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FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES
SEDE ACADÉMICA DE MÉXICO
Maestría en Derechos Humanos y Democracia
VI (sexta) promoción
2012-2014
“ARTÍCULO 48 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO, SU INCONVENCIONALIDAD E
INCONSTITUCIONALIDAD POR NO RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD Y NO
REGRESIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.”
Tesis que para obtener el grado de Maestro en
Derechos Humanos y Democracia.
Presenta: Salvador Ortiz Conde.
Directora de tesis: Katherine Mendoza Bautista
Línea de Investigación: “Estado, democracia y derechos humanos”
México D.F., Enero de 2015.
Se agradece al Consejo de la Judicatura Federal el apoyo brindado para la
realización de estos estudios.
1
Resumen
La presente investigación es un estudio dogmático-jurídico-cualitativo. En ella se
examina la reforma al artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, que se publicó en el
Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2012, en la que se estableció un
periodo de doce meses para el pago de los salarios caídos y un interés capitalizable
después de dicho lapso, actuación legislativa que se considera inconvencional e
inconstitucional, por no atender al principio de progresividad y su prohibición de no
regresión.
Palabras claves: Salarios caídos, Ley Federal del Trabajo, reforma, artículo 48,
derechos adquiridos, principio de progresividad, prohibición de no regresión, control de
convencionalidad, bloque de constitucionalidad e interpretación conforme.
Abstract
This research is a qualitative - legal - dogmatic study. It reform is examined under article
48 of the Federal Labor Law, which was published in the Official Gazette on November
30, 2012 , in which a twelve month period was established for the payment of
outstanding wages and capitalized interest after that period , legislative action is
considered unconventional and unconstitutional , not to satisfy the principle of
progressivity and its prohibition of regression.
Key Words: Lost wages , Federal Labor Law reform, Article 48, acquired rights,
principle of progressive prohibition of regression conventionality control , block
constitutionality and interpretation as.
2
Dedicatorias:
A mi esposa Alejandra Zepeda Ochoa, por su amor, cariño, comprensión y apoyo en mi
constante peregrinar por una superación profesional.
A mis hijos Alejandro, María Angelina y Andrea Ortiz Zepeda, por sacrificar mi tiempo
con ellos, para la realización de esta maestría. Deseándoles que Dios les dé la
oportunidad de ser profesionistas y que tengan la grata experiencia de realizar estudios
de posgrado.
A mis padres Ma. Enriqueta Conde Guevara y Andrés Ortiz Adame (occiso), por darme
la vida y enseñarme a luchar para alcanzar mis objetivos. A mi hermana Esmeralda Ortiz
Conde, a quien le digo que nunca es tarde para estudiar.
A mi tío Raúl Ortiz Adame, por haberme tomado de su mano y señalarme el camino de
las leyes y la justicia.
A mi maestro y amigo Jesús de Ávila Huerta, con quien he tenido la suerte y el honor de
de trabajar.
3
Agradecimientos:
Agradezco a la Flacso la oportunidad que me dio de realizar la presente maestría, a mis
maestros Karla Quintana, Jimena Avalos y Katherine Mendoza Bautista, por los
conocimientos transmitidos a lo largo de estos dos años, a los lectores Daniel Vázquez y
Claudia Ileana Espinosa Díaz, por sus grandes aportaciones en la realización de esta
tesis de grado, a Michelle Guerra y Michel Maza por la disposición y apoyo que me
dieron durante la travesía por esa institución educativa; y finalmente a mis compañeros
con quienes forme grupo por sus opiniones y enriquecimiento de ideas.
4
INDICE GENERAL:
Agradecimientos-------------------------------------------------------------------------- I
Introducción ------------------------------------------------------------------------------ 7
CAPÍTULO 1
1.1. El control de convencionalidad.
1.1.1 Definición del control de convencionalidad -------------------------- 9
1.1.2 Parámetros de control y pasos a seguir en el control de
convencionalidad ------------------------------------------------------------------------- 9
1.1.3 Distinción entre principio pro personae y la interpretación conforme de
los derechos humanos -------------------------------------------------------------------- 15
1.1.4 Alcances del control de convencionalidad en México --------------- 17
1.2 La progresividad y la prohibición de no regresión.
1.2.1 Fundamento del principio de progresividad y la prohibición de no
regresión. ---------------------------------------------------------------------------------------- 18
1.3 El principio de progresividad y su doble dimensión ----------------------- 22
1.4 Implicaciones del principio de progresividad.
1.4.1 El mandato de progresividad implica que el Estado tiene la obligación
de iniciar el proceso de realización completa de los derechos sociales -------------- 23
1.4.2 La potestad de configuración normativa del legislador está sujeta al
principio de progresividad ------------------------------------------------------------------ 23
1.4.3 El principio del no menoscabo de los derechos de los trabajadores se
refiere a los derechos adquiridos y no a las expectativas legítimas ----------------- 24
1.4.4 Presunción de inconstitucionalidad de las normas que retroceden el
nivel de protección de un derecho social --------------------------------------------------- 34
CAPÍTULO 2
5
2.1 Análisis de convencionalidad y constitucionalidad del artículo 48 de la
Ley Federal del Trabajo, en relación con el principio progresividad y la prohibición
de no regresión de los derechos humanos.
2.1.1 Los salarios caídos o vencidos previstos en el artículo 48 de la Ley
Federal del Trabajo --------------------------------------------------------------------------- 37
2.1.2. El control de constitucionalidad y convencionalidad del artículo 48 de
la Ley Federal del Trabajo reformado --------------------------------------------------- 38
CAPÍTULO 3
3.1 Conclusiones y propuestas.
3.1.1 Conclusiones ------------------------------------------------------------------ 54
3.1.2 Propuestas --------------------------------------------------------------------- 55
6
INTRODUCCIÓN:
En la presente se plantea como pregunta de investigación a responder, si ¿El
artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, respeta los derechos humanos de
progresividad y no regresión, conforme a los estándares internacionales y la Carta
Magna?, consecuentemente, el argumento principal consiste en determinar si dicho
numeral no es convencional e inconstitucional, desde luego formulando una hipótesis a
dicha interrogante en forma negativa. Para ello, debe atenderse a la variable analítica,
siguiente:
-Si en la norma reformada se fija un plazo para el pago de la prestación de
los salarios caídos, entonces probablemente es inconstitucional y no
convencional, por violar los principios de progresividad y no regresión de
los derechos humanos, conforme a los estándares internacionales y lo
dispuesto en el párrafo tercero del artículo 1° constitucional.
