Kosiuk (TOF Posadas) Tenencia con fines de comercialización

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SENTENCIA Nº
.- En la ciudad de Resistencia, capital de la Provincia
del Chaco, a los siete días del mes de diciembre del año dos mil doce, se
reúnen los Miembros de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Dra.
ANA VICTORIA ORDER, Dra. GLADIS MIRTHA YUNES Y Dr. NORBERTO
RUBÉN GIMÉNEZ –bajo la Presidencia de la primera de los nombrados–
asistidos por el Sr. Secretario de Cámara, Dr. FRANCISCO RONDÁN, para
dictar los fundamentos de la sentencia respecto de FLAVIA LORENA
KOSIUK, D.N.I. N° 13.345.916, de nacionalidad argentina, nacida el 05 de
febrero de 1960, en Charata, Chaco, con instrucción primaria completa, de
ocupación comerciante, viuda, hija de Jacobo (f) y de Blanca Magdalena
Rodríguez (f), domiciliada en Dean Funes y San Juan, de la localidad de
Charata, Provincia del Chaco; en estos autos caratulados: “KOSIUK, FLAVIA
LORENA S/SUP. INFRACC. LEY 23.737”, EXPTE. N° 1.558 – AÑO 2012, causa en
la que han intervenido el Señor Fiscal General Subrogante Dr. Patricio
Nicolás Sabadini, y los Dres. Juan José Cejas García y José Oscar Gómez, en
representación de la imputada Flavia Lorena Kosiuk.
Sin perjuicio de desarrollarlas “in extenso” al tratar las cuestiones
a resolver, la base del contradictorio -según el Requerimiento de Elevación
a Juicio- versó sobre las circunstancias que, en lo sustancial, se resumen:
A) HECHOS: Conforme requisitoria de elevación a juicio, Las
presentes actuaciones se iniciaron en fecha 25 de febrero de 2010, a partir
de la información recibida por personal de Drogas Peligrosas con asiento
en Charata que daba cuenta que una mujer identificada como Mari, junto
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con su concubino apodado “Chato” Barrera, domiciliados en el Bº Belgrano
de la citada localidad, estarían comercializando cocaína.
Dispuestas tareas investigativas, se informa que la tal Mari se
llama Flavia Lorena Kosiuk y “Chato” sería Víctor Hugo Barrera y viven
en calle Dean Funes y San Juan del Bº Belgrano de la localidad de Charata,
y que Mari tendría una venta de ropas en su domicilio, que utilizaría como
pantalla para la transacción de estupefacientes que le traen de Bs. As.,
haciendo uso de mulas hasta su casa, concretando las ventas por teléfono
celular y fijo, por cantidades superiores a 10 tizas de cocaína.
Continuando con la investigación, la prevención obtiene el dato
que el día 6 de junio de 2011 Mari recibió cocaína, traída por una mujer
llamada Lore y que la enterró en el patio de su casa.
Frente
a
tales
circunstancias
la
prevención,
con
la
correspondiente orden, el día 8 de junio de 2011 la prevención realizó dos
allanamientos: uno en el domicilio de Irma Kosiuk con resultado negativo;
el otro en el domicilio de la tal Mari Kosiuk, donde se logró incautar la
suma de Pesos dos mil seiscientos cuarenta y uno ($2641), cuatro (4)
celulares, y enterrados en el patio de la vivienda: 2.847 gramos de cocaína,
envueltos en bolsas de nylon, distribuidos en un formato rectangular de
561 gramos y tres paquetes conteniendo 50, 80 y 98 cilindros negros con
forma de tiza, cuyos pesos fueron de 502, 803 y 9841 gramos,
respectivamente.
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Como resultado del procedimiento se secuestraron los elementos
habidos y se detuvo a Flavia Lorena Kosiuk.
B) SITUACIÓN LEGAL
B.1) En el transcurso de la instrucción la imputada FLAVIA
LORENA KOSIUK, haciendo uso de su derecho constitucional, se abstuvo de
declarar. (fs. 311/312 y vta. y ampliación de fs. 378/381, con motivo de la
extracción de muestras para pericia y exhibición de los efectos
secuestrados).
Al resolverse "prima facie" la situación procesal de la imputada
(fs. 634/637) la Sra. Juez Federal dictó auto de procesamiento con prisión
preventiva, imputándole el delito previsto y reprimido por el art. 5º, inc.
“c”, de la Ley 23.737 –Tenencia de Estupefacientes con fines de
comercialización, en calidad de autora, resolución que quedó firme y
consentida, luego de que la Excma. Cámara Federal de Apelaciones
declarase mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la defensa
(fs. 668 y vta.).
B.2) Establecida la base fáctica, el Sr. Fiscal Federal, Dr. Carlos
Enrique Sanserri, requirió la elevación a juicio en el presente expediente
por considerar incursa la conducta desplegada por FLAVIA LORENA
KOSIUK en la figura tipificada como “Tenencia de estupefacientes con fines
de comercialización -art. 5° inc. “c”, de la Ley 23.737 (Fs. 700/702).-
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La Sra. Juez Federal de Instrucción a fs. 712 dictó el decreto que
ordenó la clausura de la instrucción y dispuso la elevación de la causa a
juicio.
C) EN DEBATE
La
audiencia
de
debate,
tuvo
su
inicio
en
fecha
28/noviembre/2012, conforme da cuenta el acta de fs. 774/782 y vta.
La imputada FLAVIA LORENA KOSIUK, haciendo uso de su
derecho constitucional se abstuvo inicialmente de prestar declaración
indagatoria, por lo que se incorporó por su lectura el acto rendido en la
instrucción (fs. 311/312 y vta.); y el reconocimiento de los efectos
secuestrados de fs. 378/381.
“A posteriori” la imputada declaró, conforme obra transcripto en
acta de fs. 913/917. En esa oportunidad negó tener conocimiento de lo
secuestrado en su domicilio afirmando que “…por eso es que ese día cuando
fue la policía no dudé en abrir el portón, no tenía nada para esconder (…) Yo en sí
trabajo con la ropa, estaba yendo y viniendo y tengo mi sobrina que me cuida las
nenas”. Sostuvo además que se encontraba “medio” separada de su
marido, que se encontraba de viaje y que había llegado un día antes del
allanamiento, siendo su sobrina la que quedara en la casa al cuidado de sus
hijas. Interrogada por la señora Presidente de Debate acerca de si estaría
insinuando que la droga hallada en su domicilio pudo haber tenido
vinculación con su marido, respondió que “Sí, posiblemente, no tengo idea”.
Sostuvo además que a la época de los hechos “Estaba mucho más gorda,
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tenía como 125 kilos” y tenía “por la gordura, presión alta, colesterol” y que por
eso siempre viajaba acompañada. Explicó también que el dinero incautado
correspondía al pago que le habrían efectuado esa mañana en concepto de
alquiler del local de su propiedad. Que nunca realizó ningún pozo, ya que
no tiene plantas, ni jardín, porque tiene perros. Que la relación con su
hermana Irma Catalina Kosiuk no era buena, ya que la misma tenía
relaciones con su marido, lo que habría provocado problemas y el
alejamiento con este último, aunque seguían compartiendo la casa. Que
ella tiene una pala ancha, pero que no sabe si esa era la misma pala que se
encontró en su casa porque “… yo no tuve oportunidad de salir, yo estuve todo
el tiempo sentada en la mesa, cuando me llaman salgo a la galería y salgo con las
otras chicas que estaban ahí, me dicen esto encontramos acá, y yo estaba en la
galería” Que la relación con su marido era de cuarenta años, que tuvo siete
hijos con él, pero no sabe a qué se dedicaba su marido los últimos tiempos,
y que había tenido problemas judiciales en la provincia de Buenos Aires,
como partícipe secundaria por un problema que tuvo aquél. Sostuvo que
ni a la época de los hechos ni actualmente con su estado físico, tiene
capacidad para agarrar una pala y cavar un pozo. Que el Sr. Soloneski
alquila su local y abona por ello “…Mil pesos. Paga la luz que un tiempo me
cortaron, me paga la luz y ayuda a mis nenas”. Finalmente que cuando su
marido falleció de un paro fulminante hace 2 años y medio, el 27 de abril
de 2010, había llegado a su domicilio en Charata hacía dos días.
