Ampliar - Articulación Regional Feminista

D. O. A. P/ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR ACCESO CARNAL EN GRADO DE AUTOR
MATERIAL Y L. M. J. P/ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR ACCESO CARNAL EN GRADO DE
COMPLICE SECUNDARIA
En la ciudad de Corrientes, a los veinte ( 20 ) días del mes de abril de dos mil diez, estando
constituido el Superior Tribunal de Justicia con sus miembro titulares Doctores Guillermo Horacio
Semhan, Juan Carlos Codello, Fernando Augusto Niz y su miembro Subrogante Doctor Carlos
Alfredo Benitez Meabe con la Presidencia del Doctor Carlos Rubín, asistidos del Secretario
Jurisdiccional Doctor Juan Ramón Alegre, tomaron en consideración el Expediente Nº PI1 28.192/07
caratulado: “D. O. A. P/ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR ACCESO CARNAL EN GRADO DE
AUTOR MATERIAL Y L. M. J. P/ABUSO SEXUAL AGRAVADO POR ACCESO CARNAL EN
GRADO DE COMPLICE SECUNDARIA - PERUGORRIA”. Los Doctores Guillermo Horacio Semhan,
Carlos Rubín y Juan Carlos Codello, dijeron:
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA SE PLANTEA LA SIGUIENTE
C U E S T I O N:
¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR EN AUTOS?
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR
GUILLERMO HORACIO SEMHAN, dice:
I.- Contra la sentencia de fs. 345/352, dictada por la Cámara en lo Criminal de la
ciudad de Mercedes, mediante la cual se absolvió a los imputados O. D. D. y M. J. L., por el delito por
el cual fueran acusados, Abuso sexual (Art. 119 primera parte del CP) Y Abuso sexual en grado de
cómplice primario (Art. 119 primer párrafo y 46 del CP), RESPECTIVAMENTE, el Sr. Fiscal de
Cámara, interpone recurso de Casación a fs. 354/358.
II.- Se agravia el acusador público, de la absolución dictada, a favor de los dos
acusados, por cuanto invoca que la víctima pese a su estado emocional evidenciado en el Debate,
indicó las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que el hecho aconteció, al igual que por que
calló y señala la testimonial de la psicóloga que declaró sobre la veracidad de los dichos de ésta. Por
ello, se agravia que el a quo haya entendido que existe falta de precisión o acercamiento temporal del
día en que pudo suceder el hecho sin tener en cuenta lo declarado por la madre de la menor que es
conteste con lo declarado por ésta. Sostiene el recurrente, que la madre manifestó que el hecho fue
en un fin de semana y que fue el cinco de marzo, que ya había empezado la escuela, que la niña fue
a buscar hielo al lugar donde ocurrió el abuso y que regresó sin hielo y se dirigió a su pieza, que la
maestra advirtió que algo pasaba con la menor y le preguntó. Sostiene el Fiscal que la menor fue
clara al respecto en el Debate. Por ello no coincide con el a quo, que sostuvo que el hecho no habría
acontecido el 5 de marzo de acuerdo al Examen Médico practicado oportunamente, sin ponderar el
testimonio del Dr. Villalba que dijo que el tiempo de cicatrización de la vagina varía por ser una zona
húmeda. Por eso, teniendo cuenta este dato el hecho podría haberse producido el 5 de marzo dice el
recurrente.
También se agravia de la afirmación realizada por el a quo en cuanto a que la
denuncia se formuló porque hubieron incidentes entre la madre de la menor y la imputada Mónica
López, cuando las discusiones fueron posteriores al hecho, agraviándose que el a quo haya tomado
como cierto los dichos de la acusada y los dichos de la madre de la víctima cuando ésta manifestó
que si su hija hubiera quedado embarazada y el imputado se hacía cargo las cosas serían de otra
manera sin tener en cuenta lo manifestado por la víctima en cuanto a que ésta indicó a los acusados
en todo momento.
Recalca el recurrente los testimonios de la psicóloga que dijo que no hay rastros que
permitan dudar de la declaración de la menor y de la Dra. Villar en el Debate que atendió a la menor
cuando esta se encontró imposibilitada de continuar por su estado emocional.
Por último se agravia que el a quo haya valorado el testimonio del médico Villalba en el
sentido que no hubo penetración con el miembro viril, cuando la menor en el Debate si bien aclaró
que no conocía que era tener relaciones sexuales, fue clara al indicar que Delgado le puso el pene
entre sus piernas que no sintió dolor alguno, esto fue ratificado en todas las instancias.
En definitiva sostiene que los acusados debieron ser condenados.
III.- Corrida la vista pertinente, la Defensa Oficial a fs. 369/370, invoca que es correcto
el razonamiento del a quo en cuanto a que no se encuentra determinada la fecha del hecho, y que el
Fiscal en sus agravios, reproduce su alegato de fs. 333/335 y vta., en el Debate, siendo que estos
argumentos ya fueron rebatidos por la Defensa. Además sostiene que la sentencia presenta una
fundamentación correcta y que no constituyen argumentos casatorios los destinados a controvertir el
valor conviccional de las pruebas otorgados por el Tribunal de Juicio., citando un fallo del STJ de
córdoba del año 2000. Se menciona el principio “in dubio pro reo” (ver fs. 370).
IV.- A fs. 372 y vta., dictamina el Sr. Fiscal General por la anulación de sentencia y el
reenvío de la causa, a fin que sustancie un nuevo juicio.
V.- Controlada la sentencia se advierte que el a quo, sostiene en primer lugar, en que
no se puede acreditar que el 5 de marzo del 2007 haya sucedió el hecho de abuso sexual (ver fs.
