulos
III y IV de esta Ley y, en particular, a la aplicación de los instrumentos de
resolución y al ejercicio de las facultades correspondientes, con la finalidad de que
estas puedan ser conocidas por los accionistas, acreedores o terceros que
pudieran verse afectados por las correspondientes medidas”; ahora bien, en el
mismo artículo se precisa que “Durante la preparación de las medidas de
reestructuración y de resolución y, en particular, mientras se lleva a cabo la
valoración a la que se refiere el artículo 5 de esta Ley y durante las fases de
estudio o negociación de cualquier operación en la que pueda concretarse la
aplicación de alguno de los instrumentos de resolución, la entidad quedará eximida
de la obligación de hacer pública y difundir cualquier información que pueda tener
la consideración de información relevante a efectos de lo dispuesto en el artículo
82 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”. Por información
relevante, en virtud de tal precepto, se entienden aquellas “cuyo conocimiento
pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o
instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su
cotización en un mercado secundario”. No obstante, en el caso de la Ley del
Mercado de Valores tales informaciones deben ser, al contrario de lo que sucede
en el caso de la Ley 9/2012, obligatoriamente publicitadas y difundidas por los
emisores de valores (art. 82.2 Ley 24/1988).
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A esta ausencia de publicidad debe sumársele que se trata de
procedimientos referidos a operaciones de ámbito bancario que se hallan
amparadas, además, por el deber de secreto, como se regula en el art. 59 de la
Ley 9/2012, en virtud del cual “Los datos, documentos e informaciones que obren
en poder del FROB en virtud de las funciones que le encomienda esta Ley tendrán
carácter reservado y, con las excepciones previstas en la normativa vigente, no
podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad, ni utilizados con finalidades
distintas de aquellas para las que fueron obtenidos. Este carácter reservado cesará
desde el momento en que los interesados hagan públicos los hechos a los que los
datos, documentos e informaciones se refieren”. En este sentido se señalan como
normas de carácter supletorio las disposiciones sobre confidencialidad y secreto
aplicables al Banco de España (…)” (art. 59.3 Ley 9/2012).
Pues bien, frente a tal exclusión de los procedimientos administrativos
potestad del FROB, debemos contrastar las exigencias mínimas que se derivan del
derecho de audiencia constitucionalmente consagrado.
Como ha señalado el Tribunal Supremo (STS de 4 julio 1987 (Arz. 5504)),
en la que se anula una Orden de fijación de márgenes comerciales de las
farmacias, “La Administración Pública tiene encomendada directamente por el
Texto constitucional la misión de gestionar los intereses generales, "servir" es el
verbo que utiliza el art. 106, incorporando así el significado etimológico de la propia
denominación. La "generalidad" de los asuntos que conforman ese ámbito de
actuación excluye, pues, por definición, cualquier otra perspectiva parcial (...). La
característica Inherente a la función administrativa es la objetividad, como
equivalente a imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad ha
de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, no de criterios subjetivos. Ello
constituye reflejo (...) de la concepción contemporánea de la Administración
pública, y consiste en el «sometimiento pleno a la Ley y al Derecho» (...). Un
segundo punto de orientación es la eficacia (...). Todo lo dicho nos sitúa en la
función del procedimiento como garantía y como instrumento para asegurar «la
legalidad, acierto u oportunidad» de las disposiciones, según frase expresiva
Incluida en el párrafo que encabeza el procedimiento especial regulado para su
elaboración —art. 129 LPA”.
Este sometimiento pleno al Derecho y la función del procedimiento y de su
publicidad como garantía de “legalidad, acierto y oportunidad”, nos conduce a
considerar la exigencia constitucional del derecho de audiencia: a diferencia de la
audiencia que la Constitución garantiza en el ámbito del proceso judicial y del
procedimiento de producción de los actos administrativos, la audiencia de los
ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las disposiciones
administrativas no responde sólo al principio nemine damnatur sine audiatur en
cuanto principio garantista vinculado a la idea de Estado de Derecho. Si bien uno
de los fines de la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración
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de los actos administrativos es también, sin duda alguna, el de proteger los
derechos e intereses particulares potencialmente afectados por ellas, no es ésta su
única finalidad. La audiencia de los afectados en el procedimiento de elaboración
de actos administrativos también persigue otros dos fines, vinculados ambos no
tanto a la idea de Estado de Derecho, sino al postulado de eficacia y eficiencia
propio del Estado social y al principio de Estado democrático, puesto que se busca
coadyuvar al acierto, a la eficacia y, en definitiva, a la calidad de los actos
administrativos.
Como señala González Trevijano, el artículo 105 de la Constitución supone
en sí mismo una limitación para el legislador, toda vez que, aún con un amplio
margen, la ley que regule los citados aspectos deberá estar inspirada en los
principios que dimanan del contenido del citado precepto constitucional. Llevándolo
al extremo, podría afirmarse que, a pesar de que el artículo 105 defiere al
legislador la regulación, una ley que excluyera lisa y llanamente, y en cualesquiera
circunstancias, la audiencia en los procedimientos administrativos, fácilmente
podría calificarse de inconstitucional por contraria al artículo 105 de la Norma
Fundamental. Este precepto, por tanto, no contiene simples afirmaciones
programáticas, sino que, como el resto de la Constitución, tiene fuerza normativa,
si bien con el alcance y efectos que derivan de su contenido.
En segundo término, aunque es cierto que, como se ha dicho, el artículo
105 no configura directamente derechos subjetivos, menos aún derechos
fundamentales, sin embargo sería posible conectar en determinadas circunstancias
la regulación contenida en el artículo 105 con verdaderos derechos fundamentales
configurados como tales en la Constitución. Así, por ejemplo, el artículo 105.c) se
refiere, como se ha dicho, a la audiencia de los interesados, cuando proceda, en el
procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos.
De manera similar, sería posible -y así lo sostienen diversos autoresconectar el artículo 105.b) de la Constitución (acceso de los ciudadanos a los
archivos y registros administrativos) con el derecho fundamental establecido en el
artículo 20 de la Constitución, en particular en el aspecto recogido en su apartado
1.d), en cuanto se reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente
información veraz por cualquier medio de difusión. Este derecho a comunicar o a
recibir libremente información englobaría el acceso a la fuente u origen de la
información misma, en este caso a los archivos y registros administrativos (con las
matizaciones y limitaciones derivadas del propio Texto Constitucional). Al
sostenerse esta tesis, podría llegar a considerarse vulnerado el derecho
fundamental previsto en el artículo 20.1.d) ante la denegación en el acceso a los
archivos y registros administrativos no amparada en alguno de los motivos
enunciados en el propio artículo 105.b) (que la información afecte a la seguridad y
defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.
13
Pero centrándonos en el artículo 105.c) CE, importa destacar que en el
precepto constitucional se utiliza un concepto jurídico-administrativo de honda
raigambre y de concreta significación jurídica, como es la de "interesado". En este
sentido, por tal deberá entenderse, conforme dispone el artículo 31 de la Ley
30/1992, a quienes promuevan el procedimiento como titulares de derechos o
intereses legítimos individuales o colectivos; los que, sin haber iniciado el
procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que
en el mismo se adopte; y aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o
colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el
procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
No podemos pasar por alto que el artículo 105.c) no garantiza la audiencia
del interesado para todos los casos sin excepción, ya que señala que se realizará
"cuando proceda". Es cierto que la previsión constitucional deja un amplio margen
al legislador para regular los términos concretos en los que procederá otorgar la
audiencia, ahora bien, el principio que emana del art. 105 en su conjunto es el de
la necesidad de que el legislador establezca cauces de control social, democrático
a la actuación de las administraciones. La excepción, por tanto, debe ser
convenientemente fundamentada e interpretada de modo restrictivo.