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El plexo probatorio quedó integrado con las testimoniales
rendidas -en debate- por el personal de la División Drogas Peligrosas:
EDUARDO ABEL OBEZ, HUGO RENÉ TRULLET, JUAN JOSÉ BOGADO,
HUMBERTO DARÍO FERNÁNDEZ, y NOELA YUDITH BARBISÁN, y de los
testigos civiles: ANA MATILDE KIFFEL, HÉCTOR FERMÍN SOLONESKY, ELISA
EDITH FERNÁNDEZ y HUGO EDUARDO ALEMANDI; la incorporación por su
lectura de la testimonial del personal policial HÉCTOR RAÚL VIVAS,
prestada en sede judicial a fs. 600 y vta.; y la incorporación por su lectura
de las Documentales e Informativas individualizadas en el acta de fs.
774/782 y vta.
D) ALEGATOS
D.1) Durante la discusión final (art. 393 º del C.P.P.N), el Sr.
Fiscal de Juicio, Dr. PATRICIO NICOLÁS SABADINI, sostuvo que los hechos
investigados fueron corroborados por las testimoniales brindadas en el
curso del debate, así como las actas labradas por la Fuerza preventora, el
acta inicial, las tareas investigativas y las denuncias realizadas conforme
art. 34 bis del CPPN.
Afirmó que el oficial Obez recibió la información concreta que
dos días antes había arribado droga y la misma estaría en el patio de la Sra.
Kosiuk, por lo cual solicitó la respectiva orden de allanamiento a la Sra.
Juez Federal de Presidencia Roque Sáenz Peña. Una vez en poder de la
referida orden, el personal policial se dirigió al lugar previamente indicado
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y procedió a realizar las excavaciones que dieron con el material
estupefaciente incautado.
Sostuvo que no le caben dudas en cuanto a que la imputada es
autora
del
delito
de
tenencia
de
estupefacientes
con
fines
de
comercialización, aclarando referirse a un concepto jurídico de tenencia, no
ontológico o fenomenológico, en cuanto a que no requiere un contacto
físico con el bien ilícito, sino que lo determinante es el señorío, ya que ella
se encontraba en su esfera de custodia más íntima. Todo lo cual, expuso,
viene determinado también por las testimoniales rendidas en debate por
los policías, quienes reconocieron que la tierra era de fácil remoción;
principalmente, consideró fundamental el testimonio del Sr. Bogado por
haber realizado en persona las excavaciones. Con esa base, afirmó que la
Sra. Kosiuk escondía el estupefaciente bajo tierra y a medida que tenía
datos concretos de posibles ventas los sacaba, agregando que se
encontraban aptos para comercializar puesto que eran tizas envueltas en el
tipo de papel utilizado cotidianamente para ese modo delictivo.
Posteriormente explicó que en este tipo de delitos, delitos de
peligro, a diferencia de los delitos de lesión, no existe lesión a un bien
jurídico sino una puesta en peligro, en este caso, la salud pública.
En relación al aspecto subjetivo, sostuvo que al tratarse de un
delito de resultado cortado, requiere una ultraintención, en este caso, de
colocar el material estupefaciente en el mercado ilegal.
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En cuanto a su participación, entendió que la misma lo hizo en
calidad de autora; que por tratarse de una conducta que el estado no
fomenta sino reprime, la misma es antijurídica y que también es culpable,
por haber tenido la posibilidad de acatar la norma e incluso, consultar un
abogado, demostrando ello un considerable ámbito de autodeterminación.
En referencia a la cuantificación de la pena, teniendo en cuenta
los parámetros del art. 41 CP, la naturaleza de la acción, la clase de droga,
su potencialidad dañosa para la salud pública, así como el comportamiento
posterior de la imputada, que no ofreció resistencia a la fuerza pública, su
edad y el nivel de instrucción alcanzado en relación a las dificultades para
insertarse al mercado laboral; solicitó la pena de 7 años de prisión.
A continuación explicó que, alternativamente, el delito de
almacenamiento, también previsto por el art. 5 inc. “c” de la Ley 23.737,
sólo requiere que la imputada conozca la calidad de la droga y el elemento
cuantitativo, no exigiendo ningún tipo de ultra finalidad.
Por último, el Sr. Fiscal General concluyó sus alegatos acusando a
la imputada Flavia Lorena Kosiuk como autora penalmente responsable
del delito de Tenencia de Estupefacientes con fines de comercialización
(art. 5 inc. “c” Ley 23.737), solicitó la pena de 7 años de prisión; y
alternativamente por el delito de Almacenamiento de Estupefacientes (art.
5 inc. “c” Ley 23.737) solicitando la misma pena.
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Requirió, asimismo, se remita al Juzgado Federal de Presidencia
Roque Sáenz Peña, testimonio de las actas y de la sentencia para continuar
la investigación respecto de Diego Ayunta e Irma Catalina Kosiuk.
D.1) A su turno, el Dr. Juan José Cejas García sostuvo que,
siguiendo un razonamiento lógico, los hechos se habrían iniciado a raíz de
información que habría llegado a los oídos de la policía en base a un
informe de comisión del oficial Humberto Fernández, quien informa al
Comisario Gómez (fs. 278) que el día 2 de junio recibe la información que el
16 de mayo previo una ciudadana apodada “Lore” habría arribado a
Charata y traería estupefaciente y que el mismo podría estar enterrado en
el patio de la casa de la Sra. Kosiuk.
Le llama la atención que a fs. 279, con fecha 8 de junio, el Oficial
Fernández exprese el mismo contenido pero refiriendo haber recibido la
información el día 6 de junio. En base a esta declaración, expresa, Obez
solicita al magistrado de Pcia. Roque Sáenz Peña la orden de allanamiento
respectiva. Manifestó que cuando a Obez la defensa le preguntó desde
cuándo tenía conocimiento de la supuesta introducción de elementos
estupefacientes, dijo que había llegado a su conocimiento 2 días después
del acta y que si esto fue así, no se explica por qué basó su requerimiento
de pedido a la Sra. Juez con fecha 8 de junio cuando la droga podría haber
sido ocultada.
Por otra parte, entendió, consta en acta que Fernández y Vivas
fueron las personas que realizaron la excavación en el domicilio de Kosiuk,
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sin obviar que no tuvieron control sobre una prueba tan importante como
la pala, que sobre la misma no se practicó pericia alguna y tampoco se sabe
si estaba en el lugar o fue traída por la policía. Ahora bien, afirmó que el
testigo Vivas, de acuerdo con su declaración en sede judicial, habría
expresado que estuvo durante todo el procedimiento en el comedor,
colaborando con la Sra. Barbisán en la custodia de la Sra. Kosiuk y sus hijas
menores, por lo que no sería posible que hubiese estado cavando como dijo
Fernández en debate.
Posteriormente, sostuvo que otro testigo, Alemandi Hugo, dijo
que ellos estaban realizando la pesquisa necesaria en las dependencias
internas de la casa, cuando fueron llamados al fondo, y que cuando él llega
ya encuentra que había dos paquetes sobre una mesa, con lo cual, en
ningún momento vio que los paquetes hayan sido extraídos del pozo.
Asimismo, el testigo habría afirmado que dentro de los secuestros vio una
bolsa con una identificación de un comercio oriundo de Santiago del
Estero, y que sin embargo, en debate dicho envoltorio no pudo ser hallado.
En cuanto al testimonio del Sr. Bogado Juan, entendió que habría
manifestado que todos participaron de la excavación del pozo, siendo ello
otra incongruencia respecto a los demás testimonios; además, habría
expresado que el estupefaciente estaba a 80 cm de profundidad y era de
fácil excavación, cuando en realidad, por conocer personalmente el Sr.