350).
Funda esta aseveración en que según el testimonio de la madre de la menor, aquella
recordaba el día del hecho, como 5 de marzo porque su esposo había cobrado y era fin de semana,
pero dice el a quo, consultado el almanaque el 5 de marzo del 2007, fue lunes. A ello se suma dice el
a quo que la menor, con grandes dificultades dijo que el hecho fue el día de su cumpleaños, es decir
el 16 de febrero del 2007, (ver fs. 350 vta.), por ello considera que coincide esta fecha con la
mencionada por el acusado, que a mediados de febrero se había encontrado con la menor, y que al
rechazarla ésta se fue ofuscada del lugar. A ello se suma, dice el sentenciante que el Examen Médico
efectuado el 21 de abril del 2007, menciona que las lesiones genitales serían de aproximadamente 28
a 35 días atrás y ello lleva directamente al los días 24 ó 27 de marzo del 2007, y no al 5 de marzo.
Por eso existen muchas dudas respecto a que el hecho aconteció el 5 de marzo sostiene el a quo, al
igual que duda que ese día D. haya estado en el pueblo, porque según Insaurralde y el intendente, el
acusado estuvo trabajando (ver fs. 351).
Además sostiene el a quo, que el médico Villalba puso un manto de dudas sobre la
posibilidad que la niña haya tenido relaciones sexuales y que las lesiones sufridas pudieron ser con
cualquier otro elemento, reduciendo las expectativas que fuera con el miembro viril y ello se advierte
dice el a quo, en que el fiscal cambió de abuso sexual con acceso carnal a solo abuso sexual.
El a quo hace referencia que tiene en cuenta los dichos de la Dra. Villar acerca que la
menor no miente, y el estado anímico de ésta en el Debate, pero concluye que el 5 de marzo el
hecho no sucedió. Además sostiene que hay que tener en cuenta la declaración de la madre de la
menor que demostró un alto grado de enemistad hacia la madre de la imputada M. L. y que hubo
incidentes previos a la denuncia con intervención policial y como consideración personal, en base a
los dichos de la madre, ella no habría denunciado si la menor se habría quedado embarazada y el
imputado se hacía cargo.
Finaliza el a quo, insistiendo que las probanzas no resultan unívocas, que no se puede
sostener que el hecho ocurrió el 05 de marzo del 2007 y por insuficiencia probatoria, aplicando el Art.
4º del CPP, decide absolver a los acusados, afirmando que el estado de inocencia de ambos es una
garantía constitucional.
VI.- En casos como el presente, ante un fallo absolutorio, recurrido por el acusador
público, en virtud del precedente “KANG” de la CSJN, que dispuso: “El pronunciamiento que anuló la
sentencia absolutoria y dispuso el reenvío de la causa a otro tribunal oral para la realización de un
nuevo juicio sin tratar el agravio vinculado con la violación del non bis in idem, resulta equiparable a
sentencia definitiva, pues en ese aspecto la garantía en cuestión está destinada a gobernar
decisiones previas al fallo final, ya que, llegado el momento de la sentencia definitiva, aun siendo
absolutoria, resultaría inoficioso examinar el agravio invocado por la defensa, pues para aquel
entonces "el riesgo" de ser sometido a un nuevo juicio ya se habrá concretado.” (Mayoria: Petracchi,
Maqueda, Zaffaroni, Argibay Disidencia: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt K. 75. XLII; RHE,
“Kang, Yong Soo s/causa Nº 5742.2, 15/05/2007 T. 330, P. 2265), es que en primer lugar,
mencionaré el escrito defensivo de fs. 369/370.
Analizado el cual,
resulta que la defensa no invoca ciertamente una violación al
principio citado precedentemente “ne bis in idem” ni cuestiona la facultad recursiva del Fiscal de
Juicio, sino que en sentido
estricto, defiende
la decisión
absolutoria recaída en la causa,
limitándose a adherirse al razonamiento del a quo, haciendo hincapié en que la duda se centra en la
fecha del hecho.
Y dado que la fijación de la fecha del hecho es también motivo del recurso de
casación, trataré allí esta cuestión. Respecto de la alusión defensiva (ver fs. 370), al principio “in
dubio pro reo”, lo cierto es que tampoco fue desarrollado por la defensa como corresponde, porque
enumera frases técnicas sobre la certeza que exige la condena y que el recurso no logra establecer
que la motivación haya violado el principio lógico de motivación suficiente, pero en definitiva, no
controvierte ni uno de los argumentos del recurso del acusador público.
