Obstáculos jurídicos al ejercicio de la acción penal y al

<fbstútulns ~[uribitns
al ejtrririn~r la autún penal
!J al nunplimirntn ~p la r.onbena
DO
Estudio
presentado
a la Universidad
Nacional
para obtener
el título de
Doctor en Derec:r..o y CiencilS Políticas.
00
DO
TIPOGRAFíA
MINERVA
- BOGOTÁ
Calle 15, N.o 10
BANCO
O: LA. RErUBUCA
BIBLIOTECA ..lIJl}'A~C''-
J., .\~~GO
,~~,{Ahºº,-\CtcN
..
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Arango del Banco de la República,Colombia
Rector de la Facultad
DOCTOR ANTONIO :OSÉ
CACAVID
Presidente Le Tesis
DOCTOR FEU;(
CORTÉS
Protesor de DereGIlOMertilntll
DOCTOR HERNANDO I;OLGU{N y CARO
Profesor de filosofla id f)ereGoo
DOCTOR IGNACIO R. PIÑERO:;
Protesor de ProGedlmlenlol Criminales
DOCTOR CARLO:, BRAVO
Profeaor de DereGlo C,lvil
DOCTOR ALBERTO SU)¡;'EZ
MURILLO
tx-protll&or de Dor.(ho Penal
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BO¡;l'otá,24 de julio de 1917.
Vista y aprobada.
El Presidente de Tesis,
FELlX CORTES
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INTRODUCCION
Con el fin de satisfacer la exigencia reglamentaria de
la Facultad de Derecho / Ciencias Políticas de la Universidad Nacional, para rendir el uamen final de grado,
nos hemos propuesto hacer un análisis de las causas que
presentan U/1 obstáculo Jurídico vi ejercicio de la acción
penal yola ejecución dI' la pena. La brevedad de nuestro estudio /10 puede comprenderlas, sin embargo, todas,
sino solamente las que hemos conSiderado como más importantes.
No todos los autores de Derecho Penal clasifican de
la misma manera los diferentes obstáculos que pueden presentarse al libre ejercicio <lela acciÓ'1penal y de la pena,
ni aun dentro de la clasifi.:ación que acogen, comprenden
el mismo nÚmero de casos. Depende esto, principalmente,
de la inteligencia que dan al concepto de la acción pública y de la pena, y del illfento de '1traer hacia este sitio disposiciones que la legislación positiva, tampoco igual
en todos los paises, contiell'! al haMar de determinados
delitos.
Algunos tratadistas, entre ellos Pe~sif1a, dividen en dos
categorías las negaciones o limitacior.es que estorban la
marcha de la acción penal/la
eficacLGde la condena. (1)
En la primera categoría inc.'uyen las causas que, no obstante la agravación del delilO, impiden el curso de la acción, ya de /In modo perpetllo, yu de un modo temporal
solamente; en la segunda categoría ha,:enfigurar las cau(1) Ciertos penalistas clasifican los obsUculos al ejercicio de
la acción penal y de la pena, en cbstáculos slbjetivos y en obstáculos objetivos, pudiendo servir j.~ ejemplo de los primeros, la
demencia, y de los segundos, la cuestión prejudicial, divÍliÍón que,
por lo demás, no tiene mayor importanciu.
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-10sas que rompen, por decirlo aSÍ, el curso de la acción
penal, o hacen cesar la eficacia de la condena; de allí
que se las llame causas de extinción de la acción penal
y de la pena.
Como ejemplo de las causas que impiden el ejercicio
de la acción penal de un modo perpetuo, podríamos citar
el caso de que se declare inadmisible ésta, en consideración al Clllpable y nó por lo que mira al delito en sí;
tal sucede, por ejemplo, con los robos entre próximos parientes, en los cuales la acción penal se reserva únicamente contra las personas extrañas que hayan tomado
participación en el delito como coautores, cómplices o encubridores (art. 807 del C. P.)
Entre los motivos que estorban temporalmente el ejercicio de la acción penal y la ejecución de la pena, pueden citarse la demencia sobrevenida al sindicado o reo
después de la comisión del delito o 'después de dictada
la sentencia condenatol ia, la garantía de inmunidad de
que gozan los miembros del Congreso durante cierto
tiempo, la cuestión prejudicial, que, como se sabe, consiste en que no puede procederse al juicio criminal sin
resolver antes un asunto civil de cuya solución depende
el mismo juicio criminal, v. gr., la :cuestión de la plOpiedad de la cosa robada o hurtada, el estado civil en
ciertos delitos, la clasificación de la quiebra por el juez
comercial o civil antes de proceder criminalmente contra
el quebrado fraudulento.
Nuestro estudio comprenderá únicamente las causas de
extinción, y lo dividiremos en dos partes. La primera comprenderá la muerte del sindicado o reo, la amnistla, el
perdón del ofendido, la gracia y la rehabilitación; la segunda parte abarcará solamente el estudio de la prescripción, que lo dividiremos a su vez en tres capítulos, a saber: prescripción penal en general, prescripción de la acción penal, y prescripción de la pena.
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PRIMERA
PARTE.
CAPIT\LO
MUERTE
1
DEL SINDICADO
O HEO
Dice nuestro Código Penal '~ll su artículo 92: «Muerto el
reo
sindicado, cesa el derecho Je imponerle pena, y
sólo habrá lugar él la acciÓn :ivil para indemniz::¡ción de
perjuicios. ~
Este artículo trata de la mLtl~rte C0l110 causa de extinción, tanto de la acción como de la pcna, pues dice:
«Muerto el reo o sindicado
etc.»: CUll la palabra reo,
se refiere él la persona conver.cida judicialmente de la comisiÓn de un delito, y con 1,; palabra sindicado, como
su mismo significado gramatical lo indic¿., a la pcrsona de
quien se sospecha que haya lomado p;:rte en la perpetración de llll acto delictuo~o, como autora, cÓmplice, encubridora, cte., pero que nece3ita ser sClmetida a juicio,
con el fin de que se le oiga)
venza en él.
Considerando el Derecho [))oc!CrllO la pena y el delito como esencialmente pcrsom.ll~s, es na:ural que con la
muerte del sindicado o reo, se extinga el derecho que la
sociedad tenga de ejercitar la a~cjón penal contra el presunto delincuente y de imponer pena al ,~ulpable convicto. Si se estableciera, corno en los primifvos tiempos del
derecho, que al morir el reo se castigara a su familia o
herederos, se faltaría a la justicia absoluta y a la utilidad
social, bases del derecho de ca~tigar, porque aquélla pide que se castigue Únicamente al responsable y ésta /lO
necesita de la punición del inocente.
Dice el artículo: «y sÓlo h, brá lugar a la acciÓn civil para indemnización de perjuicios.> Crecmos que si la
°
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- 12redacción del articulo es en su totalidad defectuosa, lo
es mucho más en esta parte, hasta el punto de hacer necesaria la distinción siguiente: Las condenas civiles dictadas con el carácter de irrevocables antes de la muerte
del reo, como revisten la calidad de deudas a cargo del
patrimonio del difunto, la muerte de éste no puede extinguirlas y se trasmiten a los herederos. Pero la acción
civil para la indemnización de los daños y perjuicios del
delito, ¿ cómo puede trasmitirse pasivamente a los sucesores del delincuente muerto? Para entablar con éxito esta
acción, en contra de los herederos del reo, es necesario
probar el hecho criminoso que le sirve de base, ¿ y cómo
probar judicialmente este hecho sin oir y vencer en juicio
al responsable?
¿y cómo a estas horas de la civilización
seguirle juicio a un cadáver? Creemos, pues, que el Código al hablar de acción civil, quiso referirse únicamente
a la pena o condenación civil, porque la acción para la
indemnización de perjuicios tiene que extinguirse con la
muerte del culpable. Esta confusión de la pena con la
acción se observa también en otros articulos del caplt.ulo
que trata de la prescripción penal.
Veamos lo que al respecto ha decidido la jurisprudencia nacional, que, según nos parece, es una confirmaciún de la tesis que venimos sosteniendo. Dicen así
las sentencias a que nos referimos: .AI sindicado no puede considerársele
deudor de ninguna cantidad por perjuicios causados al ofendido, mientras no haya sido condenado por el cargo que se le ha deducido j y, por consiguiente, no es legal secuestrar bienes del encausado
para asegurar los efectos de una demanda por perjuicios
a que no ha sido condenado, y a los cuales no puede
condenársele si llega a ser absuelto del cargo criminal.»
(Cali, auto 27 de marzo de 1896, 11, 587, 1.a)
«La acción civil que proviene de un hecho criminoso
no puede ejercitarse sino una vez concluido por sentencia condenatoria el juicio criminal, salvo que ambas acciones se deduzcan simultáneamente.
Cita el Tribunal
en apoyo de esta doctrina los artículos 2341 del Código
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- 13Civil, 87 Y 863 del Código Penal, y 64 de la Ley 100 de
1892. (1) (Cali, auto 13 de abril de 1896, 11, 595, l.'; Ibagué, sentencia 24 de agosto de 1897, IX, 5027, 1.a) (2)
La acción civil se somete, pues, a las mismas reglas
a que se hallan sujetas las demás acciones privadas, en
consideración a que su fundamento es el mismo, pero su
ejercicio se relaciona con el Dewcho Penal, en cuanto es
una acción proveniente del delitc.
Estas ideas son, sin embargo, relatívarr ente nuevas,
pues los romanos decían: 15 qui in rcatu .tecedit in integru status decedit. Y también: Extinguiful' enim crimen
mortalitate. Sin embargo, establecí:lJ1 excepciones en el caso de que el reo se diera a si mbmo la mUErte y para los
delitos de lesa majestad, peculado y otros de cicrta gravedad. Por Último, la confiscación, corno se hact~ hoy dia para
todas las penas de carácter pecuniario, sc reputó como pena que debía cumplirse no obstante la muertekl
reo, cuando ocurricra ésta después de la (ondenació 1; y de acuerdo con la legislación existente en la époc a que siguió
al reinado del Emperador Adriane, la confiscación se llevaba a efecto aun cuando el fall,~címiento del culpable
tuviese lugar antes de la condenación,
siempre, eso sI,
que se dcmostrara que el reo se había daco la muerte
con ánimo de evitarIa.
Las legislaciones de la Edad N,edia calle cieron instituciones odiosas y ridículas, com) seguirk juicio al cadáver del reo cuando el delito comctido erél de lesa majestad, herejía, sacrilegio, duelo, ~uicidio y rebelión contra la justicia a causa de la cual hubiera muerto el delincuente. Además de la damnatio memoria? y de las condcnaciones en efigie, se llegó a ejecutar I1s penas sobre el cadáver del difunto; tambit~n se estableció la responsabilidad penal de los herederos () de la familia para
(1) El Art. 39 de la Ley 169 de 1896 ~ubroga el G4 de la Ley
100 de 1892.
(2) -Jurisprudencia
de los Tribunab¡; de Colorr:bia-. extractada. compilada y anotada por Fernando Garavito A.
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los delitos de su autor. Así nos cuenta la Historia que
el Papa Celestina 11I mandó desenterrar el cadáver de
Tancredo, Rey de Cic¡lia, y cortarle la cabeza por mano
del verdugo. En Módena, si el reo de lesa majestad 010rfa antes de que se dictase sentencia contra él, o si se descubría el delito después de su muerte, los tribunales procedían contra su memoria y se cumplía la condena en
su efigíe. El antiguo Derecho francés exigía que se le
nombrara de oficio un curador al cadáver del culpable.
La ídea de la responsabilidad
penal de la familía persistió aún por más tíempo; esta responsabilidad penal tenia su fundamento, según los antiguos juristas, en la solidaridad familiar. Cúpole a la Revolución francesa el
honor de acabar con estas b;'Írbaras costumbres, estableciendo el principio de la responsabilidad
exclusivamente
personal del delincuente. Hoy en dia es Cosa unánimemente aceptada que la muerte del inculpado extingue la
acción penal y la aplicación de toda pena.
CAPITULO
II
AMNISTIA
La amnistfa, palabra de origen griego, expresa la indulgencia pen11 bajo la forma del olvido. Esta institución
consiste, pues, en el olvido que el poder público hace
de los delitos y de las condenaciones,
con el fin de no
persegufr aquéllos y de no llevar a efecto éstas, cuando
según ciertas considaraciones, generalmente políticas, juzga más conveniente a la sociedad dar por no cometidos
los delitos y por no dictadas las sentencias que ejercer
la correspondiente
sanción penal.
Nuestro Código Penal define la amnistía en el artfculo
100 diciendo: «Es amnistía una gracia concedida por el
Congreso, por la cual quiere que se olviden las violaciones de la ley contra el orden público.
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15-
La amnistía finge que los hechos no han ocurrido, para
el electo de no imponer a los autori~~. la~ penas principales señaladas por la ley.»
Como comentario al artículo citado, diremos que, de
aCllerdo con la ficción jurídica del olvido y con el fundamento de la amnistía, dehe comprender no ~ól0 los
delitos y las penas principa es cnnql1e se castigan éstos,
sino también las accesorias.
Cuestión controvertida es la de averiguar a cuál de las
ramas, legislativa o ejecutiva, del poder social, corresponde la facultad de otorgar amnistías. En el terreno puramente teórico de los principios, p,tr'2ce lo más racional que la amnistía se conceda Únicamente por medio de
una ley, porque no se trata de U!l hecho o hechos aislados sino de todos los delit ):, de un :~~nero determinado
que se hayan cometido en (¡'2rtas éP':lC<lS, v. gr., los delitos políticos cometidos en .1I1aguerr;.¡ civil. Se trata de
lIna medida de carácter gellCral, que venga a derogar la
ley pcnal. Y como s610 una ley puede derogar otra y la
facultad de expedir leyes sólo debe pertenecer al Parlamento, es claro que la solL ción ll1á~;j Jrídica del problema es atribuir la facultad de conCCl el' amnistías únicamente al cuerpo legislativc de cada nación. Se objeta
que para evitar mayores conll10Cio:les y resolucioncs
apasionadas, en momentos en que principalmente se busca el apaciguamiento de los ánimos. d;:be encomendarse
aquella atribución al Poder EjecutivCJ; pero creemos que
tambi0n este poder puede Jroccí.!c( :¡pasionadamente y
dar lugar a agitacioncs populares ClI1 sus decretos.