En este tenor, las razones que justifican la investigación se debe a que
actualmente laboro como secretario proyectista en un Tribunal Colegiado de Circuito en
Materia de Trabajo, donde a diario formulo proyectos de resolución de juicios de
amparo derivados de procesos laborales, en los que comúnmente se demanda la
prestación del pago de los salarios caídos, ante despidos injustificados imputables al
patrón, aplicando e interpretando la norma laboral. En este tenor, cuando me enteré de la
reforma al artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, llamó mi atención, en principio
porque hasta antes de ésta en los conflictos laborales se condenaba a la patronal a cubrir
a favor de trabajador vencedor los salarios caídos por todo el tiempo que duró el juicio
laboral hasta su total cumplimiento o bien, hasta que fuera reinstalado en su empleo,
dependiendo de la acción principal que demandara, esto es, indemnización
constitucional o reinstalación, en la medida que así lo disponía el anterior artículo 48 de
la legislación en comento.
De ahí, que despertó mi interés el saber si el dispositivo materia de la
investigación, es constitucional y convencional o no lo es, pues de forma empírica he
7
observado que desatiende los principios de progresividad y la prohibición de no
regresión que rigen en los derechos humanos, por lo que, para poder despejar esa
inquietud, es necesario realizar un análisis de diversos temas, tales como, el control de
convencionalidad, principio de interpretación conforme y principio de interpretación pro
persona, el principio de progresividad y la prohibición de no regresión, teoría de los
derechos adquiridos y las expectativas de justicia, entre otros conceptos que son
necesarios abordar, para poder concluir si el precepto en análisis es o no convencional y
constitucional.
Consecuentemente, el objetivo principal de la presente investigación es el
artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, que se encuentra debidamente delimitado,
pues se trata de una norma de actual vigencia y de aplicación nacional en los Tribunales
de trabajo. Lo que se hace a la luz de la progresividad y la prohibición de no
regresión como principios de los derechos humanos, en relación con el derecho laboral
a percibir salarios caídos ante la existencia de un despido injustificado.
Ello con motivo de la restricción impuesta por los legisladores y legisladoras en
el numeral en comento, que fue reformado mediante decreto legislativo el 29 de
noviembre de 2012 y publicado en el Diario Oficial de la Federación al día siguiente,
que en su párrafo segundo, señalaba como un derecho reconocido de la clase obrera, el
pago de los salarios caídos o vencidos, desde la fecha del despido hasta que se
cumplimentara el laudo condenatorio o bien la reinstalación del obrero en la fuente de
empleo; sin embargo, con su actual redacción sujetó dicha indemnización al pago de
doce meses y un interés capitalizable después de dicho plazo; así se estima que con tal
determinación el legislador contraviene la progresividad y la prohibición de no
regresión de los derechos humanos, que se encuentran previstos en el párrafo tercero del
artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los
diversos 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -CADH-, 2.1 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – PIDESC-, así
como en los numerales 1 y 7, letra “d”, del Protocolo de San Salvador.
8
CAPÍTULO 1.
El presente capítulo constituye el marco conceptual de la investigación, por
tanto, en éste se expondrán los temas y conceptos necesarios a analizar para contestar la
pregunta principal que se ha determinado; esto es: ¿El artículo 48 de la Ley Federal del
Trabajo, respeta los derechos humanos de progresividad y no regresión, conforme a los
estándares internacionales y la Carta Magna?
La forma de desarrollar este capitulado es atendiendo a cada uno de los tópicos a
analizar, lo que se realizará de forma consecutiva, haciendo uso de un sistema decimal
“por ofrecer mayor amplitud de clasificación”. (Ponce de León Armenta, 2013:45)
Por ello, se iniciará con la conceptualización del control de convencionalidad,
para explicar con posterioridad que en este proceso, se ve menoscabado el principio de
progresividad y la prohibición de no regresión de los derechos humanos, a que alude
el párrafo tercero del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al igual que los numerales
1 y 7, letra “d” del Protocolo de San Salvador. Y si bien, se hace un análisis de los
tópicos de interpretación conforme, el principio pro persona y el bloque de
constitucionalidad, ello únicamente es a manera de conceptualización, para entender las
formas de cómo se debe de abordar un análisis de convencionalidad e
inconstitucionalidad de la norma sujeta a estudio, pues en el particular se hace uso de la
herramientas denominada “test de no regresividad” para responder a la principal
interrogante de la investigación.
1.1. El control de convencionalidad.
1.1.1 Definición del control de convencionalidad.
El control de convencionalidad es el mecanismo que se ejerce para verificar que
una ley, reglamento o acto de las autoridades del Estado, se ajustan a las normas, los
principios y obligaciones de la Convención Americana de Derechos Humanos
9
principalmente, en la que funda la competencia contenciosa de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos1.
En otras palabras, es la revisión que debe hacerse para constatar que la conducta
de los órganos que son revisados está de acuerdo con el tratado internacional y demás
disposiciones aplicables en el caso en cuestión. Así, el control de convencionalidad “…
implica valorar los actos de la autoridad interna a la luz del Derecho Internacional de los
derechos humanos, expresados en tratados o convenciones e interpretado, en su caso, por
los órganos supranacionales que poseen esta atribución. Equivale, en su propio ámbito,
al control de constitucionalidad que ejercen los tribunales de esta especialidad (o bien,
todos los tribunales en supuestos de control difuso) cuando aprecian un acto desde la
perspectiva de su conformidad o incompatibilidad con las normas constitucionales
internas.” (García Ramírez y Morales Sánchez, 2011: 208).
Así, en el control de convencionalidad se parte en dos tipos distintos, que son
llevados a cabo por dos órganos distintos: el primero es el control concentrado de
convencionalidad, que realiza únicamente la Corte Interamericana; el segundo es el
control difuso de convencionalidad, que realizan los Estados, en el ámbito de sus
competencias a través de todas sus autoridades.
1.1.2 Parámetros de control y pasos a seguir en el control de
convencionalidad.
Hay dos maneras en las que se puede realizar el control de convencionalidad,
tanto el concentrado como el difuso: la primera es el control “concreto” de
convencionalidad; la segunda es el control “abstracto” de convencionalidad. Estas dos
formas de control se dirigen a dos tipos de disposiciones: el control “concreto” se
realiza sobre normas o leyes que ya han sido aplicadas a casos particulares y en los que
se considera existe una violación de derechos por la aplicación de la norma; el control
“abstracto” se realiza sobre normas o leyes que aún no han sido aplicadas a un caso
concreto, pero que se considera violan derechos por su simple existencia.