Por otra parte, la pura y llana exclusión de la audiencia de los interesados
operada por la Ley 9/2012 choca con la necesidad de lograr un equilibrio
proporcionado entre las razones que puedan llevar a su restricción y la necesidad
de salvaguardar los derechos de los interesados y de control de la actuación
administrativa como factor de interés objetivo o general.
Recordemos cuál es la regla general: dispone el artículo 84 de la Ley
30/1992 que, instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la
propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso,
a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se
refiere el artículo 37 (excepciones al derecho de acceso a los archivos y registro).
En dicho precepto, se deriva a las previsiones de la reciente Ley 19/2013, de 9 de
diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, que
aunque establece un largo listado de supuestos de límites al acceso a la
información de archivos y registros administrativos, se incluyen, vale la pena insistir
en ello, como posibles límites, restricciones excepcionales que no tienen que
convertirse necesariamente en exclusión absoluta.
Se observa, por tanto, que la regla general establecida en dicho precepto
legal (aplicable a todos los procedimientos administrativos y a todas las
Administraciones Públicas) es la de otorgar audiencia a los interesados en el
procedimiento administrativo de que se trate, para que puedan alegar y aportar los
documentos que estimen conveniente. Ello no obstante, el interesado, una vez
14
iniciado el procedimiento, puede presentar las alegaciones que estime
convenientes, que como tales deberán formar parte del expediente.
Es importante resaltar que el trámite de audiencia lo es con vista del
expediente toda vez que el interesado tiene derecho a conocer la documentación
que forma parte del mismo, lo que le permitirá tener un exacto y cabal
conocimiento de su contenido y del alcance de la resolución final que pueda
adoptarse.
Por todo lo expuesto, debemos concluir que el régimen de excepción
establecido por la Ley 9/2012 por lo que respecta a la exclusión del trámite de
audiencia, junto con las especiales restricciones en el ámbito de la publicidad y
transparencia, son motivo de directa colisión con los artículos 9.1 (sujeción de los
poderes públicos a la Constitución), 9.3 (seguridad jurídica e interdicción de la
arbitrariedad), 51 (defensa de los consumidores) y art. 105 c. de la Constitución
española de 1978.
II.- INFRACCIÓN DEL ART. 26.3 DE LA LEY 9/2012 EN LA FIJACIÓN
DEL PRECIO DE LA ADJUDICACIÓN OBJETO DEL PRESENTE RECURSO
El Capítulo IV de la Ley 9/2012 regula el proceso de resolución de
entidades de crédito y concretamente el artículo 26 establece el procedimiento de
venta del negocio de una entidad tal como ha sucedido en el presente
procedimiento. Sin embargo en la breve regulación del procedimiento de
adjudicación del negocio de una entidad de crédito prevista en la Ley 9/2012, no
se fija ningún tipo de barrera mínima en cuanto al precio de adjudicación.
Sin embargo el apartado 4o del art. 26 sí que fija una condición
imprescindible a efectos de tutelar los recursos públicos utilizados en los
intrumentos financieros ejercitados por el FROB en este tipo de procedimientos:
“4. Para determinar el importe resultante de la transmisión que deba
abonarse a la entidad o a sus accionistas, se deducirán del precio de venta los
gastos, administrativos y de cualquier otra naturaleza, incurridos por el FROB,
incluyendo el coste de los instrumentos de apoyo financiero que este hubiera
podido adoptar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de esta Ley, que
se reembolsarán previamente al propio FROB con cargo al precio de venta.”
Este precepto halla plena concordancia con el contenido del artículo 3 del
mismo cuerpo legal que señalando los objetivos de los procedimientos de
reestructuración y de resolución de entidades de crédito dice:
15
“Los procesos de reestructuración o de resolución de entidades de crédito
perseguirán los siguientes objetivos, ponderados de forma equivalente y según las
circunstancias presentes en cada caso: (...)
c) Asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos, minimizando
los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario, pueda ser
necesario conceder.”
Esta primera condición no consta que efectivamente se haya respetado en
el presente procedimiento a tenor de los datos ofrecidos por el propio FROB
mediante sus notas de prensa. Efectivamente y según las cifras indicadas, en
nuestro caso la adjudicación de Catalunya Banc SA se produce por la cifra de
1.187 M € o 920 M € y en cambio el dinero aportado por parte de los
recursos públicos ascendía a 12.052 M €, con lo que no se da cumplimiento ni
lejanamente a la condición exigida por el art. 26.2. Por lo tanto existe una frontal
contravención de una de las pocas exigencias legales en el proceso, exigencia
que, además, tiene su lógica en la protección de las finanzas públicas y de los
recursos aportados por parte de todos los ciudadanos.
Nuestro texto constitucional proclama un principio importantísimo de
eficacia y equidad en el gasto público, tanto es así que lo ubica precisamente en el
apartado de derechos y deberes de los ciudadanos (art. 31.2 CE), y este principio
no ha sido respetado en la adjudicación contra la cual recurrimos, en la que no se
compatibiliza la necesaria adjudicación del negocio con la imprescindible
recuperación de los gastos realizados por parte del erario público.
Por lo tanto y más allá de las consideraciones que expondremos en el
siguiente motivo, resulta evidente que no se cumple el necesario retorno de
recursos públicos al Estado como condición previa a la adjudicación y por lo tanto
no puede mantenerse el acto administrativo hoy recurrido y del que resulta
necesaria su suspensión con carácter cautelar.
III.- FRAUDE DE LEY Y ABUSO DE DERECHO EN LA FIJACIÓN DEL
PRECIO DE LA ADJUDICACIÓN OBJETO DEL PRESENTE RECURSO
Ya hemos dicho que no se fija en la ley 9/2012 ningún porcentaje mínimo
del valor del negocio a adjudicar que deba ser respetado a la hora de fijar el precio.
Esto es a diferencia de la regulación legal de tantos otros instrumentos de
adjudicación en nuestro derecho, que regulan adjudicaciones de mucho menos
valor, en el caso de las medidadas previstas en la ley 9/2012 no se fija ningún
suelo mínimo a respetar por el comprador. Frente a esta posición debemos valorar
si nuestro ordenamiento puede llegar a soportar que exista una adjudicación
pública de un bien con la inversión pública de 12.052 M €, por el precio de 1.187 M
€ o 920 M €, y por lo tanto, en función de como hagamos los números podemos
16
llegar a sostener que la adjudicación se realiza por debajo del 10% del valor o
incluso por debajo del 3,5 % de su valor.
