Strike al artículo 33 de la Ley del Deporte Española ? (“Caso Bolos”) Por Xavier-Albert Canal Gomara ® El barón de Coubertin dijo a finales del siglo XIX que “nación no es necesariamente un Estado independiente. Puede existir una geografía deportiva que difiera de la política”. ¿Puede ser vigente esa idea en los inicios del siglo XXI? o, por el contrario, ¿debemos rechazarla como ha pasado con otras muchas que tenía el barón? Son diversos los artículos que han debatido la adecuación o no al derecho español de la posible afiliación de federaciones deportivas de comunidades autónomas 1 a federaciones internacionales. Como el derecho no es una ciencia exacta, las conclusiones, la mayoría sólidamente argumentadas, a las que llegan los diversos autores no son unívocas y cada uno se adherirá a las que más les convenzan. Pero ahora no se trata de debatir sobre si el conglomerado de normas estatales y autonómicas lo permiten o no, sino si las federaciones internacionales deben considerarlo en el momento en que una federación no estatal, una federación sin estado que la sustente, solicita su adhesión. El Tribunal de Arbitraje Deportivo ha tenido la ocasión de volverse a pronunciar en la reciente sentencia arbitral 2 CAS 2007/A/1424 3 que resuelve el contencioso entre la Federación Española de Bolos y la Federación Internacional por la admisión en ésta de la Federación Catalana. En la resolución se ventilan otras cuestiones, como la adecuación a los propios estatutos de la federación internacional del procedimiento de adhesión de la catalana, las costas, etc., pero sólo voy a centrarme en la consideración que hace el prestigioso e independiente tribunal especializado en deporte que no es de aplicación el derecho español al litigio y, consecuencia de la sentencia, nos encontramos con la coexistencia en una misma federación internacional de la federación española y la federación catalana. ® Abogado. Secretario General Técnico del Il.lustre Col.legi d'Advocats de Barcelona. Presidente de la Federación Catalana de Rugby. Ex-Secretario de la Comisión de Disciplina del Fútbol Club Barcelona. Director de la Diplomatura de Derecho del Deporte, organizada por la Sección "Dret de l'Esport" del ICAB. Ponente en diversos cursos, seminarios y congresos. Presidente de la Associació Catalana de Dret Esportiu. 1 Ya sean nacionalidades o regiones, términos ambos recogidos en la Constitución española. El Reglamento de procedimiento del TAS, artículos R46 y R59 utilizan este término. 3 De 23 de abril de 2008. 2 Para ello, dividiremos el artículo en tres apartados: una breve referencia al Tribunal de Arbitraje Deportivo, una pormenorizada relación fáctica del procedimiento y las consideraciones sobre la resolución. I.- EL TRIBUNAL ARBITRAL DU SPORT/COURT OF ARBITRATION FOR SPORT (TAS/CAS). Fue un español, Juan Antonio Samaranch, que cuando accedió a la presidencia del Comité Olímpico Internacional (COI) en los primeros años de la década de los ochenta del pasado siglo tuvo la idea de crear un organismo que resolviera los conflictos relacionados con el deporte a nivel internacional fuera del ámbito, y como alternativa, a la justicia ordinaria, que no dejaba de ser lenta y costosa. El proyecto fructificó en el año 1984 con la creación del TAS con sede en la población suiza de Lausana. Durante los primeros años, el TAS dependía en exceso del COI. En sus estatutos iniciales se establecía que (i) éstos sólo podían modificarse por la sesión del COI a propuesta de su comisión ejecutiva 4 (ii) los gastos de su funcionamiento correrían a cargo del COI 5 , con lo que el TAS lo tenía como sustento económico (iii) la mitad de los sesenta miembros del tribunal, eran designados entre el COI y su presidente 6 a razón de quince cada uno de ellos. Era cuestión de tiempo que el conflicto surgiera. Ello aconteció en el año 1992. En aquel año, el TAS debía fallar sobre una sanción que por dopaje había impuesto a un jinete y a su caballo 7 el máximo comité disciplinario de la Internacional Equestrian Federation (FEI). Las partes, el jinete como apelante y la FEI como apelada, acordaron someterse al laudo del TAS. Este tribunal, emitió la sentencia arbitral CAS 1992/63,Gundel vs FEI, por el que resolvió parcialmente a favor de los