1
http://sjf.scjn.pjf.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion
=CONTROL%2520CONVENCIONALIDAD%2520SEDE%2520NACIONAL%2520INTERNACIONAL&Dominio=Rubro&TA_
TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=
100&Index=0&ID=2006165&Hit=1&IDs=2006165&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=
10
El control de convencionalidad, debe hacerse principalmente siguiendo el
parámetro de la Convención Americana de Derechos Humanos y otros tratados que den
competencia a la Corte Interamericana. Sin embargo, la convencionalidad no se
circunscribe solamente a estos instrumentos, sino que va más allá, esto es, respecto de
todos aquellos tratados internacionales en que el Estado Mexicano sea parte, así como
las normas internas que formen parte del bloque de constitucionalidad. Respecto del
concepto de este último, la licenciada Dolores Rueda Aguilar, precisa que “éste ha sido
ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional colombiana y comparada,
cumple una función trascendental al permitir resolver una controversia judicial tomando
en cuenta no sólo los artículos de la constitución, sino otras disposiciones y principios de
valor constitucional no contenidos en ésta”. 2 El bloque de constitucionalidad “está
compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el
articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues
verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el
nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu”.3
Por su parte, la Corte Interamericana ha establecido que al momento de hacer la
revisión del derecho interno, debe contrastarse, además de con los tratados que dan
competencia a la misma Corte, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, que ha
emitido al interpretar la Convención Americana. Pero que, además, como parte de esa
jurisprudencia estaban los protocolos adicionales a la Convención, las opiniones
consultivas de la Corte, las medidas provisionales y las interpretaciones realizadas en
todas ellas, como parte del corpus iuris interamericano.4
Este criterio fue mantenido y desarrollado de manera progresiva en un caso
resuelto en contra de México, a través del voto razonado del Juez Ferrer Mac-Gregor, en
el que consideró que los documentos relacionados con la Corte Interamericana eran sólo
el estándar mínimo que las autoridades estatales debían respetar, pero que debía ser
2
3
4
https://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/88/Becarios_088.pdf
Ídem.
Caso Almonacid Arellano vs. Chile, op. cit.
11
ampliada por todos los tratados internacionales sobre derechos humanos o que
implicaran normas de derechos humanos que ha ratificado el país, así como las
interpretaciones que los órganos encargados de hacerlas respecto a cada tratado emitan.5
Empero, los órganos de justicia del Estado Mexicano mediante criterio
jurisprudencial
6
, han precisado los parámetros para el ejercer en el ámbito
jurisdiccional el control de convencionalidad, estipulando que en estricto acatamiento a
la reforma constitucional en materia de derechos humanos y su protección, todas las
autoridades del país, en el ámbito de sus competencias, en caso de ser necesario, deben
ejercer el control de convencionalidad para verificar si un acto de autoridad vulnera los
derechos humanos.
Los parámetros para ese ejercicio, en el ámbito jurisdiccional, están contenidos
en la ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, dictada en el expediente
varios 912/2010, que aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Décima Época, Libro I, Tomo 1, octubre de 2011, página 313, con motivo del
cumplimiento de la sentencia pronunciada en el caso Radilla Pacheco contra los Estados
Unidos Mexicanos, del índice de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los
términos siguientes:
1. La firmeza vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos deriva, entre otros aspectos, de los artículos 62, numeral 3, 67 y 68
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
2. Las resoluciones de dicha Corte (incluidos todos los criterios en ellas
contenidos) son obligatorias cuando el Estado Mexicano haya sido parte del litigio.
3. Las demás resoluciones tienen el carácter orientador de todas las decisiones de
los jueces mexicanos, siempre en aquello que sea más favorecedor a la persona.
5
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costras. Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Este criterio es
el que se conoce como “Bloque de convencionalidad”.
6
Tesis: IV.3o.A.10 K (10a.). Instancia: Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época. Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 2. Página: 1303. Rubro: CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD. PARÁMETROS PARA EJERCERLO EN EL ÁMBITO JURISDICCIONAL CONFORME A LA
EJECUTORIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DICTADA EN EL EXPEDIENTE VARIOS
912/2010.
12
4. Éstos deben observar los derechos humanos contenidos en la Constitución y en
los tratados internacionales, así como la jurisprudencia nacional y acudir a la
internacional para evaluar si existe alguna más favorable que procure una protección
más amplia del derecho que se pretende proteger.
5. Todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en los
instrumentos internacionales firmados por México, sino también por los previstos en la
Constitución Federal, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de
que se trate, lo que se entiende en la doctrina como el principio pro persona.
6. En el caso de la función jurisdiccional, al ejercer el control de
convencionalidad, los Jueces y Juezas no pueden hacer una declaración general sobre la
invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los
derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados, pero están obligados
a dejar de aplicar estas normas inferiores, dando preferencia a los contenidos de la
Constitución y de los tratados en esta materia.
7. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos debe ser acorde con el modelo general de control establecido
constitucionalmente.
8. El ejercicio de dicho control presupone realizar tres pasos:
a) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los juzgadores y
juzgadoras del país, al igual que todas las demás autoridades, deben interpretar el orden
jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en
los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia.
b) Interpretación conforme en sentido estricto. Implica que cuando hay varias
interpretaciones
jurídicamente
válidas
debe,
a
partir
de
la
presunción
de
constitucionalidad de las leyes, preferirse aquella que hace a la ley acorde a los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales para evitar
incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y,
13
c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles7.
En efecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el
expediente varios 912/20108, refirió que de conformidad con lo previsto en el artículo 1o.
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todas las autoridades del
país, dentro del ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por
los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal, sino también por aquellos
contenidos en los instrumentos internacionales celebrados por el Estado Mexicano,
adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, lo que se
conoce en la doctrina como principio pro persona.
Adujo que estos mandatos contenidos en el artículo 1o. constitucional, reformado
mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de
2011, deben interpretarse junto con lo establecido por el diverso 133 para determinar el
marco dentro del que debe realizarse el control de convencionalidad ex officio en
materia de derechos humanos a cargo del Poder Judicial, el que deberá adecuarse al
modelo de control de constitucionalidad existente en nuestro país.
Así, es en el quehacer jurisdiccional, como está indicado en la última parte del
artículo 133 en relación con el artículo 1o. constitucionales, en donde los jueces están
obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los
tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario que se encuentren
en cualquier norma inferior.
Señaló, que si bien los jueces no pueden hacer una declaración general sobre la
invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los
derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las
vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105 y 107 de la
Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando
preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tratados en la materia.9
7
http://sjf.scjn.pjf.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?Epoca=1e3e10000000000&Apendice=1000000000000&Expresion
=convencionalidad%2520parametros&Dominio=Rubro&TA_TJ=2&Orden=1&Clase=DetalleTesisBL&NumTE=1&Epp=20&Desde
=-100&Hasta=-100&Index=0&ID=2002268&Hit=1&IDs=2002268&tipoTesis=&Semanario=0&tabla=
8
Expediente Varios 912/2010. Sesión de 14 de julio de 2011 del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
9
Ídem.
14
Ahora bien, ese Máximo Tribunal Constitucional del País, mediante criterio
jurisprudencial (SCJN.2011:552) 10 ha precisado que la posibilidad de inaplicación de
leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el
desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente,
parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación.