Defensor la contextura de la zona, podría asegurar que “ni el mejor topo o
minero va a realizar una excavación en ese lugar”.
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Sostuvo que para que haya comercialización se requiere dolo y
para ello es indispensable el conocimiento efectivo del autor.
Además, destacó que no existe elemento objetivo alguno en la
causa, ni siquiera un simple indicio, que acredite y compruebe un nexo de
causalidad entre los elementos hallados en el fondo del domicilio de la
imputada y la actividad por ella desarrollada, como ser compra, venta o
difusión de estupefacientes, así como tampoco se secuestró ninguna
balanza, elementos de corte, vidrios, lista de teléfonos, fluorescente, etc. La
imputada, solamente se habría limitado a vender ropa.
En este sentido, insistió en que debe haber un nexo de causalidad
y conocimiento que vincule el poder de dominio y disposición que debe
estar acreditado, y no basado en la suposición. Por tanto, entendió,
tampoco sería conducente el almacenamiento imputado subsidiariamente
por el Sr. Fiscal General, por no existir elementos concomitantes
vinculantes ni pruebas acreditantes.
Finalmente, citó jurisprudencia en su apoyo.
A su turno, continuando con el alegato a favor de la imputada, el
Dr. José Oscar Gómez sostuvo que, en el curso de la investigación, no se
habría clarificado nada de lo que se entiende como ilicitud de la conducta.
Afirmó que su defendida pesaba al momento del hecho 122
kilogramos y padecía una afección cardíaca con lo cual le habría sido
imposible cavar un pozo de 80 centímetros. Por otra parte, entiende que la
fuerza prevencional habría actuado desordenadamente, por ejemplo, al
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utilizar la pala sin guantes y borrar de esa manera las huellas dactilares
que podrían haberse extraído mediante pericia respectiva. Por todo ello,
afirmó que la prueba no tendría lo requerido por el derecho penal para la
determinación de una plataforma fáctica sólida donde se identifique una condena
indestructible.
Con esta base, sostuvo que lo único acreditado en autos es el
hallazgo de la droga en el patio de la imputada, mas esto no podría de
manera alguna probar la finalidad de comercialización que exige la norma.
Tampoco habría podido ser acreditado quién traía la droga, para quién la
traía, o quién la habría enterrado.
Por ello, solicitó la absolución de culpa y cargo de su defendida
por el delito de Tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
En cuanto a la acusación por almacenamiento de estupefacientes,
manifestó que su defendida no sabía de la existencia de la droga, por haber
arribado de Buenos Aires la noche anterior, por lo cual mal podría hacerse
cargo del estupefaciente enterrado. En ese sentido, subsidiariamente,
solicitó la aplicación del art. 14 primer párrafo de la Ley 23.737, Tenencia
simple de estupefacientes, y atento el tiempo que la imputada lleva en
prisión preventiva, se la condene a la pena mínima y se la tenga por
compurgada la pena.
En ejercicio de su derecho a réplica, el Sr. Fiscal General alegó
que, al tratarse de un delito de resultado cortado, lo que se exige es una
ultra intención de comercialización, pero no la comercialización misma,
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por lo que el hecho de que no se haya probado la compra o venta de
estupefacientes, o no se haya secuestrado una balanza, no obsta la
conformación de la figura delictiva. Más aún, teniendo en cuenta que para
este tipo de droga, que ya se encontraba fraccionada y lista para entrar al
mercado, no se requeriría balanza alguna.
Respecto a la declaración testimonial brindada en debate por el
Sr. Alemandi, explicó que si bien el testigo manifestó haber llegado al patio
cuando dos bolsas ya se encontraban fuera del pozo y sobre una mesa, él
mismo le preguntó si la fuerza policial seguía extrayendo bolsas del pozo,
a lo que el testigo contestó afirmativamente; y con respecto a la supuesta
bolsa perteneciente a un comercio de Santiago del Estero, expresó que tal
afirmación resulta irrelevante puesto que el testigo reconoció el material
estupefaciente al serle exhibido en debate.
Finalmente, en relación al encuadramiento que hace el Dr.
Gómez de la conducta de su defendida en la figura de Tenencia simple de
estupefacientes, afirmó que si el defensor acepta el dolo de tenencia,
acepta, implícitamente, también el del almacenamiento.
Hasta aquí, en lo sustancial, las actividades concretadas por el
Ministerio Público Fiscal y la Defensa.
FLAVIA LORENA KOSIUK es la misma persona que fuera traída a
juicio y sobre la que se dictó oportunamente el veredicto que glosa a fs.
783/784 y vta.
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Luego del proceso de deliberación, previsto en el art. 396° del C.
P. P. N. el Tribunal estableció para resolver este caso, el planteamiento de
las siguientes cuestiones:
PRIMERA: ¿Se encuentra acreditada la existencia del hecho
delictuoso?
SEGUNDA: ¿Cuál fue la participación de la imputada y qué
calificación legal corresponde a su conducta?;
TERCERA: En su caso: ¿Qué sanción corresponde aplicar?;
CUARTA: Otras cuestiones
A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. ORDER DIJO:
MATERIALIDAD
La actividad probatoria producida en debate me permite tener
por acreditado en el “sub-examen” las siguientes circunstancias:
Las presentes actuaciones tuvieron su inicio en fecha 25 de
febrero de 2010, en el marco de la investigación que llevaba adelante la
División Operaciones Drogas Interior Charata, con intervención del
Juzgado Federal de Presidencia Roque Sáenz Peña, con relación a Hugo
Barrera alias “Chato” o “Cabeza” domiciliado en la intersección de calles
San Juan y Dean Funes, su concubina, una tal Mari Kosiuk, la hermana de
ésta, Irma Catalina Kosiuk, domiciliada en Pasaje Gorriti del Barrio
Belgrano, entre otras personas, todos de la mencionada localidad (Conf. fs
1/2 del expediente N° 79/10 a la cabeza de autos, incorporado por lectura
al Debate).
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El comisario Eduardo Abel Obez, preventor de las actuaciones,
interrogado por el Tribunal, explicó que las mismas tuvieron inicio en
virtud de “…comentarios que nos llegó de personas residentes en Charata, en
forma verbal de distintos vecinos, sobre todo del Barrio Norte y San Juan….” (De
su declaración en Debate).
Profundizadas las investigaciones se pudo conocer que “Chato”
Barrera sería Víctor Hugo Barrera y su concubina sería Flavia Lorena
Kosiuk, alias “Mari” quienes venderían en su domicilio cocaína y
distribuirían a otros ciudadanos, también investigados.
En ese contexto, el 23 de julio de 2010 la prevención solicitó la
intervención telefónica de la línea telefónica celular N° 03731-15588296 que
sería utilizada por “Mari” Kosiuk, informando a la Jueza instructora que si
bien se realizaron diversos procedimientos con relación a los demás
investigados, nada surgía respecto de los principales investigados, pero
contaban con el dato de que la tal “ Mari” Kosiuk continuaría el comercio
ilegal de su fallecido esposo Barrera (informe del Comisario Abel Obez a fs.
18 incorporado por lectura al Debate).
En el mes de abril del año 2010 se había producido el deceso de
Víctor Hugo Barrera, por paro cardiorrespiratorio no traumático, en la
ciudad de Charata, circunstancia ésta corroborada por la propia imputada
y por el preventor de las actuaciones, Comisario Obez (Conf. Sus
declaraciones en Debate e informe de fs. 262/265 incorporado por su
lectura al Debate.)
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En fecha 22 de abril de 2011 la prevención organizó actuaciones
complementarias del expediente 79/10, en las que resume toda la actividad
desplegada desde el año 2008, de investigación de esta posible
organización delictiva dedicada a la comercialización de sustancias
estupefacientes, con sucesivas intervenciones telefónicas, la que derivó en
distintos procedimientos, algunos con resultado negativo, mientras que
otros culminaron con el secuestro de estupefacientes y la detención de sus
portadores. Y que si bien no se habrían producido novedades de interés a
partir de la observación judicial del abonado que sería utilizado por Flavia
Lorena Kosiuk, podría suponerse que a raíz de uno de los procedimientos
efectuados, sus actividades habrían cesado o aparentemente habría elegido
otras formas de disimularlas. (Informe del Comisario Obez a fs. 262/265
incorporada por lectura al Debate).