intereses del jockey. No obstante, el jinete no se conformó con la estimación parcial y recurrió la decisión del TAS ante la Swiss Federal Tribunal (Tribunal Federal Suizo) alegando razones de orden público que eran las de falta de imparcialidad e independencia del TAS. El 15 de marzo de 1993, el Tribunal Federal 8 dictó sentencia por la cual, a pesar de reconocer al TAS como una auténtica corte arbitral y que no recibía instrucciones de la FEI, no dejaba por ello de cuestionar su imparcialidad preguntándose que pasaría si algún día el COI fuera parte en un arbitraje del TAS. En poco más de un año se puso remedio a la situación. El 22 de junio de 1994, en el llamado “Acuerdo de París”, los representantes de las más altas instancias deportivas internacionales, a saber, los presidentes del COI, la Asociación de Federaciones de Deportes Olímpicos de Verano (ASOIF), la Asociación de Federaciones Internacionales de Deportes Olímpicos de Invierno (AIWF) y la Asociación de Comités Olímpicos Nacionales (ANOC) acordaron la constitución de un nuevo órgano, el International Council of Arbitration for Sport (ICAS) que tendría la misión de favorecer la solución de conflictos en materia deportiva por la vía del arbitraje, la función de designar las personas que integrarían la lista de árbitros y mediadores del TAS, de su recusación y revocación, asegurar la financiación del 4 Artículo 75 estatutos 1984. Artículo 71 estatutos 1984. 6 Artículos 6 y 7 estatutos 1984. 7 Al equino se le detectaron sustancias vasodilatadores. 8 Recogida en el Recueil Officiel des Arrêts du Tribunal Federal 119 II 271. 5 2 tribunal, aprobar su presupuesto y cuentas y tomar todas las medidas necesarias para la protección de los derechos de las partes y garantizar la independencia de los árbitros 9 . El 22 de noviembre de 1994, la nueva estructura y funcionamiento del TAS se puso en marcha mediante la entrada en vigor del “Código de Arbitraje relacionado con el deporte”. El Código consta de 69 artículos, del S1 al S26, corresponden a los Estatutos y el resto, del R27 al R69, al Reglamento de Procedimiento. Ha sido sobretodo a partir del Acuerdo de París cuando la mayoría de las federaciones internacionales han incluido en sus estatutos la sumisión al TAS para resolver sus conflictos. El TAS es competente para resolver todo tipo de disputas relacionadas con el deporte. En el nuevo Código se prevén dos tipos de arbitraje, el ordinario, para conflictos sometidos al TAS en única instancia y el de apelación, para litigios derivados de decisiones de federaciones, asociaciones u otros organismos deportivos siempre que esté previsto en los estatutos o reglamentos de estos organismos o mediante acuerdo de las partes 10 . El derecho aplicable en el procedimiento ordinario para el fondo del asunto es el que las partes hayan escogido y, en su defecto, el derecho suizo. Asimismo, las partes pueden autorizar a los árbitros a fallar en equidad 11 . En los casos de apelación serán los reglamentos aplicables y según las reglas de derecho escogidos por las partes y, en su defecto, según el derecho del país donde la federación, asociación o el organismo deportivo tenga su sede. El tribunal también puede estimar la aplicación de otro derecho, pero en este caso, la decisión tiene que estar motivada 12 . El TAS ha demostrado durante los años de su existencia, ser fiable, rápido y, a pesar de todo, más asequible que la jurisdicción ordinaria para la resolución de controversias generadas en el deporte. Desde entonces el TAS ha ido desarrollando, a través de sus decisiones, una Lex Sportiva, unos principios de aplicación al derecho deportivo, con fuentes en las normativas de las federaciones internacionales, en sus costumbres y en sus prácticas, fuera de las normas internas de los Estados. Tanto en el procedimiento ordinario, artículo R46, como en el de apelación, artículo R59, las sentencias son definitivas y, en la apelación, cierran definitivamente el litigio. No obstante, interpreto de aplicación el artículo 190 de la Ley Federal Suiza del Derecho Internacional Privado (LFDIP) 13 9 Ver el artículos 2 y 6 de los vigentes estatutos. Artículo S12. 11 Artículo R45. 12 Artículo R58. 13 Artículo 190. IX. “Definitividad, recurso. 1. Regla general. 