Acepta nuestro ordenamiento jurídico esta posibilidad? Nosotros pensamos
que no. Veamos en primer lugar cuáles son los montantes mínimos previstos en la
legislación vigente:
1. En la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) se distingue entre bienes
muebles y bienes inmuebles. En cuanto a los bienes muebles, prevé en
principio la adjudicación por encima del 50 % del avalúo. Acepta
adjudicaciones por debajo pero siempre que sean superiores al 30 % del
avalúo y que superen el valor de la deuda que se ejecuta (art. 650 LEC). En
los bienes inmuebles se exige una oferta en principio superior al 70 % del
valor y se permite una oferta por debajo siempre que se supere el 50 % y se
cubran las deudas contraídas (art. 670 LEC).
2. En la Ley General Tributaria (LGT) fija en el 75 % del valor mínimo por el
que se puede ajudicar un bien embargado en un procedimiento de
enajenación el mismo en el marco de subasta, concurso o adjudicación
directa (art. 172.2 LGT).
Estos dos textos tienen especial relevancia porqué aunque regulan un
ámbito concreto del derecho lo cierto es que son utilizados en carácter supletorio
en el resto de jurisdicciones por lo que se refiere a la LEC y en el resto de
administraciones por lo que se refiere a la LGT.
Por lo tanto, y en un acierto de sentido común podemos proclamar que
existe en el ámbito de los poderes públicos una voluntad del legislador a adjudicar
bienes en subhasta por encima del precio de salida y solo excepcionalmente a
aceptar una adjudicación por debajo siempre que se cubra la deuda que se ejecuta
y en muchos casos respetando un mínimo porcentaje que oscila entre el 30% y el
70 %. De este modo, si comparamos el acto administrativo recurrido con la
regulación general de nuestro derecho, debemos manifestar que no se actúa de la
forma general, esperada y regulada en nuestro ordenamiento jurídico.
EL DERECHO CIVIL CATALÁN Y LA ACCIÓN “ULTRA DIMIDIUM”.
BREVE PINCELADA HISTÓRICA SOBRE PRECIO Y JUSTICIA
En el desarrollo de los principios jurídicos que pueden ayudar a resolver la
presente cuestión y a sustentar lo que nosotros entendemos que no es más que un
acto en fraude de ley y abuso de derecho podemos invocar la institución del ultra
dimidium prevista en el derecho civil catalán en cuanto a inmuebles ubicados en
Catalunya (y por lo tanto indirectamente de aplicación en el presente procedimiento
17
dado que en el negocio adjudicado existen por razones obvias multitud de
inmuebles en Catalunya). Somos conscientes que no nos encontramos en un
procedimiento civil en el que se esté ejercitando este tipo de acción pero insistimos
en que la regulación prevista sobre esta materia en Catalunya sí puede orientarnos
una vez más en la imposibilidad de adjudicar un bien inmueble por debajo de la
mitad de su precio.
De este modo el artículo 321 de la Compilación de Drecho Civil Catalán (en
vigor por no haberse aprobado todavía el Libro VI del Código Civil Catalán)
establece que:
“Los contratos de compraventa, permuta y otros de carácter oneroso,
relativos a bienes inmuebles, en los que el enajenante haya sufrido lesión en más
de la mitad del precio justo, serán rescindibles a su instancia, aunque en el
contrato concurran todos los requisitos necesarios para su validez”
Curiosamente esta institución que hoy pervive en el Derecho Catalán, había
existido en todo el derecho civil europeo durante siglos. La acción rescisoria por
lesión enorme o ultra dimidium tiene su precente en el Rescripto de Diocleciano del
año 285 de dónde pasó a ser la famosa lex secunda del Código justinianeo y
alcanza pleno desarrollo gracias a la doctrina de Tomás de Aquino sobre el precio
justo, traducción cristiana de la noción de justicia conmutativa tal como
aparece en la Ética Nicomaquea de Aristóteles. En los siglos medios y hasta la
edad contemporánea fue una institución presente en la práctica totalidad de
Europa, del Mediterráneo al Báltico. Los azares de la codificación y el predominio
de lo que en cada momento podemos llamar, simplificando, “liberales” o
“tradicionalistas” determinaron en cada caso la recepción o el rechazo de la acción
rescisoria por lesión. Así la Convención Nacional francesa la suprimió por Decreto
de 14 de Fructidor del año III y, sin embargo, los redactores del Código Civil
francés la restablecieron en 1804 con el voto favorable de la práctica totalidad de
los Tribunales consultados.
Los redactores de los Códigos Civiles españoles, olvidando la presencia de
esta institución en el Fuero Real, en la Partida Quinta, en el Ordenamiento de
Alcalá e incluso en la Novísima Recopilación, prescindieron de ella, no por no
copiar el Código francés como dice algún autor, sino convencidos por las razones
de Florencio García Goyena para quien “el autor del Fuero Real y las Partidas se
propuso desnaturalizar y romanizar la legislación española” y que consdera la
acción rescisoria “un manantial perenne de pleitos difíciles de resolver” y por los
argumentos de Felipe Sánchez Román, para quién “el recurso de la lesión es una
herejía porqué trata de sustraer el precio de las cosas al natural influjo de las leyes
de la oferta y la demanda.”
18
En Catalunya hoy continua vigente, como en otros territorios europeos, esta
institución de justicia, totalmente objetiva que permite rescindir el contrato de
compraventa de un inmueble cuando el precio abonado es por debajo de la mitad
de su valor lo cual no deja de ser una institución objetiva de equidad y justicia
que permite evitar las situaciones de abuso del derecho como la que aquí
pretendemos denunciar. Quede apuntado este referente jurídico como elemento
interpretativo.
OTROS REFERENTES JUDICIALES EN EL MARCO DEL DERECHO
BANCARIO QUE RECHAZAN EL FRAUDE DE LEY
No vamos a entrar aquí a exponer toda la controversia jurídica, extensa y
profunda, en relación a la ejecución hipotecaria, porqué además no es el objeto del
presente procedimiento. Sin embargo sí que debemos hacer colación de una
resolución judicial dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Girona y cuya exposición puede orientarnos en la presente litis. En aquel supuesto
se trataba de enjuiciar sobre la continuación del procedimiento de ejecución
hipotecaria en cuanto a un bien inmueble que ya había sido subastado y
adjudicado a la entidad. El valor de tasación cubría el valor de la deuda y sin
embargo, como la adjudicación había sido a la baja, la entidad bancaria reclamaba
la continuación del procedimiento ejecutivo. En aquel caso la Audiencia Provincial
de Girona por Auto 119/2011 de 16 de septiembre del 2011 nos recordaba
“La decisión que se adopta en esta alzada resulta acorde con la justicia
material del caso. Se olvida a veces que en la interpretación y aplicación de las
leyes los tribunales deben buscar aquella respuesta que, sin contravenirlas, sea
más acorde con una decisión justa que es lo que, en última instancia, la
ciudadanía espera de un "tribunal de justicia". Aquí existen normas y doctrinas
jurisprudenciales ya citadas que no sólo permiten acoger la pretensión de la parte
recurrente sino que llevan a una aplicación integrada de los preceptos del
ordenamiento jurídico que posibilitan tanto que un acreedor vea resarcido su
crédito como que un deudor no deba pagar, sin causa justificada, mayor suma que
la por él debida. Ante las diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales que
se dan en respuesta a lo que constituye el objeto de la presente apelación debe
optarse por una solución que no olvide, pues, la justicia del caso y no conlleve un
beneficio injustificado a favor de aquella parte que interviene en una posición de
fuerza en la firma de un contrato de adhesión.”