Comisionado personal con fines de continuar la investigación, el
24 de mayo de 2011 se pudo saber que Flavia Lorena Kosiuk, continuaría
con la venta de sustancias estupefacientes que serían fabricadas en la
provincia de Buenos Aires y traídas hasta su domicilio por mulas. (Informe
del Cabo Humberto Darío Fernández a fs. 266 incorporado por su lectura a
Debate).
El 02 de junio de 2011 personal abocado a las tareas de pesquisa,
obtuvo el dato de una tal “Lore” que sería oriunda de la provincia de
Buenos Aires, quien sería la encargada de traer la droga al domicilio de
Flavia Lorena Kosiuk. Que esta última enterraría el estupefaciente bajo
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tierra, en los fondos del terreno y sería la encargada de vender en la ciudad
de Charata, en su domicilio, en cantidades superiores a diez tizas de
cocaína, por teléfono fijo o celular. (Informe del Cabo Humberto Darío
Fernández a fs. 278 incorporado por su lectura a Debate).
Finalmente, el 08 de junio de 2011, recabando información,
personal comisionado pudo conocer que dos días atrás la imputada habría
recibido cocaína traída por la “Lore” y que el estupefaciente estaría
enterrado en la parte posterior de su inmueble, al costado de una planta de
pino, y que únicamente sacaría lo que comercializaría, existiendo también
la probabilidad de que estuviera en el domicilio de su hermana, Irma
Catalina Kosiuk.
Frente a tales circunstancias, y advertida la necesidad de actuar
con la mayor celeridad posible para no comprometer el éxito de la
investigación,
la
prevención
solicitó
las
respectivas
órdenes
de
allanamiento de los citados domicilios, las que fueron libradas por la Sra.
Juez Federal interviniente, de la ciudad de Presidencia Roque Sáenz Peña.
(Resolución de fs. 245/248 y vta. y órdenes de fs. 249 y 250).
Ese mismo día 08 de junio de 2011, a las 22.00 horas y de
manera simultánea la prevención llevó adelante los procedimientos
ordenados, con la colaboración de personal de la Comisaría de Charata y
de la División Operaciones Drogas Interior Villa Ángela.
El resultado fue negativo en la vivienda de Irma Catalina Kosiuk
(Conf. Acta de fs. 289/290 incorporada por lectura a Debate).
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Por su parte, en el domicilio sito en calle San Juan y Dean Funes,
encontrándose presentes los dos testigos hábiles convocados por la
prevención: Hugo Eduardo Alemandi y Ana Matilde Kiffel, fueron
recibidos por la imputada Flavia Lorena Kosiuk, a quien dieron lectura de
la orden judicial, y yendo incluso más allá de lo ordenado, atendiendo a
sus requerimientos, se citó en calidad de testigos a dos vecinos que ella
indicó: Héctor Fermín Solonesky y Elisa Edith Fernández. En este sentido
el comisario Obez explicó que “…requerimos dos testigos más a reclamo de la
propietaria, ella lo solicitó y consideramos un derecho atendible, para nosotros
bastaban dos…” (De su declaración en Debate).
Como primera medida, en palabras del Oficial Juan José Bogado,
en Debate: “…se solicitó a la señora si tenía intención de mostrar si tenía joyas,
dinero o armas, dijo que no, pero sí que tenía dinero…” por lo que la imputada
entregó la suma de Pesos dos mil seiscientos cuarenta y uno, en billetes de
distinta denominación, que se secuestraron. (Acta de fs. 291/293 y
declaración del oficial Bogado en Debate)
Todos los testigos civiles en debate, fueron contestes en cuanto a
que el procedimiento se inició por el interior de la vivienda “… Éramos
cuatro, dos de la policía y dos de la casa, así que nos cruzamos, a mí y al Sr.
Alemandi nos tocó adentro de la casa, con dos policías: Trullet y otro; las mujeres
quedaron en la parte de la cocina y saliendo para afuera, a la galería; la casa tiene
una cocina comedor y otro comedor intermedio que es sala, ahí nos dirigimos
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nosotros y a las habitaciones…” (Testigo civil Héctor Fermín Solonesky en
Debate).
Quedó también probado en Debate que del interior del domicilio
sólo fue habido dinero y cuatro celulares a la postre secuestrados.
Por último, personal encargado de la requisa se dirigió con los
testigos civiles Ana Matilde Kiffel y Elisa Edith Fernández a la zona de la
galería y el patio. En este punto resultó esclarecedor el testimonio en
debate de la testigo de la prevención: Kiffel, quien afirmó sin hesitaciones
haber presenciado el momento en que personal policial inició la excavación
en el patio de atrás.
Por su parte el Comisario Obez, explicó que casi toda la
superficie del terreno está cubierta con cemento, siendo de dos o tres
metros aproximadamente la parte de tierra, y que por eso concentraron la
actividad allí, haciendo una excavación bastante amplia, de 50 centímetros
de profundidad.
Y que si bien se dirigieron a una zona en la que se encontraba
removida la tierra, ese no fue el único indicio para la ubicación porque
“…por la investigación previa nos habían llegado comentarios que el ocultamiento
del estupefaciente se realizaba de esa manera…” (Obez en Debate).
Los policías intervinientes, con excepción de la mujer, ayudaron
turnándose en la excavación, utilizando una pala que se encontraba en el
domicilio, extrayendo en primer término una bolsa plástica verde que
contenía un formato rectangular con sustancia blanquecina en su interior y
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que fuera descrito de manera clarificadora por la testigo de actuación como
“….un paquetito así como un jabón, era blanco, yo pensé que era jabón…” (Ana
Matilde Kiffel en Debate).
Luego continuaron la excavación y hallaron tres envoltorios más,
conteniendo 50, 80 y 98 cilindros de color negro con forma de tiza
conteniendo en su interior sustancia blanquecina, los que la testigo Kiffel
describió como “pilitas”. (Acta de fs. 291/293 incorporada al Debate por
lectura y testigos Obez, Trullet, Bogado, Fernández, Kiffel y Alemandi en
Debate).
Los testigos de la prevención Obez, Trullet, Fernández y Bogado,
fueron contestes y concordantes en cuanto a que la tierra donde se produjo
el hallazgo estaba removida, a lo que los testigos de actuación convocados
por la policía: Alemandi y Kiffel agregaron que estaba húmeda, en
términos de esta última: “estaba floja y regada…” (Obez, Trullet, Fernández,
Bogado, Alemandi y Kiffel en Debate).
El Oficial Bogado, recordó que todo el personal policial, entre los
que se incluía, menos la mujer, participaron de la excavación, utilizando la
única pala que encontraron en el lugar, donde uno cavaba y “otro personal
se ayudaba con las manos sacando tierra para facilitar al otro que estaba con la
pala”; explicó también que la tarea llevó menos tiempo y esfuerzo donde
se encontraron las bolsas, ya que la tierra estaba removida, pero que
decidieron seguir excavando y en las otras zonas estaba más compacta, por
lo que el esfuerzo fue mayor. (De su declaración en debate)
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Sólo los testigos traídos a requerimiento de la imputada, Elisa
Edith Fernández y Héctor Fermín Solonesky
–pareja vinculada con la
imputada por una relación de vecindad de años y luego de locación
comercial, admitida por los tres en el juicio- dijeron no haber visto el
momento en que el estupefaciente fue extraído del suelo, no obstante la
testigo Kiffel fue contundente al ser interrogada por la Defensa, al afirmar
que cuando llegó al lugar el pozo no estaba excavado, sino que ella estaba
ahí y vio cuando sacaron los paquetes, mientras que Alemandi recordó que
“…eran dos testigos en la casa y creo que había dos afuera, cuando estábamos en la
zona de la cocina escuché que dijeron “encontramos”, fuimos y habían encontrado
dos paquetes en la zona y estaban trabajando, excavando, y sacaron otro paquete
más…” Dejó en claro además, que las dos testigos mujeres ya estaban ahí
cuando ellos llegaron con el otro testigo. (Kiffel y Alemandi en Debate).