1. El laudo es definitivo a partir de su notificación. 2. El laudo sólo podrá ser recurrido si (a) el árbitro único fue nombrado irregularmente cuando el tribunal arbitral se constituyó irregularmente; (b) el tribunal arbitral se ha declarado 10 3 II. LA SENTENCIA ARBITRAL TAS 2007/A/1424 Y SUS DERIVACIONES 1.- Hechos relevantes al caso 1.1 El 15 de agosto de 2007, la FCBB14 pidió formalmente la admisión a la FIQ. 1.2 El 28 de agosto de 2007, el Presidium de la FIQ, órgano que dirige la federación, acordó por unanimidad (i) recomendar a la asamblea general la aceptación como miembro de la FCBB en las modalidades de ninepin y tenpin bowling (ii) admitirla provisionalmente. 1.3 El 30 de agosto de 2007, la asamblea general de la FIQ, previa y formalmente convocada, admitió por unanimidad de los asistentes la admisión de la FCBB. 1.4 La FEB, a pesar de ser miembro, no asistió a la asamblea general. 1.5 El 18 de septiembre de 2007, la FEB pidió formalmente al Presidium de la FIQ que declarase nula la decisión de la asamblea general de admitir a la FCBB. 1.6 El 8 de noviembre de 2007, el Presidium de la FIQ resolvió que (i) de acuerdo con los estatutos de la federación, la admisión o baja de miembros sólo puede ser acordada por la asamblea general (ii) el Presidium no tenía competencias para revocar una decisión de la asamblea y (iii) decidía someterse a la reglamentación del TAS. 1.7 El 28 de noviembre de 2007 la FEB presentó anuncio de recurso de apelación ante el TAS, solicitando, entre otras, que se adoptara la decisión final de invalidar la decisión de la asamblea general de admitir a la FCBB por ser contraria a los reglamentos de la FIQ y a la normativa española. 1.8 El 12 de noviembre de 2007, la FIQ solicitó que se invitase a la FCBB a participar en el procedimiento como codemandada, siendo aceptado por la FEB. 1.9 El 18 de diciembre de 2007, la FEB formalizó el recurso con las mismas conclusiones que en el anuncio de recurso. Los argumentos eran, en resumen (i) la decisión de admisión era contraria a los estatutos de la FIQ ya que los mismos se desprende que sólo puede admitirse una organización por país, con excepciones, y, especialmente, a condición que ningún miembro original de la FIQ presente objeción a la admisión, hecho que se producía en este caso ya que la FEB se oponía claramente habiendo presentado el recurso ante el Presidium (ii) los propios estatutos de la FIQ permiten al Presidium excluir un miembro incorrectamente competente o incompetente; (c) la decisión del tribunal arbitral excedió los puntos de la controversia que le fueron sometidos, si dejó de decidir uno de los puntos de la reclamación; (d) se violó el principio de igualdad entre las partes o el derecho de las partes a ser escuchadas; (e) el laudo es contrario al orden público. 3. Cuando el tribunal arbitral haya decidido sobre su constitución o competencia en un laudo preliminar, éste sólo podrá ser recurrido con base a las subsecciones 2 (a) y 2 (b) anteriores. El plazo corre desde la notificación del laudo preliminar”. 14 Fundada en 1949, hecho indiscutido por la FEB. Entiendo que se reconoce, de manera implícita, la existencia de federaciones deportivas catalanas durante la dictadura franquista, aunque con derechos limitados propios de la ideología del régimen totalitario. 4 cuando deje de cumplir de forma permanente todos los criterios de admisión. Al haber presentado la FEB su oposición a la admisión de la FCBB, ya no se estarían respetando uno de los criterios de admisión y, por tanto, se debería excluir a la FCBB, siempre y cuando se pudiese considerar que ha sido un miembro válido de la FIQ hasta entonces (iii) la Ley española 10/1990, del Deporte, en su artículo 33.2 prevé que España esté representada por las federaciones deportivas españolas en las actividades y en las competiciones de carácter internacional, así como el articulo 8 del mismo texto legal, que establece que sólo el Consejo Superior de Deportes es el único con competencias para autorizar la inscripción de las federaciones españolas en el seno de las federaciones deportivas internacionales. La ley española debería de aplicarse por los estrechos lazos de este procedimiento con el derecho español en el sentido del artículo 187 ap. 1 de la LFDIP 15 , al ser la ley del deporte de orden público de acuerdo con lo establecido en el artículo 19 de la LFDIP 16 (iv) se refería a los informes de la Comisión europea “Model and European Sport of 1998” y “White paper on sport” que confirmarían el principio de la estructura piramidal por la cual sólo las federaciones superiores se asocian en el seno de las federaciones deportivas internacionales. 