1 contraloría auxiliar de responsabilidad fiscal y jurisdicción
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CONTRALORÍA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA AUTO N°. 304 “POR MEDIO DEL CUAL SE DECRETA EL ARCHIVO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 573-13 EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DEL MUNICIPIO DE YALÍ – ANTIOQUIA Medellín, 16 de septiembre de 2015 COMPETENCIA De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011, y la Resolución Interna 1955 del 04 de Diciembre de 2014, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, de la Contraloría General de Antioquia, a través de la suscrita Contralora Auxiliar CAROLINA URREGO OSORIO, comisionada por auto N° 1818 del 20 de septiembre de 2013, a proferir decisión de fondo en el proceso N° 573 de 2013, adelantado en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DELMUNICIPIO DE YALÍ - ANTIOQUIA. FUNDAMENTOS DE HECHO Mediante escrito radicado N° 2013300000935 del 14 de febrero de 2013, la doctora MANUELA GARCÉS OSORIO, Contralora Auxiliar de de Auditoria Integrada, corrió traslado a esta Contraloría de Responsabilidad Fiscal de hallazgos correspondientes a la Auditoria Integral practicada a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DEL MUNICIPIO DE YALÍ-ANTIOQUIA, con el fin de que se inicie Proceso de Responsabilidad Fiscal previsto en la Ley 610 de 2000. El hallazgo que dará origen a actuación administrativa por responsabilidad fiscal en este proceso será el que se describe a continuación: HECHO “El Hospital la Misericordia realizó, en la vigencia 2011, los siguientes pagos, a los cuales no se les realizó la deducción correspondiente a la Estampilla Pro-Cultura, inobservando lo establecido en el Acuerdo 041 de diciembre 17 de 2008, respectivamente, expedidos por el Concejo Municipal de Yalí-Antioquia: 1 Comprobante de egreso 003 de enero 31 064 de febrero 24 005 de enero 31 054 de enero 31 063 de febrero 24 044 de febrero 17 049 de febrero 21 056 de febrero 21 062 de febrero 22 064 de febrero 24 151 de marzo 26 113 de marzo 16 119 de marzo 26 120 de marzo 26 121 de marzo 26 127 de marzo 26 129 de marzo 26 130 de marzo 26 131 de marzo 26 132 de marzo 26 016 de febrero 5 110 de marzo 7 111 de marzo 3 204 de abril 5 238 de mayo 3 299 de mayo 31 393 de julio 7 446 de agosto 5 678 de octubre 5 744 noviemb 3 882 diciembre 9 1036 de diciembre 30 442 de agosto 4 TOTALES Tercero Valor Adriana María Pérez Z Egreso ($) 1.762.000 Estampilla Procultura ($) 17.620 Rigoberto de J Diaz Angel Francia Cristina Correa R 1.832.480 375.000 1.560.000 18.325 3.750 15.600 Francia Cristina Correa R 156.001 1.560 Diana Marcela Jaramillo c 808.392 Oscar Humberto Cardona Q 720.000 8.084 Edimeco 380.000 3.800 AESA 800.000 8.000 Adriana Maria Perez Z Francia Cristina Correa R Proveedora san fernando Foto Arte Emiranto Yali SAS Emiranto Yali SAS Cohan 1.832.480 156.000 3.394.200 173.100 511.668 390.688 851.478 18.325 1.560 33.942 1.731 5.117 3.907 8.515 Cohan Cohan Cohan Cohan Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal 2.021.192 840.750 915.835 161.414 14.887.738 10.884.499 5.613.489 16.165.947 16.063.676 19.728.804 19.252.019 20.447.202 18.978.804 16.760.412 14.924.640 20.212 8.408 9.158 1.614 148.877 108.845 56.135 161.659 160.637 197.288 192.520 204.472 189.788 167.604 149.246 Cooptrasonal Fundación Salamandra 15.532.553 490.000 229.671.043 155.326 4.900 2.296.710 7.200 Fuente: Legajos de egresos vigencia 2011 Elaboro: Magnolia María Henao Vélez PU y Carlos Mario Moncada O CA 2 El presunto daño patrimonial al Estado conforme al hecho inicialmente relacionado se cuantifica, en principio y sin indexar, en la suma de DOS MILLONES DOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($2.296.710) IDENTIFICACIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL AFECTADA Como Entidad afectadas se ha identificado al MUNICIPIO DE YALÍ, como acreedor de los recursos que se generen por la estampilla (Artículo 129 del Acuerdo 041 del 17 de diciembre de 2008 “Por medio del cual se reforma el Estatuto de Rentas, “acuerdo 03 de mayo de 2002, del municipio de Yalí, y se dictan otras disposiciones”. PRESUNTA RESPONSABLE Nombre: Cargo Desempeñado: Cédula de Ciudadanía: Dirección: Teléfonos: GLADIZ CENET ARIAS LONDOÑO Gerente 39.354.515 Barrio el Paraíso, calle Argentina, en Girardota 867-59-78 VINCULACIÓN DEL GARANTE Se vincula como Tercero civilmente responsable a la Compañía aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A.Nit., 860.039.988 póliza global de manejo No. 120761, vigente del 31 de enero de 2011 al 31 de enero del 2012, cuyo valor asegurado es $ 60.000.000. ACTUACIÓN PROCESAL Traslado del insumo por parte de la Auditoria Integrada (folio 1). Auto comisorio 848 del 25 de junio de 2013, para iniciar el trámite del presente proceso a la Contralora Auxiliar (folio 56). Auto comisorio 1818 del 20 de septiembre de 2013, para continuar con el trámite del presente proceso a la Contralora Auxiliar (folio 57). Auto de Apertura 441 del 10 de julio de 2013 (folio 58 a 61). Citaciones y comunicaciones (folio 62 a 64). 3 Notificación personal GLADIZ CENET ARIAS LONDOÑO (folio 67) Versión Libre y espontánea a la presunta GLADIZ CENET ARIAS LONDOÑO (folio 78). VERSIÓN DE LA PRESUNTA VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA DE LA SEÑORA GLADIZ CENET ARIAS LONDOÑO, cedula 39.354.515: “Hallazgo No. 5.El Hospital la Misericordia realizó, en la vigencia 2011, los siguientes pagos, a los cuales no se les realizó la deducción correspondiente a la Estampilla Pro-Cultura, inobservando lo establecido en el Acuerdo 041 de diciembre 17 de 2008, respectivamente, expedidos por el Concejo Municipal de Yalí-Antioquia”. “…PREGUNTADO:”, sírvase manifestar al despacho, sobre el hecho único, la no deducción de la estampilla pro- cultura CONTESTADO: Yo no era la persona responsable de las deducciones, para ello en el Hospital había una técnicoadministrativa y una auxiliar administrativa responsable de lo contable y que eran las que se encargaban de realizar todo este tipo de retenciones, así mismo generaban las órdenes de pago”. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Se centrará el despacho en esta oportunidad al análisis del problema jurídico, encontrado con ocasión del hallazgo de auditoría ya referido que en el auto de apertura como un presumiblemente detrimento patrimonial irrogado a la “EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DEL MUNICIPIO DE YALÍ ANTIOQUIA”. Una vez resuelta la hipótesis planteada, se tomará la decisión de fondo ordenando el archivo del proceso si este es procedente o se continuara con el trámite del proceso ordenando la imputación de responsabilidad fiscal; de todos modos todo depende del material probatorio arrimado al proceso y la valoración que esta instancia le imprima al mismo. En cuanto al HECHO que dió lugar a la Apertura del presente proceso, y que consistió en que, no se está dando cumplimiento al Acuerdo Municipal N° 041 del 17 de Diciembre de 2008, en vista que no se retienen los porcentajes de estampillas, Pro Cultura en los pagos de los Contratos que efectúo la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA, pudiéndose constituir un presunto detrimento patrimonial por $2.296.710, durante la vigencia 2011, fechas de aplicación del citado Acuerdo, así: 4 Comprobante de egreso 003 de