El hallazgo de la sustancia estupefaciente quedó demostrado de
modo incontrovertible, al punto que ni siquiera fue cuestionado por la
propia defensa.
En oportunidad de serle exhibido en debate el material incautado
al testigo Alemandi, este recordó haber visto una bolsa con propaganda de
la provincia de Santiago del Estero, la que si bien no logró ubicarse –
quizás producto de la manipulación a que fuera sometido el secuestro
como consecuencia de su apertura, exhibición y extracción de muestras
para pericia durante la instrucción- quedó plasmada su existencia en el
acta de allanamiento respectiva, en la que se hizo referencia a una bolsa
22
plástica con la inscripción COOP SERVIMAX, con indicación del domicilio
comercial situado en la citada provincia (Alemandi en Debate y Acta de fs.
291/293 incorporada por su lectura).
Por último, el Oficial Bogado invitó a los testigos a elegir al azar
dos de las tizas halladas, de las que se extrajo una pequeña porción para
ser sometida a prueba de campo con químicos apropiados, al igual que del
formato rectangular, arrojando en todos los casos resultado positivo a
cocaína, culminando el procedimiento con el pesaje del estupefaciente, en
un peso de 561 gramos el formato tipo pan, y 502, 803 y 981 gramos
respectivamente, los 50, 80 y 98 cilindros hallados, totalizando un peso de
dos kilos ochocientos cuarenta y siete gramos (2,847 kg) (Acta de fs.
291/293 incorporada por lectura al Debate).
Flavia Lorena Kosiuk fue detenida y los elementos incautados,
los que oportunamente fueron exhibidos a los testigos –y reconocidos por
éstos- en debate.
Finalmente, cabe destacar que conforme los datos obtenidos de la
pericial química realizada en autos respecto de la sustancia estupefaciente
que da cuenta el acta de fs. 291/293 se determinó que se trataba de
clorhidrato de cocaína, con un peso total de 2.815,31 gramos, con la
posibilidad de obtener 12.348 dosis umbrales.
(cfr. Pericia de fs. 642
bis/648, incorporada al debate por su lectura).
En fin, las probanzas reseñadas párrafos arriba, analizadas a la
luz de la sana crítica racional, la psicología y la experiencia común
23
Poder Judicial de la Nación
conforman un cuadro de convicción suficiente para tener por acreditado el
devenir histórico de los hechos traídos a juicio y establecer la relación de la
imputada Flavia Lorena Kosiuk con el material incautado en el
procedimiento concretado en su domicilio sito en calle San Juan y Dean
Funes, de la localidad de Charata, provincia del Chaco, el día 08 de junio
de 2011 a las 22.00 horas, conforme da cuenta el Acta de fs. 291/293.
A LA MISMA CUESTIÓN LA DRA. YUNES DIJO: Adhiero a las
consideraciones vertidas por la Colega del Primer Voto en punto a la
materialidad. Y ASÍ VOTO.
A LA MISMA CUESTIÓN EL DR. GIMÉNEZ DIJO: Adhiero a las
consideraciones vertidas por la Colega del Primer Voto en punto a la
materialidad. Y ASÍ VOTO.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN, LA DRA. ORDER DIJO:
Conformada la plataforma fáctica, debo avanzar ahora en orden
a la participación que le cupo a la encartada en los hechos, a fin de
determinar si resulta pasible de un reproche penal; en su caso, conforme
cuál calificación, y finalmente si alguna causal de justificación,
inculpabilidad o excusa absolutoria le quitara dicha responsabilidad penal
en la acción antijurídica atribuida.
El análisis subsiguiente se hará a partir de la acusación efectuada
por el Sr. Fiscal General en debate, y las argumentaciones de la defensa, las
que han sido reseñadas en el punto D) Alegatos.
A. AUTORÍA
24
Si bien la descripción efectuada en la reconstrucción histórica de
los hechos, permite – ab initio- obtener certeras conclusiones, avanzando
en el análisis me encuentro en condiciones de afirmar, coincidiendo con la
acusación fiscal, que puede atribuirse responsabilidad penal a Flavia
Lorena Kosiuk en calidad de autora, lo cual surge de contundentes
elementos fácticos y probatorios que se analizarán a continuación,
conforme las reglas de la sana crítica racional, o sea la lógica, la psicología,
la experiencia común y el modo en el que normalmente se desarrollan las
cosas.
En efecto, ya desde el inicio de una investigación que transcurrió
con altibajos e intermitencias desde el año 2008, la prevención contaba con
la noticia criminis de una tal “Mari” Kosiuk, a la postre identificada como
Flavia Lorena Kosiuk –entre otras personas- quien se dedicaría a
comercializar estupefacientes, logrando incluso averiguar con certera
precisión –conforme quedó acreditado luego- que tenía como modalidad
su ocultamiento bajo tierra.
La veracidad de este último dato, que motivara a la magistrada
interviniente a hacer lugar a la solicitud efectuada por parte de la
prevención para el allanamiento del domicilio de la imputada, quedó
contundentemente corroborada con el posterior hallazgo, sumado a la
acreditación concordante de los testigos en Debate, respecto del estado en
que se encontraba la zona del patio de la vivienda donde se produjo el
25
Poder Judicial de la Nación
hallazgo: con tierra removida y húmeda, es decir como acondicionada para
su uso frecuente y “a la carta”.
Si consideramos el hecho de que se trataba de una vivienda
cerrada - ella abrió el portón con llave, lo dice el acta ratificada por los
intervinientes- con un patio pequeño en el que la porción de tierra era de
dos o tres metros, con “galería, piso, contrapiso, techo, parilla y detrás un
pequeño jardín” (Bogado en Debate) cuya superficie estaba húmeda, como
regada, en la que únicamente vivía la imputada con su dos hijas menores,
es claro que no podía desconocer la existencia del pozo.
Más aún, concluyo era ella quien tenía su cargo, por sí o por
terceros, el mantenimiento del estado en que se encontraba la casa tanto en
su interior como en el exterior, por caso regando la tierra para mantenerla
acondicionada a los fines que luego quedaron evidenciados con el hallazgo
de la prevención.
No es un dato menor la existencia de una pala en el escenario
descripto, en este punto todos los testigos fueron contestes en cuanto a que
había una sola; incluso la propia imputada reconoce tener una pala, que
describe como “ancha”, aun cuando afirma no haber visto la que usaron
en aquella oportunidad.
Estas circunstancias, en el contexto ya reseñado en la
materialidad, se constituye como un elemento objetivo que me permite
afirmar que puede atribuirse a Flavia Lorena Kosiuk el estupefaciente
habido dentro del pozo ubicado en el patio de la casa y que ella tenía el
26
señorío absoluto sobre todas sus dependencias, con poder de disposición
directo y efectivo sobre el material incautado.
Hasta aquí resulta incontrovertible el reproche que se formula a
la imputada en calidad de autora.
Si bien no es obligatorio considerar, y en su caso refutar todas las
argumentaciones de las partes, resulta evidente que descarto la esforzada
defensa de la imputada por inconsistente y sin sustento alguno en pruebas
colectadas en la causa.
Por caso, no puedo atribuirle relevancia a la pretendida ajenidad
respecto de la excavación del pozo en el patio de su casa, porque no la
tiene; resulta indiferente quién cavó el pozo ya que en la causa no se le
imputa a Kosiuk su concreción, a ella se le imputa la tenencia –dentro de
un ámbito de disposición y bajo su exclusivo dominio- de 2,847 gramos de
cocaína adentro de bolsas ubicadas en el pozo cavado en el fondo de su
domicilio, sin que importe si fue ella quién lo cavó, o lo hizo alguien a su
cargo o por indicación suya.