Tambien en un supuesto de adjudicación hipotecaria en el que era parte,
casualmente, BBVA, la Audiencia Provincial de Navarra rechazó la continuación de
una ejecución civil por Auto 111/2010 de 7 de diciembre con el siguiente
razonamiento:
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“El articulo 3 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , en su apartado 1 , señala
que las normas se interpretarán según la realidad del tiempo en que han de ser
aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, y ello
nos obliga a hacer la presente reflexión, en el sentido de que, no constituirá un
abuso de derecho, pero moralmente es rechazable que se alegue para intentar
continuar la ejecución la perdida de valor de la finca que servia de garantía al
préstamo, que no se hubiera concedido si no hubiera tenido un valor suficiente
para garantizar el préstamo concedido, que fue fijado por la entidad bancaria ahora
ejecutante...”
Finalmente, no podemos dejar de señalar que la Sentencia de la Sala Civil
del Tribunal Supremo de 9 de mayo del 2013 relativa a las cláusulas suelo de los
contratos hipotecarios ha venido a insistir en la importancia del equilibrio de
prestaciones a efectos de declarar el carácter abusivo de una cláusula contractual.
Se trata en este conjunto de decisiones de la incorporación en el ámbito
bancario, mediante los preceptos contenidos en el Código Civil como principios
generales del derecho, de la idea de justicia y equidad. Todo ello, parece mucho
más necesario y presente en nuestro procedimiento en el que no solo se discute la
buena fe contractual sinó la vigencia de los referidos principios en un contrato
millonario en el que interviene el propio Estado mediante la actuación del FROB.
EL FRAUDE DE LEY Y ABUSO DE DERECHO
La Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid en su
Sentencia 789/2002 de 21 de mayo resumía de esta forma la doctrina y la
institución sobre el fraude de ley y el abuso de derecho:
“La Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 ( RJ 2000,
1787), recordando la de 23 de enero de 1999 ( RJ 1999, 318), con las demás que
la misma recoge, incluida la del Tribunal Constitucional de 6 de abril de 1988
( RTC 1988, 59), nos dice que son requisitos esenciales del fraude de ley: a) que
el acto o actos, cuestionados sean contrarios al fin práctico que la norma
defraudada persigue, y supongan, en consecuencia, su violación efectiva; b) que la
norma en la que el acto pretenda apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida,
expresa y directamente a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal,
bien por ser el referido un medio de vulneración de otras normas, bien por ir
dirigido a perjudicar a otros, y c) manifestación notoria e inequívoca de la
producción de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida como
fundamental, en la regulación de la materia, exigiendo una clara prueba de
haberse obtenido un resultado contrario al querido por el Ordenamiento jurídico,
utilizando deliberadamente una norma para llegar a tal resultado.
20
En resumen, como explica la STS de 28 de septiembre de 2000 ( RJ 2000,
8128) el fraude de ley equivale al empleo de medios para causar daño a otro y
obtener beneficio, sin un enfrentamiento frontal al Derecho, pero valiéndose de
subterfugios aparentemente acomodados a la legalidad, al respetar la letra de la
Ley para buscar cobertura indirecta –como dice la STS de 29 de julio de 1996 ( RJ
1996, 6057) -pero infringiendo el espíritu y verdadero sentido de las normas y su
contenido ético y social, en la procura del logro de un resultado beneficioso.”
Ya hemos dicho que la regulación de la subasta y de la figura de la
adjudicación de entidades en resolución prevista en la Ley 9/2012 no es
excesivamente detallada. Si la legalidad de la actuación impugnada hay que
valorarla desde esa perspectiva formalista parece difícil supervisar y controlar
debidamente esta cuesitón de una forma profunda. Sin embargo, con una visión
algo más amplia, atendiendo a nuestro texto Constitucional, a los mandatos que
del mismo se derivan para los poderes públicos y sobretodo atendiendo a como
estas cuestiones vienen reguladas en el resto del ordenamiento jurídico, se hace
difícil declarar la legalidad de la actuación hoy recurrida.
Ciertamente existe una ley de cobertura, sí, pero esta ley en su propia
exposición de motivos y en sus artículos 3 y 4 cuando plasma los objetivos e
intereses a proteger mediante la ejecución del texto legal señala siempre la
necesaria compatibilización de protección del sistema financiero con protección de
los recursos públicos invertidos, que siempre deben ser los mínimos posibles y
deben tener el carácter extraordinario. La actuación hoy recurrida goza de ley de
cobertura, sí, pero los objetivos de esta ley se ven absolutamente ninguneados con
la decisión del FROB de 21 de julio del 2014 porqué no solo no se minimiza nada
sino que se infringe la obligación de recuperar el apoyo financiero de los poderes
públicos. Y todo ello en un supuesto en el que según la propia nota de prensa
del FROB la entidad liquidad tenía un valor muy superior al de la
adjudicación y en caso de haberse atendido a dicho valor habría podido
recuperarse el dinero público invertido.
Por lo tanto, contravención de lo objetivos de la propia Ley sin ningún tipo
de justificación y además y sobretodo, contravención al principio de equidad que
debe presidir cualquier acto mercantil de las características que aquí se están
enjuiciando. Esto es, y asumiendo los principios de justicia inherentes a las
instituciones de derecho vigente que se han analizado en la presente alegación, no
podemos aceptar que el Estado intervenga en un contrato con prestaciones tan
desiguales. La adjudicataria obtiene unas prestaciones que no son para nada
equivalentes a las prestaciones obtenidas por el vendedor, que además en este
caso por ser el Estado, representa los intereses y el dinero de todos lo ciudadanos.
Una adjudicación como la que recurrimos es evidentemente fraudulenta y
abusiva y sería declarada como tal si la analizáramos como estructura de un
21
negocio entre un ciudadano y una entidad bancaria. Pues de la misma forma
debemos calificarla cuando se analiza en un sentido tan macro y con tantos
recursos públicos de por medio. Actos como el recurrido pueden tener forma legal
pero su análisis profundo, como el aquí apuntado, repugna al derecho y indigna la
propia noción de justicia, con lo que no cabe concluir otra cosa que existe una
apariencia de buen derecho en la presente petición y que procede, en este
momento, acordar la suspensión del acto recurrido.
CUARTO.- LEGITIMACIÓN DE LA CANDIDATURA D'UNITAT POPULAR
(CUP) PARA EL EJERCICIO DE LA PRESENTE ACCIÓN
En relación con la legitimación activa para presentar el presente recurso
ante la sala contencioso-administrativa de la Audiencia Nacional, esta parte
sustenta su plena legitimación ad processum y ad causam. Para sustentar dicha
afirmación, articulamos la siguiente argumentación estructurada en tres bloques:
uno primero que incluye una breve presentación de las variables jurídicas que
intervienen en el asunto de autos; un segundo en que la actora demuestra que
goza de legitimación activa para litigar vía contencioso-administrativa y en el cual
refuta que la forma partido político excluya automáticamente este tipo de
organización de dicha vía litigiosa; y un tercer y último bloque, en que se sustenta
que más allá de las consideraciones anteriores, el asunto de autos resta
impregnado del principio in favor actionis que enlaza con el derecho a la tutela
judicial efectiva (art.24.1 CE).