VII.- Ahora bien, en este punto y previo al análisis del recurso del Sr. fiscal, y no por
sabido, entiendo que resulta conveniente dejar asentado que el Sr. Fiscal de Juicio, se encuentra
habilitado para recurrir las sentencias absolutorias no solo por que así lo autoriza la normativa
procesal vigente (Art. Art. 495 inc. 2º del CPP), que sería la respuesta más sencilla, sino además,
porque el producto que podría resultar de dicha actividad recursiva, a saber un nuevo juicio o un
pronunciamiento condenatorio, no afecta la garantía del “ne bis in idem” ni entra en conflicto con el
pacto de “San José de Costa Rica”, toda vez que: “[…] el Art. 14.7 del pacto de Derechos Civiles y
Políticos dispone: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada
país.”. Del propio texto surge con claridad que antes de la “sentencia firme” no hay todavía ne bis in
idem dentro de un mismo proceso penal, y que la ley procesal de cada país es la que fija cuáles
resoluciones tienen ese carácter “final” que impide la posterior persecución penal por el mismo
delito. […] para
la Comisión Interamericana,
la noción “sentencia firme” […] le atribuye […]
caracteres muy precisos que la vinculan a la noción de “cosa juzgada”. […] Como conclusión […] es
posible afirmar que […] tanto el procesado como el Ministerio Público pueden recurrir las resoluciones
que ponen fin al proceso, solo que los fundamentos son en uno y otro caso de naturaleza diferente. El
recurso del procesado es un derecho garantizado expresamente por los instrumentos internacionales
a su favor, en tanto “persona” que actúa en el proceso como tal. El recurso del Ministerio Público
constituye en cambio un dispositivo jurídico apto para satisfacer deberes de tutela de los derechos
humanos que los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de sus órganos de aplicación ponen
en cabeza de los Estados. La legitimidad del recurso del Fiscal viene dada entonces por su aptitud y
su necesidad para satisfacer una necesidad legítima en un estado de derecho […]” (CFR. “EL
RECURSO DEL FISCAL CONTRA LA SENTENCIA ABSOLUTORIA
- SU LEGITIMIDAD Y SU
SENTIDO DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS” por SANTIAGO
OTTAVIANO, “LA ACTIVIDAD PROCESAL DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL – I”, REVISTA DE
DERECHO PROCESAL PENAL, RUBINZAL – CULZONI, 2007-2, Pág. 310 y Subs.).
Esta posición doctrinaria concuerda con mi voto ya expuesto en: “GONZALEZ LUIS
MARIA Y MORAND ALBERTO RAMON P/PECULADO REITERADO EN TRES HECHOS EN CONC.
IDEAL – PASO DE LOS LIBRES”, EXPTE. Nº PI1 38894”, Sentencia Nº 64/09, donde cité el Fallo
“ARCE” de la CSJN, que establece la facultad recursiva del Fiscal con las limitaciones procesales
previstas en la ley (Art. 495 del CPP): “[…] Por lo expuesto, de la conjunción de ambas normas surge
que la garantía del derecho de recurrir ha sido consagrada sólo en beneficio del inculpado. Cabe
concluir, entonces, que en tanto el Ministerio Público es un órgano del Estado y no es el sujeto
destinatario del beneficio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional, sin que
ello obste a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual derecho.[…] Que por otra
parte no es ocioso señalar que el Estado --titular de la acción penal-- puede autolimitar el "ius
persequendi" en los casos que considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su
actuación. En tales condiciones, el fiscal debe ejercer su pretensión en los términos que la ley
procesal le concede. […] Que en virtud de lo señalado, cabe concluir que en el presente caso se
ha respetado el derecho a la igualdad consagrado en nuestra Constitución con el alcance que
desde antaño le ha otorgado este tribunal, "el principio de la igualdad de todas las personas
ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el
derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se
concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera
igualdad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas
de ellos" (Fallos: 16:118; 137:105; 270:374 --La Ley, 131-110--; 306:1560 --DT, 1984-B, 1886--, entre
otros). Corte Suprema de Justicia de la Nación Fecha: 14/10/1997 Partes: Arce, Jorge D. Publicado
en: LA LEY 1997-F, 697, con nota de Agustín; LA LEY 1998-A, 326, con nota de F.J.D.; Colección de
Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY
2005, 325, con nota de Marta Susana Maldonado; DJ 1998-1, 404 - Fallos Corte: 320:2145).
Este criterio jurisprudencial referido a que el Derecho a la doble instancia alcanza al
Fiscal,
fue mantenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los siguientes Fallos:
“Gorriarán Merlo, Enrique H. y otra. “, 1999-10-19 19/10/1999 Publicado en: LA LEY 2000-B, 108 - LA
LEY 2001-C, 50, con nota de Augusto M. Morello ; DJ 2000-1, 1120 - Fallos Corte: 322:2488; “Juri,
Carlos Alberto” - 2006-12-27 (329:5994), Da Conceicao Teixeira, Casimiro - 2002-04-04; “Di Nunzio,
Beatriz H.Publicado en: LA LEY 2005-C, 553, con nota de M. A. A.; LA LEY 2005-F, 148, con nota de
L.
E.
P.;
LA
LEY
2007-F,
555,
con
nota
de
Nicolás
Miguel
Plo;:
328:1108.
(http://www.laleyonline.com.ar/app/document).
En consecuencia, en la presente causa, encontrándose en curso la impugnación de la
sentencia de fs. 345/352, es decir que esta aún no se encuentra firme, se verifica la situación
procesal que admite la vía recursiva del acusador público, sin que se afecten los derechos o
garantías de los acusados.
VIII.- Superada esta cuestión, ingresando al análisis del fallo recurrido se aprecia que
el a quo invocó el principio “in dubio pro reo” previsto en el Art. 4º del CPP, para absolver a los
acusados, con los fundamentos que ya resumí “supra” en el punto V.- , de estos considerandos.
Ahora bien este principio puede ser definido como una real situación de incertidumbre
de tal entidad, que impida a los jueces dentro de una evaluación razonable de la totalidad de la
prueba alcanzar la certeza subjetiva, que les permita arribar a un fallo condenatorio.
Y nótese que he dicho la “totalidad de la prueba”, esquema que en el presente caso no
veo que el a quo lo haya completado, por ello pienso que como lo dice la CSJN, “Es arbitrario el
pronunciamiento que, en virtud del principio "in dubio pro reo", absolvió a la imputada del delito de
homicidio agravado por el vínculo,
si
lo
declarado
por
la
encausada con relación a
las
circunstancias que rodearon al hecho se encuentra desvirtuado por pruebas legítimamente
incorporadas al legajo, testimonios de vecinos, vistas fotográficas y el informe médico que no fueron
analizadas por el a quo.” (JA. 17-11-99. LL. 06-10-99, nro. 99.391. LL. 30-10-00, nro. 101.090. c/ nota
M 728 XXXIII; Minciotti, María Cristina s/ homicidio calificado por el vínculo causa Nº 353 -T. 322, P.