enero 31 064 de febrero 24 005 de enero 31 054 de enero 31 063 de febrero 24 044 de febrero 17 049 de febrero 21 056 de febrero 21 062 de febrero 22 064 de febrero 24 151 de marzo 26 113 de marzo 16 119 de marzo 26 120 de marzo 26 121 de marzo 26 127 de marzo 26 129 de marzo 26 130 de marzo 26 131 de marzo 26 132 de marzo 26 016 de febrero 5 110 de marzo 7 111 de marzo 3 204 de abril 5 238 de mayo 3 299 de mayo 31 393 de julio 7 446 de agosto 5 678 de octubre 5 744 noviemb 3 882 diciembre 9 1036 de diciembre 30 442 de agosto 4 TOTALES Tercero Valor Adriana María Pérez Z Egreso ($) 1.762.000 Estampilla Procultura ($) 17.620 Rigoberto de J Diaz Angel Francia Cristina Correa R 1.832.480 375.000 1.560.000 18.325 3.750 15.600 Francia Cristina Correa R 156.001 1.560 Diana Marcela Jaramillo c 808.392 Oscar Humberto Cardona Q 720.000 8.084 Edimeco 380.000 3.800 AESA 800.000 8.000 Adriana Maria Perez Z Francia Cristina Correa R Proveedora san fernando Foto Arte Emiranto Yali SAS Emiranto Yali SAS Cohan 1.832.480 156.000 3.394.200 173.100 511.668 390.688 851.478 18.325 1.560 33.942 1.731 5.117 3.907 8.515 Cohan Cohan Cohan Cohan Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal Cooptrasonal 2.021.192 840.750 915.835 161.414 14.887.738 10.884.499 5.613.489 16.165.947 16.063.676 19.728.804 19.252.019 20.447.202 18.978.804 16.760.412 14.924.640 20.212 8.408 9.158 1.614 148.877 108.845 56.135 161.659 160.637 197.288 192.520 204.472 189.788 167.604 149.246 Cooptrasonal Fundación Salamandra 15.532.553 490.000 229.671.043 155.326 4.900 2.296.710 7.200 5 Frente a dicho hallazgo de auditoría, plasmado en el auto de apertura, Inicialmente se observa que en el material probatorio arrimado al proceso, concretamente en los folios 18 a 20, se observa que el citado Acuerdo 041 del 17 de diciembre de 2008, por medio del cual se reforma el Estatuto de Rentas, “Acuerdo 03 de Mayo de 2002”, del municipio de Yalí, y se dictan otras disposiciones para el Municipio de Yalí Antioquia contempla expresamente en el artículo 133 que el recaudo, de este impuesto está a cargo de los funcionarios municipales así: “ARTÍCULO 133. RESPONSABILIDAD El recaudo de este impuesto quedara a cargo de los funcionarios municipales, que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por el presente acuerdo. El incumplimiento de esta obligación se sancionara por la autoridad disciplinaria correspondiente”. Los funcionarios municipales serán los responsables de realizar el recaudo de la estampilla. Teniendo en cuenta lo anterior el Despacho en aras a garantizar el debido proceso, considero necesario revisar detalladamente el Acuerdo en mención con el hecho presuntamente causante del daño, para verificar la veracidad de lo expresado por la presunta investigada y además darle valor probatorio a lo mismo en aras de determinar si la conducta de la implicada en el ejercicio de su gestión fiscal, estuvo o no afectada por una conducta gravemente culposa o dolosa. Sea lo primero hacer una referencia conceptual de lo que se entiende legalmente por el Proceso de Responsabilidad Fiscal, daño, culpa y responsabilidad fiscal. El proceso de responsabilidad fiscal es definido en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”. Es de anotar que de acuerdo con decisión de la Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002, la culpa debe ser grave. Igualmente, debe reseñarse, que el objeto del hecho del Proceso de Responsabilidad Fiscal 573 de 2013 no puede ser otro que el establecido en el artículo 4º de la Ley 610 de 2000: “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal”, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Los artículos 6°, 267 y siguientes de la misma Constitución, constituyen el fundamento de la responsabilidad fiscal y la competencia de las contralorías, lo que fue regulado en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011. La Ley 610 de 2000 en su artículo 5°, determina la responsabilidad fiscal a partir de la concurrencia de los siguientes elementos: 6 Un daño patrimonial al Estado. Una conducta dolosa o culposa, activa u omisiva, atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Calidad de gestor fiscal: Es importante tener en cuenta la naturaleza y sentido del concepto de Gestión Fiscal de que trata el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, que consagra: “Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaudo fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal. Responsabilidad Fiscal Como ya se ha expuesto, al referir el hecho objeto de investigación del proceso de responsabilidad fiscal aquí aludido tiene como origen del presunto detrimento patrimonial al Estado, la no retención durante la vigencia 2011, por parte de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DEL MUNICIPIO DE YALÍ ANTIOQUIA, como entidad descentralizada del orden municipal, de los valores correspondientes a la estampilla pro cultura establecidas en el Acuerdo municipal 041 del 17 de diciembre de 2008 por medio del cual se reforma el Estatuto de Rentas, “Acuerdo 03 de Mayo de 2002, del Municipio de Yalí, y se dictan otras disposiciones”. El análisis de la situación antes descrita, exige tocar una serie de puntos que en su relación, permitirán sacar las necesarias conclusiones sobre el del proceso de responsabilidad fiscal 573 de 2013. Entidades descentralizadas 7 Dentro de la organización del Estado en Colombia, las entidades descentralizadas por servicios, son personas jurídicas que se encargan de prestar ciertos servicios especializados o técnicos, con autonomía, tienen sustento constitucional en el artículo 210 de la carta magna. De manera general, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 señala que son entidades descentralizadas los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas”. (sn) Concordante con las disposiciones citada el artículo 1 de la ley 610 de 2000, prevé que el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa (culpa grave) un daño al patrimonio del Estado, en este caso a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DEL MUNICIPIO DE YALÍ ANTIOQUIA. Así las cosas, es claro para el Despacho que en el ámbito de competencia de la Contraloría General de Antioquia, otorgada por la disposiciones Constitucionales y legales citadas, se encuentra la vigilancia de la gestión fiscal de las Empresas de sociales del estado en tanto se tratan de entidades públicas del nivel descentralizado departamental o municipal, como anteriormente se explicó. Sanción y Publicación de los Acuerdos Municipales El artículo 178 de la Ley 4 de 1913 establece: “Sancionado un acuerdo, será publicado por bando, en un día de concurso y en el periódico oficial del municipio, si lo hubiere, y desde ese día principia su observancia, a menos que el mismo acuerdo disponga otra cosa”. El Decreto 1333 de 1986, en los Artículos 115, 116 y 117, preceptúa respectivamente: Artículo 115, “Sancionado un acuerdo será publicado en el respectivo Diario, Gaceta o boletín Oficiales si los hubiere, o por bando en un día de concurso”; artículo 116, “Los acuerdos expedidos por los Concejos y sancionados por los alcaldes que se presumen válidos y producen la plenitud de sus efectos a partir de la fecha de su publicación a menos que ellos mismos señalen fecha posterior para el efecto. La publicación deberá realizarse dentro de los quince (15) días siguientes a su