PRIMER BLOQUE
CIRCUNSTANCIAS JURÍDICAS RELATIVAS AL ASUNTO
Previa
El FROB es la entidad de derecho público con personalidad jurídica propia
que tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de
entidades de crédito. El FROB está regulado por la Ley 9/2012, de 14 de
noviembre, de reestruturación y resolución de entidades de crédito.
El artículo 72.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y
resolución de entidades de crédito, establece que los actos y decisiones del FROB
dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y
resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo
Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
En el documento titulado Informe sobre el procedimiento de venta de
Catalunya Banc, la citada entidad, bajo el epígrafe “Oferta ganadora”, señala que
22
la comisón rectora del FROB, en su sesión de 21 de julio [de 2014], acordó […] la
adjudicación de esta entidad [Catalunya Banc] a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria,
S.A. La oferta realizada por BBVA asciende a 1.187 millones de euros, por el
100% del capital de la citada entidad, que se abonará al llevarse a efecto la
operación de compraventa una vez cumplidas las condiciones suspensivas a las
que se encuentra sometida.
Este acto de resolución (venta) de Catalunya Banc al BVVA nos ubica en el
escenario (de resolución) descrito por el artículo 72.2 de la referida Ley 9/2012 y
como seguidamente veremos dota esta parte de la legitimación “ad processum”.
Dualidad de significado de la legitimación activa en el proceso contenciosoadministrativo: “ad processum” y “ad causam”
Es una evidencia preclara que ha habido un salto conceptual por cuanto a la
legitimidad para litigar por vía contencioso-administrativa entre la ley de jurisdicción
de 1956 y la de 1998. Del interés directo como título legitimador a la fórmula
universal del interés legítimo, más acorde con el objetivo de garantizar la
efectividad de la tutela judicial efectiva, constitucionalmente reconocida (art. 24
CE).
Sentada esta base de ampliación de la legitimidad para litigar ante los actos
de la administración, y lo apuntábamos al principio de la exposición, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia de 20 de junio de
2006, ha fijado que el concepto de legitimación encierra un doble significado: la
llamada legitimación ad processum y la legitimación ad causam. Refiriéndose la
primera a la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, de la cual la actora
dispone sin lugar a dudes (como hemos apuntado) y la segunda remitiéndose a la
capacidad para ser parte en un proceso determinado, lo que significa que depende
de la pretensión procesal que ejercite el actor; su vinculación directa con el objeto
de litigio. Es decir, para determinar la concurrencia de la legitimación ad causam es
necesario constatar la interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el
objeto de la pretensión.
En relación con la legitimación ad processum, la jurisprudencia y la doctrina
son unánimes por cuanto a una interpretación amplia y para nada restrictiva. De
manera que en el caso presente, y al albur de lo mencionado relativo al acto (de
resolución) del FROB del 21 de julio de 2014 aparejado al contenido del artículo
72.2 de la Ley 9/2012, es evidente que esta parte goza de dicha legitimación ad
processum, entendida como capacidad jurídica o personalidad para presentar el
presente recurso contencioso-administrativo en la causa relativa a la venta de
Catalunya Banc al BBVA. Ello se desprende de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (STS de 25 de febrero de 2014) que ha establecido sin fisuras que todo
23
persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse
en necesidad de defenderlos, lo cual es título suficiente para otorgarle la
legitimación ad processum.
Al abrigo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los interrogantes (no
por esta parte; por supuesto) podrían surgir a la hora de determinar si la actora
goza de la legitimación ad causam para litigar vía contencioso-administrativa en el
caso presente. Es precisamente en este ámbito donde hay que perfilar con
precisión milimétrica que esta parte sin duda goza de la mencionada legitimación.
La legitimación activa (“ad causam”) en el proceso contenciosoadministrativo y la forma partido político
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (STC de 14 de octubre de 2003 y de
7 de diciembre de 2005, por ejemplo) y del Tribunal Constitucional (STC 65/94)
establece que la legitimación en el proceso contencioso-administrativo implica la
existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la
pretensión deducida en el recurso contencioso-administrativo a un interés en
sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la
disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o
negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto.
En conclusión, y según el Tribunal Supremo, para litigar vía contenciosoadministrativa hay que demostrar una vinculación directa, expresa y terminante
manifestada en la repercusión inmediata sobre la parte actora de la anulación del
objeto del litigio.
Al requisito de la legitimación activa (“ad causum”), que evaluaremos en
posterioridad, hay que sumar la circunstancia que la parte actora en el presente
asunto sea una organización (partido) político. Variable reseñable y con carácter
preventivo señalamos algunos de los argumentos (que refutaremos avanzada
nuestra argumentación) que el Tribunal Supremo ha subrayado para denegar
capacidad litigiosa vía contencioso-administrativa a los partidos políticos. Unas
premisas, huelga decir, que no devienen jurisprudencia mayoritaria del alto
tribunal, como argumentaremos más adelante. Estos son algunos de los
razonamientos:
1. La forma jurídica “partido político” no resulta razón suficiente para reconocer
una legitimación activa general o de simple interés de legalidad, para poder
recurrir en el orden contencioso-administrativo disposiciones de carácter
general;
24
2. El mero interés de legalidad no constituye interés legítimo suficiente para
habilitar el acceso a la jurisdicción;
3. El que los partidos sean el cauce de la participación política, y concurran a la
formación de la voluntad popular, no es suficiente para conferirles
legitimación para la impugnación de cualquier actividad administrativa, si no
se aprecia una conexión específica con un concreto interés, actuación o
funcionamiento del partido.
4. No es suficiente que exista una relación entre la disposición que pretende
impugnarse y los fines de política general que puedan perseguir como
asociaciones de participación política.
SEGUNDO BLOQUE
SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA (“AD CAUSAM”) DE QUE GOZA ESTA
PARTE
Sobre estas dos variables (legitimación activa y forma jurídica partido
político) radica la importancia de demostrar la legitimidad diáfana y clara que nos
ampara para presentar el actual recurso contencioso-administrativo.
Argumentémoslo.
En relación con este requisito, y ya lo apuntábamos anteriormente, la misma
se articula alrededor del principio que exista una relación material entre el sujeto y
el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un
beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un
contenido patrimonial. En el caso de autos, ¿Cómo se plasma dicha relación?
Recordemos que el objeto de autos es el acuerdo de 21 de julio de 2014 de la
comisión rectora del FROB en virtud del cual dicha entidad adjudicó Catalunya
Banc al BBVA por el montante de 1.187 millones.
1. La actividad pública de la CUP contraria al proceso de nacionalización de
entidades financieras (las antiguas cajas) ha sido notoria y manifiesta, lo cual
no hace más que dar fe del programa político de la CUP a las elecciones al
parlamento catalán, en el cual se lee que dicha organización defiende un
modelo socioeconómico socialista y ecológico confrontado al modelo
capitalista, en este sentido, y vinculado al objeto del presente recurso, es
relevante subrayar que en dicho programa la CUP subraya que la CUP
trabajará para establecer los mecanismos que permitan la nacionalización de
la banca y de las entidades intervenidas con dinero público, así como el
establecimiento de medidas legales que permitan encausar y juzgar a los
responsables económicos de la actual situación económica y social. Ello es
25
significativo porque la actora es un partido anticapitalista que persigue anular
un acto administra que supone la privatización de una entidad financiera
originariamente de propiedad social y la socialización de unas pérdidas que
han supuesto para el erario público un gasto de 11.400 millones de euros. Esta
correlación entre actora definida como partido anticapitalista y acto impugnado
como muestra de liberalismo extremo concuerdo con aquello establecido por el
Tribunal Supremo (SSTS de 18 de enero de 2005 y de 16 de diciembre de
2005) que en estas sentencias reconoció la legitimación de un partido político
para presentar un recurso contencioso-administrativo porque según sus
estatutos es y actúa como un partido laico y lo que se impugna es una norma
que regula las Enseñanzas de Religión.