Por 10 que respecta a tsta maki'i 1, nuestra Constitución en cl artículo 76 disp,mc:'
CCll"csponde al Congreso hacer leyes.
« Por medio
de ellas ejerce las ;iguientes atribuciones :
21.a Concedcr, pClr mayoría de dos tercios de
los votos en cada Cámara, y por gr,.ves motivos de convcniencia pÚblica, amnistías o indlli¡'h generales por delitos políticos. En el caso de que los favorecidos queden eximidos de la responsabilidad ci vil respecto de par-
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ticulares, el Gobierno estará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar.»
Análoga disposición existe en la mayor parte de las
constituciones americanas y entre las europeas en la alemana y la holandesa, al paso que la mayor parte de las
constituciones monárquicas, fundadas en el tradicional derecho inglés, reconocen también el derecho de amnistía
como parte de las prerrogativas reales.
El derecho de aplicar e interpretar un acto de amnistía debe corresponder al Poder Judicial; por consiguiente, en el caso de una discusión sobre el alcance de una
amnistía, sea desde el punto de vista de los hechos a
los cuales se aplica, sea desde el punto de vista de las
personas comprendidas
en ella, es al Tribunal o juez
ante el cual se presenta la cuestión, a quien le toca resolver.
La amnistía produce sus efectos tanto para el futuro
como para el pasado, impidiendo el ejercicio de la acción penal y el cumplimiento de la pena y borrando las
consecuencias de ésta.
Tal como lo establecen el articulo 76, ordinal 21, copiado atrás, y el artículo 102 del Código Penal, queda
justamente limitado el alcance de la amnistía a extinguir
la acción penal y la pena, pero no la acción y las condenaciones civiles, a menos que las comprenda expresamente, caso en el cual la naciÓn se obliga a reparar los
perjuicios ocasionados por los delitos a los particulares.
El artículo 103 establece que «la amistía y el indulto
se refieren siempre a hechos ejecutados antes de su expedición. No se pueden amnistiar o indultar infracciones
futuras de la ley.» Si otra cosa dispusiera, sería cometer
la inmoralidad de autorizar tácitamente los delitos. Por
lo demás, nos parece redundante el artículo, pues bastaba con una de las dos partes de que consta.
¿ Es renunciable la amnistía?
Como es una medida de carácter general y se dicta teniendo en cuenta consideraciones
de orden público y no precisamente
el interés particular de los amnistiados, creemos que
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-lí'no se puede renunciar por parte de éstos, porque aun
cuando los beneficiados quh;j~ran en muchos casos que
se les juzgase para poner en salvo Sli honra, el interés
general debe primar en to j,) caso sobre el particular.
Como la amnistía borra la :ondenaci<',n con todos sus
efectos, debe establecerse que si el amnistiado comete
un nucvo delito, no se le considere como reincidente,
porque sería ilÓgico habiendo dado como no ocurrido el
primitivo delito, darle el carkter
de reincidencia al segundo.
CAPITULO
PERDÓN
(r r
DEI. OFENDIDC}
El perdón de la parte agraviada, ce 1110 medio de impedir el l'jercicio de :a acci'>n penal y la ejecución de la
pena, s610 tiene lugar en a(,uellos del ,tos que no pueden
perseguirse sino en virtud c.c acusacion particular, es decir, en los delitos llamados privados r'or oposición a los
públicos, quc deben perseguirse de oficio. El perdón
puede tcuer lugar antes o cespués d(: intentar la acción
penal privada; ocurre antes: cllando J;¡ víctima del delito
rcnuncia al dcrecho de pem€'guir al delincuente, absteniéndose de promover accj(,r penal CII su contra; ocurre
después, cuando la parte (,fendida dl~siste de la acción.
La Corte Suprema ha de:idido, en sentencia relativamente reciente, que «denun-:iado por parte interesada el
delito de seducción de que trata el artículo 724 (1) del
C. P., por haherse negado (] scduct('r a contraer matri(1) El art. 724 del C. r. dice: (.El hombre que habiendo contraido esponsales con una muju y abusadc deshonestamente
de
la desposada se niega después ~. eontracr' rnatrimonio con ella, o
procura eludir la palabra de ca~amiCflto, () voluntariamente
ejecuta un acto que haga imposibll! d matrimenio conforme a la ley,
será castigado, a peticiÓn de la ofendida, de sU padre o madre o
guardador, con la pena de re.:l Llsión por lflO a cuatro años, pa-
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-18 monja, la averiguacJOn y castigo del hecho quedan sometidos a la acción de la justicia, sin que valga para
detener o paralizar ésta ni el perdón de la persona agraviada ni su desistimiento (2). (Sentencia del 19 de septiembre de 1911, XX, 80, 2.a) (3).
La excepción al principio de la extinción de la acción
penal privada por medio del perdón del ofendido, que
ha sentado la Corte, en nuestro sentir sólo puede referirse al caso de que la parte agraviada sea un incapaz,
y esto de acuerdo con la regla establecida en el artículo
815 del Código Judicial (4). Siendo capaz, no se encuentra razón ninguna para que ~;u perdón no produzca la
la extinción de la acción y de la pena. El articulo 1744
es terminante a este respecto; dice así: «En los delitos que
no pueden perseguirse de oficio, si el ofendido ha transigido con pl delincuente, puede éste oponer la excepción
de transacciÓn si fuere acusado por el mismo delito.»
Como decíamos al principio de este capítulo, el perdón del ofendido puede surtir efecto extintivo no sólo
sobre la acción sino también sobre la pena. Nuestra legislación consagra esta doctrina respecto de la pena, entre
otros artículos en el 724 y en el 751 del Código Penal.
¿Es renunciable el perdón? Aun cuando la ley, por ex~ará los perjuicios que haya causado a la mujer, y una multa de
doscientos a mil pesos en favor de la misma.
Si el seductor contrae matrimonio con la seducida, cesará por
el mismo hecho todo procedimiento contra él j Y si ya había sido
condenado, le serán remitidas las penas que le falten por cumplir.»
(2) Subrayado por nosotros.
(3) «Jurisprudencia
de la COI'te Suprema de Justicia,» extractada, compilada y anotada por Fernando
Garavito A., 2.:).
edición.
(4) El artículo 815 del Código Judicial dice: «No es admisible
el desistimiento del pleito: 1.o en las causas en que intervengan
menores de edad, locos, dementes. u otras personas que no están en tutela o curaduría, por parte de tales personas, y aunque
el desistimiento se haga por sus tutores; y 2.0 en los que se
siguen por apoderado, si éste no está legalmente autorizado para
desistir.>'
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19 -cepclOn a la regla general de la independencia de la acciÓn penal con relaciÓn a la queja de la parte ofendida,
establece: para los de ¡lOS privauos la necesidad de la
acusaciÓn particular prn ia, y en consonancia con ésta,
admite que el perdÓn del agradado paralice el juicio
criminal y la ejecuciÓn le la sCl11cncia,aunquc esta cxcepci(lIl, decimos, no la l~stablecc en favor del delincuente, sino teniendo CI1mita el más pronto restablecimiento
del sosiego y tranquilidad sociales, y principalmente e~
j llteré" del ofendido,
creemos, n J obstante que, como
aquél tiene también dClccho a conservar intacta su buena repu!:lciól1, y derivándose de la acciÓn del agraviado
una imputación que aft da su !lOnor y ejerce influencia
en la conciencia de la sociedilJ cn que vive, puede muy
bien renunciar al perdÚn \' j)r(lcurar qLle mediante la
realizaciÓn del juicio se ponga cn claro su inocencia. Si
el desistimiento fucre condicional, con mayor razón debe
necesitarse el conscntimiento del ofensor. (Art. 814 del
C. J. (1).
CAPITULO
IV
::mACIA
La gracia es un pcrdÓn que el jefe del Poder Ejecutivo
otorga al delincuente, 11Ildiante e. cllal se le exime del
todo o parte de la pem.
La definc así el artícul) 101 de Código Penal: «Es
indulto una gracia conc,~dida pOi" el Congreso o por el
Gobierno, en virtud de la cual se perdona la pena que
se mcrece por infracciotl(s de la ley, relacionadas con el
orden pÚblico.
11 ¡ Como 5C ve, la solt ción elo- aq.\í diferente de la del caso
an(¡logo en la amnistía,
pu;'( ue ahOl'l
el interés social no está
en pugna ton el interés del perdonado
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- 20El indulto da por cierto que se merece la pena, pero
la perdona.
El Gobierno no puede indultar a los Ministros del Despacho, sino a solicitud de las Cámaras Legislativas.»
Tal como la define el legislador, la gracia o indulto viene a quedar equiparada casi a la amnisUa, porque dice el Código que puede ser otorgada por el Congreso y por infracciones a la ley, relacionadas con el
orden público. Nuestra Carta fundamental, y con ella casi
todas las de los paises civilizados, concede esta facultad al jefe del Estado. El artículo 119 de la Constitución dice: «Corresponde al Presidente de la República,
en relación con el Poder Judicial:
« •••• 6.° Conmutar, previo dictamen del Consejo de Estado,la pena de muerte (1), por la inmediatamente inferior en
la escala penal, y conceder indultos por delitos políticos
y rebajas de penas por los comunes, con arreglo a la
ley que regule el ejercicio de esta faculta<f. En ningún
caso los indultos ni las rebajas de pena podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos
respecto de particulares, según las leyes.
No podrá ejercer esta última atribución respecto de
los Ministros del Despacho, sino mediante petición de
una de las Cámaras Legislativas.»
Como se ve, tanto el Código Penal como la Constitución han querido limitar el poder de la gracia a los delitos políticos únicamente, pero es indudable que debe
aplicarse a toda clase de infracciones. Por otra parte, el
constituyente de 1886 quiso hacer diferencia entre indulto, conmutación y rebaja de pena, siendo así que éstas
son diversas formas que puede tomar la gracia en general.
A diferencia de la amnistía que va a buscar y destruir
en el pasado las consecuencias del delito, la gracia no
produce sus efectos sino para el futuro. Como 10 dice el
[lJ La pena de muerte fue suprimida por el arto 3.° del Acto
legislativo número 3 de 1910.
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..
-'21·-·
Código, «da por cierto que se merece 1,. pena,» es decir, deja en pie la infracción y la condenación, sólo perdona la pena librando de su ejecución al condenado.
Consecuencia de esto es consi j¿rar reiJ1(idente al agraciado que cometiere una nueva falta. A esto podemos
agregar que la gracia, como d ~cían los romanos, se concede intuitu personre, de modo que se é plica únicamente a las personas en ella designadas,
mientras que la
amnistía es impersonal y se ref:ere a los jelitos más bien
que a las personas que los han cometidc ..
La legislación colombiana establece q le no se pueda
conceder la gracia en favor de los Mir istros del Despacho sin el consentimiento de i as Cámaras Legislativas.
Esta disposición, cuyo origen ¡;e encuentra en la Carta
fundamental inglesa, es una cc,nsecuencia del principio
de la responsabilidad de los funcionarios públicos en general y del Gobierno particularmente, poque si no se necesitase el permiso del ParlamEnto, se Ikgaria práctica-o
mente a la irresponsabilidad
gubernament:ll, pues lo más
seguro seria que el Presidente indultara siempre a los
Ministros, que son sus agente:; inmediatos y comparten
con él la pesada tarea de la administración pública. Además, corno de acuerdo con el artculo 30 del Acto Legislativo número 3 de 1910, ningún decreto del Pn:,sidente, excepto el nombramiento y remoción de los mi:ilTIos miembros
del Gabinete, tiene valor legal :óirl la firma del respectivo
Ministro, es claro que se llegaría fácilmente al caso de que
una persona se indultase a sí misma. Se nos pudiera objetar que aun con el consent miento palamentario
se
puede llegar a ese caso, a lo cual responderemos
que,
al conceder la licencia las Cámaras, vicn ~n a ser ellas
en último grado, quienes en es:a circunsancia
especial
otorgan la gracia, y, sobre todo, asi con esa condición,
no es la sola voluntad del Ministro, quien algunas veces
pudiera tener una influencia del:isiva sobre el Presidente, la que obra.
El derecho de gracia, que contiene en ~í un obstáculo
al curso ordinario de la justicia penal por obra de un
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-
22-
poder, precisamente el encargado de cumplir y hacer que
se cumplan las leyes, es un asunto de aquellos que pertenecen en común al Derecho Penal y a otras ramas del
Derecho, principalmente al Constitucional.
La facultad de conceder indulto o gracia se miró
desde la antiguedad
como inherente a la soberanía
del
Estado. Los libros sagrados de la India nos dicen que el
soberano podía modificar las sentencias
condenatorias,
viniendo a ser el juez del proceso que actuaba por sobre los demás jueces del Estado. En la legislación hebrea también el rey podía anular los fallos, reemplazándolo;; con otros. En Grecia, el pueblo mismo, en
quien residía la soberanía, ejerció el derecho de indultar
a los delincuentes. También en la primera época del derecho de Roma, el pueblo soberano ejercía el supremo
derecho de gracia, pero, al llegar el Imperio, se estableció como un privilegio real, siendo sus manifestaciones principales
la abolitio y la indulgentia o venia •. la
primera tenía lugar cuando se extinguía la acusación
en provecho del mismo acusador; 1& segunda, cuando se
aplicaba a aquellos que aun no estaban condenados;
se
llamaba amnistía si era general y venia specialis si se
otorgaba a una persona determinada;
cuando se concedía después de que el reo había sido juzgado
previa
acusación, se designaba con el nombre de in integrum
restitutio y extinguía la pena sin destruir la infamia inherente al hecho delictuoso.
La aplicación de la gracia en la legislaci6n germánica fue casi nula, porque conforme a aquella legislación, el [poder; público no debía intervenir en el castigo de los delitos, cuya persecución estaba encomendada
al mismo agraviado o a su representante.
Con el renacimiento del estudio del Derecho romano la gracia surgió nuevamente
en las legislaciones
medioevales.
Los
glosadores
sostuvieron,
en tesis general, que los derechos de gracia y abolición pertenecían exclusivamente
al
soberano, quien podía ejercerlos siempre, excepto cual1do se trataba de aquellos delitos como el homicidio, adul-
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-·23 teria, blasfemia e idolatría, los cuales no eran perdonables cn razón de su gravedad.