702).
Y entiendo que resulta arbitrario el razonamiento del Juzgador, pues no evidencia el
“real estado de incertidumbre”, ya que no realiza un análisis global de las probanzas, sino que
menciona como fundamento de la duda, la imposibilidad de precisar la fecha del hecho, (lo cual no
excluye la existencia del hecho en sí), el testimonio del médico VILLALBA, para excluir la penetración
con el miembro viril, y por ende dudar sobre la existencia misma del hecho, (cuando lo cierto es que
este testimonio resulta contradictorio), y
formula apreciaciones subjetivas sobre los testimonios
brindados por la madre de la víctima, sin analizar que en autos,
se encuentran debidamente
acreditados, los tres extremos fácticos, que mínimamente se exigen para tener por probado hechos
de la naturaleza del presente, que no ocurren precisamente a la vista de todo el mundo, y ellos son:
1) Declaración de la víctima, aunque ello no resulta exigible en forma excluyente, en
atención a la convención de los Derechos del Niño, así éste Superior Tribunal tiene dicho: “La regla
del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ordena sobreponer el interés del
niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene —al menos en el plano de la función judicial donde
se dirimen controversias—, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto
de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de
los padres, razón por la cual, la coincidencia entre uno y otro interés ya no es algo lógicamente
necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exige
justificación puntual en cada caso concreto. (Del voto del doctor Zaffaroni)” Corte Suprema de Justicia
de la Nación • 29/04/2008 • M. D. H. c. M. B. M. F. • LA LEY 28/05/2008, 10, con nota de Néstor E.
Solari; LA LEY 2008-C, 540, con nota de Néstor E. Solari; LA LEY 09/06/2008, 09/06/2008, 7 - LA
LEY 2008-C, 694 - LA LEY 12/06/2008, 12/06/2008, 7). Incluso la CSJN, ha dispuesto que sea
obligación de las autoridades intervinientes salvaguardar el derecho a la intimidad de los menores
declarantes: “La denuncia de la omisión en que se habría incurrido al no arbitrar las medidas
necesarias para salvaguardar los derechos a la intimidad e integridad psicofísica de los niños y
adolescentes que declararon en una causa y cuyos derechos habrían resultado lesionados por la
exposición pública a la que estuvieron sometidos, alude a derechos humanos reconocidos en la
Constitución Nacional, en tratados internacionales y en la ley nacional 22.285 […]”(Competencia Nº
19. XXXIX.; Comité de Seguimiento y Aplicación de los Derechos del Niño en la Argentina s/ amparo.
26/08/2003T. 326, P. 3118). […] en cuanto a que cuando entran en colisión los intereses de mayores
y menores, se deben priorizar y proteger los de estos últimos, quienes en el proceso ocupan la
posición mas vulnerable y frágil.”(“LOVERA HORACIO P/ ABUSO SEXUAL AGRAVADO – CAPITAL”,
EXPTE. Nº PI3 62.578, Sentencia Nº 61/09 y “FRANCO HORACIO P/ SUP. INFRACCION A LA LEY
Nº 25.087 – CAPITAL”, EXPTE. Nº PEX 5243, Sentencia Nº 120/09).
Pero en el presente caso, la víctima P. V. O., de 12 años, 2 meses y 6 días de edad,
según fotocopia del Acta de Nacimiento de fs. 17, (y certificada a fs. 142 y vta.),
al momento de la
denuncia (fs. 10 y vta.), presta en tres oportunidades declaraciones, a saber, la primera en sede
policial a fs. 16, la segunda en el Juzgado de Instrucción a fs. 85 y vta. y la última, en el Debate, a fs.
321/322 y vta., apreciándose que en lo esencial, la menor, mantiene en sus dichos coherencia y no
cae en contradicciones, es decir que el día del hecho, fue a buscar hielo a una casa vecina, que no
se encontraba la dueña de casa, que en unas piezas apartadas se encontraba la acusada M. L.,
quien le dijo que se siente, y en un momento aparece el acusado O. A. D., a quien conoce por ser el
cuñado de aquella, (y lo reconoce en el Debate) que la toma de los brazos y la introduce a la fuerza
en una de las piezas, donde la arroja sobre una cama, a continuación le saca la ropa (bombacha y
pollera) y que se puso “arriba de ella, no sintió nada, no sintió dolor, sacó su pene y no sabe si lo
metió en algún lugar de su cuerpo. Que ella gritaba. Que eso es diferente a lo que tienen las mujeres
entre las piernas” (ver Debate a fs. 321 vta.). Y respecto de la fecha del hecho, dice que “porque ese
día cumplió los 12 años de edad, ese día fue que le pasó eso […] que en esa fecha iba a la escuela”
(fs. 322). Esta última declaración generó tal estado de nerviosismo en la menor que por consejo de
la médica psiquiatra debió ser suspendida y retirada la menor de la sala del debate.
En este punto, hay que tener en cuenta, una circunstancia particular de la víctima, que
el Juzgador omitió evaluar o consignar en la sentencia, a saber,
que la menor padece una
discapacidad o retraso mental, que según el Certificado Médico en fotocopia certificada obrante a fs.
107, alcanzaría un 90% pero que según la médica psiquiatra forense, que se expidió por escrito a fs.
195 y en el Debate a fs. 322/324, aclaró que la menor en realidad presentaría un grado leve de
retraso mental dado que sabe contar dinero hasta 100$ (ver fs. 323 y vta.).