1.10 El 16 de enero de 2008, la FIQ presentó su respuesta con, entre otros, los argumentos siguientes: (i) la asamblea general de la FIQ admitió por unanimidad a la FCBB (ii) aun cuando se considerase que la FEB había presentado una objeción válida, ésta no podría asimilarse a un derecho de veto y actuar como barrera de la voluntad expresada por la asamblea general (ii) la FIQ tiene por costumbre adoptar una política abierta y flexible por lo que hace a la cualidad de sus miembros y, de manera soberana, ha optado por admitir territorios que no son miembros de la ONU, como Inglaterra, Guernesey, Isla de Man, Gales, Escocia, Irlanda del Norte, Hong Kong o Taiwán, entre otros (iii) el derecho español no es de aplicación ya que los estatutos de la FIQ se someten al derecho del estado de Colorado, que protege la libertad de asociación, sin que, además, las disposiciones del derecho español alegadas puedan ser consideradas como reglas de orden público internacional (iv) el “White Paper on sport” no plantea el concepto de una única federación por estado miembro como regla absoluta y cita el caso del Reino Unido. 1.11 El 11 de febrero de 2008, la FCBB presentó sus conclusiones que venían a ser similares a las de la FIQ. 1.12 El 5 de marzo de 2008, tras los trámites previos oportunos, se celebró la audiencia en la sede del TAS en la que las partes desarrollaron los argumentos de sus escritos. Los miembros del tribunal informaron a las partes el deseo de tratar de forma previa y rápida la aplicación al caso de las normas españolas. 15 Artículo 187 VIII. “Decisión sobre el fondo. 1. Derecho aplicable. 1. El tribunal arbitral decidirá al caso conforme al derecho acordado por las partes, a falta de acuerdo, aplicando el derecho con el que la controversia tuviera vínculo más cercano”. 16 Artículo 19 VII. Toma en consideración de disposiciones imperativas de derecho extranjero. 1. Cuando intereses legítimos y manifiestamente preponderantes respecto a la concepción suiza del derecho lo exijan, una disposición imperativa de otro derecho que el designado por la presente ley puede ser tomado en consideración, si la situación aludida tiene un vínculo estrecho con ese derecho. 2. Para juzgar si una disposición debe tomarse en consideración, se tendrá en cuenta el fin al que se refiere y las consecuencias que tendría su aplicación para llegar a una decisión adecuada con respecto a la concepción suiza del derecho”. 5 1.13 El 23 de abril de 2008 el TAS resolvió desestimar la apelación de la FEB. 1.14 Desde entonces, conviven dentro de la FIQ la FEB y la FCBB. 2.- Fundamentos de derecho de la sentencia arbitral relevantes al caso 2.1 El TAS era plenamente competente para resolver el asunto de acuerdo con el artículo R47 apartado 1 del Código de arbitraje 17 . 2.2 Sobre el fondo del asunto, las cuestiones fundamentales sobre las que había de pronunciarse el tribunal eran las siguientes (i) aplicabilidad del derecho español al litigio (ii) si la FEB podía haberse opuesto a la admisión de la FCBB (iii) si se habían respetado los estatutos de la FIQ en el procedimiento de admisión (iv) si la decisión del Presidium debía ser anulada por algún motivo. Como ya hemos indicado, a los efectos del presente sólo nos interesa la aplicación o no del derecho español. 2.3 El TAS, atendiendo a que ninguna de las partes tiene su domicilio en Suiza y como el arbitraje tiene lugar en ese país, aplica las reglas del capítulo XII de la LFDIP, sobre derecho internacional privado 18 . 2.4 La cuestión sobre las reglas de derecho aplicables sobre el fondo están determinadas por el artículo 187 LFDIP, como ya hemos avanzado 19 . 