sanción” y artículo 117, “Dentro de los tres (3) días siguientes al de la sanción, el alcalde enviará copia del acuerdo al 8 Gobernador del Departamento para su revisión jurídica. La revisión aquí ordenada no suspende los efectos de los acuerdos”. La Ley 136 de 1994 establece en su artículo 76, que una vez aprobado en segundo debate el Acuerdo Municipal pasará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al alcalde para su sanción, y el artículo 81 de la misma ley, determina que una vez sancionado el Acuerdo, este será publicado: “Publicación. Sancionado un acuerdo, este será publicado en el respectivo diario, o gaceta, o emisora local o regional. La publicación deberá realizarse dentro de los diez días siguientes a su sanción”. Principio de publicidad En materia de publicidad partimos de lo establecido en el artículo 209 constitucional: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. Por lo tanto, cumplir con la publicidad de los actos administrativos de carácter general no puede entenderse como un simple formalismo, pues se trata de cumplir con un principio de rango constitucional. La publicación es el mecanismo que permite dar fuerza vinculante a los Acuerdos Municipales, que les da la posibilidad de producir efectos jurídicos, de regir, siendo por lo tanto obligatorios y oponibles a particulares, o sea obligatorios, eficaces. Sobre el anterior asunto la jurisprudencia ha sido reiterativa, citando los siguientes apartes solo a manera de ejemplo: Sí “el acto impone una obligación, ésta no puede exigirse hasta tanto dicho acto sea publicado, aunque haya una instrucción en el mismo sentido contrario”; la publicación “tiene como finalidad rodear de garantías a los administrados y a la ciudadanía en general, en relación con la aplicación y obligatoriedad de los mismos”; “Es más, el referido principio constituye un fin esencial del Estado social de derecho, por cuanto permite enterar a la comunidad y mantenerla informada sobre los hechos que ocurren a su alrededor, así como de los fundamentos que motivan las decisiones adoptadas por las autoridades”; “En esta medida, el principio de publicidad, entendido como el conocimiento de los hechos, se refiere a que las actuaciones de la administración -en general-, puedan ser conocidas por cualquier persona, aún más cuando se trata de actos de la administración que los 9 afectan directamente” y “el acto de publicación de la ley, se evidencia como "requisito indispensable para su obligatoriedad, pues es principio general de derecho que nadie puede ser obligado a cumplir las normas que no conoce (principio de la publicidad)”.1 La realización del principio de publicidad “Requiere de las autoridades y de la administración, una labor efectiva y diligente para alcanzar el objetivo de dar a conocer el contenido de sus decisiones a los ciudadanos”.2 Lo anterior indica que se cumplió con las exigencias legales al respecto, no se pone por lo tanto, en duda la obligatoriedad del Acuerdo y su oponibilidad a terceros. Acuerdo 041 del 17 de diciembre de 2008 Estampilla pro cultura Acuerdo Municipal 041 del 17 de diciembre de 2008 “POR MEDIO DEL CUAL SE REFORMA EL ESTATUTO DE RENTAS, “ACUERDO 03 DE MAYO DE 2002, DEL MUNICIPIO DE YALÍ Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES” Ahora en lo atinente a la adopción de la Estampilla Pro cultura, adoptado mediante acuerdo 041 de 2008, estatuto de rentas obrante a folio 18 a 20, artículos 128 a 133, Inicialmente es del caso recordar que a la hora de establecer estos tributos se deben indicar de manera clara los siguientes elementos: ley que autoriza, el hecho generador, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la base gravable, la tarifa, la liquidación, los responsables del recaudo, y la administración y control. En el Acuerdo Municipal 041 del 17 de diciembre de 2008, de manera general, consagra los elementos esenciales de la estructura del tributo, como son ley que autoriza, causación, hecho generador, sujetos activo y pasivo, base gravable y tarifa. En el mencionado Acuerdo Municipal o Estatuto de Rentas municipales, en el capitulo XlV, establece la estampilla Pro Cultura de la siguiente manera, con resaltados fuera del texto original: Estampilla Pro Cultura La Ley 397 de 1997 autoriza la creación de la estampilla Pro cultura, de manera expresa en el artículo 38, el cual establece: “Facúltese a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Pro cultura y sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estimulo de la cultura, con destino a proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura”. 1 2 Corte Constitucional Sentencia C-957/99. Corte Constitucional Sentencia C-012/13 10 CAPÍTULO 14 ESTAMPILLA PRO CULTURA ARTÍCULO 128.AUTORIZACION LEGAL. Ley 397 de 1997 y Ley 666 de 2001. ARTÍCULO 129. ELEMENTOS DEL IMPUESTO. 1.HECHO GENERADOR. Lo constituye la suscripción de contratos con la administración Municipal, Concejo Municipal, Personería y entidades descentralizadas del orden Municipal. 2. CAUSACIÓN. La exigibilidad de la estampilla se hará una vez se suscriba y quede perfeccionado las ordenes y contratos de obra pública que celebre la administración central. 3. BASE GRAVABLE. La base gravable, está constituida por el valor de la orden o contrato suscrito, factura o cuenta de cobro que se paguen en la Secretaria de Hacienda. 4. TARIFA. Las tarifas aplicable es el uno por ciento (1%) en contratos y ordenes por cuantías iguales o menores a Tres SMLMV, y del uno y medio (1.5%) por ciento del valor de la orden o contrato de obra pública superior a tres SMLMV. 5. SUJETO ACTIVO. Es sujeto activo el Municipio de Yalí, como acreedor de los recursos que se generen por la estampilla. 6.SUJETO PASIVO. Persona natural o jurídica, la sociedad de hecho, sucesiones ilíquidas o entidades con quien suscriba la orden o el contrato de obra pública. ARTÍCULO 130. EXCEPCION. Los convenios interadministrativos que suscriban la administración con los entes descentralizados del orden Municipal, instituciones educativas públicas, no pagaran derecho de estampilla, las nominas de salarios, viáticos, prestaciones sociales, contratos por prestación de servicios personales y honorarios del Concejo Municipal, contratos celebrados con Juntas de Acción Comunal, ligas deportivas, Prestamos de Vivienda, Contratos de Empréstito y además los pagos efectuados en cumplimiento de sentencias judiciales o Actas e Conciliación. 11 PARAGRAFO. Cuando la administración Municipal transfiera recursos mediante convenio a alguna de las instituciones y entes públicos anteriormente mencionados, estos al momento de suscribir los contratos para la ejecución de estos recursos, deberán exigir al contratista el pago de la estampilla, en proporción del valor del contrato que se financie con los recursos transferidos. ARTÍCULO 131. ADMINISTRACION. Los recursos generados por la estampilla serán administrados por la administración Municipal de YALÍ. PARAGRAFO. El pago de los derechos por concepto de esta estampilla, se hará ante la Secretaria de Hacienda Municipal. ARTÍCULO 132. DESTINACION. El producido de la estampilla a que se refiere el presente capitulo, se destinara para: 1. Acciones dirigidas a estimular y promocionar la creación, la actividad artística y cultural, la investigación y el fortalecimiento de las expresiones culturales de que trata el artículo 18 de la 397 de 1997. 