La legitimidad y la c)weniencia
de la grada han
sido muy discutidas. Bec:aria, Kant, Bentham y otros
connotados tratadistas de Derecho, lo han combatido
rudamente como una in~;tituci¡)11 ulIltraria
a la justicia. "Si las leyes, dice BEnthalll, 50:1 excesivamente duras, el poder de hacer gracia CS Utl remcdio necesario,
pero estc remedio es tamt'i'~I1 un 1Il<1. Ilaced buenas leyes y no fabriquéis una va'ita lI1;ígka que tenga el podcr de anularlas. Si la pen(J es lIcce ,aria, no se debe rechazar; si no es necesaria, 110se dcbe aplicar,» Beccaria
dice que uno de los más ,~licaccs Irt~nos del delito, no es
la crueldad de las penas, ~;il1osu in :alibilidad, y por lo
tanto, la vigilancia dc los l11agistracos y aquella inexorable severidad del Juez quc, por ser una virtud útil, debe ir acompañada de una legislación benigna. La certidumbre de un castigo, agrcga, aunquc sca moderado, produce impresión más honda que cl temer de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad; pues los malcs, aunque sean mínimos, aSllstan si'~ll1pre a los hombres
cuando son ciertos, y la e:;pcranza, <I.)n celeste que éntra
en todas partes, aleja contnuamente la idea de los males
mayores, y mucho más cUolndo la in~punidad aumcnta cl
vigor de aquella idea. Dicp, adcmás, que si los hombres
obrando en particular deben ser c1ementcs y perdonar las
ofensas, la sociedad no pu~de hacer lo mismo, porque
eso iria contra la necesidad de la ejemplaridaJ de las llt'nas. Opina también que ce'r: penas l:cllignas .Y una perfecta legislaciÓn, sobran la clemcncia y cl perdÓn, y que
Únicamcnte el legislador debe scr indu gente y humano. (1)
Aunque 110 carecen de f~l~rza los .JrguIl1cntos expuestos en contra de la gracia por estos dos eminentes expositores, creemos poder rebatirlos t.licií:ndo que, aun cuando
las leyes sean lo humélnamertl~posibk buenas, y aunquc las
penas por lo común sean ncccsarias, aquéllas 110pucden
(1) César Brccaria.-"Del
delito y de la ¡'ella», pags. 76,77>' 78.
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-24-dejar de tener las imperfecciones inherentes a toda obra
del hombre, y éstas a pesar de ser en si necesarias como principio general, es indudable que en ciertas ocasiones y en circunstancias especialfsimas, no es equitativo
ni conveniente aplicarlas. La equidad del Jefe del Estado
debe moderar el rigor de las leyes demasiado sevt:ras en
algunos casos, y es también indispensable la existencia
de un poder que aprecie las circunstancias personales del
delincuente y, prescindiendo de la pena aplicada en la
sentencia condenatoria, considere solamente la justicia de
su inejecución. Existe también la conveniencia de aminorar la pena de los condenados que dan muestras de arrepentimiento; y por otra parte, es preciso armar a la sociedad de castigos severos que intimiden a los criminales, pero que por medio de la gracia no se conviertan a
veces en penas crueles, puesto que con el derecho de indulto únicamente se cumplen cuando sea necesario. En
las condenaciones a la pena capital y en las de prisión
de por vida, es sobre todo un atenuante indispensable.
Muchos autores se han mostrado partidarios del derecho de gracia y lo han defendido con razones poderosas. Oigamos a algunos de ellos: Romagnosi reconoce en
este derecho un complemento de la legislación penal, con
el fin de que se cumpla la justicia cuando en casos especiales se tema en favor de ella misma la rigurosa aplicación de la ley. Dice el autor citado que las leyes no
pueden ni deben establecerse sino en términos generales
y para la mayoría de los casos que se presenten. Dado
el mejor sistema posible de legislación humana, pueden
siempre existir casos, en los cuales seria injusto aplicarles la sanción ordinaria. De donde se deduce que, lejos
de que el verdadero derecho de gracia debilite el carácter tutelar de las penas, lo que hace es garantizar su más
justa ejecución. Cuando se habla de derecho, no se habla de arbitrio, no se habla de derogación, sino simplemente de leyes justas. (1)
(1) «Genesi del Diritto penale», pags. 360 y 361.
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- 25Story (1) en su comentario a la Constitución americana, observa que la facultad de perdonar es una consecuencia necesaria del mismo poder dI: castigar, con el
fin de que el sindicado no lesulte víctima de los acusadores, o de la inexactitud d ~ los test¡:~os, o de los errores de los jueces o jurados; y que el poder de perdonar,
lejos de no poderse armcninr con los principios del régimen popular, es oportuno r conveniente, especialmente
en un Estado libre, donde I~Ipoder ~.e ejerce bajo una
responsabilidad que regula '511 ejercicio. La ley, añade el
autor citado, no es siempre el cumplimiento de lo justo
en sí, y sucede muchas veces que el derecho de gracia
viene, precisamente, como la integración y el remedio a la
imposibilidad de aplicarla rígurosamer,te sin faltar a ningún principio jurídico. Ocurre en algunas ocasiones que
se mire como una necesidad de justicia el disminuir o
suprimir en favor de una persona una pena impuesta por
sentencia judicial, ya porque en aqud caso especial la
pena no era justa o era demasiado st:vera, ya porque si
bien era justa, no obstante, durante 1:1 curso de ella, el
reo ha dado muestras de tlaberse enmendado y merece
por lo tanto una disminuci<m de rigor.
El derecho de gracia SI: aplica cl1ando la sentencia
dictada no es susceptible ya de enmienda ninguna, es decir, cuando es una sentencia definitivé, y ejecutoriada. En
tanto que el delincuente está. en situación de poder conseguir la reforma del juicio o de la sentencia condenatoria dictada contra él, ¿ qué necesidad tiene de la gracia,
puesto que el representante de la sociedad renuncia haciendo gracia al derecho d~ ejecutar una condenación, y
ésta no puede cumplirse eL tanto que no es irrevocable?
Si el derecho de gracia se ejerciera antes de que la sentencia condenatoria hubies(~ venido a ser irrevocable, se
convertirfa en una verdadeoa amnistié, acto que, como hemos vi5to, sólo puede llevase a cabo por medio de una
(1) .Comentario sobre la Constitución de los Estados Unidos. Lib. m, capítulo 39.
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-
26-
ley. Por lo demás, la gracia o indulto no es obstáculo a
la acción penal sino únicamente a la pena. (1)
Este derecho se aplica a aquellas penas que tienen necesidad de cumplirse para producir sus efectos; pero no
se aplica a las incapacidades
jurídicas que la ley hace
inherentes a cierta clase de condenas. Dar al jefe del Estado el poder de hacer desaparecer
esas incapacidades
por un simple decreto de gracia, sería, en efecto, permitirle otorgar una especie de amnistía individual, venia
specialis que llamaban los romanos, acto que debe estar
fuera de la esfera de sus atribuciones,
y haría además
inútil la rehabilitación, que, como veremos, tiene precisamente por objeto hacer cesar, en la persona del condenado, las incapacidades
que resultan de la condenación.
Aqui vuelve a suscitarse la cuestión debatida atrás, de
si es menester la aceptación del agraciado. Como el condenado no tiene derecho a la pena, es indudable, aun
cuando a primera vista aparece que el derecho de gracia se otorga en beneficio del reo individualmente considerado, que no debe concedérsele el derecho de aceptación. Sin embargo, si la gracia fuere condicional, creemos que sería equitativo dejar al condenado en libertad
de aceptarla o no. Hay un remedio práctico de resolver
la cuestión propuesta, y es disponer que la gracia deba
ser pedida por el delincuente. (2)
(1) Es criticable a este respecto el arto 105del C. P., que parece indicar que la gracia puede impedir el ejercicio de la acción pe·
nal. Dice así el artículo citado: «El indulto es renunciable por el
agraciado, el cual puede solicitar que se instruya o se adelante el
proceso hasta su conclusión; a menos que en el decreto se prohiba iniciar o continuar toda indagación criminal sobre el particular».
(2) El arto 105del C. P., citado arriba, establece como renunciable el derecho de gracia, a menos que en el decreto respectivo se
prohiba hacerlo.
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-27--
~APITUI~O V
Ll. REHABILITACiÓN
No la define el Código Penal. Nosotros diremos que la
rehabilitación es una obra de justicia al mismo tiempo
que de hU!l1<1nidad, que tiene p,)r fin y por efecto devolver la Cé\pacídad civil y polltíca al condenado
que ha
expiado su falta. Es la restitutiG in integrum del Derecho
romano, en una de sm, aplicaci :lnes especiales.
La gracia, como acabamos dl~ verlo, no es otra cosa
que llna renuncia tot.11 o parció 1 del derecho de ejecutar
la condenación penal ;'0 mismo que la prescripción, deja
subsistir las incapaci jades indl~pendientes de la ejecución; es, por consiguiente, con el fin de hacer desaparecer esas incapacidade:; y restituir al condenado la plenitud de los derechos q le la condenación le ha hecho perder, que interviene la rehabilitac ión.
El origen de esta in:;titución se encuentra en el Derecho romano. Es nece~,aJio reconocer, sin embargo, que
la rehabilitación entre los romanos no tuvo nunca el carácter preciso que le can las legislaciones modernas. Bajo la República, la rehabilitación
calificada de restitutio
in integrum , tenía el c;lIácter de un acto de soberanía,
emanado del pueblo rcunido cn ~omicios. «Queive judido publico Roma! conae.7matus e.,l erit, quocirca eum in
Italia esse non Uceat, negae in inte¡;ram restitutus est erit,»
decían los romanos.
La rehabilitación inte 'venía en ;avor de aquel a quien
el exilio habla hecho pe;:,der la calidad de romano, para
volverlo a su antigua patria y restablecerlo
en el goce
de sus derechos y dignidades,
úe los cuales habla sido
privado. Bajo el Imperio, la rchLbilitacíón
emanaba de
la benevolencia del Em perador, quien la otorgaba dándole la extensión y los dectos
<;ue a bien le pareelan.
Era de dos clases, simple o incompleta y plena o com-
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-28 pleta, y tenía, además, gran variedad de formas. Los textos nos dan la fórmula: RestituD te in integrum; at aatem
scias quid sil in integrum restituere, honoribus, et ordini
tuo et omnibus cceteris te restiluD. Cuando la restitución
era plena, el acto del Príncipe borraba no solamente la
condenación, sino también el tiempo de incapacidad que
había transcurrido; tenía, pues, efecto retroactivo, lo que
)a distingue esencialmente de la rehabilitación moderna,
que no obra sino para el futuro.
En Europa, excepción hecha de )nglaterra, el sistema
del derecho imperial romano, fue adoptado, como lo habla sido también por el Derecho canónico, a causa de la
irregularidad que engendra toda condenación penal, que
pone obstáculo a la recepción de las órdenes sagradas, o
al ejercicio de funciones sacerdotales.
El Código Penal francés de 1791 hizo entrar por primera vez la rehabilitación
en el número de las instituciones normales y sistematizadas.
Dejó de ser lo que habla sido en las legislaciones
anteriores, una de las formas de la gracia, dependiente absolutamente
de la voluntad del soberano. Se la inscribió, pues, como un derecho en la legislación, de modo que en lo sucesivo vino
a ser una verdadera institución legal, sometida a un procedimiento especial. La rehabilitación es, según la expresión del eminente penalista Faustino Hélie: e El corolario
indispensable
del régimen penitenciario.~
CONDICIONES PARA OBTENER
lA REHABILITACIÓN
La primera condiciÓn es la expiación del delito por
medio del cumplimiento de la pena. En el caso de que
el condenado haya obtenido gracia, opinamos que, si el
delincuente, en consideración
a circunstancias
especiales,
entre ellas su buena conducta anterior al delito, ha merecido este beneficio, con mayor razón debe concedérse-
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-
29 .--
le la rehabilitación.
El Código no consi:iera
este caso
al tratar de la materia. Ha sido, sin dldJ,
un olvido
muy lamentable
del legislador
colombiano,
que puede
dar lugar a dudas perjudiciales a la justicia. La prescripción, que es una especie de rebt:lión a la k\', no puede en
principio reemplazar la ejecución de la p,~na parc1 obtener la rehabilitación.
Respecto de las COlldenaciOiles pecuniarias, como éstas vienen a ~ener el carácter de deudas, es claro que la prescripción ~n estos casos no puede
impedir el reintegro del reo a su anterior estado. En
Francia, la jurisprudencia ha decidido que d delincuente,
que por circunstancias
ajenas a )lI volunta:1, haya ignorado la condenación
pronunciada
contra t~l, pueda ser
rehabilitado a pesar de que su pena haya ~ido prescrita.
La segunda condición estriba en que el condenado drbe
justificar una conducta irreprocha )¡e. La ley penal colombiana impone un plazo de prueba que consiste en que si el
reo ha sido condenado a la inhat i¡itación c)mpleta para
ejercer empleo, profesión o cargo público, plleoe obtener
la rehabilitación después de un plazo de oclw al10s de SLlfrimiento de la pena, siempre que durante el curso de ella
haya observado buena conducta. Si la inhabilitación pe.petua se le ha impuesto como pena acces,)ría, deberá
justificar primero el cumplimiento de la pena principal y
desde este momento comenzará a ·:orrer el plazo de los
ocho años. (Alt. 90 del C. P.) Cuando por 1<:naturaleza
de la pena impuesta haya quedado el reo privado de los
derechos
políticos, el plazo de buena cOIlÓtcta es d~
cuatro años contados desde el cumplimiento de la pena
principal. (Art. 91 idem).
Si se trata de una condenación pecuniaria y el condenado prueba su insolvencia, creemo¡; que la falta de pago
en este caso no puede ser obstáculo a la rehabilitación,
siempre que el delincuente
haya observado buena conducta. La rehabilitación se concede cuando hay una presunción de e::micnda, basaúa en el t uen comportamiento
seguido por el inculpado; y sería un 1 suprema injusticia
negarle la restitución en sus derccho::, por no 11aber cum-
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- 30plido la pena, a causa de un motivo insuperable para él,
como es la indigencia.