1.1.3 Distinción entre principio pro personae y la interpretación conforme de
los derechos humanos.
La interpretación conforme de los derechos humanos que se ordena realizar en el
artículo 1° de la Constitución, reside en buscar armonizar cualquier norma en la materia
con el estándar que se considere más alto, ya sea que provenga de la propia Carta Magna
–fuente interna- o de un Tratado Internacional –fuente externa-.
En efecto, se establece en primer término la adopción de un principio
interpretativo pro personae, esto es, para desentrañar el sentido de las normas relativas a
los derechos humanos, debe favorecerse la acepción que permita la protección más
amplia.
Al respecto la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia ha precisado en un
criterio jurisprudencial 11 que el referido principio es un criterio hermenéutico que
informa a todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que permite
seleccionar una norma o su interpretación, pues ante la existencia de varias posibilidades
de solución a un mismo problema, obliga a optar por la que protege en términos más
amplios o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos y más
restrictiva, si se trata de conocer las limitaciones legítimas que pueden establecerse a su
ejercicio.12
10
Tesis: P. LXIX/2011(9a.). Instancia: Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Décima Época. Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1. Página: 552. Rubro: “PASOS A SEGUIR EN EL
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS.”
11
Tesis: 1a. XXVI/2012 (10a.). Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época.
Libro V, Febrero de 2012, Tomo 1.Página: 659. Rubro: PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS
DERECHOS HUMANOS DEBEN ANALIZARSE A PARTIR DE AQUÉL.
12
ídem
15
Con base en lo expuesto se puede distinguir la aplicación del principio pro
personae, la interpretación conforme de los derechos humanos y el control difuso de
convencionalidad. En efecto, las dos primeras instituciones se ubican dentro del
parámetro de contraste que indicó el Máximo Tribunal en el expediente varios 912/2010,
esto es, en el control de convencionalidad se va a enfrentar la norma que se va a aplicar
en el caso concreto con los derechos humanos; sin embargo, debe acudirse a la norma
relativa que establezca la protección más amplia o la limitación más restrictiva o a la
interpretación más favorable de éstas, para cumplir con el mandato de segundo párrafo
del nuevo artículo 1° del Pacto Federal.
En conclusión, el control de convencionalidad tiene como presupuesto previo el
principio pro personae y la interpretación conforme de los derechos humanos, pero no
se concreta o limita a ello, sino que deben seguirse en este control los pasos antes
precisados, para en un caso extremo, llegar a la desaplicación de la norma.
Adicionalmente, estimo conveniente asentar la distinción entre la interpretación
conforme de los derechos humanos, que se ubica dentro de la interpretación o ubicación
del parámetro de control, con la interpretación conforme a los derechos humanos, que se
encuentra dentro de los pasos a seguir en el control de convencionalidad.
En primer lugar, la interpretación conforme de los derechos humanos, tiene su
fundamento en el segundo párrafo del artículo 1° de la constitución y permite acudir a la
norma sobre esta materia que establezca la protección más amplia o las menores
restricciones. En dicho párrafo, también se observa el puente normativo que permite la
incorporación al corpus juris de derechos humanos, de los criterios interpretativos de las
normas atinentes, cuyo fundamento se encuentra en los instrumentos internacionales.
Esta interpretación permite ubicar y similar, dentro del parámetro de control, la regla de
derecho sobre derechos humanos que contemple la mayor protección.
En tanto que, la interpretación conforme a los derechos humanos, se encuentra
dentro de los pasos a seguir en el control de convencionalidad e involucra que para
desentrañar el sentido y alcance de una norma general, debe buscarse su armonización
para que no sea violatoria de ellos.
En conclusión, la distinción entre interpretación conforme de los derechos
humanos de la interpretación conforme a ellos, radica en que mientras la primera
16
permite seleccionar y fijar el sentido de las propias normas de derechos humanos de
máxima jerarquía, estableciendo la que brinde a las personas la mayor protección o la
menor restricción, para poderlas después contrastar, en la segunda, se busca desentrañar
el sentido y alcance de una norma general inferior para que no sea violatoria de estas
prerrogativas fundamentales.
1.1.4 Alcances del control de convencionalidad en México.
Con anterioridad a la reforma apuntada, de conformidad con el texto del artículo
103, fracción I, de la Constitución Federal, se entendía que el único órgano facultado
para ejercer un control de constitucionalidad lo era el Poder Judicial de la Federación, a
través de los medios establecidos en el propio precepto; no obstante, en virtud del
reformado texto del artículo 1o. constitucional, se da otro tipo de control, ya que se
estableció que todas las autoridades del Estado mexicano tienen obligación de respetar,
proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los
tratados internacionales de los que el propio Estado mexicano es parte, lo que también
comprende el control de convencionalidad.
Por tanto, se concluye que en el sistema jurídico mexicano actual, los jueces
nacionales tanto federales como del orden común, están facultados para emitir
pronunciamiento en respeto y garantía de los derechos humanos reconocidos por la
Constitución Federal y por los tratados internacionales, con la limitante de que los jueces
nacionales, en los casos que se sometan a su consideración distintos de las vías directas
de control previstas en la Norma Fundamental, no podrán hacer declaratoria de
inconstitucionalidad de normas generales, pues únicamente los órganos integrantes del
Poder Judicial de la Federación, actuando como jueces constitucionales, podrán declarar
la inconstitucionalidad de una norma por no ser conforme con la Constitución o los
tratados internacionales, mientras que las demás autoridades jurisdiccionales del Estado
mexicano sólo podrán inaplicar la norma si consideran que no es conforme a la
Constitución Federal o a los tratados internacionales en materia de derechos humanos.13
13
Tesis: 1a./J. 18/2012 (10a.). Instancia: Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Décima Época. Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1. Página: 420. Rubro: CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD (REFORMA CONSTITUCIONAL DE 10 DE JUNIO DE 2011).
17
1.2 La progresividad y la prohibición de no regresión.
1.2.1 Fundamento del principio de progresividad y la prohibición de no
regresión.
Los principios de los derechos humanos, se pueden localizar en el párrafo tercero
del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.14 En efecto,
en el precepto constitucional de mérito, con motivo de la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011, se incorporaron cuatro principios
fundamentales de los derechos humanos, consistentes en universalidad, integridad,
indivisibilidad y progresividad (no regresión). El contenido literal de dicho numeral, es
el siguiente:
“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación
de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En
consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.”15
En tanto que, en el ámbito internacional dicho principio de progresividad y la
prohibición de no regresión, se puede observar de los artículos 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -CADH-, 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales – PIDESC-, así como en los artículos 1 y 7, letra “d”,
del Protocolo de San Salvador, que consagran:
Artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que:
14
15
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_crono.htm
http://bovmsilap.scjn.pjf.gob.mx/LF/UnArticuloFast.aspx?IdLey=130&IdRef=237&IdPrev=0&IdArticulo=124255&NumArt=1
18
“Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la
plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados”.
El artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales – PIDESC-, establece:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos
de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos.”
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"
adoptado en la ciudad de San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, y publicado en el
Diario Oficial de la Federación el martes 1 de septiembre de 1998, que en sus artículos 1
y 7, letra “d”, señalan:
“Artículo 1
Obligación de adoptar medidas
Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias
tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente
económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta
su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la
19
legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente
Protocolo.”
“Artículo 7
Condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo.
Los Estados Partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo
al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en
condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados
garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
[…]
d. La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las
características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En
casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la
readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional.”
Este principio en materia laboral, es una consecuencia del criterio de
conservación o no derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual
puede reputarse un principio o regla general en el ámbito del derecho del trabajo, desde
que fue consagrado en el numeral 8º del artículo 19 de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo, y aceptado universalmente, al referir:
“8. En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una
recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier
Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a
los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la
recomendación.”
Por ello, el principio de progresividad y la prohibición de no regresión son
tópicos a analizar, dado que lo que se pretende determinar en la presente investigación es
saber si el artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, reformado y publicado en medio
20
oficial de comunicación el 30 de noviembre 2012, es constitucional y convencional, por
lo que solamente es necesario atender a dicho principio y prohibición, dejando de lado
los diversos de universalidad, integridad, indivisibilidad.
El principio de progresividad y la prohibición de no regresión. Establece la
obligación del Estado de procurar todos los medios posibles para la satisfacción de los
derechos humanos, en cada momento histórico y la prohibición de cualquier retroceso o
involución en esta tarea. 16 Ahora bien, el que los derechos económicos, sociales y
culturales deben alcanzarse progresivamente no significa que los gobiernos no tengan
la obligación inmediata de empeñarse por lograr la realización plena de tales derechos.
El fundamento del principio de la realización progresiva de los derechos es que los
gobiernos tienen el deber de asegurar condiciones que, de acuerdo con los recursos
materiales del Estado, permitan avanzar gradual y constantemente hacia la más plena
realización de tales derechos.17 Cabe señalar que el desarrollo progresivo de los derechos
no se limita a los económicos, sociales y culturales; sino que el principio de la
progresividad es inherente a todos los instrumentos de derechos humanos a medida que
se elaboran y amplían.
En efecto, la progresividad implica gradualidad como progreso.
18
La
gradualidad se refiere a que la efectividad de los derechos humanos no va a lograrse de
una vez y para siempre, sino que se trata de un proceso que supone definir metas a corto,
mediano y largo plazo. Por su parte el progreso, patentiza que el disfrute de los derechos
siempre debe mejorar.19
Así, siguiendo a Gutiérrez Posee20 “la progresividad de los derechos humanos
se explica por el hecho de que al ser inherentes a la persona, es posible ir extendiendo el
ámbito de protección al ejercicio de derechos que antes no gozaban de ella. No se trata
del reconocimiento de nuevos derechos sino de derechos cuyo ejercicio merece la
protección por el ordenamiento jurídico positivo”.
16
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y Estudios Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma
del Estado de Senado, de 7 de abril de 2011.
17
http://www.cidh.oas.org/annualrep/93span/cap.V.htm
18
Abramovich, Víctor y Curtis, Christian. El lumbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales. Página 58.
19
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coordinadores). La Reforma Constitucional de Derechos Humanos, Un nuevo paradigma.
Porrúa y UNAM. México 2012. Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano. Los principios de Universalidad, Interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica. Página 157.
20
Gutiérrez Posee, Hortesia. Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho 163:863.
21
En tanto que, “la prohibición de regresividad indica que una vez logrado el
avance en el disfrute de los derechos, el Estado no podrá, salvo en ciertas circunstancias,
disminuir el nivel alcanzado”.21 “Este principio debe observarse en las leyes, políticas
públicas, decisiones judiciales y, en general en toda conducta estatal que afecte
derechos”.22
Como se ha destacado la progresividad y no regresión de los derechos
humanos, implica el hecho de que el Estado debe lograr mediante los recursos
disponibles, una gama gradual y constante de los derechos que disfrutan sus gobernados;
quedando prohibido, salvó ciertas circunstancias, disminuir los derechos adquiridos.
Barbagelata precisa, que la progresividad de las normas sobre derechos
humanos puede ser interpretada en dos sentidos: “En un primer sentido la expresión se
refiere al gradualismo admitido por varios instrumentos internacionales y textos
constitucionales para la puesta en aplicación de las medidas adecuadas y en un segundo
sentido la progresividad puede ser entendida como una característica de los derechos
humanos fundamentales, perfectamente aplicable a los laborales”.23
Igualmente “siguiendo a Barbagelata, un complemento de principio de
progresividad es la irreversibilidad, o sea, la imposibilidad de que se reduzca la
protección ya acordada. Este principio debe ser, además, una consecuencia del criterio
de conservación o no derogación del régimen más favorable para el trabajador, el cual
puede reputarse un principio o regla general en el ámbito del derecho del trabajo”.24
1.3 El principio de progresividad y su doble dimensión.
De las normas internacionales antes citadas, se puede colegir que en relación a
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en función a lo regulado por los
instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a considerar que el principio
de progresividad contiene una doble dimensión:
21
Abramovich, Víctor y Curtis, Christian. El lumbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales.
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/7.pdf. La Reforma Constitucional de los Derechos Humanos, un nuevo paradigma.
Coordinadores Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Apuntes para su aplicación práctica. Luis Daniel Vázquez y Sandra Serrano. Página 135-165.
23
http://www.derechoycambiosocial.com/revista023/progresividad_y_regresividad_laboral.pdf
24
Ídem.
22
22
La primera a la que podemos denominar positiva, la cual “está expresada a través
del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados,
que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de
ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales” 25 y la otra, a la que
podemos denominar negativa “que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o
también llamada prohibición de no regresividad”.26
1.4. Implicaciones del principio de progresividad.
1.4.1 El mandato de progresividad implica que el Estado tiene la obligación
de iniciar el proceso de realización completa de los derechos sociales.
El mandato de progresividad en materia de derechos sociales “no tiene un
contenido puramente teórico ni es una justificación de la inactividad del Estado en la
protección de esos derechos, ya que tiene implicaciones jurídicas específicas destinadas
a lograr una sociedad más justa, por lo que el Estado tiene la obligación de iniciar
inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de esos derechos. Lo
anterior implica por un lado, el reconocimiento de prestaciones y protecciones mayores
y superiores en relación con cada uno de esos derechos sociales y, por otro lado, el deber
del Estado de asegurar, tan pronto como sea posible, los contenidos mínimos de esos
derechos. Y una vez alcanzado un determinado nivel de protección, los legisladores y las
legisladoras están restringidos a establecer retrocesos frente al nivel de protección
alcanzado en materia de derechos sociales”.27
1.4.2 La potestad de configuración normativa del legislador está sujeta al
principio de progresividad.