2. Estimular la creación, funcionamiento y mejoramiento de espacios públicos, aptos para la realización de actividades culturales, participar en la dotación de los diferentes centros y casas culturales y, en general propiciar la infraestructura que las expresiones culturales requieran. 3. Fomentar la formación y capacitación técnica y cultural del creador y del gestor cultural. 4. Un diez por ciento (10%) para seguridad social del creador y del gestor cultural. 5. Apoyar los diferentes programas de expresión cultural y artística, así como fomentar y difundir las artes en todas sus expresiones y las demás manifestaciones simbólicas expresivas de que trata el artículo 17 de la Ley 397 de 1997. ARTÍCULO 133. RESPONSABILIDAD. El recaudo de este impuesto quedara a cargo de los funcionarios Municipales, que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por el presente acuerdo. El incumplimiento de esta obligación se sancionará por la autoridad disciplinaria correspondiente. El análisis del Acuerdo Municipal 041 de 2008, en lo que tiene que ver con la mencionada estampilla, permite presentar las siguientes consideraciones: Está suficientemente claro y por ende no admite discusión, que el sujeto activo es el Municipio de Yalí, “como acreedor de los recursos que se generen por la estampilla” (artículo 129, numeral 5) y se dispuso en el artículo 133 del mismo estatuto tributario municipal, que los funcionarios municipales, serán los responsables de realizar el recaudo de la estampilla referida. 12 Tampoco en el caso de la administración y destinación de los recursos de la estampilla pro cultura tiene intervención la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DE YALÍ ANTIOQUIA, lo que se suma a lo reseñado de que no ostenta el carácter de sujeto activo. Estando claro este aspecto, quedan por analizar entonces, los asuntos referidos al cobro, pago retención o recaudo de los valores correspondientes a esta estampilla, para lo cual se parte de la definición de cada uno de éstos conceptos. Cobro: Acción y resultado de cobrar, o sea de percibir una cantidad adeudada, de recibir una cosa, en especial dinero, como pago de algo; Pago: El Pago es el cumplimiento de la obligación, a través del cual se extingue ésta, satisfaciendo el interés del acreedor y liberando al deudor y Recaudo: Acción de recaudar, o sea de cobrar o percibir dinero. Para ubicar el papel de las EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DE YALÍ ANTIOQUIA, frente a este tributo, estampillas pro cultura, es necesario partir de que la relación tributaria se traba entre el sujeto activo de los mismos esto es el Municipio de Yalí Antioquia y los sujetos pasivos, “Persona natural o jurídica, la sociedad de hecho, sucesiones ilíquidas o entidades con quien suscriba la orden o el contrato de obra pública”. Lo anterior indica que para el asunto cuestionado en el proceso, “la Entidad no aplicó la respectivas retenciones”, la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ostenta el papel de intermediario en el proceso de cumplimiento de las obligaciones tributarias, lo que de inmediato remite al Acuerdo municipal 041 de 2008 en lo referente a los asuntos de pago, responsabilidades, retenciones y recaudos. Del análisis antes realizado en este escrito, se concluye que no es explícito el Acuerdo Municipal 041 de 2008 en el papel de los entes descentralizados en cuanto a los asuntos referidos al cobro, pago y recaudo de la mencionada estampilla. Sobre la estampilla pro cultura, para el caso de la E.S.E, cómo entender que es losfuncionarios municipales, son los responsables de realizar el recaudo de la estampilla, al momento de efectuar el pago de los contratos sujetos a este gravamen estando el recaudo a cargo de los funcionarios municipales que intervengan en los actos o hechos sujetos al gravamen determinados por el presente acuerdo. Para este interrogante es lógica entender que en el caso de los contratos realizados con los entes descentralizados, son los funcionarios de éstas entidades los que intervienen en estos actos, pero sí la acción de recaudar consiste en cobrar el pago y éste debe hacerse ante la administración municipal, no tienen los funcionarios de los entes descentralizados el papel de recaudadores. Es reiterativo el Acuerdo 041 de 2008, en cuanto a que son los funcionarios municipales, los responsables del recaudo por concepto de la estampilla Pro Cultura, por tanto la obligación por lo menos EL GESTOR FISCAL EN el hecho investigado es la Administración Municipal de Yalí, quien era de conformidad con el Acuerdo Municipal, el cual está blindado de la presunción de legalidad, encargado de gestionar el pago o deducción del porcentaje de estampillas, 13 generándose con ello, una situación no clara para los entes descentralizados, como es el caso de las EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE YALÍ; pues cómo compaginar que el recaudo deba realizarse por los funcionarios municipales y el cobro se dé en la retención en las órdenes de pago. Por el espíritu de la normatividad contenida en el Acuerdo municipal, suficientemente analizada, se puede concluir claramente que, el Acto Administrativo proferido por el Honorable Concejo Municipal, no entrega de manera expresa y explícita obligaciones a las entidades descentralizadas, en lo que tiene que ver con el cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas pro cultura; menos lo hace a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, pues solo aparece una referencia a las entidades descentralizadas, en el artículo 129 numeral 1, “Hecho Generador. Lo constituye la suscripción de contratos con la Administración municipal, Concejo municipal, Personería y entidades descentralizadas del orden municipal”. Se presenta un vació que reclama establecer algún tipo de orientación, o de reglamentación, y procedimiento por parte del Concejo Municipal de Yalí, o por la misma administración obligada al recaudo de la estampilla, entendido en determinar claramente el sujeto activo de estos tributos y encargado de su administración, de tal manera que se posibilite que los entes descentralizados jueguen su papel en el proceso de cumplir estrictamente el Acuerdo, por ejemplo podrían remitir la cuenta a la administración municipal para proceder a liquidar el cobro para el recaudo y así cumplir con la obligación tributaria, en razón que no basta con la publicación, pues con esta publicación se hizo exigible y aplicable frente a terceros, pero para el caso del papel a cumplir por los entes descentralizados se requería que la administración municipal llenara los vacíos presentados con algún tipo de reglamentación o directriz, o gestión, situación que ignoró por completo y desde esta óptica la administración deja de lado lo establecido por el artículo 209 constitucional antes citado, establece que “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. Para ilustrar y soportar las anteriores afirmaciones, el Despacho trae a colación las siguientes citas con resaltados fuera del texto original: Corte constitucional “La doctrina y la jurisprudencia hacen consenso al definir la obligación tributaria como un vínculo jurídico entre el Estado y las personas, en virtud del cual éstas tienen para con el mismo el cumplimiento de una prestación que se desdobla en dar, hacer y no hacer. (…) “Retomemos ahora la figura del agente retenedor, en tanto sujeto individualmente considerado, y con total prescindencia de su carácter de contribuyente o no contribuyente. Es decir, examinemos al agente retenedor en su expresión fiscal de mero intermediario entre los extremos Contribuyente y Administración Tributaria, y por tanto, desligado que cualquier obligación de dar en el plano impositivo. 