¿Al rehabilitado debe considerársele como reincidente si
cometiese un nuevo delito? Contestamos
afirmativamente,
porque la rehabilitación
no bllrra la condena en sí misma sino las incapacidades
resultantes de ella; al contrario, debe aceptarla como causa que es de dichas incapacidades;
debe admitirla, como dice Bertauld, «como
un hecho legal, como un hecho legítimo en su principio y en su fecha, como un hecho que ha producido o
podido producir efectos en el pasado, pero que debe
cesar de producirlos en el futuro .• Su papel es muy distinto del de la amnistía que, como hemos visto, da por no
cometido el delito, con todas sus consecuencias,
aun la
condenación
misma, si ya ha sido pronunciada;
y del
papel de la gracia, que es un mero perdón.
¿ Puede concederse la rehabilitación por segunda vez?
Opinamos que no, pues por el solo hecho de reincidir en el crimen, prueba el delincuente que no ha merecido
la primera rehabilitación,
y, por consiguiente,
tampoco
merece la segunda.
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SEGUNDA
PARTE
CAPITULO I
PRESCRIPCIÓN
EN GENERAL
Origen de la palabra.-La
pala Jra prescripción viene del
verbo latino pr(J!scribere, que significa escribir antes; tiene su origen en el Derecho romano, en la l~poca del procedimiento ll:imado formulario. La;; prescrirciones consistían en cl<\usulas puestas a la c,beza de la fórmula o instrucción escrita que el magistrado entregaba a las partes, y
en la cual instituía al juez y le indicaba su misión en términos imperativos; fórmula que vino a dar:e el nombre al
sistema de procedimiento judici<.l en que ella se usó.
Las prescripciones servían para circunscr bir el debate
entre las partes Iitigantes. Fucro 1 creación del pretor peregrino, y derivan su nombre plecisamente del lugar que
ocupaban en dicha fórmula.
Había prescripciones de diferentes clase:;: en favor del
demandante. del demandado, en favor de ambas partes,
etc.; pero las que tienen verdad(~ro interé~, dada la índole de nuestro estudio, son I:w llamadas prcescriptío
longi temporis, que son las que han con:;ervado hasta
los días presentes el nombre de prescripciÓn. Estas prescripciones tenían por objeto parali zar definitivamente la acción, cuando el plazo que el demandante tenfa para obrar
en juicio hubiera expirado. Deshlfan,
por consiguiente,
el poder de dicha acción. En la:; legislaciones modernas
la pr(J!scriptio longi temporis pUi~de alegar se como medio de adquirir la propiedad y (amo callsa de extinción
de la acción, es decir, como acciÓn y como excepción;
pero en el Derecho Penal la prescripción :,(¡Io sirve para
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--32extinguir la acción que proviene del delito y el derecho
de ejecutar la pena impuesta por sentencia ejecutoriada.
De modo que en el campo penal sólo existe la prescripción extintiva, porque la adquisitiva únicamente encuentra aplicación en el Derecho Civil.
.
Historia.-La prescripción en materia penal tiene el fundamento de una larga tradición en la historia del derecho;
pero solamente como prescripción de la acción penal; la de
la pena es más reciente. Demóstenes y Lisias nos cuentan que el pueblo helénico admitió la prescripción de la
acción penal, excepto para ciertos delitos considerados
como imprescriptibles.
Los griegos daban como fundamento de la prescripción
de los delitos, el que por el
transcurso del tiempo venían a dificultarse las pruebas,
especialmente las de la inocencia.
En el Derecho romano, hasta el final de la República,
no se hal1a disposición alguna relativa a la prescripción
penal. La primera ley romana conocida que la admitió fue
la lex julia de adulteriis, en el año 737 de la fundación de
Roma. El1a introdujo, para los delicta comalia (stuprum,
adulterium, lenocinium), una prescripción de cinco años.
Este plazo fue adoptado probablemente
por referencia al
período lustral (lustrum), al cual se refería, en las tradiciones populares, la idea de un perdón y de una purificación religiosos. En tiempos posteriores,
cuando brillaron los grandes jurisconsultos,
surgió la prescripción de
la acción penal en los crimina publica y con el lapso de
veinte años como regla general, estableciéndose
dos
excepciones:
una que consistfa en conservar la prescripción de los cinco años para los delitos contra la honestidad y algunos más de poca importancia;
la otra excepción era relativa a la imprescriptibilidad
de ciertos delitos graves, tales como el parricidio, en razón de su atrocidad, la suposición de pJr(o y sustitución de nilios, por
la imprescriptibilidad
del estado civil de las personas, y
la apostasía por la influencia del cristianismo, que había
\legado a ser la religión oficial. Las acciones en materia
de delitos privados, tenían una duración general de trein-
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- 33ta a¡'íos, al contrario de las quc se daban por el derecho pretoriano, que duraball, por lo ccmúl1, un año. Mientr"s tanto los jurisconsultos romanos desarrollaron la teoría jurídica de 1.1 prescripción de la acción piCnal, legando a las edades posteriore~ algunas reglas importantes,
de las quc trataremos adelantc. El Derecho romano no
conociÓ la prescripción de la pcna.
En los orígenes del Oere::llo germánico se hace poca
mención de h prescripción. Con todo, siguiendo la tradidiciÓn romana, admitió úni, amente la prescripción de la
acciÓn, que se verificaba a los treinta años, dando como
razón fundamental la necesidad de asegurar la tranquilidad del individuo, Iibrándolo de juicios inciertos. En las
fuentes del Derecho CanónL:o no se llalla nada relativo
a la ¡)rescripción penal, exct pto un pasaje de las Oecretales, que establece la pres:ripdún
de los veinte años
del Derecho romano. Con ti resmgir de este derecho,
los glosadores dan nueva vi 11 a las disposiciones sobre
prescripción, salvo que tambi(:n se corsideran como imprcscriptibles ciertos delitos, especialmente el duelo y el
delito de lesa majestad. En f:eneral, las legislaciones medioevales acogieron los principios sobre la prescripción
de la acción penal, excepto la ingles;l que rechazó el
Derecho romano y con él .a prescripción
en materia
penal.
La antigua jurisprudencia
f-ancesa, interpretando
un
edicto de 1679 contra el duelo, decidió que, en razón de
la imprcscriptibilidad
de este delito, todos los crímenes
cometidos por el duelista, aun los extraños a él, eran
también imprescriptibles y se les perseguía conjuntamente con el duelo.
La prescripción de la pena hlc introd .lcida por primera vez en Francia en 179], adoptándola
después otros
paises. Pero hay algunas legislaciones que la rechazan
y otras que no la admiten rCS)I~cto a ae uellas penas que
representan el grado mayor en la escala penal, como
la de muerte y la prisión perpetua. Por ejemplo, el
Código Penal italiano excluye de la pn~scriptjbilidad la
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-34pena de ergástolo, como castigo supremo, porque siendo la·
que se aplica a los crímenes más atroces y reemplazando la pena capital, se la acompaña del mayor rigor,
consistente en no ceder nunca con respecto a esta pena
ante la fuerza destructora del tiempo.
El Código austriaco no admite la prescripción de los
delitos castigables con pena de muerte. Asl mismo, declara por regla general imprescriptible esta pena, cuando
ha sido dictada en sentencia irrevocable. (1) Este Código establece dos excepciones a la regla general, que son:
l.a Si han transcurrido veinte años desde la comisión
del delito, y, además, se reúnen ciertas condiciones, como la de que el reo no haya sacado ningún provecho
de la infracción y que haya procurado resarcir en lo posible los perjuicios, se castiga entonces con la pena de
"cárcel dura. por diez a veinte años; 2.a Si el que ha
cometido un delito que merezca la pena de muerte o prisión perpetua, no ha cumplido aun quince años de edad,
prescribirá su delito en diez años.
Con algunas modificaciones rigió entre hosotros la legislación española hasta 1838. En ella, si bien se señalaban términos para la prescripción de algunas acciones,
no se decfa nada respecto de la de las penas, y hubo
sólo un sistema especial desde la Ley 3.a, Título 2.°, Libro 1.0 del Fuero juzgo, que dice: "Todos los pleitos
buenos e malos si fueren dalgun pecado, si non fueren
demandados o terminados fasta treinta annos
daI\f
adelante non sean demandados. E si algun homme después de treinta annos quisiere demandar alguna cosa este
tiempo la tuelle, que non pueda demandar, e demás peche una libra doro a quien el rey mandare.·
El 1.'" de junio de 1838 comenzó a regir nuestro primer Código penal, expedido por el Congreso el 29 de
mayo de 1837; duró vigente hasta que Cundinamarca elaboró el suyo, sanciol1ado el 16 de octubre de 1858. En
1873 se promulgó un Código nacional, el cual rigió junto
(1) En ese como en otros países existe la condenación en rebeldía, aplicable a los contumaces.
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- 35con los códigos penales de los ESlados Soberanos
en
que estaba dividido
el país por aqUt~lIa época. Restablecida la nación en forma d,~ República unitaria, se adoptó
el Código de CundinamaJ"ca de 1853 para toda la Nación. En este Código y en el de 183"r, aunque se estableció la prescripción de la acción per al casi para todos
los delitos, se declararon
l~}~presamente imprescriptibles
las penas, pues ambos cód,gos dicen que no hay lugar a
prescripción
«contra lo SE ntenciado en juicio seguido
conforme a las leyes, bien por acus,lción o de oficio.»
El Código de 1873 reconociÓ la prescripción de las penas que hayan de sufrirsc en estableci'llientos
de castigo.
Desde el 15 de junio de 1S91 ri~;c el Código Penal expedido por el Congreso de 1890. En el se reconoció la
presccipciún de todos los d,~litos y de las penas que no
fueren de naturaleza perpetua;
pero el siskma establecido
por el legislador de 1890 adolece de muchos defectos
bastante notables, siendo tal vez el principal, que su redacción es muy defectuosa,
especialmente
en el capítulo que trata de la prescripción.
Lo:; artículos 94, 95 Y
95 por su contexto dejan comprender que se trata únicamente de la acción, aun cuando hablen de la pena; el 97
y el 98 se ocupan de la pr~scripcíon
de la pena; con
todo, creemos que la limitad);l que esjablece el artículo
93 al decir que la prescripciol1
< no Jodrá
exceder de
treinta y cinco años,» pueda h¿lcerse extensiva a la prescripción de los delitos. Esa rl~dacción oscura se presta
a confusiones
que pueden J;wducir muy malos resultados en la práctica, confusión que también se deja notar
en muchas decisiones de los juzgados y tribunales.
FUNDAMENTO
DE LA PRESCRL:>CIÓN
EN MATERI;. PENAL
Para justificar la prescripción penal han pretendido algunos decir que estaba fundada sobre el principio de la
expiación. El culpable, dicen, '~stará sufidentemente
castigado con los remordimientos '1ue lo han agitado y las
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- 36angustias que lo han atormentado durante largos años, viéndose obligado
en la mayoría de los casos a huir, alejándose forzosamente de su patria y de los suyos, viviendo una existencia llena de inquietudes, con el temor de
ser descubierto a cada momento. Este razonamiento, como
base de la prescripción penal, supondría desde luégo la
perpetración de un gran crimen, que fuera capaz de producir también un gran remordimiento expiatorio;
supondría, además, la prueba de la existencia de ese remordimiento en el que invocara la prescripción,
y con frecuencia se observa, sobre todo en los delincuentes avezados al
crimen, que el remordimiento en ellos viene a ser casi nulo.
Se ha querido sentar como base de la prescripción penal, quizás buscando analogías con la prescripción civil,
la posesión
de impunidad.
Pero claramente se ve que
esta posesión, que es una especie de rebelión a la ley,
no puede conferir un derecho.
Buscando las mismas analogías con el Derecho Civil,
se ha alegado como fundamento de la prescripción penal
el abandono presunto dc la acción y de la pena por parte del Ministerio Público. Pero es lo cierto que el Ministerio Público no tiene derecho a hacer este abandono sin
un motivo justo; la acción pcnal y el derecho de ejecutar la condenación no le pertenecen; únicamente le corresponde el ejer~icio de la acción pública, como representante que es de la sociedad, y no puede hacer a ésta
responsable
de sus negligencias
y del incumplimiento de
su deber.
Se ha hecho notar igualmente que el tiempo, contribuyendo al desaparecimiento
de las pruebas de la culpabilidad y sobre todo de las de la inocencia, justifica la prescripción. Pero este motivo no puede evidentemente
justificar la prescripción de la pcna, puesto que ella resulta
de una condenación, de la cual queda constancia escrita;
sólo serviría de base a la prescripción de la acción penal
cuando ésta comprenda un lapso bastante largo, porque
en las de breve plazo, que son las más frecuentes, pecaría
por su base.
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-
37
u_
A:g;Ul1oS criminalistas
~' pubJicist as, como Bentham,
Servan y Zacharire, han negado la legitimidad de la prescri~;c¡6n penal, hacienuo r atar que ~emejante institución
repli~na a la naturale::a de la pena, consecuencia neces,;r;" e inevitable del delib y que e:; tina institución pelígré)sa para el orden social, porque deja csperar la impunidad y excita por si misma a la perpetración del crinJ't:I1. Pero
el principio que justifica y sirve de basc a
esta illé,titl'ciÓn, se hasa e1 que la persecución y castigo del delito deben hacer:;t en la ép)Ca en que la infracciÓn ha sido cometida y con )'2ida, y el que una pcna aplicada largo tiempo después, 1') es ni ehaz ni ejemplar. No
se trata aquí del tiempo considerade, en sí mismo, sino
del tiempo como caLlsa del olvido, fundamento éste de la
prescripción penal. Como dice Pessillél: «La esencia de
la prescripciÓn no consiste t'n el mero !ranscurso del tiempo, sino en 110 haberse ejercitado un dtTecho dado durante
un tiempo más o menos largcl.,'
Como consecuencia de lo expuesto, podemos llegar a
dos conclusiones:
l.a es J1é1turalque el recuerdo del hecho dctictuoso y la necesidad de reprimirlo se conserven
por más tiempo, con respecto a los gr¿.ndes crímenes que
con relaciÓn a los pcqueño~; por consiguiente, la duraciÓn de la prescripciÓn det e ser proporcional a la mayor o menor Rravedad de las infracciones o de las condenacioncs. Aun cuando nuestro CÓdigo no adopta a
este respecto una proporcicnalidad
bien definida, si la
acepta en parte, en el artículo 95, c¡tade atrás; 2.a la prescripciÓn de la pena debe tenl~r un plaz.) mayor que la de
la acción penal, pues aparte de que en el proceso se esc1an~ce la culpabilidad del delincuente, con la sentencia
definitiva se aseguran las pruebas y ~,e fija el recuerdo
de la infracción. El Código e3tablece )ara las penas términos iguales a los de las prescripción
de la acción.