2. Los ahora citados objetivos políticos de la CUP vinculados con la
nacionalización de la banca y de las entidades financieras intervenidas con
dinero público, como es el caso de Catalunya Banc, con una inyección de más
de 12.000 millones de euros, no han quedado en limbo de meras voluntades
programáticas de carácter político, sino que han tenido traslación directa y
patente en la actividad parlamentaria de la CUP vía tres cauces principales:
a. Presentación de una moción al Parlamento de Cataluña en la cual en
el primer punto se instaba al Gobierno catalán a iniciar los trámites para
fusionar la entidad financiera Catalunya Banc con el Institut Català de
Finances (ICF) y Avalis, que se han de convertir en la base a partir de la
cual constituir la banca pública de Catalunya. No sólo esto, sino que el
punto tercero de la moción solicitaba al gobierno catalán que exigiera al
español y al FROB el retorno del dinero depositado en este fondo que
corresponden a la parte proporcional de los impuestos pagados por la
ciutadanía catalana al Estado español, con el fin de utilizarlos para
capitalizar el banco público de Catalunya. La mencionada moción es
consultable en el Boletín Oficial del Parlamento de Catalunya (BOPC)
número 82, de 15 de mayo de 2013, página 28.
b. El segundo cauce a través del cual se manifiesta y plasma la relación
que se da entre la actora y el objeto sobre el que recae el interés (base de
la legitimación ad causam), se manifiesta en la circunstancia que la CUP
compareció como acusación popular en la querella presentada, en
septiembre de 2013, por la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la
Criminalidad organizada contra el expresidente de Catalunya Banc, Sr.
Narcís Serra, el exdirector general, Sr. Adolf Todó, y contra todos los
miembros del Consejo de administración de la citada entidad financiera en
el período que va de enero del 2010 a octubre del 2013. La querella
recayó en el Juzgado de Instrucción núm.30 de Barcelona.
26
c. Por último, y en el ámbito de la actividad en el Parlamento catalán,
muestra también el vínculo e interés de la actora con el objeto del presente
recurso su participación en la Comisión de Investigación sobre las
Posibles Responsabilidades Derivadas de la Actuación y la Gestión de las
Entidades Financieras y la Posible Vulneración de los Derechos de los
Consumidores, creada a raíz de la aprobación, el 9 de enero de 2013, por
la Mesa del Parlamento de Cataluña de la Resolución 2/X de la misma
cámara, por la se creó la mencionada comisión de investigación.
Es claro y evidente el posicionamiento que la actora ha mantenido el
proceso de nacionalización de entidades financieras, y, particularmente, en el caso
de Catalunya Banc, tanto en el ámbito parlamentario como en el social y en los
medios de comunicación. A su vez, y es una verdad palmaria, es patente y
manifiesta la controversia social, política y ahora jurídica que el proceso de
intervención pública de entidades financieras ha generado, y en la cual la parte
actora ha participado activamente, mostrando el rechazo al malbaratamiento de
dinero público en beneficio privado.
Elementos todos ellos que trazan la vinculación estrecha de la actora con el
objeto del recurso. Circunstancia suficiente para alegar la existencia de
legitimación activa de la misma para litigar por la vía contencioso-administrativa.
Pero es que además, y en este sentido, hay un ribete final que fija
definitivamente el vínculo entre esta parte y el asunto de autos: la actora es titular
de una cuenta corriente en Catalunya Banc, domiciliada en la oficina de dicha
entidad sita en la calle Plana de l’Om, 6, de Manresa y con el número 2013-609652-0200318723.
Pero vamos más allá para dar cumplimento pleno a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (apuntada con anterioridad) y que, por ejemplo, en la sentencia
de 29 de noviembre de 1995, fija que el interés legítimo presupone una lesión
jurídica que se identifica, esencialmente, por la existencia de un perjuicio o la
posibilidad de obtener un beneficio –económico, personal, profesional o de carrera,
académico e incluso moral- susceptible de conmover la esfera jurídica recurrente
no sólo directa sino también refleja o indirectamente [subrayado propio]. En el caso
de autos dicha circunstancia es patente, más aún si cabe por la especificidad
propia del objeto de recurso.
El interés de la actora radica en que no se produzca una dilapidación de
dinero público en beneficio de una entidad privada. Recordemos que las
administraciones públicas inyectaron más de 12.000 millones de euros para reflotar
Catalunya Banc, y ahora el ente público FROP acaba de adjudicar dicha entidad
financiera al BBVA por el monto de 1.187 millones de euros. Esta disparidad,
27
digámoslo así; entre lo “pagado” y lo “ingresado”, que supone para el Estado la
pérdida de 11.400 millones de euros, invita a recordar que el artículo 128 establece
que toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad
está subordinada al interés general y, a su vez, el artículo 103.1 advierte que la
Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales […].
De ello se infiere, y ya demostrada la relación especial entre la actora y el
objeto del recurso, que la anulación del acuerdo de 21 de julio de 2014 de la
comisión rectora del FROB por el cual se adjudicó Catalunya Banc al BBVA
reportaría como beneficio un aumento de la dimensión de probabilidad de, primero,
se abra la posibilidad de fiscalizar desde la perspectiva jurídica esa adjudicación y,
segundo, ello ensancharía el grado de probabilidad de que no se dilapidase una
cantidad ingente de dinero público; la friolera de 11.400 millones de euros.
No solo esta consideración valida la defensa de esta parte por cuanto el
aval de legitimación activa con el que cuenta para instar el presente recurso, sino
que la especificidad propia del objeto de autos amplifica y ensancha dicho aval.
Haberlo repetido no excluye volver a recordarlo: el acto objeto del presente recurso
contencioso-administrativo es el acuerdo, del 21 de julio de 2014, de la comisión
rectora del FROB en virtud del cual adjudicó Catalunya Banc al BBVA. Una
decisión tomada unilateralmente por un ente autónomo, el FROB, en qué ni el
gobierno, ni las cámaras legislativas, ni tampoco cualquier otro organismo estatal
intervino. Circunstancia que convierte el recurso contencioso-administrativo en el
canal (casi) exclusivo para discutir la idoneidad y oportunidad de esa adjudicación.
Necesidad que se amplifica exponencialmente cuando nos percatamos que la
jurisdicción contencioso-administrativa se configura con la finalidad constitucional
de que asuma la misión de controlar la legalidad de la actuación administrativa y
garantizar los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frentes a les
extralimitaciones de la Administración.