Este extremo resulta muy importante al momento de evaluar sus dichos respecto a la
fecha del hecho, es decir que debe ser apreciado aunado al marco de las circunstancias físicas y
socio ambientales (ver Informe socio ambiental de fs. 69, donde se constató que todo el grupo familiar
es de humilde condición viviendo en una casa precaria y sin instrucción).
2) Examen médico o cualquier constancia médica de la víctima donde se constate la
existencia de lesiones genitales o para genitales, lo cual en autos se encuentra acreditado por el
Informe Médico de fs. 15, de fecha 21 de abril del 2007, donde la menor a la fecha de la Denuncia,
presentaría lesiones vaginales en hora 3 y 6, cuya data sería entre 28 y 35 días hacia atrás.
Este informe al cual el a quo le otorgó importancia fundamental para descartar la
autoría de D. y la existencia misma del hecho, con el razonamiento que retrotrayendo la fecha de
antigüedad de las lesiones, no coincidiría con el día 5 de marzo manifestado por la madre de la
menor ni con los dichos de ésta, como la fecha del hecho, unido a los informes municipales que dan
cuenta que aquél trabajó todo el mes de marzo lejos de Perugorría, y por ende, aquél no habría sido
el autor, lo cierto es que analizada la Denuncia de fs. 10 formulada el 21 de abril del 2007, desde el
inicio de las actuaciones la madre, M. O., fijó el día 5 de marzo, por los dichos de su hija y en el
Debate a fs. 319 y vta, sus dichos se tornan más imprecisos, pues declaró que a los dos meses se
fue a hacer la denuncia cuando la nena no se indisponía, pero que no recordaba con exactitud la
fecha, agregando luego que ese día su marido cobró, por eso recuerda que fue el 5 de marzo, lo
cierto es que como dice el a quo ese día no fue fin de semana, pero al igual que los dichos de la
menor los de la madre, deben ser evaluados más bien desde el punto de vista de los recuerdos, y
aquella reitera estos datos, que fue un fin de semana, al mediodía que mandó a su hija a buscar
hielo a la casa de doña Emilia, que su marido estaba haciendo un asado y la niña tardó en volver,
(ver fs. 319 vta.), que “el 5 vino a la tarde el patrón y le pagó y se fue el domingo de tarde”, (ver fs.
320), y si a ello se suma, que el informe municipal de fs. 139/140, deja constancia que el acusado D.,
trabajó en el desmalezamiento de banquinas, destronque y arreglo de caminos en la ruta 23, acceso
paraje Quiróz, todo el mes de marzo del 2007, desde las 7 de la mañana hasta las 5 ó 6 de la tarde,
pero aclarando que tenían libres los días domingos, o cuando las condiciones climáticas no permitían
trabajar, resultaría que el hecho pudo haber acontecido un día sábado o domingo.
Y si retornamos a la sentencia, donde el a quo duda de la fecha del hecho, porque
según su conteo, el hecho tuvo que haber ocurrido entre el 24 y 27 de marzo, (y no el 5 de marzo) lo
cierto es que entre ambas fechas hay un día domingo, el 25 de marzo (recurriendo al calendario
como dice el a quo), y allí sí, tenemos una fecha que coincide con la antigüedad de las lesiones
genitales registradas a fs. 15, con los dichos de la madre de la menor, al igual que con los dichos de
la menor, en cuanto a que ya había clases, dado que, reitero, la referencia a las fechas, deben ser
valoradas de acuerdo a los recuerdos que de una vivencia especial tengan las personas, así ya se
tiene dicho en el precedente, Sentencia Nº 40 de fecha 29/03/06, en EXPTE. Nº 25.689 “NAVARRO
CASTOR POR SUP. ABUSO SEXUAL – VIRASORO” que: […] Por lo que el día fijado en la sentencia
al corresponderse con una contingencia excepcional en la vida familiar, es válida.”. E igualmente en
“SUAREZ CATALINO P/ ABUSO SEXUAL DOBLEMENTE AGRAV. – CAPITAL”, EXPTE. Nº 27.055,
Sentencia Nº 70/07.
Aparte, hay que tener en cuenta los dichos del acusado en su declaración en el
Debate a fs. 331, quien declaró que ya sea en el mes de febrero o marzo, aunque trabajaba en
changas en la ruta, los días francos o los sábados o cada quince días, volvía al pueblo, e iba a la
casa de su hermano Jorge que convivía con la Sra. Mónica, y aunque luego aclara que solo volvía al
pueblo a cobrar, se puede inferir de sus dichos que tiempo libre, al mediodía, o los sábados, o
domingos, tenía y que los pasaba en la casa del hecho.
Sin embargo, estos dichos no fueron evaluados como corresponde por el a quo, que
directamente lo coloca al acusado todo el mes de marzo fuera del pueblo de Perugorría, cuando de la
declaración del acusado y del informe municipal, surge que aquél no permaneció totalmente alejado
de la localidad.
Incluso el testigo Insaurralde, capataz de la cuadrilla municipal, a fs. 329 /330, al
declarar en el Debate, manifiesta que trabajó con Delgado de febrero a marzo del 2007, que
trabajaban de lunes a viernes y a veces sábados y domingos, y aunque sostiene que en el mes de
marzo D. no se fue a Perugorría, y no hubo ningún lunes que faltara al trabajo, lo cierto es que más
adelante en su declaración aclara que en el mes de marzo los días sábados y domingos que no
trabajaban se iban a sus casas (ver fs. 329 vta.), con lo cual queda en claro que los fines de semana,
el acusado volvía al pueblo de Perugorría.