2.5 Tanto la doctrina y la jurisprudencia del TAS admiten que el artículo 187 LFDIP permite a los árbitros resolver en aplicación de reglas no estatales como son los reglamentos deportivos o la normativa de federaciones internacionales. Recuerda la sentencia arbitral otra anterior, la TAS/2005/A/983 y 984, Peñarol contra Bueno, Rodríguez y PSG 20 . En esa resolución se ventilaba sobre la llamada “cláusula de renovación unilateral” a favor de clubes establecida en el fútbol uruguayo. En virtud de la misma, los clubes podían prorrogar, de manera unilateral, dos años el contrato con un jugador. Esta cláusula estaba prevista en el Estatuto del Futbolista Profesional Uruguayo, convenio acordado entre la Mutual de jugadores profesionales y la Asociación Uruguaya de Fútbol. El tema de fondo ya fue magníficamente tratado en esta web 21 . En lo que nos interesa, 17 Artículo 47. “Se puede presentar ante el TAS un recurso contra una decisión de una federación, de una asociación o de otro organismo deportivo si los estatutos o el reglamento de este organismo deportivo así lo prevén o si las partes han acordado un convenio de arbitraje concreto, en la medida en que el apelante haya agotado las vías de derecho previas al recurso en virtud de los estatutos y del reglamento del citado organismo deportivo”. 18 El artículo 176 apartado 1 de la LFDIP establece “que las disposiciones del presente capítulo (el XII) se aplicarán a todos los arbitrajes si la sede del tribunal está en Suiza y si, al momento de concluir el acuerdo de arbitraje, por lo menos una de las partes no tiene su domicilio o su residencia habitual en Suiza”. 19 Ver nota 15. 20 Se trataba de los futbolistas profesionales uruguayos, Carlos Heber Bueno y Cristian Gabriel Rodríguez que, procedentes del Peñarol, habían llegado a un acuerdo con el Paris Saint-Germain. 21 Ver los artículos de JUAN DE DIOS CRESPO, Bueno/Rodríguez vs Peñarol: el fin del derecho de retención en el fútbol uruguayo ¿una revolución en Sudamérica?, de 2 de noviembre de 2005 y El TAS rechaza el derecho de opción unilateral existente en el fútbol uruguayo, de 15 de julio de 2006. 6 el punto 75 de la resolución determina claramente que las partes pueden acordar las reglas del derecho aplicables, incluso a favor de una reglamentación deportiva con el límite del respeto de las normas de orden público. El TAS resolvió a favor de los jugadores aplicando el Reglamento FIFA sobre el Estatuto y la Transferencia de los Jugadores por encima de la normativa interna uruguaya. 2.6 El TAS consideró que el derecho español no podía considerarse como parte de las reglas de derecho que tienen un vínculo más cercano en las actuaciones del caso ni considerarlo la regla de derecho apropiada en el sentido que prevé el artículo R58 del Código. El Tribunal manifiesta que tanto en materia deportiva como en otros ámbitos, las cuestiones relativas a la adhesión a una asociación deben vincularse, sin que quepa duda, a las reglas que rigen su existencia, estructura y organización y no a las reglas del derecho nacional de los miembros de la asociación. Sería inconcebible, al parecer del tribunal, que una federación deportiva internacional estuviera obligada a tomar en consideración los derechos nacionales de sus miembros ya que, además de crear desigualdades de trato entre sus miembros, sería muy difícil poner en práctica una solución de este tipo. 2.7 Tratándose de un recurso contra una decisión de una federación internacional, la letra y el espíritu del artículo R58 del Código, se indica claramente que debe favorecerse el derecho del estado en que tenga su domicilio la federación de la se que recurre su decisión. Reconoce el tribunal que, a veces, su jurisprudencia se ha alejado de este derecho, pero no a favor de un derecho nacional, sino aplicando los principios generales de la Lex Sportiva. 