(Art. 97).
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- 38-
CAPITULO II
PRESCRIPCIÓN
DE
LA ACCIÓN PENAL
Al contrario de lo que sucedla en las legislaciones antiguas, como la romana, y de lo que todavla hoy sucede
en algunas legislaciones extranjeras, no debe haber delitos imprescriptibles por graves que sean, porque no hay
ninguno cuyo recuerdo no pueda ser extinguido por el
olvido. Esta reforma no data entre nosotros sino desde
1891. El Código expedido en esa fecha fue el primero
en establecerla, pues el de 1837 de Nueva Granada, el
de Cundinamarca, de 1858, yel Nacional, de 1873, declaraban expresamente como imprescriptibles los delitos de
parricidio, asesinato, traición e incendio.
Por su fundamento mismo, la prescripción penal no
debe admitir condiciones restrictivas, tales como la de
exigir que el condenado no haya conservado ningún provecho del delito, que en tanto como sea posible repare el perjuicio causado, que no haya cometido durante
el plazo de la prescripción otro nuevo delito. Los Códigos de 1837, 58 Y 73, establecían que la prescripción se
interrumpía por la última causa, lo cual acertadamente no
se acordó en el actual. Estas restricciones se justificarían
en el caso de reconocerse como fundamento de la prescripción penal el arrepentimiento presunto del culpable al
cabo de cierto tiempo. Como ejemplo de legislaciones
actuales que las admiten, puede citarse la austriaca, de
cuya disposición al respecto ya hicimos mención atrás.
PUNTO DE PARTIDA
DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL
En teoría, el plazo de la prescripción debiera contarse
de momento a momento y no por días. Es decir, que la
prescripción principie a correr desde el momento o ins-
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tante mismo en que el delito q leda consumado;
pero es
claro que ese momento es muy difícil de precisar en la
práctica, mientras que el día de su consumación puede ser más fácilmente determin<,do. Con todo, este sistema da l<lgar al mismo tiempo a una dificultad, que
tiene importancia
sobre todo er las prescripciones
de
corto plazo, dificultad que consi:;te en saber si se debe
contar el día mismo de la infrccción (die s a qua), o si
por el contrario se le debe ex el lir. Admiténdose
que la
prescripción comienza a correr el dla mismo del hecho
punible y que el plazo para pre~;cribir se cuente por días
(de die ad diem) y no de hora a hora (de momento ad
momentum), debemos concluir que el día de la perpetración del delito forma un todo indivisible q le viene a servir de punto de partida, tanto a. ejercicio como a la extinción de la acción pública. Cc mprendiendo este día en
la totalidad del plazo de la prescripción,
s~ hace principiar ésta, no antes, sino al mismo tiempo que la acción
penal. Este sistema lo consagran,
entre otms, las legislaciones belga y francesa. Alguna" como la austriaca, disponen lo contrario.
El artículo 95 del Código Pena colombiano establece
que en los delitos instantáneos
d plazo dl~ la prescripción se cliente de momento anomento,
y que en los
continuos empiece a correr el día en qlle cesÓ el delito.
Nuestra legislación no declara e;~presamenle que el día
de la comisión del hecho criminoso forme parte o se incluya en el plazo total; pero por el contexto del artículo citado se desprende que ese es el sistema adoptado. Entre los
autores de Derecho Penal, pueden nencionarse como partidarios de la inclusión a Faustíno Hélie, BrLm de Villeret
y a Garraud, y entre los de la opir il~n opuesta, a Ortolan.
En la determinación del punto dI: partida de la prescripción penal, deben tenerse presentes dos ideas importantes:
b primera es que si un delito se c(,mpone de varios actos,
o se comete por varias personas, debe considerársele uno
desde el punto de vista de la prescripción.
La segunda es
qu;: el olvido, motivo principal de ~~;ta institllción, no co-
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mienza su obra sino el día en que la actividad criminal ha
cesado por completo, es decir, el día en que el hecho delictuoso está terminado. Como aplicación de la primera regla,
debemos decidir que en caso de participación
de varías
personas, como autores o como cómplices de una infracción punible, la prescripción
es indivisible en su punto de
partida, en su duración, su interrupción y su suspensión.
Esta es una consecuencia absoluta, resultante de la combinación de los principios de la complicidad con la prescripción.
Para fijar el punto de partida de ésta, es preciso decidir
que la fecha de los actos de ejecución imputados a los
autores principales es la que debe tenerse en cuenta, y no
la de los actos de participación
imputados a los cómplices. Esta soluci6n se aplica también a los actos posteriores, a los cuales la ley da el carácter de actos de
encubrimiento.
(Art. 25, ordinal 1.0 del C. P.)
Como aplicación de la segunda regla, creemos que la
infracción no principia a prescribirsc
sino el día que ha
terminado, porque la prescripción no puede correr en tanto que la infracción dure. Toda la cuestión consiste en
saber en qué momento debe considerarse concluído el hecho
criminoso. Debe entenderse que para los delitos consumados, la prescripción empieza el día de la consumación;
para las tentativas y los delitos frustrados, el día en que
se ha cometido el último acto de ejecución. (Art. 96 del C.
P.) La dificultad se presenta al averiguar cuándo debe principiar a contarse la prescripción en los delitos continuos
y en los de hábito.
Los primeros, como es sabido, se componen de un hecho único que se prolonga
sin interrupción;
de modo,
pues, que la prescripción de la acción pública no puede
comenzar a correr respecto de esta clase de delitos sino
desde el momento en que el estado permanente
de la
~riminalidad cesa, porque es entonces cuando el delito
l.~· Cá terminado.
Los segundos se componen de actos repetidos, ninguno de los cuales, tomado aisladamente,
es punible; de consiguiente,
estos actos no son prescriptibles separadamente,
puesto que la prescripción se
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- 41aplica a Sll conjunto, es decir, al delito de hábito formado por todos ellos. Cuando le s hechos han sido suficientemente numerosos para fc.rmar un delito habitual, la fecha del último hecho es:a que inicia el plazo de la prescripción; y desde que ésta se cumple,
todos los actos anteriores qued,Ul purgados por ella.
En verdad, el delito puede renovarse, pero es necesario
entonces una serie de hechos nue'¡os que constituyan el
hábito por su reunión misma e independientemente de
los hechos cubiertos por la prescripción.
Hay a este respecto tres sistemas. Para mayor claridad tomemos un ejemplo, digamos la usura, que muchas legislaciones la erigen en delito, y supongamos que
la prescripción para este hecho delictuoso sta de cinco
años. El primer sistema decide que li prescripción se aplique a todos los hechos constitutiv()~ del delito de hábito
que han sido ejecutados del quinto a:1o,contando de para
atrás, en adelante. Si, por ejemplo, se trata de seguirle juicio
a una persona por el delito de USl!Taen el año de 1917, todos los actos de usura cometidos antes de 1913, no habiendo mediado persecución ninguna, quedan prescritos. Para
que la persecución sea posible es necesario que el delito
entero se ejecute de 1913 en adelante; es decir, que en el
lapso comprendido entre 1913 y 1917 se haya ejecutado
un número suficiente de actos de USUI a para que exista el
delito de hábito. Los hechos cumplid(ls de 1913 para atrás
no tienen, a los ojos de la ley, cxis1encia punible; no se
se les tendrá, por consiguiente, en (uenta.
El segundo sistema decide, al contrario, que los hechos tomados aisladamente, como 110 constituyen en
esta forma un delito, tampoco pueden someterse aisladamente a la prescripción. En el ej(~mplo propuesto, si
los actos cometidos antes de 1913 re forman una serie
suficiente para constituir un delito, 10 pueden prescribirse. El delito está en vía de conSLmarse, pero no se
ha consumado aún. Los partidarios de este sistema sacan una consecuencia, que consiste en que si el último
hecho aislado no está cubierto por a prescri~'ción (en
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- 42nuestro ejemplo ha sido cometido, digamos, a principio
de 1914), los sostenedores
de este sistema lo ligan a
los anteriores,
cualquiera que sea su fecha. Por lo que
se ve, el sistema que contemplamos
confunde, en lo que
atañe a las reglas de la prescripción,
el delito continuo
y el delito de hábito.
El tercer sistema, que no es sino una modificación del
precedente, establece que se pueda ligar al hecho ejecutado en 1914 los anteriores, con tal que no estén separados entre si por un intervalo mayor de cinco años. Sin
duda, este término de los cinco años no puede considerarse como un plazo de prescripción,
puesto que ésta no
se aplica, como dijimos, a los hechos aislados que componen el delito habitual; pero si han transcurrido
más
de cinco años entre dos hechos separados,
el intervalo
viene a ser demasiado largo para que haya hábito, y, por
consiguiente,
delito.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
DE LA ACCiÓN PENAL
La prescripción
de la acción penal se interrumpe por
los actos de persecución y de instrucción. Los primeros
son los que ejecutan el Ministerio Público y la parte lesionada al ejercer las acciones penal y civil. No se le
puede atribuir este carácter ni a las denuncias y simples
quejas, que tienen por objeto únicamente provocar persecuciones, ni a los actos emanados de los sindicados o
condenados,
que son actos de defensa. Los actos de instrucción son aquellos que tienden a ayudar a la autoridad en la busca y reunión de pruebas, tales como trasladarse al lugar del crimen para hacer una inspección
ocular, exhumación de cadáver, pesquisas,
embargo de
objetos, un interrogatorio
de testigos, etc. Por lo demás, para que la prescripción
se interrumpa por un acto
de persecución o de instrucción, es necesario que éste
sea válido en sí mismo, porque claro está que un acto
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--43nulo o anulado
no puede
producir
efecto
interruptivo.
Efectos de la interrupciÓn-El primer efecto de la interrupción es anular el tiempo transcurrido hasta la fecha de
la interrupción. Pero aqlJi se presenta una cuestión, ¿se
puede, como en Derecho Civil, interrumpir indefinidamente la prescripción?
Un sistema de interrupción indefinida
seria contrario al fundanento
de la prest:ripción' penal
que, como hemos visto, es muy distinto del de la prescripción civil. Con este ~;i5tema se llegaría muchas veces
a hacer prácticamente
n 11a la prescripción
penal y se
verían casos curiosos, como ·perseguir
cincuenta años
más tarde un delito, CUlndo ya ni siquiera existieran
las generaciones contemporáneas
al crimen perseguido y
el delincuente fuera un ,mciano inconsciente que no re~
cardara ya su mismo hedlo. Dejaría, además, en manos
del Ministerio Público el poder arbitrario de prescribir o
nÚ una acción penal a su entera vcluntad. Para sostener
la interrupción
indefinid" es menE'ster apoyarse,
como
hemos dicho, en los principios que dominan la cuestión
en Derecho Civil, y aplicar a la interrupción de la acción
penal las reglas de la ci·!i!. En De'echo Civil hay, por
lo demás, un corredivo a los incorvenientes
de las interrupciones indt'finidas de la prescripción,
resultante de
la5 persecuciones
comenwdas,
y t~S que el efecto interruptivo del acto persecu lorio se anula por el abandono
o desistimiento tácito de la instancia, cuando se deja de
hacer gestiones judiciales durante cierto tiempo.
Si para resolver el pro Jlema se a Jelara al sistema consistente en suprimir la imerrupción, se llegaría al extremo de dejar desarmada a la justicia social, pues podia
suceder con frecuencia que el delito ft,era descubierto cuar.do ya estuviera para ven'~crse el término de la prescripción, y no hubiera, por cJnsiguiente, tiempo de seguir un
proceso y dictar una sente 1cia.
Hay un modo de resolnr
equitativa
y prácticamente
la cuestón, y es establecer
que la prescripción
de la
acción puede interrumpirse sólo un:\ vez. Y para evitar que se prolongue demasiado el término, al interrum-
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-44pirla cuando estuviera para vencerse, disponer, como
aconseja Mancini en su Proyecto de Código Penal italiano, que los actos de persecución o instrucción no puedan prolongar la duración de la acción penal por un
tiempo que exceda en su conjunto a la mitad de los términos señalados por la ley. Esta restricción es muy importante, sobre todo cuando los plazos ordinarios de prescripción son muy largos, como sucede en nuestra legislación, que señalaba un término de cuarenta años para los delitos que merecían pena de muerte. Aun hoy día, habiéndose suprimido la pena capital, puede llegarse a plazos
exorbitantes con la aplicación del segundo inciso del
artículo 95 del Código Penal, que dice: «Pero si el delito
tuviere pena temporal, cuyo máximo pase de cinco años,
prescribirá por un tiempo doble del dicho máximo •.
Con un artículo como el transcrito, combinado con otro
como el 796, que establece que en el delito de hurto, si
éste excediere de cien pesos, se impone de uno a dos
meses de presidio por cada cien pesos de aumento, se
retrocede en la práctica, a las [egislaciones antiguas que
consagraban la imprescriptibilidad en ciertos delitos, aun
cuando, que sepamos nosotros, esta medida se aplicaba
sólo a los delitos muy graves, como el asesinato, pero
nunca al hurto.
No se nos diga que el defecto del inciso que criticamos está corregido por el artículo 98 que ordena que el
tiempo para prescribir, excepto cuando se trata de la pena
capital, no puede exceder de treinta y cinco años, pues
a más de hablar este articulo sólo de la prescripción de
las penas y no de la de los delitos, un plazo de treinta y
. cinco años es todavía demasiado largo aun para las mismas penas.
En las prescripciones de plazo muy corto, no se puede limitar a una sola vez la facultad de interrumpir, pues
se IIegarfa también en muchas ocasiones a dejar la justicia impotente para llenar su misión; es necesario, pues,
establecer que esta clase de prescripciones se puedan
interrumpir por todo acto de procedimiento sin restric-
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- 45ción ninguna. Pero al mismCl tiempo hay que señalar un
plazo perentorio, de tres años, por ejemplo, dentro del
cual sería indispen:;able dictar sentercia condenatoria,
porque de lo contrario quedéría prescrita la acción penal
irremisiblemente.