3) Informe Psicológico o declaraciones de los Psicólogos acerca de si existe o no
tendencia fabulatoria en la víctima, respecto de este punto, la médica psiquiatra forense SARA A.
LEBHERZ DE VILLAR, fue concluyente al emitir su informe de fs. 224/225, donde consignó que
”[…] al examen clínico psicopatológico, no aparecen datos que hagan razonablemente dudar de los
dichos de la niña. No hay en ella ningún elemento psíquico que sugiera inclinación hacia la fabulación
o mitomanía”, lo cual fue ratificado y ampliado en su declaración prestada en el Debate a fs. 322
vta./324, donde expresamente declaró que la menor presenta un problema con su intelecto y tiene un
retraso mental leve, y al estar afectada en lo emocional, se está negando a esta situación, son
mecanismos de defensa de la víctima para seguir viviendo.
Estas manifestaciones evaluadas conjuntamente, con los de la madre de la menor a
fs. 319 y vta., que declara que su hija regresó tarde y parecía asustada, que no trajo el hielo ni la
bolsita que llevó para buscarlo, que regresó y se encerró en la pieza, “que se empacó”, y no quiso
contar nada, no quiso ir a buscar más hielo, que la maestra le mandó llamar para preguntarle que le
pasaba a la nena, que era como que pensaba, permiten seriamente afirmar que se verifican los
rasgos o patrones clásicos de los niños abusados sexualmente.
En efecto así se ha dicho: “[…] Qué conductas en el niño pueden sugerir situaciones
de abuso sexual? Las conductas varían según la etapa del desarrollo del niño y por si solas no son
diagnósticas. Es el estudio integral del niño el que puede orientar o dar lugar a la sospecha de este
problema. Es importante tomar conciencia que los niños que avisan o cuentan sobre una situación de
abuso sexual generalmente NO MIENTEN. Clasificación sobre cambios de conductas por edades del
niño víctima de abuso sexual. […] Trastornos del carácter: irritabilidad, llanto, inquietud. - Trastornos
del sueño: dificultad para conciliarlo, pesadillas, terrores nocturnos - Miedos a determinadas personas
y lugares. - Juegos sexuales y reiterados que no corresponden a la edad del niño. - Masturbación
compulsiva. Niños en edad escolar- Trastornos de conducta (problemas con sus padres, cambios de
humor) - Trastornos del sueño. - Trastornos del aprendizaje. - Trastornos de la alimentación. Trastornos de la imágen corporal. - Conocimientos sexuales inapropiados para la edad. Somatizaciones. Adolescentes. - Trastornos de la conducta (mala relación familiar, con sus
semejantes, aislamiento, intento de suicidio, fuga del hogar, consumo de drogas y alcohol, depresión,
etc) - Trastornos del aprendizaje. - Trastornos de la alimentación - Contactos sexuales promiscuos”
(ver: Zona Pediatrica http://www.zonapediatrica.com 22 November, 2007, 17:05).”.
Ambos extremos, “[…] adquieren una categoría superlativa como elementos de juicio
incriminatorio, así se ha dicho en:
“En principio, debo decir que reiteradamente este Superior, ha
confirmado sentencias condenatorias basadas en los dichos de los menores abusados y en el de sus
familiares, siempre y cuando se los aprecie veraces y con fundamento cierto en exámenes
sicológicos que se expidan positivamente respecto de la exteriorización en la víctima de los trastornos
y actitudes que presuponen la existencia de un abuso sexual infantil (ASI), tales como alteraciones
del sueño, trastornos en la conducta, lenguaje adultificado, etc. “ “IBARRA JORGE DAVID P/ ABUSO
SEXUAL CON ACCESO CARNAL CALIFICADO – IBARRA VENANCIO SALVADOR P/ ABUSO
SEXUAL CON ACC. CARNAL CALIFICADO Y ABUSO SEXUAL AGRAVADO – CAPITAL”, EXPTE.
Nº 27.059, Sentencia Nº 98/07, criterio reiterado en: “ROLON CLEMENTINO P/ ABUSO SEXUAL
CON ACCESO CARNAL – CAPITAL”, EXPTE. Nº PI6 63327 Sentencia Nº 28/09, y en “GOMEZ
PRIMO P/ ABUSO SEXUAL CON ACCESO CARNAL AGRAVADO – SAN LUIS DEL PALMAR”,
EXPTE. Nº ED1 7237.Sentencia Nº 97/09. “MACIEL DAVID ELIAS P/ ABUSO SEXUAL SIMPLE –
CURUZU CUATIA”, EXPTE. Nº PI1 31024807/3, Sentencia Nº 12/10.
Sin embargo, el a quo, en la sentencia hizo caso omiso de estas probanzas, no las
evaluó ni las descartó.
IX.- Más arriba sostuve que el médico examinante de fs. 15, JUAN CARLOS
VILLALBA, se contradice en su testimonio prestado en el Debate a fs. 326 vta./327, y ello es así,
porque el facultativo declara, que reconoce que la víctima presentaba dos lesiones en la membrana
himeneal, en horas 3 y 6, pero luego, manifiesta: “Que en este caso no hubo otra relación porque la
rotura fue en hora 12 y 9 […] y aparentemente no se concretó la penetración independientemente de
la posición que tuviera la mujer generalmente se rompe la membrana primero en hora 12”, y aquí
yace la contradicción, porque el “himen es la membrana que en la mujer virgen, oculta la entrada de
la vagina a lo largo de toda la unión vulvovaginal [..] dada su escasa consistencia, generalmente se
desgarra durante la primera relación sexual […] para describir la ubicación de los desgarros suele ser
de utilidad la aplicación de un esquema horario, que surge de ubicar las lesiones en los números
correspondientes al cuadrante de un reloj que se ubicaría con la hora 12 dirigida hacia la cabeza de la
víctima en posición ginecológica. [..] para el caso del himen anular, suelen presentarse en número de
cuatro y ubicados en forma simétrica a ambos lados, hacia hora 2,4,8 y 10. para el caso de himen
semilunar, los desgarros suelen ser dos, ubicados en la parte posterior, ubicados en la parte
posterior, hacia hora 5 y 7 y para el tipo de himen bilabiado, los desgarros suelen presentarse en la
línea media y/o hacia los laterales, en hora 3 y 9” (Cfr., “MANUAL DE MEDICINA LEGAL”, JOSE
ANGEL PATITÓ, Arkadia Editorial, 2008, p. 201).