25
Equipo
Federal
de
Trabajo.
Bs.
As.
Edición
Nº
37,
en
http://www.newsmatic.epol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=30931&eid=37&NombreSeccion=Notas%20de%20c%C3%83%C2%A1tedra%20
universitaria&Accion
26
Ídem.
27
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia: expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 1, 25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique Borda Villegas. Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
23
La potestad de configuración normativa del legislador y legisladoras está sujeta
al principio de progresividad por tanto no debe entenderse como una atribución absoluta
carente de límites o restricciones; como lo precisó la Corte Constitucional de Colombia,
en la sentencia C-38 de 200428. Señaló que “el ejercicio de dicha potestad se subordina a
la obligación constitucional de propender por la imposición de medidas que se sujeten al
principio de progresividad, conforme al cual una vez alcanzado un determinado nivel
mínimo de protección en el perfeccionamiento de los derechos, las y los legisladores
están en la imposibilidad de establecer medidas que impliquen un retroceso en dicho
nivel jurídico de protección”. Por ejemplo, el establecimiento de medidas regresivas ha
sido considerado constitucionalmente válido por la Corte Constitucional de Colombia,
“cuando se demuestra la existencia de razones imperiosas que legitiman la pérdida o
reducción de las garantías laborales, presumiéndose la inconstitucionalidad de
decisiones
legislativas
que conduzcan
al
desconocimiento del
principio
de
progresividad, hasta tanto no se justifique su adopción”,29 en tal caso los y las creadoras
de la norma “deben justificar que la disminución en la protección alcanzada frente a los
derechos sociales, fue cuidadosamente estudiada y justificada, y representa una medida
adecuada y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular
importancia”.30
Consecuentemente, no está prohibido que los y las legisladoras puedan restringir
un derecho laboral, desde luego, siempre que se demuestre que existen una necesidad
imperiosa de tal supuesto, esto es, expongan razones de peso, pues de lo contrario
cualquier restricción de derechos por mínima que sea, es inconstitucional.
1.4.3 El principio del no menoscabo de los derechos de los trabajadores se
refiere a los derechos adquiridos y no a las expectativas legítimas.
28
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia: expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 1, 25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique Borda Villegas. Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
29
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-035/05. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de
la Ley 789 de 2002. Actor: Carlos Manuel Angarita Salgado. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de enero de dos mil cinco (2005)
30
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia: expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 1, 25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique Borda Villegas. Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
24
El concepto de derecho adquirido ha sido tema de reflexión de innumerables
tratadistas, muy especialmente en el campo del derecho civil, oponiendo esa noción a la
de mera expectativa. Por vía de ilustración, resulta pertinente aludir a algunos:
Para Louis Josserand31 “Decir que la ley debe respetar los derechos adquiridos,
es decir que no debe traicionar la confianza que colocamos en ella y que las situaciones
creadas, los actos realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que
ocurra; fuera de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el
legislador puede destruir a su voluntad…. Las simples esperanzas no constituyen
derechos, ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a
situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que se
asemejan mucho a los ‘castillos en el aire’: tales como las ‘esperanzas’ que funda un
heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera ha de
corresponderle algún día. En general, las simples expectativas no autorizan a quienes
son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son transmisibles; pueden ser
destruidas por un cambio de legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada
de retroactividad.”.
Los hermanos Mazeaud32 encuentran justificada la diferenciación hecha por la
doctrina clásica entre derecho adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido
aquél “que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada
definitivamente” y, expectativa, “es una esperanza no realizada todavía”; por tanto, “los
derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva: ésta no podría
privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo, a la
inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas
y dejarlas sin efecto”, y consideran que “la necesidad de seguridad está suficientemente
garantizada si el derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben
ceder ante una ley que se supone más justa.”.
Merlín 33 define los derechos adquiridos como “aquellos que han entrado en
nuestro patrimonio, que hacen parte de él y que no puede ya quitarnos aquél de quien los
tenemos”. Toda otra ventaja no es más que un interés o expectativa que no nos pertenece
31
32
33
Derecho Civil. Tomo I. Vol. I páginas. 77 y siguientes.
Lecciones de Derecho Civil. Tomo I.
Explicaciones de Derecho Civil Chileno Comparado. Tomo I. páginas 64 y siguientes.
25
y la ley puede quitarnos la esperanza de adquirirla, definición reproducida con ligeras
variantes por casi todos los autores, y que según Luis Claro Solar “tiene el inconveniente
de no poderse aplicar en todos los casos pues hay derechos que no figuran en nuestro
patrimonio, como los derechos políticos y los derechos constitutivos de la persona; y hay
facultades que no pueden sernos quitadas por nadie y que, sin embargo, no constituyen
derechos adquiridos en el sentido que debemos dar a estas expresiones. Pero en el fondo
todas las definiciones están de acuerdo en esta idea capital: los derechos adquiridos son
las facultades legales regularmente ejercidas y las expectativas aquellas facultades no
ejercidas en el momento del cambio de legislación.”.
Por otra parte, Bonnecase 34 considera que la noción clásica del derecho
adquirido debe sustituirse por la de “situación jurídica concreta” y a su turno, la noción
de expectativa debe ceder el puesto a la de “situación jurídica abstracta”; la primera, es
derecho adquirido y la segunda, es expectativa. “Por la noción de situación jurídica
abstracta entendemos la manera de ser eventual o teórica de cada uno, respecto de una
ley determinada”; y la situación jurídica concreta, “es la manera de ser de una persona
determinada, derivada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que ha hecho actuar en
su provecho o en su contra, las reglas de una institución jurídica, y el cual al mismo
tiempo le ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al
funcionamiento de esa institución”, y sobre esta última señala que “constituyen el campo
sobre el cual no puede tener efecto la nueva ley”.
Fiore35 define el derecho adquirido como “el derecho perfecto, aquél que se
debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse
íntegramente verificado todas las circunstancias del acto idóneo, según la ley en vigor
para atribuir dicho derecho, pero que no fue consumado enteramente antes de haber
comenzado a entrar en vigor la ley nueva”, y agrega, que “lo pasado, que queda fuera de
la ley, es el derecho individualmente ya adquirido, en virtud de una disposición de la
antigua ley antes vigente.”.
En la obra titulada “Cours de Droit Civil Francais. Introd”, afirma Beudant, que
“es evidente que la ley nueva no puede perjudicar los derechos adquiridos en virtud de la
34
35
Elementos de Derecho Civil. Tomo I. página 194 y siguientes
Fiore,
Pascual.