De manera que el objeto de autos recae sobre una decisión autónoma de la
comisión rectora del FROB sin que la misma haya gozado del aval o aprobación de
cualquier otro órgano del Estado. A lo cual hay que sumar un elemento más de
complejidad: la gestión por parte del FROP de las entidades financieras
intervenidas ha merecido reproches contundentes. El más reciente, el del Tribunal
de Cuentas, máximo órgano fiscalizador del Estado, que en su dictamen núm.
1.029 de abril pasado y titulado “Informe de fiscalización de la legalidad de las
actuaciones del FROB, de los fondos de garantía de depósitos y del Banco de
España relacionadas con la reestructuración bancaria, referida al período 20092012”, el Tribunal de Cuentas recrimina al FROB que “desde de octubre de 2011,
cuando [dicho ente] se incorporó al consejo de administración de Catalunya Caixa,
debió de haber ejercido plenamente los derechos que le atribuía la normativa
específica de reestructuración y de las sociedades de capital y debió haber
28
establecido los instrumentos necesarios para evitar llegar a una situación que
supuso un perjuicio para la gestión ordinaria de la entidad”. Pero no sólo esto, pues
el Tribunal de Cuentas, entre las conclusiones del citado informe, recomienda al
FROB ser más diligente para proteger el dinero del contribuyente y le advierte que
debe extremar la diligencia para asegurar la defensa del interés público.
Una constatación y una recomendación, ambas de alto voltaje, emitidas,
recordémoslo, en abril pasado (tres meses antes del objeto de autos), que
subrayan la necesidad de enjuiciar la adjudicación de Catalunya Banc al BBVA.
Más aún si tenemos en cuenta los preceptos de la Ley 9/2012, de 14 de
noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que en su
artículo 22.3 establece que en su condición de administrador de la entidad, el
FROB tendrá como objetivo promover las soluciones y adoptar las medidas
necesarias para resolver la situación en que se encuentra la entidad y velar por
sus intereses, siempre de conformidad con los objetivos y principios previstos en
los artículos 3 y 4 de esta Ley. De esta manera, el primer precepto establece que
entre los objetivos de los procesos de reestructuración y resolución se encuentra
(art. 3.c) el de asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos,
minimizando los apoyos financieros públicos que, con carácter extraordinario,
pueda ser necesario conceder [subrayado nuestro].
Todo lo argumentado acredita que concurren circunstancias que
demuestran que la actuación contraria a la norma impugnada constituye un
elemento importante en la actuación de la parte actora.
POR CUANTO A LA CIRCUNSTACIA QUE LA ACTORA SEA UN PARTIDO
POLÍTICO
Con carácter previo es oportuno y necesario recordar que los cuatro
criterios reseñados anteriormente fijados por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo a la hora de determinar la legitimación activa de los partidos políticos
para litigar vía contencioso-administrativa no se pueden aplicar de forma
apriorística, mecánica y automática. Antes lo contrario; así lo ha establecido el
propio alto tribunal (SSTS de 12 de noviembre de 2012 y de 14 de marzo de 2011)
cuando ha recordado que el casuismo y la variedad de situaciones que la realidad
jurídica nos puede deparar, exige un análisis puntual y pormenorizado de cada
supuesto enjuiciado, para discriminar e identificar el concreto interés legítimo que
sustenta la legitimación activa del recurso entablado.
Una condición absolutamente fundamental porque rompe y arruina aquel
cuádruple razonamiento del Tribunal Supremo para negar a los partidos políticos la
legitimación activa en los procesos contencioso-administrativos. ¿Por qué?
Porque, y sobre la base de lo hasta ahora argumentado, es evidente que en el
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presente caso (1) no se recurre una disposición de carácter general, antes lo
contrario, para ello nos remitimos a lo apuntado; (2) el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la actora no se construye sobre la base de un mero
interés de legalidad, sino que trasciende dicho objetivo para asentarse en la
pretensión de, como mínimo, congelar la dilapidación millonaria de dinero público;
(3) ya lo hemos argumentado; en el caso que nos ocupa sí que se aprecia una
conexión directa entre la actora y el objeto del recurso; y (4) dicha conexión va más
allá de los fines de política general de la actora.
¿Qué los partidos políticos no pueden litigar vía contencioso-administrativa?
Primero. La exposición de motivos de la Ley jurisdiccional vigente determina, en el
epígrafe IV sobre las partes, que en cuanto a la [legitimación] activa, se han
reducido a sistema todas las normas generales o especiales que pueden
considerarse vigentes y conformes con el criterio elegido. El enunciado de
supuestos da idea, en cualquier caso, de la evolución que ha experimentado el
recurso contencioso-administrativo, hoy en día instrumento útil para una pluralidad
de fines: la defensa del interés personal, la de los intereses colectivos y
cualesquiera otros legítimos, incluidos los de naturaleza política [subrayado
nuestro], mecanismo de control de legalidad de las Administraciones inferiores,
instrumento de defensa de su autonomía, cauce para la defensa de derechos y
libertades encomendados a ciertas instituciones públicas y para la del interés
objetivo de la ley en los supuestos legales de acción popular, entre otros.
Segundo. El mismo Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de diciembre de 2005,
en la cual reconoció a un partido político la legitimación activa para presentar un
recurso contencioso-administrativo, el alto tribunal advierte que nuestro
ordenamiento jurídico no prohíbe que los partidos defiendan ideas sobre ciertos
extremos, y no sobre todo el conjunto de los asuntos públicos. Siendo
indudablemente los partidos políticos personas jurídicas pueden tener como fines
algunos determinados y específicos, y nada obsta para que además de
procurarlos. mediante una confrontación electoral, puedan defenderlos también por
otros medios, siendo uno de ellos la actuación ante los tribunales de Justicia.
Tercero. La sala del contencioso-administrativo ha reconocido en diversas
ocasiones y en función de circunstancias específicas la legitimación de un partido
político para instar un recurso contencioso administrativo. Valga señalar las
siguientes sentencias del alto tribunal: la de 16 de diciembre de 2005; la de 9 de
diciembre de 2008; o la del 23 de julio de 2009.
Por todo lo expresado, es evidente que la forma jurídica partido político no puede
operar como un a priori para deslegitimar automáticamente esas organizaciones
para presentar un recurso contencioso-administrativo.
30
TERCER BLOQUE
EL PRINCIPIO “IN FAVOR ACTIONIS” Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA
Para dar la puntilla a la argumentación desglosada hasta ahora, cabe
recordar que las normas que regulan la legitimación han de interpretarse de modo
que se favorezca el ejercicio de las acciones, por razón del principio in favor
actionis. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 11 de
noviembre de 1991 estableció que la legitimación, en puridad, no constituye
excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad
de la demanda o la validez del proceso pues antes bies, es un requisito de la
fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto.
En sentido parejo, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, ratificado por España por instrumento de 29 de septiembre de 1979,
garantiza el derecho a un proceso justo y equitativo. Dicho convenio constituye
para los órganos judiciales una fuente interpretativa prevalente del derecho a la
tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 10.2 CE, que exige que los
tribunales contencioso-administrativos apliquen las causas de inadmisión
respetando el principio de proporcionalidad entre las limitaciones impuestas al
derecho de acceso a un tribunal para que examine el fondo del recurso y las
consecuencias de su aplicación, según rezan las sentencias del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de 9 de noviembre (Caso Sáez Maeso vs España) y de 7
de junio de 2007 (Caso Salt Hiper, S.L. vs España).