Como se desprende del párrafo transcrito y del siguiente artículo hallado en Internet,
“[…] en una paciente en posición ginecológica (boca arriba), si dividimos el himen en dos mitades una
superior (de 9 a 3 horas) y una inferior (de 3 a 9 horas), las lesiones en la mitad inferior se relacionan
generalmente a penetración de miembro viril y la mitad superior a inserción digital.”
(http://www.monografias.com/trabajos27/abuso-sexual/abuso-sexual.shtml”), el testimonio del médico
a más de contradictorio respecto de las horas de las lesiones, no permite descartar de plano, la
materialidad del hecho, como lo hace el a quo, que no advirtió esta contradicción, y no obstante, los
valoró solo para dudar sobre la existencia misma de la penetración, cuando ello resulta contrario a la
lógica y a la sana critica racional, ya que está más allá de toda duda, que las lesiones registradas
prueban que hubo penetración.
Por último, también considero que escapa a la sana critica racional, la deducción
desvinculatoria del a quo, respecto a los dichos de la madre de la menor referidos a que si se hubiera
quedado embarazada y el acusado se hubiese hecho cargo de la situación, otro hubiese sido el tema,
(ver declaración a fs. 320 vta. y sentencia a fs. 351 vta.), porque esa manifestación se realizó como
respuesta a un interrogante que en modo alguno, responde a una situación cierta, ya que la menor
se indispuso profusamente y allí contó a su madre lo sucedido, por lo que la pregunta fue hecha en el
marco de la hipótesis, y raya en el marco de las preguntas formuladas de manera capciosa o
sugestiva, lo cual se encuentra prohibido en nuestro Código, (Art. 120 del CPP).
También le asiste razón al acusador público, al criticar al a quo, respecto a su
inferencia a que la Denuncia fue provocada por reyertas anteriores a la misma, (ver sentencia a fs.
351 y vta.), porque ello contradice la regla de la inmediación, ya que el juzgador indica que la
denuncia fue por motivos de las peleas mantenidas entre la madre de la menor y la acusada, cuando
aquella claramente sostiene que antes de la denuncia le increpó a la acusada por lo que había
ocurrido a su hija en la vivienda de ésta y que aquella se reía a carcajadas (ver fs. 320 vta.), es decir
la discusión fue por el hecho acontecido y fue éste el que motivó la denuncia, no a la inversa, como
lo asevera el a quo.
X.- En conclusión, conforme a la evaluación de las probanzas reunidas en autos,
aprecio que el fundamento por el cual el a quo, absolvió a los acusados, invocando “duda razonable”
no es lógico sino arbitrario, ya que no responde a una inferencia razonada ni del derecho vigente ni
del análisis integral del cuadro probatorio colectado en autos.
En efecto, conforme al análisis probatorio efectuado “supra”, surge demostrado en
autos, que el hecho ocurrió, pudiendo fijarse la fecha en el día 25 de marzo del 2007, en horas del
mediodía, en la localidad de Perugorría,
en una habitación de una finca sita sobre calle Genaro
Perugorría y ruta Nº 23, (ver acta y Croquis Ilustrativo de fs. 90/91), la menor P. V. O., de 12 años de
edad, fue accedida vaginalmente, por el acusado O. A. D., quien por la fuerza, la arrojó sobre una
cama, la desvistió y la penetró con su miembro viril, provocándole las lesiones que da cuenta el
Informe Médico de fs. 15. Este hecho sucedió en ocasión que la menor había ido a buscar hielo a la
casa de una vecina, que no se encontraba, y que la acusada M. J. L., que alquilaba dos habitaciones
en el lugar, familiar del acusado, se encontraba presente en las afueras de dichas habitaciones, y
quien con su anuencia permitió al acusado abusar de la niña y la instó, luego del acto, a no contar
nada.
Este relato guarda estricta relación, con el Requerimiento Fiscal de elevación a Juicio
obrante a fs. 241/246, con la salvedad que de la revisión practicada, a mi modo de ver el hecho
aconteció el 25 de marzo del 2007, dadas las coincidencias entre los recuerdos de la madre de la
menor y la data de las lesiones vaginales, como ya lo he referido más arriba.
Esta fijación de un día distinto no implica cambiar la plataforma fáctica, toda vez que
no se afecta la defensa en juicio del acusado, ya que precisamente uno de los extremos mas
discutidos en el presente caso fue la determinación de la fecha del hecho, dado que la denuncia no
se formuló inmediatamente sino con mucha posterioridad y porque la fijada precedentemente, se
encuentra del marco temporal (mes de marzo del 2007) en que la defensa se ejercitó.
Continuando, con el encuadre legal, corresponde destacar que la Fiscal de Instrucción
encuadró el hecho en el Art. 119, 1º y 3º párrafo del CP (ver fs. 241/246), para ambos acusados en
función de los Arts. 45 y 46 del CP, respectivamente.