Segundo efecto de la ;nterrupción.-L os actos de persecución o de instrucción deben tener \In efecto absoluto
y un carácter impersonal; inkrfumpen, en consecuencia,
la prescripción, aun· cuando vayan dirigidos contra una
persona desconocida; la interrumpen aun cuando no hayan
sido notificados al inculpado, I~ interrumpen, además, la
prescripción contra todos lo:; sindicados de un mismo
delito, aunque no se dirijan sino contra uno solo de los
delincuentes. En efecto, todo acto persecutorio o de instrucción se presume que conserva judicialmente el recuerdo
del delito, y, por consiguiente, la necesidad de la sanción
penal; debe detener el curso d e la prescripción, con respecto a todas las personas qUI~ hayan participado en la
comisión del hecho criminoso, aun cuando sean todavía
desconocidas. No todas las lefislaciones reconocen este
principio; así vemos que la ¿I(emana e~;tablece, por el
contrario, que la interrupción nI) tiene lugar sino con respecto a aquel de los inculpadcs contra d cual ha sido
dirigido el acto persecutorío O de instrucción.
Tercer efecto de la irzterrupc.'ón.-EI tercer efecto es
una consecuencia necesaria dd primero. Consiste en
que el acto interruptivo hace eIT.pezar a correr de nuevo
la prescripción sin poder prolongar su plazo, sino cuando más en un tiempo igual a la mitad dd término primitivo.
Nuestra legislación no reconoce causa ninguna de interrupción de la prescripción de la acción penal. Por este
motivo el Tribunal Superior de Cundinanléirca pudo decir alguna vez: «Aunque es cierto que parece una anomaHa que una acción que se !la ejercido en tiempo y
que aun se está ejerciendo, se declare prescrita tan sólo
porque ha habido dilaciones más o menos largas en el
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- 46procedimiento criminal, también lo es que la ley no reconoce en este procedimiento motivo de interrupción para
la prescripción
»
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCiÓN
DE LA ACCiÓN PENAL
¿Puede suspenderse la prescripciÓn de la acción penal? El eminente criminalista Garraud cree que cualesquiera causas que hayan impedido al Ministerio Público perseguir un delito, el tiempo de su inacción forzada no debe deducirse del tiempo útil para prescribir.
Este modo de pensar es, por lo demás, muy racional, porque si la prescripción de la acción pública admite necesariamente causag de interrupción, puesto que es imposible que una acción se prescriba cuando se está ejerciendo, no se ve cómo se pueda admitir causas de suspensión. En efecto, bien que se encuentre el Ministerio
Público impedido por un obstáculo de hecho o de derecho, el tiempo, sin embargo, l.ontinúa borrando poco a
poco el recuerdo del delito y de la pena, que si fuera
aplicada después del plazo fijado para prescribir, dejada
de ser legítima, puesto que si por una parte pudiera ser
justa, por la otra ya no seria ni necesaria para mantener
el orden social ni útil en sus efectos.
Se comprende fácilmente que un obstáculo de hecho
que impida al Ministerio Público obrar, no pueda suspender el curso de la prescripción penal. Si una persona,
después de haber cometido un crimen, se mantiene alejada de su patria, viviendo en un país con el cual aquélla
no haya celebrado tratado de extradición; o bien la invasión del territorio patrio por el enemigo; o la locura sobrevenida al sindicado; a pesar de todas estas circunstancias la prescripción de la acción penal pública continúa corriendo y se cumple por el lapso fijado por la
ley, no obstante que el obstáculo haya subsistido durante
todo ese tiempo.
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- 47El problema es de más difícil solución en ]0 concerniente al obstáculo Je derecho, porque en este caso es
la ley misma la que suspende la Jersecución. Y sería contradictorio que la ley suspendiera el ejercicio de la acción y cortara al mismo tiempo el plazo de la prescripción, considerando
que aquélla 10 se ha ejercido. Pero
si se medita un poco el asunto, se verá que la contradicción es más aparente que real. El efecto, 11 prescripción
extintiva está fundada en materia civil en lIna presunciÓn de liberación,
deducida de la inacción del acreedor; y es natural que se sm pen ja, cuando la ley misma impide a éste obrar. Pero n,) puede castigarse
con
la prescripción
penal la inacciór del Mini';terio Público
y decidir que si no se ha intentado la acción pública es
porque se ha renunciado a ella; se trata solamcnte de saber si el tiempo transcurrido
no ha borrado cl r&uerdo
del delito y hecho por consiguiente
inútil su castigo.
¿Puede acaso un obstáculo de derecho, que impida al Ministerio Público obrar, revivir el recuerdo del delito y
hacer necesaria su represión? Creellos, pucs, que la acción
se extingue cuando no ha sido eje¡'cida en el plazo fijado,
cualquiera que sea el motivo qU(~ haya ob\;taculizado la
persecusión.
¿Puede haber suspensiÓn de la prescripci:'>n cu¡mdo el
delito es privado, es decir, de a'~\1ello'5 que no pueden
perseguirsc
sino a instancia de parte? La misma solu!:ión que se aplica a la suspensiÓn de la prescripción,
cuando se trata de delitos públicos, debe aplicarse también cuando se trata de delitos privados, como quiera
que teniendo la prescripción penal un mismo fundamento tanto para los delitos que pueden perseguirse de oficio, como para los que necesitan una quere: la de la parte ofendida, que consiste en basarse la prescripción en
ambos casos en una presunción de olvido, que hace innecesaria y hasta perjudicial para la sociedad una persecución tardfa del hecho criminosc, es claro que las mismas razones que militan en contra de la exbtencia de la
suspensión
en el un caso, ¡militan también en el otro.
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--48¿Porqué el querellante particular va a estar en posición más
ventajosa que la del representante del poder social? ¿ Cómo
se le puede reconocer a la parte ofendida el derecho de
revivir el recuerdo de un hecho que la sociedad tiene ya
por olvidado?
En Francia la jurisprudcn ia ha sostenido, por el contrario, que todo ohstA 'ulo de derecho o de hecho, que
impida al Ministerio Público obrar, detiene el curso de
la prescripción. Ella aplica de una manera general y absoluta, en materia penal, el aforismo contra val"niem non
agere, non curril prlPscriptio. Ha decidido, pues, que la
prescripción se suspenda: 1.° cuando por causa de fuerza mayor, como una invasión enemiga, la marcha de fajusticia se interrumpa; 2.° cuando por causa de la demencia sobrevenida al inculpado posteriormente a ta comisión del delito, la acción penal no pueda ejercerse; 3.°
cuando hay necesidad de una queja previa, como cuando el
delito de que se trata es privado (adulterio, calumnia,
etc.); 4.° cuando ocurre una cuestión prejudicial, y 5.· en
caso de competencia entre dos jueces.
La legislación y jurisprudencia alemanas distinguen entre obstáculos de hecho y de derecho. Los primeros no
suspenden el curso de la prescripción, aun en el caso de
que el obstáculo se deba a un acto del mismo inculpado. Los segundos detienen en cambio la marcha de la
prescripción. Esta parece ser, por lo demás, la tendencia
de las legislaciones modernas. La nuéstra no reconoce
tampoco ningún motivo de suspensión de la prescripción
de la acción penal y nuestra jurisprudencia no ha decidido aun nada sobre la materia.
El Ministerio Público debe probar no solamente la existencia del hecho delictuoso, sino que es necesario, además, que demuestre que ha entablado la acción pública
en tiempo oportuno. De sobra está decir, que si en virtud de la prescripción de la acción, no se puede condenar al acusado, tampoco se le puede absolver. Es el caso de aplicar la regla Qui non potest condemnare non
potest absolvere.
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- 49Caso distinto es el que cOlsidera la sentencia que en
seguida copiamos, en el cual es de justicia absolver al sindicado, por ser la absolución ,=1 recone cimiento judicial
de la inocencia del mismo, rr ientras que la prescripción
puede dejar dudosa su culpabilidad.
Dice asl el fallo
al cual n,)s referimos: «Cuando la sente:lcia de un juicio
crim¡r¡::¡1 deba ser absolutoria,
y durar.te la tramitación
del juicio se consuma la prescripción de la pena (1),
el juzgador, en vez de declarar la p -escripción de la
pena (1) (sic), debe más bien proferir ~,entencia absolujpria, porque ella es más favorable al re ).~ (2) (popayán,
sentencia del 5 de febrero de 1907, 11I, 419, 2.&)(3)
La prescripciÓn de la acción penal pIOduce resultados
semrjilntcs a los de la arnnis-{a; sin embargo, su esfera
de ?occión es aun más amplia, porque fxtingue no solamente la acción penal sino tarr.bién la (ivil.
Hay a este respecto tres si ,temas, a ~;aber: 1. o que la
prcscripción de la acción penal deje imacto el curso de
la acción civil; 2.0 que la acc:ón civil se extinga siempre al extinguirse la penal; y 3.0 hay)or último un sistema interme:lio que consideré_ la acciÓn civil, cuando se
ejerce al mismo tiempo que 11 penal, como subsidiaria y
dependiente de ésta, y la su:eta en este sólo caso a la
misma prescripción de la acci)!1 penal.
Nuestra legislación, siguiendo en esto como en otras
muchas cosas a la francesa, écopta el segundo sistema
y establece unos mismos términos para la prescripción
de las dos acciones. De modo, pues, que su punto de
partida y su duración vienen é, ser los mismos. (4)
(1) Se refiere a la acción.
(2) Sindicado, debió haberse d cho.
(3) Garavito A., obra citada.
(4) El artículo 2358 del C. C., (,n el inciso!.
ciones para la reparación
del d liÍo
culpa, que puedan ejercitarse
cor,tra
el delito o la culpa, se prescriben d(ntro
en el Código Penal para la prescripción
Disposición análoga contiene el artículo
0, dice:
«Las aeprover iente de delito o
los qUE sean punibles por
de los términos sefialados
de la pena principalo.
1504 del Codigo Judicial.
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- 50Esta sujeción de las dos acciones a las mismas reglas,
en lo tocante al plazo necesario para prescribir, es difícil
de justificar, porque, como sabemos, la prescripción de
la acción civil está fundada en el abandono prolongado
que de su dominio hace el propietario, mientras que la
prescripción de la acción penal está basada, según hemos
visto, en el olvido presunto de la infracción despu¿s de
cierto tiempo. Parece, pues, que seria más racional someter la ul1a a las reglas del Derecho Civil y la otra a
las del Derecho Penal. La unidad establecida por la ley
en la prescripción de las dos acciones, conduce a la consecuencia singular de que cuando se ha violado a la vez
la ley penal y la civil, el autor del hecho violatorio se
encuentra en una situación más favorable, d('sde el punto de vista del plazo para prescribir, que si solamente
hubiera violado los derechos privados. En efecto, mientras en el primer caso la acción civil dura diez años o
menos, según el delito de que se trate, en el segundo
puede durar hasta treinta.
Por otra parte, en los créditos ordinarios, en los créditos que provienen de un contrato, por ejemplo, que
son independientes de toda idea de crimen, el acreedor
tiene medios numerosos y fáciles para interrumpir la
prescripción que corre contra él, en tanto que la parte
lesionada por un delito no tiene, según la legislación
colombiana, medio ninguno para interrumpir la prescripción. También la suspensión puede favorecer al acreedor
en el primer caso, mientras que en el segundo tampoco
reconocen las leyes patrias causa de suspensión.
Esta asimilación de las dos acciones no existe ni en
la legislación alemana, ni en la rusa, ni en otras muchas. Se le encuentra, en cambio, en la francesa y en la
belga, a pesar de haber sido objeto de vivas criticas.
Pero el sistema de la asimilación, si no se justifica a la
luz de un rigorismo jurídico, sí se explica como una necesidad de orden público, basada en las consideraciones
que exponemos en seguida.
Si la prescripción de la acción civil fuera de más larga
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-uduración que la de la acción pcnal, se podría llegar al
caso de que la parte lesionada hubiera de hacer declarar
culpable al sindicado y obtener su condenación, a fin de
lograr del condenado una repMación de daños y perjuicios, cuando ya el Ministerio Público, a causa de la prescripción de la acción pellal, tuera incapaz de obrar. El
escándalo que resultaría de llna declaración judicial de
culpabilidad,
ante la cual la justicia estaría impotente y
desarmada,
es el principal metvo para que al obligado
por causa de un delito se le c )ilceda ¡él garantía de una
prescripción miÍs corta que al obligado ('n virtud de un
contrato.
La inmensa mayoría de los crÍmcnes10
puede comprobarse sino por medio de prrcbas testimoniales, dudosas, equivocas, perecederas. La lq no quiere que bienes
tan preciosos corno el honor, I¿~vida, la ,eguridad y la
libertad de los ciudadanos estén -sujetos a pruebas indecisas, corno sería, después dc un tiempo largo, la memoria de los testigos, por ejemplo. Ahora bien, estos mismos medios que ténderían a demostrar
la ~xistencia del
crimen, y que después de cierto tiempo son rechazados
por la ley como dudosos, como peligrosos,
serían precisamente aquellos que la parte agraviada o pretendida tál, vendría a invocar, desp lés de prescrita la acción penal, para establecer
la e}:istencia del delito, no
ya para obtener una condenació,l
penal, ¡;ino con el
fin de lograr una reparación
civil. Pero si esta prueba
testimonial, si esta prueba de actos que rara vez pueden
observarse
con la debida atención, con cuidado, es rechazada como insuficiente, después de determinado tiempo, para ¡comprobar
el delito, con ti objeto de obtener
una condenaciÓn
penal, ¿ por qué ha de ser suficiente,
por qué ha de ser probatoria, cuando se trat.1 de comprobar el hecho delictuoso
con el fin de lograr una reparación pecuniaria?
Supongamos,
sin embargo,
que se ,1aga la ~eparación
debida. Supongamos
que se lleve la acción penal ante
los tribunales crimi,nales y la acción ti',i! ante I<)sciviles.
BANCO
S!BUOHCA
DE LA REPUHU "
LU!S'A."~
..