Es decir, el no reconocimiento de la legitimación activa para litigar en vía
contencioso-administrativa es la excepción como se desprende de la sentencia
30/2004, de 4 de marzo, del Tribunal Constitucional, en la que establece que la
tutela judicial efectiva implica obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes
del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo
de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, imponiendo el juez,
para garantizar la aplicación expansiva de este derecho fundamental, una
interpretación razonable y no arbitraria de los presupuesto procesales que no
suponga una aplicación rigorista, excesivamente formal o desproporcionada en
relación con los fines que preserva el proceso, de modo que la declaración de
inadmisión sólo puede fundarse en la concurrencia de un óbice fundado en un
precepto expreso de la ley, que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial
del derecho fundamental, adoptada con observancia de estos fundamentos
hermenéuticos constitucionales.
31
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A modo de cierre, decir:
1. Esta parte goza de legitimación activa para formalizar el presente recurso
contencioso-administrativo porque entre la actora y el objeto de autos existe un
vínculo directo cuya última manifestación es la titularidad de una cuenta
corriente en Catalunya Banc. Un vínculo articulado (1) entre el carácter
anticapitalista de la actora y lo que supone de antítesis a este posicionamiento
político el acuerdo de la comisión rectora del FROB de adjudicación de dicha
entidad financiera al BBVA; y (2) un vínculo fijado también a través de la
actividad política (también parlamentaria) de la actora en relación con la
intervención pública de entidades financieras y, en concreto, el caso de
Catalunya Banc.
2. Las razones que justifican la presentación del recurso contenciosoadministrativo no son generalistas y abstractas, sino precisas y focalizadas en
un caso concreto (adjudicación de Catalunya Banc al BBVA), que supone la
dilapidación de 11.400 millones de dinero público. La reversión del cual
repercute positivamente, directa e indirectamente, sobre la actora.
3. Un caso, el de autos, que ha generado amplísimo debate social pues la
generalizada intervención pública de las antiguas cajas de ahorro ha supuesto
el desembolso de cantidades ingentes de dinero público en un contexto de
honda crisis. En el caso de Catalunya Banc, el Estado ha perdido 11.400
millones de euros tras la adjudicación de la entidad al BBVA por 1.187 millones
de euros a raíz de un acuerdo de la comisión rectora del FROB. Decisión
adoptada por este ente, sin intervención de otro organismo del estado, y cuatro
meses después que el Tribunal de Cuentas advirtiese que la gestión del FROB
en Catalunya Banc fue perjudicial por los intereses de la entidad.
4. Razones todas ellas más que suficientes para reconocer a esta parte la
legitimación activa para presentar este recurso contencioso-administrativo.
QUINTO. - FALTA DE UN INTERÉS PÚBLICO QUE EXIJA LA
EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO. IMPORTANTE PÉRDIDA DE DINERO
PÚBLICO DE EJECUTARSE EL ACTO RECURRIDO
El principio de ejecutividad de los actos administrativos encuentra su
justificación en el principio de eficacia (artículo 103.1 de la Constitución), pero tiene
su limitación en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1
CE), desde el momento en que aquél puede representar un obstáculo serio para la
efectividad real de dicha tutela. Esta es la razón que el Tribunal Constitucional
32
haya advertido que el ejercicio de la autotutela administrativa debe respetar los
derechos fundamentales (STC 22/1984), porque si bien es cierto que la
ejecutividad de los actos administrativos "en términos generales y abstractos "no
puede estimarse incompatible con el artículo 24.1 CE, también es cierto que de
este mismo derecho deriva la potestad para adoptar medidas cautelares y
suspender la ejecución.
Por eso si el interés general no exige la inmediata ejecutividad del acto
administrativo, la prerrogativa de la autotutela carece de justificación y debe ceder
ante el derecho del recurrente a obtener una tutela judicial efectiva.
El Tribunal Supremo, entre otras el Auto del Alto Tribunal de 21 de enero
de 1997 (Ar. 84), ha declarado que
"Cuando las exigencias de ejecución que el interés público presente
sean tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la
suspensión. Por el contrario, cuando aquellas exigencias sean de gran
intensidad sólo perjuicios de muy elevada consideracion podrán determinar
la suspensión. "
En el presente caso se produce una interesante situación al respecto de la
resolución de la cuestión cautelar y es que en la propia nota de prensa por la que
se informa del acto recurrido se explica que en el plan de resolución de la entidad
aprobado en noviembre del 2012 se establecía una obligación de venta antes de
finales del 2016. Así se nos informa que:
“El plan de resolución de Catalunya Banc establece la obligación de las
autoridades españolas de iniciar contactos con potenciales compradores de la
entidad a finales de julio del 2015 como fecha límite, debiendo realizar sus mejores
esfuerzos para concluir la venta no más tarde de finales de 2016.”
Por lo tanto y como mínimo hasta finales de 2016 no debería existir
ningún perjuicio o inconveniente para la suspensión de la acto recurrido a la
vista de las propias manifestaciones del FROB en su nota de premsa que
además derivan, según se informa, de los dictámenes elaborados por
expertos al respecto.
En el presente escrito se ha desarrollado desde diferentes perspectivas en
el razonadísimo apartado de fumus boni iuris la motivación jurídica que lleva a esta
parte a interponer el presente recurso contencioso-administrativo, y sobretodo de
la lectura de la misma no cabe concluir otra cosa que la evidente motivación en
protección de los recursos públicos que guía el ejercicio de esta acción. No
se barajan aquí intereses particulares ni partidistas de mi representada. No
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discutimos aquí si es BBVA, Banco Santander o Lehman Brothers quien debe
adjudicarse la entidad Catalunya Banc SA. Lo que discutimos en este proceso son
las cuentas del Estado y el dinero público invertido en sanear una entidad privada,
primero, y el dinero público recuperado, después en el proceso de adjudicación de
dicha entidad. Discutir y defender la debida utilización de los recursos públicos,
más cuando se trata de millones de euros, no puede ser calificada de otra forma
que no sea precisamente protección del interés público.
Por lo tanto, una vez preguntados sobre si existe algún interés público que
exija la ejecución del acto administrativo impugnado, debemos responder
negativamente y de forma tajante que se trata exactamente de lo contrario. El
interés público que subyace siempre en la debida utilización de los recursos
públicos exije un examen previo a fondo por parte de este Tribunal antes que
pueda materializarse tal pérdida de millones de euros de todos los ciudadanos con
la decisión que se recurre hoy en este expediente.
A nuestro entender y con el debido respeto, la suspensión de la ejecución
no solo es una posibilidad plausible y razonada, es prácticamente un deber ético
en pro de la defensa de los intereses públicos y del dinero de los ciudadanos.
Por todo ello la Sala,
SOLICITO: Que se disponga por esta Sala la medida cautelar de
suspensión de la ejecutividad de la Resolución Acuerdo de la Comisión Rectora
del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 21 de julio de 2014
en el marco del proceso de venta de Catalunya Banc SA de adjudicación de esta
entidad al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA por 1187 millones de euros,
procediendo después según los trámites legalmente previstos y que se
correspondan en derecho.
Madrid, 24 de septiembre del 2014
Ldo. Benet Salellas i Vilar
ICA Girona 2506
Proc. Adolfo Morales Hernández-S
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