De
la
Irretroactividad
e
Interpretación
de
http://books.google.com.mx/books?id=6kaxJ0wpbzAC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false
las
leyes.
26
antigua. Por consiguiente, las consecuencias de un hecho ejecutado bajo una ley quedan
sometidas a esta ley aun cuando ellas no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva,
cuando ellas se relacionan a su causa como un resultado necesario y directo, porque ellas
constituyen un derecho adquirido desde la aparición de la causa a la cual se relacionan”.
En tanto que, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver
amparo en revisión 4226/76, en sesión de 17 de febrero de 1981, determinó que debía de
entenderse por derechos adquiridos y expectativas de derecho, en materia de
retroactividad de leyes, lo que originó la tesis de rubro y texto siguiente:
“DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS DE DERECHO, CONCEPTO
DE LOS, EN MATERIA DE RETROACTIVIDAD DE LEYES. El derecho adquirido se
puede definir como el acto realizado que introduce un bien, una facultad o un provecho
al patrimonio de una persona, y ese hecho no puede afectarse, ni por la voluntad de
quienes intervinieron en el acto, ni por disposición legal en contrario; la expectativa del
derecho es una pretensión de que se realice una situación jurídica concreta, conforme a
la legislación vigente en un momento determinado.”36
Aclarado lo anterior, debe precisarse que las reformas de una la ley laboral, en
especial si disminuyen el alcance de la protección de algunos derechos, deben atender
los principios mínimos del trabajo contemplados en los tratados internacionales de
derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, el mandato de
progresividad en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales y la
prohibición prima facie de los retrocesos en la legislación social, desde luego, sin
observar dicho principio o prohibición de regresión, como un elemento único del
derecho laboral, sino como una garantía a favor de cualquier gobernado, pero en especial
de la clase obrera por ser la materia que se ocupa esta investigación.
En el particular, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
(vigente), en su artículo 123, Aparto “A”, fracción II, de manera textual no prevé la
36
Tesis aislada. Registro: 232511. Instancia: Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación. Época: Séptima Época. Volumen 145-150, Primera Parte. Página: 53.
27
indemnización por concepto de salarios vencidos o caídos, sino que deja a la norma
secundaria determinar dicho supuesto, pues ese numeral es del tenor literal siguiente:
“(REFORMADO PRIMER PÁRRAFO, D.O.F. 18 DE JUNIO DE 2008)
Artículo 123.- Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al
efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo,
conforme a la ley.
(REFORMADO, D.O.F. 18 DE JUNIO DE 2008)
El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir
leyes sobre el trabajo, las cuales regirán:
(ADICIONADO PRIMER PÁRRAFO, D.O.F. 5 DE DICIEMBRE DE 1960)
A.- Entre los obreros, jornaleros, empleados domésticos, artesanos y de una
manera general, todo contrato de trabajo:
(REFORMADA, D.O.F. 21 DE NOVIEMBRE DE 1962)
XXII.- El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber
ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte en una huelga lícita,
estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizarlo con el
importe de tres meses de salario. La Ley determinará los casos en que el patrono podrá
ser eximido de la obligación de cumplir el contrato, mediante el pago de una
indemnización. Igualmente tendrá la obligación de indemnizar al trabajador con el
importe de tres meses de salario, cuando se retire del servicio por falta de probidad del
patrono o por recibir de él malos tratamientos, ya sea en su persona o en la de su
cónyuge, padres, hijos o hermanos. El patrono no podrá eximirse de esta
responsabilidad, cuando los malos tratamientos provengan de dependientes o familiares
que obren con el consentimieto (sic) o tolerancia de él.”37
No obstante ello, no debe perderse de vista que los preceptos de la Constitución
son principios normativos fundamentales, y son las leyes reglamentarias, según la
materia de la que se trate, las que desarrollan los diferentes aspectos, con la única
condicionante de que no contradigan los principios establecidos en materia de
trabajo y que no vulneren garantía individual alguna en perjuicio del particular; y
37
http://bovmsilap.scjn.pjf.gob.mx/LF/UnArticuloFast.aspx?IdLey=130&IdRef=237&IdPrev=0&IdArticulo=124396&NumArt=123
28
en el caso, la Ley Federal del Trabajo, hasta antes de su reforma publicada en el 30 de
noviembre de 2012, sí contemplaba el concepto de “salarios caídos”, sin limitación en
cuanto al periodo que debían de cubrirse, concretamente en su artículo 48, lo que no
ocurre con posterioridad a su reforma, como se advierte el cuadro comparativo siguiente:
ARTÍCULO 48 DE LA LEY FEDERAL DEL
TRABAJO (ANTES DE LA REFORMA).38
Artículo 48. El trabajador podrá solicitar ante la Junta de
Conciliación y Arbitraje, a su elección, que se le reinstale
en el trabajo que desempeñaba, o que se le indemnice
con el importe de tres meses de salario.
Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón la
causa de la rescisión, el trabajador tendrá derecho,
además, cualquiera que hubiese sido la acción intentada,
a que se le paguen los salarios vencidos desde la fecha
del despido hasta que se cumplimente el laudo.
ARTÍCULO 48 DE LA LEY FEDERAL DEL
TRABAJO (REFORMADO).39
Artículo 48. El trabajador podrá solicitar ante la Junta de
Conciliación y Arbitraje, a su elección, que se le reinstale
en el trabajo que desempeñaba, o que se le indemnice con
el importe de tres meses de salario, a razón del que
corresponda a la fecha en que se realice el pago.
Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón la
causa de la rescisión, el trabajador tendrá derecho,
además, cualquiera que hubiese sido la acción intentada,
a que se le paguen los salarios vencidos computados
desde la fecha del despido hasta por un período máximo
de doce meses, en términos de lo preceptuado en la
última parte del párrafo anterior.
Si al término del plazo señalado en el párrafo anterior no
ha concluido el procedimiento o no se ha dado
cumplimiento al laudo, se pagarán también al trabajador
los intereses que se generen sobre el importe de quince
meses de salario, a razón del dos por ciento mensual,
capitalizable al momento del pago. Lo dispuesto en este
párrafo no será aplicable para el pago de otro tipo de
indemnizaciones o prestaciones.
En caso de muerte del trabajador, dejarán de computarse
los salarios vencidos como parte del conflicto, a partir de
la fecha del fallecimiento.
[…]
Después de fijar el marco jurídico y comparado de los salarios caídos en
México, para una mayor comprensión es necesario determinar que se entiende por
salario “es la retribución que debe pagar el patrono al trabajador por su trabajo; y se
integra con los pagos hechos por cuota diaria, gratificaciones, percepciones, habitación,
primas, comisiones, prestaciones en especie y cualquier otra cantidad o prestación que se
entreguen al trabajador por su trabajo”.40
38
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lft.htm
Ídem.