2.8 Rechaza la sentencia arbitral que las normas del derecho español alegadas por la FEB deban ser aplicadas como ley de policía o de aplicación inmediata. Las normas de policía o de aplicación inmediata 22 son, citando a los autores Fouchard, Gaillard y Golmand 23 , las leyes aquellas cuyo ámbito de aplicación tiene como finalidad el orden público, con independencia de cualquier regla de conflicto. Normalmente tienen por objeto proteger la parte débil, como los trabajadores o consumidores o los intereses vitales de los estados (lucha anticorrupción, inmigración, tributos, etc). Acogiendo el tribunal la opinión de Poudret y Besson 24 , para la doctrina suiza las reglas de policía o de aplicación inmediata sólo pueden ser asumidas en a medida en que, por un lado, tengan estrechos lazos con el objeto del litigio y, por otro lado, que persigan un objetivo considerado legítimo internacionalmente por la comunidad de los Estados. Entiende el tribunal que las reglas del derecho español que obligarían a que sólo hubiera una única federación que represente el territorio de España en el seno de las federaciones deportivas internacionales no cumplen los requisitos para ser consideradas de policía o de aplicación inmediata, ni tan siquiera que tengan vínculos estrechos con el objeto del litigio, la adhesión a una federación internacional con sede en Colorado, con unos estatutos abiertos para la admisión de miembros y una práctica en la materia que ha comportado la 22 Eingriffsnormen, mandatory rules o lois de police ou d’aplication inmédiate. FOUCHARD, Philippe, GAILLARD, Emmanuel, GOLDMAN, Berthold en Traité de l’arbitrage commercial international. París 1996 24 POUDRET, JF, BESSON, S., en Droit compare de l’arbitrage international. Zurich 2002, página 647. 23 7 afiliación de miembros que no son Estados reconocidos por la ONU 25 . Por lo tanto, los miembros del Tribunal no entraron a debatir sobre las disposiciones legales españolas ni su posible conflicto con las disposiciones del derecho catalán en materia deportiva ni a la constitucionalidad de éstas. 2.9 El Tribunal subrayó que su decisión no tenía que revestirse de aspectos políticos, ni de las relaciones entre las partes y, aún menos por lo que hace a las relaciones entre las organizaciones deportivas españolas y catalanas. 2.10 La jurisprudencia del TAS es amplia salvaguardando la independencia y autonomía de las federaciones internacionales, señalando que se reconoce a las asambleas generales de las federaciones internacionales la competencia final respecto a cualquier cuestión relacionada con la admisión de nuevos miembros, citando la sentencia TAS 2004/A/776, FCP contra FIRS 26 . III.- COROLARIO 1. El TAS está creando, junto con las Federaciones internacionales y Comités olímpicos una auténtica Lex Sportiva. 2. Los derechos internos, excepto las normas de orden público, no son de obligada consideración por el TAS. 3. No atenta contra ninguna norma deportiva internacional que puedan convivir en una misma Federación Deportiva Internacional más de una Federación deportiva de un mismo Estado. 4. El TAS no ha cuestionado en ninguna de sus resoluciones que federaciones deportivas de territorios sin Estado puedan pertenecer a federaciones internacionales. 5. El legislador español debería tomar en consideración las resoluciones del TAS para, en la obligada reforma de la Ley del Deporte, obviar artículos como son los actuales 8 y 33. 25 Imprescindible el trabajo de LANDABEREA UNZUELA, J y OSES GARCÍA, B. “Las naciones sin Estado ante las Federaciones Deportivas Internacionales”, 2004. Unión de Federaciones Deportivas vascas. 26 Curiosamente se trataba de un conflicto entre otra Federación catalana, la de Patinaje (FCP), contra la Federación Internacional (FIRS). En marzo de 2004 la Federación catalana había sido admitida por acuerdo unánime del Comité Central como miembro provisional de la Federación Internacional, quedando pendiente de la admisión definitiva que debía ser ratificada por el Congreso de la Internacional. En mayo del mismo año, la federación catalana participó y ganó en la disciplina de hockey sobre patines en el campeonato del mundo B, organizado por la FIRS. Posteriormente, en noviembre del mismo año 2004, e inmediatamente antes de celebrarse el Congreso de la FIRS, su Comité Central, el mismo que había aprobado por unanimidad meses atrás la admisión provisional, le retiró tal condición, aunque se sometió a votación del Congreso la admisión o no de la FCP, siendo rechazada por la mayoría de los asistentes. Las irregularidades producidas durante la asamblea general fueron denunciadas por la FCP ante el TAS, ordenando éste a la FIRS, en la sentencia citada, que volviera a someterse al Congreso el pronunciamiento de la admisión o no de la FCP. 8 Julio de 2008. © Xavier-Albert Canal Gomara Abogado www.iusport.es 9