Como tampoco corresponde, ni es dable exigirle a la autoridad
instructoria, que la investigación pudiera desentrañar tamaño detalle,
como es la determinación de quién hizo el pozo donde estaba la droga.
Lo cierto, lo relevante, lo que realmente interesa a los fines de la
imputación delictiva y determinación de la responsabilidad penal, es esto
último: que la droga estaba en el domicilio de Flavia Lorena Kosiuk, bajo
su señorío exclusivo, fraccionada y lista para su comercialización.
27
Poder Judicial de la Nación
Descarto también el argumento defensista que pretende ubicar a
la imputada fuera de la ciudad los días previos al allanamiento, en viaje de
compras por la ciudad de Buenos Aires, de la que habría regresado un día
antes.
Y no sólo porque no se hubiera acreditado en modo alguno el
supuesto viaje, sino porque el argumento pierde toda relevancia al ser
confrontado con un hecho concreto de la realidad: ese día, 08 de junio de
2011, fecha del hallazgo del estupefaciente, la señora Kosiuk estaba en su
domicilio.
Por idénticos motivos, entiendo que resulta absurdo pretender –
como quiso sugerirlo la imputada- poner los más de dos kilos ochocientos
gramos de cocaína en cabeza de su esposo, fallecido un año y medio antes
del procedimiento.
Con relación a las supuestas contradicciones que habría marcado
la defensa, son menores, carentes de relevancia, en el contexto de la
declaración global de todos y cada uno de los testigos en debate; por lo que
concluyo que el plexo probatorio así conformado, la entidad de las pruebas
de cargo, que en momento alguno fue conmovida,
y resulta tan
contundente que incluso la propia defensa de la imputada reconoce que no
son “tan necios para negar el procedimiento”,
otorgándome la certeza
necesaria para tener por acreditada su participación en el hecho que se le
imputa, en calidad de autora, a título de dolo directo.
28
Obtengo la prueba del elemento subjetivo, a través de indicios,
cuyo valor nutre y permite consolidar el plexo probatorio: “Si hay un sector
del mapa probatorio que lleva al operador jurídico (juez, jurado, árbitro, abogado) a
trabajar en un frente de conjunto, en una red que interactuante, anuda y teja, es el
de los “indicios”: dispersos, acaso débiles e insuficientes si son tratados en
solitario, pero que multiplican e interactúan en la recíproca articulación, el valor
de la convicción de las evidencias”.1
De modo que, en palabras de Cafferata Nores2 puedo construir
el “silogismo indiciario”, con hechos de la causa- reiteradamente reseñados
“supra”- que constituyen un conjunto de indicios contingentes,
permiten
mediante
una
operación
lógica
–critica,
que
basada
fundamentalmente en las reglas generales de la experiencia, concluir que la
conducta que se atribuye a Flavia Lorena Kosiuk es a título de dolo directo.
Los elementos fácticos en tanto prueba directa que nos
permitirán inferir las pruebas indiciarias ya referenciadas anteriormente
pueden sintetizarse de la siguiente manera: la señora Kosiuk habitaba la
vivienda en cuestión con sus hijos menores; se trataba de un predio
cerrado con llave, en el cual no se constató el ingreso de terceros; tenía en
el patio, en un pequeño sector, un pozo ya cavado, con tierra removida y
mojada; una pala que permitía trabajar esa tierra; y en ese lugar fue habido
el estupefaciente fraccionado en un pan y 228 “tizas”.
1
MORELLO, Augusto, “El peso de los indicios y la valoración de la prueba de presunciones...”,
Suplemento de Jurisprudencia Penal, L. L., 23/02/98).
2
Aut. cit. La Prueba en el Proceso Penal, página 193, tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos
Aires 1998.
29
Poder Judicial de la Nación
Conforme el devenir ordinario de las cosas, en la experiencia del
hombre común no se admite otra conclusión: sabía que tenía
estupefacientes en el fondo de su casa, con la finalidad de introducirlo al
comercio ilícito, quería hacerlo y tenía pleno dominio del hecho.
B. CALIFICACIÓN LEGAL
Conformada la materialidad de los hechos y autoría de la
encartada Flavia Lorena Kosiuk, corresponde tratar el encuadre legal de la
conducta reprochada.El Sr. Fiscal General acusó a Kosiuk por el delito de “Tenencia de
estupefacientes con fines de comercialización” art. 5º, inc. c) de la ley
23.737”,
en
calidad
de
autora,
y
de
manera
alternativa,
por
“Almacenamiento de estupefacientes” previsto por la misma norma legal.
Voy a coincidir con la acusación principal formulada por el
Ministerio Fiscal, descartando por ende la figura alternativa, aun cuando
el almacenamiento es una de las modalidades de posible aplicación, ya
que conforme la facultad conferida por el art. 401 del CPPN, me es dable
encuadrar la conducta de la encartada -dentro de las distintas
posibilidades del art. 5, inc. c) de la ley 23.737- en aquella que mejor se
ajusta al caso sometido a decisión.
Con lo dicho, va de suyo que también descarto el pretendido
encuadre de la defensa en la figura de la simple tenencia prevista en el art.
14 primera parte de la Ley 23737.
30
La imputación de la figura de “Tenencia de estupefacientes con
fines de comercialización” contenida en la norma inicialmente mencionada
supone, en primer lugar, la conducta dolosa de “tener” estupefaciente, lo
cual implica “saber lo que se tiene y querer tenerlo”. Dolo directo que es
evidente en la encartada, como derivación necesaria de las pruebas que
hasta ahora hemos analizado.
Pero es necesario además probar un plus subjetivo, distinto al
dolo, que sólo puede mensurarse al ser objetivado. A esos efectos la
doctrina y la jurisprudencia han enunciado elementos de ponderación,
conformando un catálogo, que no es - por cierto- ni taxativo, ni excluyente,
ni pretende agotar la riqueza de la vida real.
Es decir, que esos elementos de ponderación de una conducta
que permitan concluir que se ha conjugado alguno de los verbos del art. 5,
inc. c, de la ley 23.737 (o excluirla) deben buscarse en el caso concreto.
En ese sentido, las pruebas directas e indiciarias colectadas en la
causa, y a las cuales ya hice referencia, conforman un plexo contundente,
idóneo y eficaz, que valorado conforme la sana crítica racional, me permite
concluir con grado de certeza, que la encartada “tenía” estupefacientes en
su poder, dentro de su domicilio, es decir dentro de un ámbito donde
ejercía efectivos poderes de custodia con exclusión de terceros, con
absoluta conciencia de que tenía en su poder la droga referida.
Es oportuno referirse a la argumentación defensista que
pretendía descalificar la imputación que formula el sr. Fiscal respecto al
31
Poder Judicial de la Nación
fraccionamiento de la droga, cuando sostiene que en el procedimiento no
se incautan en poder de Kosiuk balanzas, elementos de corte, vidrios
fluorescentes.
En este sentido es dable remarcar por la experiencia recogida en
este Tribunal que las redes de narcotraficantes en punto a la distribución
de la droga se van adecuando a modalidades que le resultan cada vez más
fáciles y prácticas; ya no se encuentran elementos de fraccionamiento
doméstico (balanzas de cocina de relativa precisión, elementos de corte,
etc.) más aún en la clase de estupefacientes que es objeto del sub examine,
la cocaína es de mayor precio y un gramo hace diferencia; avalando lo
manifestado adviértase que en la exhibición de elementos secuestrados
para extracción de muestras de pericia que luce a fs. 373/381 y vta., los 228
cilindros alcanzaban un peso muy cercano a los 10 gramos cada tiza.