14 “Pues bien, el agente retenedor tiene como primera función la de deducirle a sus acreedores externos o internos, al momento del pago o abono en cuenta, las cantidades que con arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo específico que obra en cabeza de dicho acreedor, (…) “La segunda función del agente retenedor consiste en declarar y consignar las sumas retenidas. Lo cual harán en los formularios, lugares y plazos establecidos por las normas rectoras. Siendo entendido que la no consignación de la retención en la fuente dentro de los plazos establecidos por el Gobierno causará intereses moratorios”.3 Ministerio de Hacienda “En general, la relación jurídico-tributaria que se origina a partir de las normas que determinan los diferentes elementos del tributo se establece entre el municipio, como sujeto activo, y cada uno de los sujetos pasivos que incurran en el hecho generador del impuesto. De tal manera que corresponde al sujeto pasivo cumplir con la obligación tributaria de acuerdo con dichas normas y con su realidad jurídica y económica. (…) “En este mismo sentido en el oficio 21281 de 2007 esta subdirección manifestó: “Una vez adoptado el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en la entidad territorial y establecido como fuente de financiación para la prestación del citado servicio, la responsabilidad de quien actúa como agente recaudador dependerá de la manera como esté estructurado el tributo. Es posible que esté constituido como un sujeto pasivo en cualquiera de sus tres manifestaciones: responsable, contribuyente o agente retenedor. De no ser así, también es posible que exista un convenio entre la entidad territorial y un tercero para que éste último efectúe toda la labor de recaudo de un tributo que es de propiedad del primero, caso en el cual, por tratarse de un acuerdo de voluntades en el que media un obligación de hacer, es preciso que se pacte una contraprestación por dicha labor. En todo caso, debe estarse a lo establecido en las actuaciones administrativas que sustentan la gestión de recaudo que realiza la empresa comercializadora.” “Por tanto, debe ser examinada la normatividad del municipio que establece el impuesto de alumbrado público, particularmente, en relación con el papel que cumple la empresa electrificadora como recaudadora del impuesto. (…) “El municipio puede designar como agente retenedor o como responsable de la liquidación y recaudo de sus impuestos a las entidades que de acuerdo con los elementos estructurales del respectivo impuesto sirvan para ese propósito, siempre y cuando establezca normas inequívocas de liquidación del mismo”. 4 3 Corte Constitucional. Sentencia C-099/03 Ministerio de Hacienda. Dirección General de Apoyo Fiscal. 031851-14-11-07. Tema: Impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Empresas de energía - Recaudo 4 15 Conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza Gestión Fiscal Al respecto, es de señalar que el soporte o fundamento constitucional de la responsabilidad de los particulares y de los funcionarios públicos, está contenido en los artículos 6 y 122 de la Constitución Política de Colombia, los cuales respectivamente establecen: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por las misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y “no habrá empleo público que no tenga función detallada en la ley o reglamento”. En aplicación de los preceptos constitucionales antes citados, y muy particularmente del artículo 124, la ley ha entrado a detallar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva. En cuanto a la responsabilidad por omisiones, que es el caso en análisis, en las funciones asignadas, el Consejo de Estado, señalo: “Son dos los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión, como en el presente caso: en primer término, la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública o que ejerza función administrativa y a la cual ésta no haya atendido o no haya cumplido oportuna o satisfactoriamente; y, en segundo lugar, la virtualidad jurídica que habría tenido el cumplimiento de dicha obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, daño que, no obstante no derivarse —temporalmente hablando- de manera inmediata de la omisión administrativa, regularmente no habría tenido lugar de no haberse evidenciado ésta”.5 En el caso de la Ley 610 de 2000, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2002, para determinar la responsabilidad del gestor fiscal, se exige la demostración probatoria del dolo o culpa grave en la que incurrió éste, como factor determinante para la causación del detrimento patrimonial; se trata, por lo tanto, de afirmar la responsabilidad subjetiva del gestor fiscal, quien está llamado a resarcir el daño patrimonial, en caso de serle imputable a título de dolo o culpa grave. Se reitera que de conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o de manera dolosa. Culpa grave o dolo: Se actúa con dolo cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y 5 Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, 26 de marzo de 2008 16 por ende se actúa conscientemente. El dolo, según Enneccerus: “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse el derecho o un deber”.6 Doctrinariamente se ha dicho, que se actúa con culpa cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. El derecho administrativo no trae ninguna definición de culpa aplicable a las actuaciones administrativas del procedimiento de responsabilidad fiscal regulado por la Ley 610 de 2000, por lo que debemos remitirnos al Código Civil donde se acoge el concepto de culpa en tres definiciones normativas que emanan del artículo 63, gradación de la culpa que debe ser considerada para calificar una actuación como realizada con culpa grave, así: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. Para graduar la culpa como grave en el actuar de los funcionarios públicos, la omisión debe tener el carácter de inexcusable. Ha de entenderse que la equiparación entre culpa grave y dolo que trae el artículo 63 del Código Civil hace relación es a los efectos; en tal sentido, quien incurre en culpa grave es responsable aún de los perjuicios imprevistos, en virtud del artículo 1616, inciso 1º ibídem, que dice: “Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. Continúa el mencionado artículo 63: “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. Es la que no comete un buen administrador, corresponde a una diligencia mediana. Y finalmente, “Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”. Puede entonces, el hecho culposo tener lugar por negligencia, imprudencia e impericia. La negligenciaimplica una falta en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso; en consecuencia es un descuido de su conducta;La imprudencia por su 6 Corte Constitucional. Sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001 17 parte, es un obrar sin aquella cautela que según la experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos; La impericia, consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión.Es así, como la culpa es el elemento subjetivo de la responsabilidad. Lo anterior ha sido interpretado por el Consejo de Estado, de la siguiente manera: “Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como por ejemplo contratos, bienes y familia. En consideración a lo anterior, la Sala ha explicado que, para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aún así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-. Es claro entonces, que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposade los mismos, lo cual se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo que podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública” (Negrillas fuera de texto).7 “Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al 7 Consejo de Estado. Sentencia de 28 de abril de 2010. Consejera Ponente Myrian Guerrero de Escobar. Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08809-01 18 deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo”. 8 Conducta de los presuntos responsables Desde los hallazgos realizados por la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada, se ha cuestionado al presunto responsable aquí señalado en calidad de Gerente de la E.S.E para la época de los hechos, respecto a la no realización de las retenciones exigidas por el Acuerdo Municipal N° 041 de 2008, por concepto de la estampilla pro cultura durante la vigencia 2011. En el caso concreto del Proceso de Responsabilidad Fiscal 713-13, el mismo que ha venido cuestionando el actuar de la Gerente de la ESE para la época de los hechos, debe inicialmente, determinarse su calidad de gestor fiscal y luego realizar una valoración de la conducta desplegada por ésta en referencia a la estampilla motivo del proceso. La presunta implicada, en su calidad de Gerente de la ESE del Municipio de Yalí Antioquia, tenía en su momento la calidad de Representante Legal de la entidad descentralizada del orden municipal y Ordenadora del Gasto de la misma; si nos atenemos a lo preceptuado por el artículo 3° de la Ley 610 de 2000, dentro de las funciones como Gerente actuaban como gestores fiscales, dado que con respecto al presupuesto de la ESE, tomaba decisiones y realizaba acciones de administrador y ordenador del gasto. Ahora bien, se hace necesario hacer una valoración de la conducta de la funcionaria determinada como presunta responsable del detrimento patrimonial al 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Radicación No. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933). 19 estado, según lo señalado hasta ahora en el proceso, conducta que no está desligada de los elementos ya presentados en los puntos donde se analizó la publicidad del Acuerdo, el papel de la ESE frente a las estampillas y la posición del Municipio, totalmente pasiva, respecto al actuar de la ESE en la relación con el recaudo de – Estampillas. Debe determinar el Despacho en éste caso, sí efectivamente se dió un comportamiento omisivo de la presunta responsable que pueda calificarse como un obrar a título de culpa grave, elemento estructural y por lo tanto necesario, para indilgar responsabilidad fiscal. La implicada en calidad de Gerente que en su momento tuvo su desempeño en la ESE, teniendo en cuenta su poder decisorio en calidad de gestor fiscal, omitió la realización de actividades necesarias para que la ESE cumpliera su rol en relación al cobro, de la estampilla pro cultura, sin embargo de acuerdo a lo establecido sobre la redacción del Acuerdo y la posición del Municipio frente al papel de las entidades descentralizadas en relación a los tributos, debe valorarse su conducta en referencia al reproche establecido a lo largo del proceso: “la entidad no aplicó las respectivas retenciones” por concepto de las estampillas pro cultura establecidas en el Código de Rentas Municipal. Argumentos del presunto responsable. En su exposición libre y espontánea, que obra a folio 78, es relevante la afirmación de la presunta, la señora Gladiz Cenet Arias Londoño, quien expresa: “…yo no era la persona responsable de las deducciones” (…) “CONTESTADO: Posterior a la auditoria que me entero del hallazgo ya que no laboraba allí, me comunique con la funcionaria que en el momento se desempeñaba como técnico-administrativo para mirar que gestión se podía hacer para el cobro de estos dineros pero no fue posible su recaudo” Al respecto de lo antes expuesto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señalo: “Si se trata del pago de estampillas deberán tenerse en cuenta los acuerdos municipales de adopción de este tributo, cómo han sido estructurados los hechos gravables, los sujetos pasivos y la forma de pago”; es en este punto donde debe centrarse el análisis, y al respecto han quedado suficientemente claros los vacíos en la redacción del Acuerdo, no pudiendo decir que la aquí implicada, en calidad de presunto responsable obrara con culpa grave porque “la entidad no aplicó la respectiva retención” por concepto de la estampilla, cuando el Acuerdo no le entrega de manera expresa esta labor y antes por el contrario, en el caso de la estampilla pro cultura, artículo 129 numeral 2, donde se determina la calidad de sujeto activo del municipio cuando establece, la responsabilidad en funcionarios municipales de Yalí, frente al recaudo del tributo aquí referido. El reproche por lo tanto no sería el no cumplimiento del deber de retener el valor correspondiente a la estampilla, sino el no haber cumplido el rol la ESE en el proceso de cobro, pago y recaudo de las estampillas, siempre partiendo de lo 20 establecido en el Acuerdo 041 de 2008, y en ese marco determinar el grado de responsabilidad de la implicada en este proceso. Como ya se ha expresado, no basta indilgar culpa de manera general para determinar la responsabilidad fiscal, se requiere graduar esta culpa, y solo en el caso de que calificación de culpa grave se podrá llamar a responder fiscalmente exigiendo el resarcimiento del daño causado a los intereses patrimoniales del Estado. En este caso particular, del proceso de responsabilidad fiscal 713 de 2013, para determinar la presencia o no de culpa grave, no puede desligarse el comportamiento de la presunta responsable de las situaciones presentadas con el Acuerdo 041 de 2008, en lo que tiene que ver con el proceso de cobro, pago y recaudo de las estampillas en cuestión; el rol de la ESE en ese proceso y el papel en el mismo, del Municipio como sujeto activo en la estampilla pro cultura. Tomando en cuenta lo expresado en algunos apartes de su versión libre, frente al recaudo de las estampilla, podríamos concluir; que se presenta un nivel de confusión sobre el papel de la ESE en referencia a este tributo; confusión a la que se suma una redacción desafortunada del Acuerdo en lo que tiene que ver con el rol de las entidades descentralizadas en cuanto al recaudo y la posición del Municipio que no ha asumido como debería haberlo hecho, su papel de sujeto activo tal y como lo establecen las leyes y el mismo Acuerdo 041 de 2008, informando a las entidades descentralizadas de sus responsabilidades, orientando o reglamentando la manera de cumplirlas y haciendo los requerimientos del caso para su cumplimiento en atención precisamente al artículo 133 del mismo estatuto tributario municipal, que se reitera determina la responsabilidad de recaudo de las estampillas a los funcionarios