Ahora bien, el Sr. Fiscal de Juicio al alegar a fs. 334/335 y vta., sostiene que en virtud
del testimonio del médico examinante, VILLALBA, quien descartó que las lesiones registradas en la
menor respondan a la penetración del pene, mantuvo la acusación sobre ambos acusados, pero
optó por retirar el párrafo 3º del Art. 119, (que agrava la pena del primero, cuando el abuso sexual se
hubiere penetración por cualquier vía),
solicitando una pena de cuatro años de prisión para
DELGADO como autor material y de dos años en suspenso, para la acusada LOPEZ, en carácter
de cómplice secundaria, del delito previsto en el Art. 119 primer párrafo del CP.
En este punto, me remito a mis fundamentos previos, respecto a que el testimonio del
médico, no resulta concluyente como para descartar la introducción del pene, por lo cual entiendo
que la correcta calificación legal del hecho es la contenida en la acusación Fiscal de elevación de la
causa a Juicio, dado que resulta ilógico y contrario a derecho, tener por acreditada las lesiones en el
himen de la menor con el Informe de fs. 15 y encuadrar la conducta en el 1° párrafo del Art. 119 del
CP, donde la ausencia de penetración es la regla típica, pues aunque la ley 25.087, introdujo
modalidades y circunstancias típicas nuevas, lo cierto es que éste párrafo guarda estricta relación con
el antiguo abuso deshonesto (previsto en el derogado Art. 127 del CP), en tal sentido se ha expuesto:
“En el primer párrafo del artículo citado hay un giro copernicano, observándose prontamente la
variante en el verbo típico: "abusare sexualmente" de un menor de 13 años. Es un argumento baladí
sostener que desaparece el "abuso deshonesto", a tenor de la verdad, este abuso "tiene mucho que
ver" con la antigua figura, pero se le han introducido tantos vericuetos, que tautológicamente es
distinto, pero quizás en el fondo sea algo más de lo mismo.” (Delitos contra la integridad sexual.
Modificación del Capítulo II, Título III del Código Penal, Parma, Carlos, Título: Delitos contra la
integridad sexual. Modificación del Capítulo II, Título III del Código Penal, Publicado en: ADLA 1999 B, 1484, Norma Comentada: - Ley 25.087 - Adla 1999-B, 1484. )
Dicho encuadre no infringe el principio de congruencia, atento a que el Juez se
encuentra autorizado, por el principio “iura novit curia”, a recalificar legalmente el hecho, en forma
distinta a la propuesta por la Fiscalía, sin alterar la base fáctica ni cambiar el elemento subjetivo y se
mantiene la calificación legal primigencia por el cual resultaran acusados los imputados.
Así éste STJ, respecto del principio de congruencia, ha dicho que: “La violación del
principio de congruencia se manifiesta ante la falta de identidad fáctica entre el hecho por el cual
resultó condenado el encartado y el enunciado en la acusación, sin embargo dicha exigencia no
alcanza a la calificación legal del hecho imputado, por cuanto el art. 401 del Cód. Procesal Penal de
la Nación otorga al tribunal de mérito libertad para elegir la norma que considera aplicable al caso.”,
(STJ
26.955/07
SENTENCIAS
49
09/05/2007
Sumario
Nº
4150,
juscorrientes.gov.ar/consInfojuris/consultas/listadoIntegral).
En consecuencia, propongo
hacer lugar, por los motivos expuestos, al recurso de
casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Juicio, casando el fallo absolutorio dictado a favor de O. A.
D. y M. J. L., y asumiendo competencia positiva, condenar al primero a la pena de seis años de
prisión, y a la segunda a la pena de dos años en suspenso, (Arts. 45 y 46 del CP), con accesorias
legales y con costas, teniendo en cuenta la naturaleza sorpresiva de la acción, la edad de 12 años
de la menor al momento del hecho, su leve retraso mental y las condiciones socio económicas de la
misma, la cual la colocaba en un estado de mayor indefensión, y por otro, atento a los Informes
Psicológicos de ambos acusados obrantes a fs. 125 y 126, a que son mayores de edad y a que
residen en el lugar del hecho, (Art. 504 del CPP). Correspondiendo ordenar la inmediata detención
del condenado O. A. D., quien cumplirá la pena en la Unidad Carcelaria I, de nuestra ciudad. ASI
VOTO.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR CARLOS RUBIN,
dice:
Que adhiero al voto del Doctor Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus
fundamentos.
A LA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR MINISTRO DOCTOR JUAN CARLOS
CODELLO, dice:
Que adhiero al voto del Doctor Guillermo Horacio Semhan, por compartir sus
fundamentos.
En mérito al precedente Acuerdo, el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente:
SENTENCIA
Nº31
1º) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. Fiscal de Juicio de la
Cámara de Mercedes, a fs. 354/358, casando el fallo absolutorio dictado por dicho Tribunal a fs.
345/352. 2º) Condenar a O. A. D. y a M. J. L., de filiación obrante en autos, en carácter de autor
material y cómplice secundaria respectivamente, (Arts. 45 y 46 del CP),
por la comisión del delito
previsto en el Art. 119, 1º párrafo en función del 3º, del CP, a la pena de seis años de prisión, y a la
segunda a la pena de dos años en suspenso, con accesorias legales y con costas, (Art. 504 del
CPP). 3º) Ordenar la inmediata detención del condenado O. A. D., quien cumplirá la pena en la
Unidad Carcelaria I, de nuestra ciudad. 4º) Insértese, y Notifíquese.
Fdo: Dres. Semhan-Rubin-Codello.