Reafirmando lo expuesto, es llamativa la precisión alcanzada: en un
paquete de 50 tizas hay 502 gramos, en el de 80 tizas: 803 gramos y el de
98 tizas tenía 981 gramos (cfr. acta de fs. 291/293) esto no puede lograrse
con una actividad doméstica y demuestra también el respaldo de una
organización.
Concluyo que se encuentra probado que esa tenencia bajo el
exclusivo ámbito de autodeterminación de la imputada, tenía como única
finalidad su introducción en el tráfico ilícito, su posterior comercialización,
sin necesidad de tener que probar el efectivo comercio, particularmente, a
partir del modo en que se encontraba fraccionada la droga, la significativa
32
cantidad de las comúnmente denominados “tizas”, en poder de la
encartada, conteniendo estupefaciente de la naturaleza y calidad que se
trataba: clorhidrato de cocaína fraccionado en doscientos veintiocho (228)
tubos cilíndricos, más el “jabón” en términos de la testigo Kiffel, que
posibilitaban la obtención de 12.348 dosis umbrales.
Ello, aunado a la noticia a partir de la cual la prevención
finalmente da con el material incautado en el domicilio de Flavia Lorena
Kosiuk, que sindicaba a esta última como parte de una red dedicada a la
comercialización de estupefacientes y motivara la observación judicial de
su línea telefónica de cuya lectura asoman conversaciones en lenguaje
críptico, por caso: del abonado 03731- 15588296: en fecha 11-01-11 en la que
la interlocutoria dice: “acá la gente viste, los que trabajan, que se quemó la casa
…están a full viste, no, es imposible….no, está bravo el tema de la quemazón de la
casa…viste el otro chico allá el grandote….tuvo un quilombo bárbaro allá donde
trabajaba…no, no si está jodido, viste que se quemó la otra casa allá, y se quemó
ésta la de acá, la de Avila…. No, viste… que yo le di el aceite ¿te acordás?... ese
día…. Ahhhh… no, están todos internados, todos enfermos están…sí el chico por
supuesto no, pero los otros, del incendio, están todos internados…. ahhhh los de
allá…. sí, acá están trabajando a full los muchachos, los albañiles….” (fs. 73/74)
en referencia a casas allanadas o personas detenidas que estarían
vinculadas al tráfico ilícito, indicadoras del entorno operacional en que
interactuaba;
y más concretamente, en fecha 17-01-11, una referencia
directa donde una voz femenina que sería de la imputada dice: “viste arriba
33
Poder Judicial de la Nación
de mi ropero hay una bolsa verde”…. “fíjate ahí adentro de esa bolsa verde
disimuladamente sacá y dale una y después guardá en otro lado porque ya si te ve
no podés dejar ahí” (fs. 86). Observaciones que si bien no se constituyen por
sí solas como prueba autónoma, confirman la hipótesis prevencional y
devienen concordantes con el resto de la causa.
Con relación a la suma de Pesos dos mil seiscientos cuarenta y
uno ($2641) incautada en oportunidad del procedimiento, su origen resultó
un tanto ambiguo, ya que según dichos de la imputada, dueña de un local
comercial en locación, esa mañana había cobrado alquileres atrasados, no
habiéndose probado que el dinero fuera producto de la venta de
estupefacientes, lo que por otra parte no enerva la figura penal excogitada.
En fin, luego del análisis de las probanzas de la causa, a la luz de
la sana crítica racional, la psicología y la experiencia común, estoy en
condiciones de aseverar con grado de certeza, que Flavia Lorena Kosiuk
incurrió dolosamente en la conducta prevista y penada por el Art. 5º, inc.
“c” de la ley 23.737, “Tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización”, en calidad de “autora” (Art. 45° del C. P.), descartando
toda excusa absolutoria, causal de justificación o inculpabilidad que
elimine la responsabilidad penal en la acción antijurídica atribuida Y ASÍ
VOTO.
A LA MISMA CUESTIÓN LA DRA. YUNES DIJO: Adhiero a las
consideraciones vertidas por la Colega de Primer Voto en punto a autoría y
calificación legal arribada. Y ASÍ VOTO.
34
A LA MISMA CUESTIÓN EL DR. GIMÉNEZ DIJO: Adhiero a las
consideraciones vertidas por la Colega de Primer Voto en punto a autoría y
calificación legal arribada. Y ASÍ VOTO.
A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. ORDER DIJO:
A. El Sr. Fiscal General Subrogante solicitó la pena de siete años
de prisión para la imputada FLAVIA LORENA KOSIUK, cuantía con la que
voy a disentir.
Para ello, tomo en consideración aspectos traídos al debate y que
deben ser ponderados en sus aportes tanto favorables como negativos,
conforme a las pautas mensurativas de los arts. 40º y 41º del Código
Sustantivo.
Sin que implique una doble valoración pues se trata de
elementos objetivos que el inc 1º del art. 41° del Código Sustantivo obliga a
tener en cuenta para individualizar las penas divisibles, son pautas a
merituar: la gravedad del injusto, la naturaleza de las acciones acreditadas
en este plenario, la potencialidad dañosa de la sustancia estupefaciente
secuestrada, y la exposición a que se ha sometido al objeto de tutela
jurídica: “salud pública”.
Como pautas negativas para la enjuiciada pondero el haberse
involucrado en una actividad ilícita con predisposición conciente y con
indiferencia de las consecuencias de la misma, aspecto que evidencia una
escasa preocupación ante las consecuencias dañosas de tal ilícito quehacer,
como fue la idea de tener en su domicilio la importante cantidad de
35
Poder Judicial de la Nación
estupefaciente “Clorhidrato de cocaína” (2.847 gramos) con la consecuente
potencialidad dañosa del mismo y la exposición a que ha sido sometido el
objeto de tutela jurídica: “salud pública”.
En sentido favorable a la imputada pondero el informe socio
ambiental de fs. 743/744 y vta. del que no surgen conceptos negativos, y la
impresión “de visu” recogida en oportunidad de dirigirse al Tribunal
durante el desarrollo de las sucesivas audiencias, de donde
se extrae la
convivencia de la imputada con sus dos hijas menores y la necesidad de
hacerse cargo del grupo familiar frente al fallecimiento del padre de las
mismas.
Equilibrando
los
aspectos
favorables
y
desfavorables
mensurados “supra”, atendiendo a la escala penal del delito en el cual se
ha encuadrado su conducta “TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES CON FINES DE
COMERCIALIZACIÓN”,
en calidad de autora (art. 5° inc “c, de la Ley 23.737 y
art. 45° del Código Penal), considero pena suficiente, la de CUATRO (4)
AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, las accesorias de los artículos 12° y 19°
del Código Penal y las costas respectivas.
En cuanto a la multa a fijar, pena pecuniaria estipulada para el
tipo de que se trata, considero justo y razonable el monto de: PESOS
SETECIENTOS CINCUENTA
($750). Su aplicación, junto con las costas
respectivas, guarda proporción con la situación económica de la encartada
según informe de fs. 743/744 y vta. de autos, incorporado por lectura al
debate.
36
B. DECLARACIÓN DE REINCIDENCIA: A los fines de evaluar la
procedencia de la declaración de primera reincidencia solicitada por el
Fiscal General Subrogante respecto de la imputada- debe repararse que el
art. 50 del Código Penal establece que: “Habrá reincidencia siempre que quien
hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un
tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de
pena….”
Conforme surge de las constancias obrantes a fs. 764/773, la
imputada Flavia Lorena Kosiuk fue condenada por Sentencia de fecha 1408-03 dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San
Martín a la PENA de TRES años de prisión, en calidad de partícipe
secundaria del delito de “tenencia de estupefacientes con fines de
comercialización” (art. 5 inciso “c” de la Ley 23.737),; y por Sentencia de
fecha 06/05/09 dictada por el Tribunal en lo Criminal Nº 4 de San isidro, a
la pena de TRES AÑOS de prisión (domiciliaria) por el delito de “Tenencia
de arma de guerra sin autorización legal” (arts. 2, 5, 29 inciso3º, 41, 45 y 189
bis del C.P.).