municipales del Municipio de Yalí Antioquia. De acuerdo a diversos doctrinantes, la voluntad es la facultad que permite al ser humano gobernar sus actos, decidir con libertad y optar por un tipo de conducta determinado. La voluntad es el poder de elección con ayuda de la conciencia, es lo que se denomina toma de decisiones; para tomar las decisiones el ser humano realiza un proceso mental, aplicando criterios de elección y en ese proceso de decisión influyen elementos internos y externos al individuo; lo antes planteado permite afirmar entonces, que la valoración de la conducta de una persona no se puede hacer de una manera simplista y mucho menos cuando se trata de establecer el grado de culpabilidad de la misma. No puede entenderse la voluntad como un simple ejercicio intelectual, debe mirarse como un asunto complejo en el que como se ha dicho, inciden una serie de condicionantes internos y externos a la persona que determinan sus decisiones. Si en la voluntad de los aquí implicados como presuntos responsables deben considerarse a la hora de valorar su conducta, otros factores ya nombrados, como la redacción del Acuerdo que no le entrega de manera expresa la función recaudadora a la ESE, la posición pasiva del municipio frente al papel de la ESE en estos asuntos. Si el Acuerdo Municipal 041 de 2008 no señala de manera clara y expresa la obligación de la ESE como recaudadora de los valores correspondientes a la estampilla pro cultura, falta uno de los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del funcionario, o sea “la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad públicao que ejerza función administrativa”,no se puede por lo tanto atribuir 21 responsabilidad fiscal a la presunta responsable por “no aplicación de las respectivas retenciones”, tal y como quedo establecido en el Auto de Apertura. Sí de todo lo expuesto, se concluye que el actuar omisivo de la implicada tuvo que ver con el no cumplimiento del papel de intermediación del ESE en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas y no con la no realización de la retención, no podríamos hablar de una comportamiento a título de culpa grave, dado que los factores reiteradamente señalados y que se resumen en no claridad en la redacción del Acuerdo, sobre la forma concreta y precisa en que las entidades descentralizadas debían cumplir su rol y en la posición del Municipio, ajeno a su papel de sujeto activo en estos tributos, tienen una incidencia determinante en lo ocurrido: no retención a los sujetos pasivos, contratistas de la ESE de los valores correspondientes a la estampilla pro cultura. Es de anotar que no siempre el daño tiene su origen en la culpa exclusiva de una persona, sino que en muchas ocasiones, se origina en la concurrencia de culpas, donde se presenta también negligencia del afectado. Ahora bien realizando una valoración de los distintos elementos de convicción que obran en el expediente y que han sido ampliamente reseñados en el presente Auto, estima el Despacho que los aquí investigados no obraron con la culpa grave que exige la ley 610 de 2000, luego de que Corte Constitucional, mediante sentencia C-619-02, excluyera la responsabilidad fiscal a título de culpa leve inicialmente prevista en la aludida ley. Lo anterior, por cuanto el no recaudo presentado por concepto de la estampilla referida, no fue fruto de una omisión inexcusable del Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DE YALÍ-ANTIOQUIA, de una grave negligencia o de un actuar temerario de la misma, pues el recaudo no está señalado de manera expresa en cabeza del ente descentralizado, según la redacción del Acuerdo y la no retención obedece a diferentes causas, tales como la falta de procedimientos, la falta de comunicación entre la ESE y el Municipio y la posición de desinterés asumida por el Municipio, directo beneficiario de los recursos, lo que lleva a considerar que los presuntos responsables no tuvieron la intención de producir el daño, su actuar no llega la negligencia que implica un obrar con culpa grave por lo que una vez más citamos al consejo de Estado: “no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.” (Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente 30226). En esta oportunidad se hace importante retomar las palabras de la Procuraduría, aplicables también a la responsabilidad fiscal: “En este sentido ha señalado la Corte Constitucional que: En el ámbito de la imputación penal y disciplinaria está proscrita la responsabilidad objetiva; es decir, la responsabilidad por la sola causación del resultado -entendido éste en su dimensión normativa- o por la sola infracción del deber funcional, según el caso. Y ello tiene sentido pues con razón se ha dicho que el contenido subjetivo de la imputación es una consecuencia necesaria de la dignidad del ser humano. Tan claro es ello que en aquellos contextos en los que constitucionalmente no se consagra la culpabilidad como elemento de la imputación, se entiende que ella está consagrada implícitamente en los preceptos superiores que consagran la dignidad humana como fundamento 22 del sistema constituido. De acuerdo con esto, asumir al hombre como ser dotado de dignidad, impide cosificarlo y como esto es lo que se haría si se le imputa responsabilidad penal o disciplinaria sin consideración a su culpabilidad, es comprensible que la responsabilidad objetiva esté proscrita”.9 Daño patrimonial Ateniéndonos al Acuerdo 041 de 2008, donde se ubican como sujetos pasivos de la estampilla pro cultura a los contratistas de las entidades descentralizadas, debe concluirse que efectivamente se presentó un daño a los intereses patrimoniales del Estado, representado por el Municipio de Yalí Antioquia y no por la ESE DE YALÍ, daño, en la suma de DOS MILLONES DOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS M/L $2.296.710.oo. Nexo causal Es así como el nexo causal entre el daño y la culpa, implica que el daño o perjuicio, tiene que ser inequívocamente el resultado de la culpa del autor de ese daño o perjuicio, o lo que es igual, entre ambos elementos debe existir una relación determinante y condicionando de causa-efecto de manera que el daño será el resultado de una conducta activa u omisiva. Queda claro a lo largo del presente proveído, que el daño patrimonial a los intereses patrimoniales del Estado, representado en este caso por el Municipio de Yalí, por el no recaudo por concepto de la estampilla pro cultura en los pagos realizados por la ESE, ha sido fruto de una situación multi causal en la que de manera determinante han incidido la redacción imprecisa del Acuerdo 041 de 2008 en lo referente a la recaudación y la posición del Municipio que se ha declarado ajeno al tema de la recaudación por parte de los entes descentralizados en contravía de su papel como sujeto activo de los tributos. Conclusiones No hay lugar a dudas por todo lo expuesto anteriormente, que la ESE Hospital La Misericordia de Yalí Antioquia, es una entidad descentralizada del orden municipal. La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO DE YALÍ, aquí referida ni tiene la calidad de sujeto activo, ni de administrador de los recursos provenientes de la estampilla pro cultura, ni tiene incidencia en las decisiones para su destinación y mucho menos pueden ingresar estos recursos a su presupuesto. 9 Procuraduría Regional del Meta. Radicación N° IUC-096-002268-2008. 