~,\¡,;,o,.,-
CA TALOG"c;rc N
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- 52¿Qué resultaría? Habrfa que probar ante un tribunal civil
un hecho que de suyo debe ser en muchos casos apreciado por jurados; resultaría que se proclamaría judicialmente la existencia de un crimen, la existencia de un culpable cuya impunidad está asegurada por la prescripción
. de la acción penal, lo cual es sendllamente escandaloso
y una razón más para rechazar la distinción entre las
prescripciones de las dos acciones. Dice a este respecto
Dunod, en su Tratado de las prescripciones, que «no se
puede ejercer la acción civil contra el inculpado sin convencerle, y sería absurdo poder probar el crimen sin castigarle». Es seguramente un grave mal que la autoridad judicial diga que tal hombre es culpable, un asesino, un ladrón, cte., pero que no pueda castigarlo. Por otra
parte, después de un plazo de tiempo largo, la ley no
debe querer herir, querer deshonrar, querer castigar, en
una palabra. Pero permitir, sin embargo, proclamar en
justicia que tal persona es un asesino, un incendiario,
con el fin de obtener de él U:ia reparación civil, es contradecirse, es descubrir por un lado un hecho y por el
otro tratar de cubrirlo. Además, el legistador quiere hacer de la parte ofendida, que debe suponérsela mejor
informada que cualquiera otra persona y cuyo interés en
encontrar y castigar al autor y cómplices del delito es mayor que el de los demás, el auxiliar más activo del
poder social. Y con este fin coloca en el mismo plano,
en materia de prescripción, la acción privada y la pública.
Se ha dicho que después de prescrito el delito en el
campo penal, se puede considerar el mismo hecho criminoso, no ya como tal sino como un simple cuasi-delito, como una simple culpa, de tal modo que la parte
lesionada pueda desprender de su demanda toda circunstancia de la cual resulte un aspecto delictual en
el hecho materia del debate, y de quejarse de una imprudencia, de un descuido, que dé lugar a una mera
indemnización de daños y perjuicios. Pero se objetani con razón: ¿porqué después de declarar que a cau-
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-
53--
sa de la prescripción de la :l,~ciÓn pna} no hay lugar a seguirle juicio a un sinclkadc de homicidio o de
incendio voluntario, se permite a la par k perjudicada o
a sus herederos alegar que por imprudencia o por descuido Sé' ha d¡¡dl) muerte a SlI Lutor, 5~ ha incendiado
'Su casa?
Este sistema es inadmisible, porque no se puede alegar una imprudencia o una inadvertencia aislada de toda
voluntad c¡iminal. pue3 lo.; tC3ti'ps n,) ?,)jrían declarar
en este nuevo sentido y apartar la intc:lci(n criminosa del
hecho material qlle se quiere h lcer reapa:eccr bajo pers~cuciol1es mentirosas y disfrazadas.
El profesor GJrraud observa que .el principio de la
asimilación de las acciones civil y penal en materia de
prescripción, debe aplicarse, sea que la acción civil se
ejerza como un accesorio de la pÚblica a'1te los tribunales criminales, sea que se ejerz 1 separaUélIllente y como
acción principal ante los tribunales ci vi\c~, porque la duración de la prescripción de tl1a acción nO puede depender de la naturaleza de las jurisdicciones
ante las
cuales se entable, sino de la natllfaleza misma de la acción.- La acción civil que se :;omete a 13. prescripción
penal es la de reparación del daf:o caUS(1Co por un delito. La prescripción penal no se hace (~xtcnsiva sino
a la acción civil, que tiene por única C2 LIsa L1n hecho
dclictuoso y por objeto cxclusi\ () la reparación del perjuicio resultante de él.
f::xtensión del principio de le. asimiladón.- Toda acción en reparación del daiío cam,ado por un delito, sea
que se dirija contra los autores o contra las personas
responsables civilmente, debe pr~scribirse ,\1 mismo tiempo que la acción penal. Se duda de si se puede aplicar esta solución a las ÚltillllS person¿s, porque se
hace notar que la acción .dirigida contra ellas no se deriva de un delito sino de un cuasi-delito. En efecto, la
infracción que comete la persona cuya gu lrda se en comienda a un tercero, no habría sid) probablcnellte
cometida, si esa guarda hubiera sido ll1 1S activa y más asidua.
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- 54La ley hace de esa vigil<lncia un deber civil; ella presum~ su falta o su insuficiencia. cuando no ha sido eficaz, y sobre el fundamento de esta presunción establece
como responsable de un cuasi-delito
al que declara cul-:
pable en razón del h~cho de otro. La acción sobre responsabilidad,
no derivándose de la infracción misma, es
claro que debe estar sometida a la prescripción
civil.
Pero esta opinión tiene el incoveniente de que, de acuerdo con ella, se podría perseguir a las personas responsables
civilmente del hecho delictuoso, cuando ya no se pudIera
enjuiciar al autor del mismo hecho; iria, pues, contra el
fin de la ley, que no permite la comprobación
judicial
del delito, después de cumplido el plazo de la prescripción penal. Es precisamente
en razón de ese mismo fin
de la ley, que no se permito: a la parte agraviada, para
escapar a la prescripción
penal, separar su acción civil,
aislándola del acto perjudicial, del cual ella demanda reparación de daños y perjuicios, separarla, decimos, de todo
carácter delictuoso, y, por ejemplo, en una acción rescisoria de un contrato, calificar simplemente de culpables
las maniobras que constituyen en realidad una estafa, un
abuso de confianza o una falsedad. ¿ Cómo puede depender de la parte ofendida, dándole al hecho el carácter de cuasi-delito,
obligar al demandado y al juez a
aceptar esta calificación?
Es verdad que se dice que al
demandado
no se le debe admitir, en este caso, alegar
que el hecho cometido por él es un delito y no un cuasidelito, para hacer caer la demanda civil intentada en su
contra, basándose en el aforismo jurídico: Nema audifur
propiam turpitudinem allegans,. pero la objeción no es
fundada, porque oponiendo la prescripción,
el demandado no reconoce necesariamente
la existencia de [os hechos que se le imputan; él se limita a sostener que aun
cuando se les supusiera probados, la acción para perseguir su castigo estaría ya extinguida. Además, si se admite que la prescripción
de la acción civil como la de
la penal es de orden público, es preciso dar al juez el
derecho o facultad de calificar los hechos en que se basa
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la demanda. En
se han apartado
vivir la acción
pudiera ejercer
esta
del
civil
aun
55-
materia las legislador es modernas
Derecho rOl0'1.110, que hacía sobrea la acusaciÓn y permitía que se
cuando el delito e~t\lvíera ya pres-
crito.
Nuestra legislación,
procediendo
incLlllsecuentemcnte
con el principio de la asimilación, establecido en el primer inciso del artículo 2358 del :ódigo Civil, hace una
excepción a este principio en el :;cgundo y ordena que
~las acciones para la rep'ración
del daño que puedan
ejercitarse CGntra terceros responsables,
conforme a las
disposiciones
de este Capitulo, p -Escriben cn tres años,
contados desde la perpetraciÓn dEl acto.» De modo que
entre nosotros la parte ofendida viene a quedar toda
vía en peor situación en este ca~ o que cuando se trata
de intentar la acción civil contra 1m. autores directos del
delito.
Limitaciones al principio de la 'lsimilacióli.-Los
límites de la aplicaciÓn de la regla que solidari la la prescripción de la acciÓn civil a la de la acción penal, son
de dos clases:
1.0 Toda acción que no tenga su origen exclusivamente en el delito, sino que tenga su causa en un derecho
preexistente o al menos distinto, permanece
sometida a
la prescripción civil. Por una partE, el hecho delictuoso
deja subsistir todos los derechos <; ue existían antes que
él y fuéra de él, y la acción que ~e basa en esos derechos debe escapar a la prescripciÓn
penal, porque no
nace del delito, aunque sin él no se hubiera podido
ejercer. Por otra parte, el juez para examina" la pretensión del demandante no tiene que apelar necl~sariamente
al recuerdo de la infracción,
comoquiera que la acción
intentada se basa en una circunstarcia
extraña al hecho
criminoso.
La distinción entre la acción que emana simplemente
de un contrato o de un derecho rea I anteriores o posteriores a l~ infracción, y la que proviene exclusivamente
del delito, tiene una grande importancia desde el pun-
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-- 56 to de vista de la prescripciÓn.
Por ejemplo, el propietario que fta sido robado, puede, después de prescrito el
robo, ejercitar contra el ladrÓn o contra terceros poseedores su acción reivindicatoría;
el depositante
el mandante pueden también, después de prescrito el delito de
abuso de confianza, ejercer las acciones nacidas del depósito o del mandato contra el depositario o mandatario autores de la infracción. Asf, la acción se prescribe, según el
Código c¡.,¡¡, en caso de que la parte sindicada de responsabilidad
en el delito haya reconocido su deuda por
una serie de actos cuya existencia se compiUebe regularmente. En este último caso, en efecto, no es sobre el
delito sino sobre aquellos actos, sobre los cuales el demandante apoya su demanda.
2.° Lo mismo sucede con las acciones que, si bien
nacen del delito, no tienen, sin embargo, por objeto directo la reparación
del perjuicio que él ha causado; tal
sucede, por ejemplo, con la acción contra el heredero
tendiente a declararlo indigno de suceder por haber dado
o intentado dar la muerte a su autor. Estas acciones deben escapar a la prescripción
penal, pOI:que no son las
acciones civiles a que se refiere el artfculo 2358 del Código Civil. (1)
Dado el sistema de la asimilación de las dos acciones,
¿qué influencia pueden tener la interrupción o la suspensión de la prescripción de la una sobre la otra?
°
(1) Se presentó un caso curioso en F¡'ancia. Una sociedad anónima se constituyó contra las disposiciones legales. No se habían hecho la suscripción de la totalidad del capital social y la
entrega de la cuarta parte del valor de las acciones suscritas.
Esta infracción se castiga allá con una pena correccional cuya prescripción es de tres años. Se entabló una doble acción por
los interesados: una de nulidad y otra de responsabilidad penal
contra los socios fundadores. ¿Se podía rechazar esta doble demanda por haber sido intentada después de transcurridos tres
años desde la comisión del delito? Hay que distinguir: es cierto
que la acci6n de nulidad escaparía a la prescripción penal porque es civil y completamente independiente del hecho criminoso. Al contrario, la de responsabilidad, habiendo nacido del
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- 57La indivisibilidad
de las dos acciones en esta materia
conducc a la siguiente cor.secuencia:
toda causa que interrumpa o suspenda la prescripción de una de estas acciones, interrumpe o suspende la pre:;cripción de la otra.
Es claro que los actos de persecucién o instrucción hechos por la parte pública interrumpen la prescripción de
las dos acciones. No hay inconveniente
en que un acto
interruptivo de la prescripciÓn penal, prolongando el plazo
de ésta, ven~a a extender de rechazo el término de la
civil. COII esto no se puedt: causar lIingún perjuicio a
la sociedad,
pues el único perjudicado
sería el delincucnte deudor; pero si se justifica
a prolongación
del
plazo durante el cual pueda ser ca~tigado, con mayor
razón debe justificarse
la J:"olongaci:)n del término, durante el cual deba indemni;¡ ar los perjuicios ocasionados
por su delito. Es muy justo y natural que quien ha violado a la vez la ley penal y la civil, sea tratado con
más severidad
que el simp e transgresor de la segunda.
En el caso inverso, es c1a'o que la interrupción de la
prescripción de la acción, civil proveniente exclusivamente del hecho delictuoso, ini~¡;ye nece~ariamente en el recucrdo de la infracción y, r or consig Jicnte, prolongar la
prescripción de la acción pe lal. Pero para evitar que ésta
se prolongue demasiado, telli':ndo en ::uenta lo que diji1Il0S atrás, al hablar de la duraciÓn del término para prescribir, se necesita, fundándose en raz,)nes de orden púhlico, establecer la [i.¡sma ImitaciÓn que existe para indelito y no encontrando su base en ningún contrato anterior,
debe declat'arse prescrita. La jurisprudencia
francesa decidió
que la acción de responsabilida·:1 penal dirigida contra los fUDdadores de la compañía prescribiria, de acuerdo con el Código
Civil, a los treinta años. basánd·)se para el o en que la responsabilidad es una consecuencia dE la nulidad :le la sociedad. Cualquiera que sea el valor de la jurisprudencia,
nos parece que las
dos cuestiones de nulidad y resp.)nsalidad de los socios fundadores, qne pueden lógicamente igarse desde el punto de vista
de la extensión de la responsaltilidad,
son completamente distintas desde el punto de vista de la prescripdón.
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-58-terrumpir la prescripción penal, en la interrupción de la
de la acción civil.
Esta misma doctrina es aplicable al caso en que el demandante entable su acción por separado ante los tribunales civiles, pues en este caso también son aplicables las palabras de Garraud, citadas atrás. de que «la
duración de la prescripción de una acción no puede depender de la naturaleza de las jurisdicciones ante las
cuales se entable, sino de la naturaleza misma de la acción.» La misma solución puede aplicarse -al caso de la
suspensión.
Colocándonos en el terreno de la legislación patria,
como ella no reconoce causa ninguna de interrupción ni
de suspensión de la prescripción de la acción penal, y
al mismo tiempo establece un plazo igual para prescribir
las dos acciones, la situación de la parte ofendida es a
este respecto muy desventajosa.
No puede decirse que la prescripción del delito se interrumpe al dictarse sentencia condenatoria, porque siendo
ésta el objeto supremo de la acción penal, no puede considerársele como medio de interrupción de la prescripción de la acción. En realidad, viene a ser el colmo de su
ejercicio; de consiguiente, la prescripción de la acción
pública debe mirarse como interrumpida desde que se \leva a cabo el primer acto persecutorio o de instrucción;
la acción penal se considera pendiente hasta que se dicta
la sentencia condenatoria definitiva.
Sabidas son las diferencias que existen entre la prescripción en materi:l civil y en materia penal, no sólo en
cuanto a su fundamento sino también en sus caracteres.
En el campo penal la prescripción se debe y se puede interponer de oficio; a este respecto el Ministerio Público
está obligado a pedir que se declare la prescripción; así
lo resolvió la Corte Suprema en un acuerdo dictado en
1890, que dice: e Es deber de aquel funcionario velar
por la justicia y evitar la prosecución de un juicio baldío »; la prescripción en materia civil es menester alegarla expresamente. En el campo penal el demandado
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-- 59 no tient' la facultad de ¡enunciarla
mientras que en el
civil sí la tiene. Ahora bi(~n. resulta del principio de la
asimilación
de las dos acciones, en cuanto al plazo
para prescribir,
que la .Jrescripciótl
de la acción civil
proveniente del delito, viene a quedar en un mismo pie
de igualdad que la de la acd6n penal, y a tener idénticos
caracteres.