Por su parte, en las presentes actuaciones, Kosiuk se encuentra
detenida en prisión preventiva desde el 08 de junio de 2.011, situación en
la que continúa a la fecha.
En ese contexto y habida cuenta de que la imputada registra una
anterior condena de prisión, efectivamente cumplida y agotada al tiempo
37
Poder Judicial de la Nación
de comisión de los hechos que se le atribuyen en la presente,
CORRESPONDE DECLARARLA REINCIDENTE POR PRIMERA VEZ.
Y ASÍ VOTO.
A LA MISMA CUESTIÓN LA DRA. YUNES DIJO: Que comparte las
circunstancias ponderadas por la Colega del primer voto a los fines de la
individualización de la pena, las accesorias legales e importe de la multa y
declaración de primera reincidencia. Y ASÍ VOTA.
A LA MISMA CUESTIÓN EL DR. GIMÉNEZ DIJO: Que comparte las
circunstancias ponderadas por la Colega del primer voto a los fines de la
individualización de la pena, las accesorias legales e importe de la multa y
declaración de primera reincidencia. Y ASÍ VOTA.
A LAS OTRAS CUESTIONES:
Existiendo consenso de los Sres. Jueces con relación al rubro
mencionado en el título, se votan en conjunto los siguientes aspectos:
INCINERACIÓN DE ESTUPEFACIENTES
En orden a lo dispuesto por el art. 30º de la ley 24.112
modificatoria
estupefaciente
de
la
ley
23.737,
“clorhidrato
de
deberá
cocaína”,
incinerarse
la
y
efectos
demás
sustancia
que
correspondan, secuestrados en el procedimiento que instrumenta el acta
de fs. 291/293; (art. 30º de la Ley 24.112, modificatoria de la Ley 23.737).
RETENCIÓN EN GARANTÍA:
Que en atención a la suma de pesos Dos mil Seiscientos cuarenta
y uno cuarenta y uno
($2641) incautada en el procedimiento que
instrumenta el acta de fs. 291/293,
corresponde retener la misma en
38
garantía de los gastos y costas del proceso y devolver el remante a la Sra.
Flavia Lorena Kosiuk, una vez practicada la planilla correspondiente; y
devolver los demás elementos que no revistan interés para la presente
causa (art. 523° CPPN).
SOLICITUD DE REMISIÓN DEL SR. FISCAL GENERAL SUBROGANTE:
Corresponde, conforme lo solicitado por el Sr. Fiscal General
Subrogante,
la remisión al Sr. FISCAL FEDERAL QUE POR JURISDICCIÓN
CORRESPONDA,
de copia certificada de las actas de debate en la presente
causa y de la sentencia recaída, a los fines de que prosiga la investigación
respecto de Diego Ayunta e Irma Catalina Kosiuk.
COSTAS:
Corresponde imponerlas a la condenada en autos Flavia Lorena
Kosiuk, en orden a lo estatuido por el Art. 530º; 531º y 533º del C.P.P.N.
HONORARIOS:
Corresponde regular los honorarios profesionales de los Dres.
JUAN JOSÉ CEJAS GARCÍA y JOSÉ OSCAR GÓMEZ – por su intervención
como Defensores de Flavia Lorena Kosiuk – en las sumas PESOS QUINCE
MIL ($ 15.000) para el primero, y PESOS SIETE MIL QUINIENTOS ($ 7.500)
para el segundo, ambas a cargo de esta última (art. 534° C. P. P. N. y arts.
6°, 8° y 45° de la ley 21.839 modificada por Ley 24.432).
COMUNICACIONES
Firme que quede el presente fallo, deberán librarse oficios a los
organismos que corresponda: R. N. R. y E. C. (Ley 22.117), Antecedentes
39
Poder Judicial de la Nación
Policiales, al Consejo de la Magistratura, remitiendo copia certificada de la
parte resolutiva de la presente sentencia.
ACTIVIDAD DEL JUEZ DE EJECUCIÓN DEL TRIBUNAL
Firme que quede este pronunciamiento, deberá practicarse
cómputo de pena respecto de la condenada, FLAVIA LORENA KOSIUK. Con
las copias respectivas y demás constancias de autos, se formará expediente
que pasará a la Sra. JUEZ DE EJECUCIÓN PENAL en turno del Tribunal, en
orden a lo que estatuyen los artículo 493º siguientes y concordantes del C.
P. P. N. y Ley 24.660. Y ASÍ VOTAN.
Por lo que resulta del Acuerdo precedente,
SE RESUELVE:
I.- CONDENAR a FLAVIA LORENA KOSIUK, D.N.I. N° 13.345.916,
cuyos demás datos de identidad son los de figuración en autos, como
AUTORA
penalmente
responsable
del
delito
de
“TENENCIA
DE
ESTUPEFACIENTES CON FINES DE COMERCIALIZACIÓN” (arts. 5 inciso “c” de
la Ley 23.737 y 45 C.P.), a la pena de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE
PRISIÓN y ACCESORIAS LEGALES (art. 12º y 19º del Código Penal), más la
MULTA DE PESOS SETECIENTOS CINCUENTA
($750) que deberá hacer
efectiva mediante depósito en Cuenta Nº 250-033232/8: (CSJN FONDO
LEY 23.737) del Banco de la Nación Argentina, en el plazo de noventa días,
bajo apercibimiento de ejecución (art. 45º de la Ley 23.737 con la
modificación de la Ley 23.975 y art. 21º del C. P.), declarándosela
40
REINCIDENTE POR PRIMERA VEZ
(art. 50 Cód. Penal). Con costas (art. 29º,
inciso 3º del C. P. y 531 C.P.P.N.).
II.- DISPONER la incineración de las sustancias estupefacientes
secuestradas en el procedimiento que instrumenta el acta de fs. 291/293
(art. 30º de la Ley 24.112, modificatoria de la Ley 23.737).
III.- RETENER en garantía del pago de los gastos y costas del
juicio a suma de Pesos Dos mil seiscientos cuarenta y uno ($2.641)
secuestrada en el procedimiento que instrumenta el acta de fs. 291/293
(Art. 523º parte “in fine” del C.P.P.N.), debiendo devolverse a Flavia
Lorena Kosiuk el remanente una vez practicada la planilla correspondiente
y DEVOLVER los demás elementos incautados que no revistan interés para
la presente causa, a quienes acrediten ser sus legítimos propietarios.
IV.- REMITIR al Sr. Fiscal Federal que por jurisdicción
corresponda, copia certificada de las actas de Debate de la presente causa y
de la Sentencia recaída, a los fines de que prosiga la investigación respecto
de Diego Ayunta e Irma Catalina Kosiuk.V.- REGULAR los honorarios profesionales de los Dres. JUAN JOSÉ
CEJAS GARCÍA y JOSÉ OSCAR GÓMEZ – por su intervención como
Defensores de Flavia Lorena Kosiuk - en PESOS QUINCE MIL ($ 15.000) para
el primero, y PESOS SIETE MIL QUINIENTOS ($ 7.500) para el segundo,
ambas sumas a cargo de esta última (art. 534° C. P. P. N. y arts. 6°, 8° y 45°
de la ley 21.839 modificada por Ley 24.432).
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Poder Judicial de la Nación
VI.- OPORTUNAMENTE practíquese cómputo de pena respecto de
FLAVIA LORENA KOSIUK. Con las demás constancias de autos, fórmese
expediente y pase a la Sra. Juez de Ejecución Penal en turno de este
Tribunal Oral, a sus efectos (art. 493º siguientes y concordantes del C. P. P.
N.).
Por Secretaría, líbrense las comunicaciones de ley. Consentido y
ejecutoriado que fuere el presente pronunciamiento, dése cumplimiento a
la Ley 22.117 y sus modificatorias.
Ana Victoria Order
Juez de Cámara
Gladis Mirtha Yunes
Juez de Cámara
Norberto Rubén Giménez
Juez de Cámara
Ante Mí
Francisco Rondan
Secretario de Cámara