23 Al no estar determinado en el Acuerdo 041 de 2008, de manera explícita el papel de los entes descentralizados en el proceso de cobro, pago y recaudo por la estampilla, se presenta un vació de reglamentación o procedimiento que debió haber sido llenado por el sujeto activo de este tributo, esto es el Municipio de Yalí, posibilitando que las entidades descentralizadas incluyendo la ESE de Yalí, pudieran cumplir su papel de intermediación en el cobro, pago y recaudo por estos conceptos, situación no presentada hasta la fecha. De la redacción del Acuerdo 041 de 2008 se deriva que el papel de los entes descentralizados no iba más allá de una labor de intermediación entre los sujetos pasivos, sus contratistas, y el sujeto activo el Municipio, papel que requería una reglamentación u orientación precisa por parte del Municipio de Yalí, lo cual a la fecha no se ha producido de parte del ente territorial. Es a todas luces evidente que el Municipio de Yalí, con la posición asumida frente al ente descentralizado en los hechos motivos del proceso de responsabilidad fiscal, desconoce lo establecido en las leyes 397 de 1997 y 687 de 2001 y en el Acuerdo 041 de 2008, en lo que tiene que ver con aspectos del cobro, pago, recaudo, administración y destinación de los recursos provenientes de la estampilla Pro Cultura. No ha realizado el Municipio de Yalí actividad alguna tendiente a hacer conocer de los entes descentralizados la normatividad tributaria municipal, ni tampoco ha trazado orientaciones o realizado reglamentaciones tendientes a llenar los vacíos del Acuerdo 041 de 2008 posibilitando y exigiendo que los entes descentralizados cumplieran su rol en materia tributaria municipal. La posición asumida por el Municipio de Yalí frente al recaudo de la estampilla originado en contratación presentada en los entes descentralizados, ha sido un factor determinante para que se diera la situación presentada en la ESE, o sea cobro y recaudo por estos conceptos. Frente a los tributos del orden municipal, ha debido tenerse en cuenta el precepto constitucional contenido en el artículo 209 de la carta política donde leemos: “Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. La omisión en el recaudo por concepto concepto de la estampilla Pro Cultura de los valores establecidos en el proceso, afectó los intereses patrimoniales del Estado, representado en este caso por el sujeto activo de los tributos, es decir el Municipio; y no la ESE de Yalí Antioquia. 24 La graduación de la culpa atribuible a la presunta responsable fiscal aquí implicada no puede calificarse de grave, pues si bien como Gerente de la ESE no jugaron un papel proactivo para garantizar que la ESE cumpliera su papel de intermediaria en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de las estampillas en cuestión, no tenía según la redacción del Acuerdo 041 de 2008, ni la obligación clara y exigible de retenedora, recaudadora de los tributos, ni tampoco la orientación precisa del Municipio de cómo cumplir su labor de intermediación. El obrar de la presunta responsable aquí individualizada, es culposa a título leve, en la medida en que como funcionaria pública debía cumplir un rol en el proceso de cobro, pago y recaudo por concepto de la estampilla pro cultura establecida en el Estatuto de Rentas Municipal, su culpa debe considerarse como leve por no haber tenido “aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, propias de un buen administrador. El artículo 47 de la Ley 610 de 2000 establece: “. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma.” (Negrillas fuera del texto.) En razón a lo argumentado este Despacho, dispondrá el archivo del proceso 713 13, en favor de la presunta implicada, por ausencia de culpa grave, elemento estructural de la responsabilidad fiscal, sin necesidad de abordar a profundidad los demás elementos de la responsabilidad, por cuanto es suficiente demostrar la inexistencia de uno de ellos para concluir que no hay responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 5° y 47 de la ley 610 de 2000, los cuales en su orden rezan: ARTÍCULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma”. (Negrillas fuera del texto.) Es importante finalmente, aclarar que toda la decisión acá vertida, favorece igualmente a LIBERTY SEGUROS S.A.Nit., 860.039.988 póliza global de manejo No. 120761, vigente del 31 de enero de 2011 al 31 de enero del 2012, cuyo valor asegurado es $ 60.000.000, quien fue llamada al proceso 573 de 2013, a responder como tercero civilmente responsable, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 44 de la ley 610 de 2000. 25 Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, RESUELVE ARTICULO PRIMERO. Archivar el Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 573 de 2013,iniciado en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DEL MUNICIPIO DE YALÍ-ANTIOQUIA, a favor de la señora GLADIZ CENET ARIAS LONDOÑO, identificada con cédula de ciudadanía número 39.354.515, en calidad de Gerente, por el presunto detrimento patrimonial en la suma de DOS MILLONES DOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($2.296.710,oo) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ARTICULO SEGUNDO: Desvincular del Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 573-13, a LIBERTY SEGUROS S.A. Nit., 860.039.988 póliza global de manejo No. 120761, vigente del 31 de enero de 2011 al 31 de enero del 2012, cuyo valor asegurado es $ 60.000.000, quien fue llamada al proceso 573 de 2013, a responder como tercero civilmente responsable, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 44 de la ley 610 de 2000. ARTÍCULO TERCERO: Notificar la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 a los sujetos procesales: Nombre: Cargo Desempeñado: Cédula de Ciudadanía: Dirección: Teléfonos: GLADIZ CENET ARIAS LONDOÑO Gerente 39.354.515 Barrio el Paraíso, calle Argentina, en Girardota 867-59-78 Así mismo poner en conocimiento a LIBERTY SEGUROS S.A. Nit., 860.039.988 póliza global de manejo No. 120761, vigente del 31 de enero de 2011 al 31 de enero del 2012, cuyo valor asegurado es $ 60.000.000, quien fue llamada al proceso 713 de 2013, a responder como tercero civilmente responsable, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 44 de la ley 610 de 2000. ARTÍCULO CUARTO:Contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 76 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, que deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación en atención a lo dispuesto en el literal 2º del artículo 56 de la Ley 610 de 2000. 26 ARTÍCULO QUINTO: En firme esta Providencia, remitir el expediente al Despacho de la Señora Contralora General de Antioquia, a efecto de que se surta el Grado de Consulta respecto de la decisión adoptada en el mismo, acorde con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO SEXTO:Remitir copia de esta providencia al Señor Gerente de la ESE HOSPITAL LA MISERICORDIA DE YALÍ ANTIOQUIA, para su conocimiento. ARTÍCULO SÉPTIMO:Una vez en firme el presente Auto, enviar el expediente al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia para su conservación y custodia. NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE CAROLINA URREGO OSORIO Contralora Auxiliar Proyectó: Carolina Urrego Osorio Revisó: José Hernando Duque Arango, Contralor Auxiliar Aprobó: Dr. Jesús María Gallego Bedoya, CARF 27