Pero la prescripción,
extinguiendo las acciones a las cuales da nacimiento el delito, lo deja subsistente a él en cambio, de modo que ella no impide que
sc hagan valer por vía de l~xcepción los hechos que habrian servido de base a la acción civil, si hubiera sido
intentada cn tiempo útil. As i, por ejemplo, la persona que
es perseguida en virtud de un título obtenido por medio
de una estafa, puede oponer en todo tiempo al demandante las maniobras delictuosas de las cuales ha sido víctima, aplicando el aforismo latino: Q,ue temporalia sunt
ad agendum perpetua sunt ad excipiend'1m.
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-60 -'
CAPITULO
PRESCRIPCiÓN
11I
DE LA PENA
Terminado ya el estudio que hicimos en el capítulo
anterior de la prescripción, en cuanto extingue el derecho
de perseguir el delito, o sea el derecho al ejercicio de la
acción penal, vamos a estudiar en el presente la prescripción como causa de extincíón del derecho a la ejecución de la pena, que, como claramente se comprende,
es materia muy distinta de la anterior.
Como vimos atrás, al referirnos a la historia de la
prescripción en materia penal, ésta en cuanto se aplica
al derecho de ejecutar las penas, es relativamente reciente.
Entre nosotros esta clase de prescripción s610 data
de 1873, yeso
que el Código nacional expedido en
ese año no la aceptó sino de una manera muy limitada. El Código de 1890, vigente aun, admite la prescripción de las penas, excepto las que sean de naturaleza
perpetua, excepción ésta que está muy de acuerdo con la
ciencia penal moderna y con el carácter de esa clase de
castigos, pues si una pena perpetua no puede en razón
de su esencia misma extinguirse nunca cuando se está
cumpliendo, sería inexplicable que pudiera concluirse
cuando no se ha cumplido todavia. El Código Penal no lo
dice, pero en el campo cientffico son imprescriptibles
también las penas que consisten en la privación de algunos derechos, o en ciertas incapacidades jurídicas pronunciadas por el juez o establecidas por la ley como inherentes a algunas conde naciones, por ejemplo, la pérdida
de los derechos políticos y civiles, como causa de privación de la patria potestad y de incapacidad para ejercer
tutelas o curadurfas. Estas penas son imprescriptibles, en
el sentido de que el condenado jamás puede librarse de
ellas por medio de una prescripción directa y aislada.
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61 -
Puede suceder que el delir cuente, qlle sufre una degradación cfvka, se establt~zca en un lugar donde no
sea conocido y viva allí eje 'c:iendo durate veinte, treinta
años, o más, los derechos que su cond~nación le ha quitado; que haya tomado parle en elecciones, cte.; pero
esta posesión de hecho de l:n estado que él ha perdido
no puede hacérselo recobrar de nuevo, Lo propio sucedería si aquel a quien s ~ le ha prohibido residir en
determinado
lugar, pudiera, disimulando
su verdadera
personalidad,
lograr vivir allí. En consecuencia, el círculo
de la prescripción de la acci(ln es más amplio que el de
las renas. y en tanto que no existen en las legislaciones
modcnns
delitos imprescriptibles,
sí hay penas a las cuales el transcurso
del tiempo más prolongado
no puede
hacer desaparecer.
La prescripción de la pena .Jebe ser más la~ga que la
de la acción, porque la sentencia asegura las pruebas y
fija el recuerdo del delito de un modo más intenso. Por otra
parte, al tratarse de los delíhs, la culpabilidad
del sindicado no aparece aun de un modo d~fínído y seguro,
y es posible que después ce celebrado el ¡uicio, resulte aquél inocente; míentra~ que tratár dose de la prescripción de la pena, una vez juzgado el sindicado con
todas las garantías de defen~;a que establece la ley en
su favor, es claro que si res.I)ta condEnado, su culpabilidad se revela de una manera más e1idente y segura.
Por tanto, es de justicia que el plazo mediante el cual
puede verse libre de la pena, ~;ea mayor que cuando se
trata de extinguir la acción Únicamente. En ese caso el
escándalo
será, pues, más !:rande, y por consiguiente el recuerdo más difícil de borrarse y la necesidad
de ejercer sanción social será también mayor. El término de la prescripción
de la pena debe ser, por lo demás, proporcional a la graved Id de aqv élla, al igual de
lo que dijimos al tratar de la prescripcié n de los delitos,
en los cuales el plazo necesario para prescribir debe estar también en proporción
eOIl la gravedad
de ellos. El
Código colombiano adopta un sistema proporcional,
mas
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- 62adolece a est~ respecto de algunos defectos importantes,
como establecer plazos de prescripción iguales a los señalados para los delitos, fijar un término demasiado largo
para prescribir la pena de muerte, etc. Lo que nos parece más criticable es la segunda parte del inciso 1.0
del articulo 97, que dice: «Pero si se tratare de pena
temporal que exceda de cinco años, la prescripción
se
verificará en un tiempo doble del de la pena.» Aun cuando el articulo 98 dice que la prescripción
de cualquier
pena, excepto la de muerte, no podrá exceder d~ treinta
y cinco años, creemos que con aquel sistema se puede
llegar a plazos muy largos en relación con la gravedad
de las penas, lo cual e:>tá en desacuerdo con lo que disponen legislaciones más adelantadas,
cuyo plazo mayor
nunca pasa de veinte años, en la generalidad
de ellas,
tiempo suficiente para que se olvide el recuerdo de cualquier delito, por grave que sea. En Francia, por ejemplo, el plazo de la prescripción
de las penas es, en lo
general, el doble del necesario para prescribir la acción
penal, que es allá de diez, tres y un año, respectivamente, según que se trate de crímenes, delitos o contravenciones de policía. (Arts. 637, 638, 640 del Código
de Instrucción Criminal francés).
En el caso de que la pena haya sido conmutada,
se
presenta la duda de saber cuál prescripción es la que
ha de aplicarse, si la que corresponde
a la pena primitiva o la que se refiere a la que vino a recmplazarla.
Creemos que las mismas razones que obraron en el ánim" del poder el1cargado de la conmutación
para disminuir la penalidad, deben tenerse también presentes
para
reducir el plazo necesario
para prescribir,
tanto más
cuanto que la prescripción
debe referirse a la pena que
ha de quedar en definitiva.
Nuestro sabio y modesto penalista
doctor Ignacio R.
Piñeros sostiene una teoría relativa a la duración de la prescripción penal, que nos parece muy cienUfica y muy de
acuerdo con el fundamento de la misma. Se basa en el hecho indudable de que el olvido no se verifica de un modo
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-·63repentino
sino, por el contrario,
paulatinamente.
Consiste
en dividir el plazo total de la prescripción de cada pena
en períodos de tiempo iguales, o, mejor aún, que vayal:
decreciendo en extensión '1 medida que se venza el plazo, de manera que el delincuente qle está prescribiendo
su pena tenga derecho, al final de cada período, a que
se le sustituya
la impue;ta en la ~entencia por la inmediatamente
inferior en la escala penal, y (ls[ sucesivamente, hasta extinguirse ~l tiempo nece:;ario para prescribir dicha pena. Para nayor claridad, pongamos un
ejemplo:
un reo ha sido .~()ndenado a la pena mayor
en la escala penal, di gamo:;, por ejerr:plo, la de muerte.
pero logra sustraerse
a la ejecución de ella; si fuere
cogido, v. gr., a los cinco años contados
desde que
se dictÓ sentencia irrevocable, ya no se le aplicaría la
pena capital sino la inmedi3tamente
inferior en la graduación penal; a los diez años se le haría efectiva la
que le sigue en turno, y as sucesivanente.
Esta teoría,
como se comprenderá,
está fundada en que, por razÓn
del olvido paulatino, se va prescribiendo el derecho a la
ejecución de las penas en orden de¡~reciente. Algo de
esto encontramos
en el Código Penal del Cantón suizo
de Vaud (1), pues en ese C"Hiigo se cispone que cuando un delito merezca pena (e muerte .Y transcurran tres
años desde el dia en que se cometiÓ, 3in que la sentencia haya sido pronunciada,
la pena se conmutará por la
de treinta años de reclusión.
El Códiga Penal de Méjico no permite que se ejecut,~ la pena capital cuando el
reo es aprehendido
después
de cinco años de haberse
dictado la sentencia,
dísponil~lIdo que en tal caso se le
aplique la prisión extraordina "ia.
Punto de partida de la prescripción de la pena.-Dice
el inciso 4.° del artfculo 97: "La prcscIipci6n se cuenta
desde la fecha de la sentencia"
El articlllo no especifica
qué clase de sentencia sea; (on todo, r osotros creemos
que se refiere a la sentencia j;'revocable que es la única
que puede ofrecer un punto d.~ partida lijo y seguro. El
(1) Arts. 62 y 77.
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--- 64 -día en que la sentencia condenatoria adquiere el carácter de irrevocable y ejecutoriada, es, en efecto, la fecha
en que nace el derecho de ejecución de la pena; es, pues,
en esta fecha cuando la prescripción de la acción penal
cesa y cuando la de la pena principia a correr.
E: modo de cont Ir la prescripción de las penas debe
ser el mismo que el de la acción penal, es decir, que se
cuente por días y no de momento a momento, porque
aun cuando en este caso es más fácil determinar el instante preciso en que la sentencia empezó a ser irrevocable, es lo cierto que para mayor uniformidad en la
legislación debe establecerse un sistema igual al de los
delitos. El legislador colombiano habla de fecha, y ésta
en el lenguaje común ordinario quiere decir el día tál, de
tAl mes y año; en este sentido lo ha decidido también
la jurisprudencia, como puede verse en la sentencia que
en seguida copiamos: «La frase fecha posterior (contenida en
) implica en el lenguaje común la idea de
dos o más actos cumplidos en días distintos. De suerte
que si ambos actos se verificaron el mismo día, aunque
con diferencia de horas, no puede decirse que el uno sea
de fecha posterior al otro. (Calí, auto 28 de octubre de
1893, 1,100, l.a) (1)
Todo lo dicho a este respecto en el capítulo antericr
se puede aplicar a la prescripción de la pena. Nuestra
legislación no prev~e, tampoco, en esta materia, causa
ninguna de interrupción o suspensión de la prescripción.
Las penas se prescrib~n cuando no se hayan ejecutado en los plazos fijados por la ley; en consecuencia,
la prescripción debe necesariamente dejar de correr por
el hecho de poner en ejecución la pena; pero no puede
cesar de contarse sino sólo por esta causa. Apliquemos
este principio a las diversas clases de penas que se pueden pronunciar en una sentencia.
a) No bastará para interrumpir la prescripción de la
pena de muerte, por ejemplo, detener al condenado y aun
(1) -Jurisprudencia
de los Tribunales
de Colombia,» obr. cit.
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- 65dar órdenes con el fin de poner en (jecución la sentencia; si antes de la expiraciÓn de los cuarenta años que
siguen a la condenación no ha tenidc lugar la ejecución
de la misma, la prescripción surte su efecto.
b) En materia de multas o de confiscación, la prescripción no se detiene por el requerimiento o la intimación hecha al condenado de pagar Ia multa o entregar
los objetos confiscados, sin) solamente por un acto de
ejecución como pago, embargo de bienes, etc. Si el pago
/10 hubiere sido sino parcial, se necesitará una nueva prescripción para el resto de la pena. E~to es una consecuencia del efecto de la interrupción, causado por el
pago parcial. A primera vista no se comprende cómo en
esta clase de penas, que revisten generalmente el carácter de deudas a cargo del patrimonio del reo, no pueda
interwmpirse su prescripción por un requerimiento o una
demanda, como pasa en Derecho Civil; pero lo que sucede es que la solución apuntada es una deducción
lógica del principio según el ~ual la prescripción de las
penas sólo se interrumpe por la ejecución de las mismas.
e) Si se trata de penas privativas de la libertad, la
prescripción no se interrumpe por simplts notificaciones,
avisos, publicaciones, visitas domiciliaritls, etc. Pero un
arresto hecho en los plazos fijados por la ley seria suficiente para que la prescripción ,:esara de correr, sin que
fuera necesario que el condenado hubiera sido llevado
al establecimiento en el cual dt~bería sufr r la pena. En
efecto, el arresto es el primer élcto de ejt'cución en esta
clase de penas.
En el caso de que el conden,Hlo a una pena privativa
de la libertad se fugue despué~ de haber sufrido una
parte de la condena, ¿cuándo d,~be principiar a contarse
la prescripción para el resto de ella? Nos parece que la
prescripción en ningún caso ptede extinguir el tiempo
de ejecución transcurrido, de modo que es inevitable que
empiece a contarse desde la fecha de la fuga. Una solución contraria hallamos en la egislación belga, pues,
según ella, si el tiempo durant~ el cual el reo ha su-
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-66-frido su pena pasa de cinco años, debe imputarse al pla·lo de la prescripción. Si la pena fuere simplemente correccional. el término requerido será sólo de dos años.
Algunas legislaciones establecen una causa especial
para interrumpir la prescripción de las penas, que no tiene nada que ver con la ejecución de éstai, y es el hecho
de cometer un nuevo delito el condenado, lo cual viene
a responder en cierto modo, y hasta cierto punto, a
aquel concepto, según el cual, entre los fundamentos de
la legitimidad de la prescripción penal, se encuentra la
presunción de arrepentimiento del delincuente durante el
tiempo necesario para prescribir.
Los jueces o tribunales que conocen de asuntos criminales pueden dictar condenaciones civiles y penales. Se
entiende en este caso por condenaciones civiles aquellas
que tienen por objeto obligar al condenado a indemnizar
a la parte ofendida el mal causado por el delito; tales
son las condenaciones a la restitución de los bienes
objeto del delito, a los daños y perjuicios y a las costas judiciales.
Vimos en el capítulo anterior que el plazo para la
prescripción de la acción penal y para la de la acción
civil, debe ser de la misma duración, y que en consecuencia los actos que interrumpen una de las dos prescripciones, tienen necesariamente que interrumpir la otra. En
tratándose de la pena, la solución es diversa, pues no
hallamos inconveniente ninguno en que se cuente el plazo de la prescripción de las condenaciones civiles de
acuerdo con el Código de la materia; como corolario de
esto, diremos que si la prescripción de la pena se interrumpe porque, por ejemplo, el condenado a presidio se haya
fugado y se capture de nuevo, no se impedirá por ello
a la prescripción de la condenación civil seguir su curso;
y, recíprocamente, si la parte ofendida interrumpe la
prescripción de la condenación civil, tampoco se interrumpirá por eso la de la condenación penal, que es completamente independiente.
FIN
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-- 67 -
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