40
De la Cueva Mario. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Historia, Principios Fundamentales, Derecho Individual y Trabajos
Especiales. Decimoquinta Edición. Tomo I. Editorial Porrúa. Página 294.
39
29
En tanto que, respecto a los salarios caídos o vencidos, debe decirse que la
extinta Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante criterios
jurisprudenciales precisó que “éstos equivalen al resarcimiento de los daños ocasionados
por el despido, por cuanto que, de no haber ocurrido dicho despido, a lo único que
hubiera tenido derecho el trabajador sería al pago de su salario por el tiempo que estuvo
privado de él, pero en ninguna forma a otro interés patrimonial; de igual forma destacó,
que en ellos quedan incluidas todas las percepciones ordinarias y extraordinarias que
corresponden al trabajador en forma regular y permanente”.41
De igual forma, la Segunda Sala del Alto Tribunal recientemente ha precisado
que los salarios caídos o vencidos, deben entenderse como “aquéllos que debió percibir
el trabajador si se hubiese desarrollado normalmente la relación de trabajo, desde la
fecha en que fue despedido o desde que se separó del trabajo, por causa imputable al
patrón hasta que se cumplimente el laudo que ordenó la reinstalación o el pago de las
indemnizaciones, ya que estos salarios son la única forma de resarcir a los empleados
públicos de los daños y perjuicios que sufren al ser cesados injustamente”42.
Así, puede decirse que el principio del no menoscabo de los derechos de la clase
obrera se refiere a los derechos adquiridos y no a las expectativas legítimas, ya que
estas últimas pueden ser afectadas por las nuevas normas laborales. Empero en el caso
de México, nos encontramos frente a un derecho adquirido y no ante una expectativa,
pues la indemnización de salarios caídos ha sido reconocida tanto por lo(a)s legislador
permanente en la Ley Federal del Trabajo, como por lo(a)s juzgadores en sus criterios
jurisprudenciales43.
En este tenor, atendiendo al bloque de constitucionalidad y a la interpretación
conforme en sentido amplio, cuando un derecho laboral ha sido reconocido en una
norma secundaria, como ocurre en el caso de la Ley Federal de Trabajo, no se está en un
41
Registro: 275120 Instancia: Cuarta Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación Volumen XLIV, Quinta Parte.
Sexta Época. Materia(s): Laboral. Página: 51. Rubro: “SALARIOS CAÍDOS, CONCEPTO DE.” y Registro: 813845. Instancia:
Cuarta Sala. Tesis Aislada. Fuente: Informe 1960. Sexta Época. Materia(s): Laboral. Página: 25. Rubro: “SALARIOS CAÍDOS.”.
42
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo Directo en Revisión 439/2009. Sesión de 29/abril/2009.
Página 30.
43
Tesis: XI.1o.A.T.13 L (10a.). Instancia: Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer
Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época. Libro XXVI, Noviembre de 2013, Tomo 2.
Página: 1483. Rubro: “SALARIOS VENCIDOS. EL ARTÍCULO 48, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY FEDERAL DEL
TRABAJO, AL ESTABLECER EL PLAZO PARA SU CONDENA, NO ES EXCESIVO NI CONSTITUYE UNA PENA
INUSITADA O TRASCENDENTAL Y, POR EL CONTRARIO, ES CONVENCIONAL (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL
30 DE NOVIEMBRE DE 2012).”
30
supuesto de expectativa de derecho, sino de un derecho adquirido propiamente,
porque si bien no está regulado en la Constitución, si se encuentra consagrado en la
norma secundaria en beneficio de una clase marginada, como lo es la obrera.
Sin que el hecho de que los salarios caídos no se encuentren consagrados en la
Carta Magna, constituya una oposición para considerarlos como un derecho adquirido,
habida cuenta que en el ordenamiento supremo se establece un mínimo de garantías y no
un límite, pudiendo la ley secundaria ampliar los beneficios. Como lo determinó la
extinta Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en su anterior
integración, donde refirió que dicho precepto legal no era inconstitucional, como se
observa del criterio jurisprudencial siguiente:
“SALARIOS CAÍDOS Y LEY DEL TRABAJO. CONSTITUCIONALIDAD. El
hecho de que el artículo 123, fracción XXII, de la Constitución establezca solamente la
obligación de cumplir el contrato o de indemnizar al trabajador con el importe de tres
meses de salario y el artículo 123 de la Ley Federal del Trabajo establezca una mayor
prestación consistente en el pago de los salarios caídos desde la fecha del despido hasta
que se cumplimente la resolución definitiva, no significa que este último precepto sea
anticonstitucional, pues en aquel Ordenamiento Supremo se establece un mínimo de
garantías y no un límite, pudiendo la ley secundaria ampliar los beneficios.”44
En este tenor, la extinta Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, analizó la constitucionalidad de los salarios caídos que se encontraban
regulados en la norma secundaria, para determinar que éstos no eran contrarios al
artículo 123 constitucional, porque este último establece un mínimo de garantías y no un
límite, pudiendo la ley secundaria ampliar los beneficios. Debe destacarse que
anteriormente los salarios vencidos se encontraban regulados en el artículo 123 de la
Ley Federal del Trabajo y que en la actualidad se ubican en el precepto 48 que
constituye la materia del análisis.
44
Sexta Época. Registro: 274177. Instancia: Cuarta Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen
LXXIV, Quinta Parte. Materia(s): Constitucional, Laboral. Página: 39.
31
Incluso con posterioridad esa misma Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, al analizar el artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo de 1970, consideró
que conforme a lo establecido en este precepto legal, se entendía que los salarios
vencidos son una consecuencia inmediata y directa de las acciones originadas en el
despido o en la rescisión del contrato por culpa del patrón, por lo que para que se
condene a su pago, basta que el trabajador ejercite cualquiera de las dos acciones
principales señaladas y prospere, para que, por consecuencia tenga derecho a que se le
otorgue en forma concomitante o correlativa la prestación derivada correspondiente a los
salarios vencidos.
“SALARIOS VENCIDOS, DERECHO AL PAGO DE LOS, EN CASO DE
EJERCICIO DE LAS ACCIONES POR DESPIDO. El artículo 48 de la Ley Federal del
Trabajo de 1970, establece que el trabajador despedido injustificadamente, podrá
solicitar, a su elección, que se le reinstale o se le indemnice con el importe de tres meses
de salario, y que tendrá derecho, además, cualquiera que hubiese sido la acción
intentada, a que se le paguen los salarios vencidos desde la fecha del despido hasta que
se cumplimente el laudo; por tanto, conforme a lo establecido en este precepto legal, se
entiende que los salarios vencidos son una consecuencia inmediata y directa de las
acciones originadas en el despido o en la rescisión del contrato por culpa del patrón,
por lo que para que se condene a su pago, basta que el trabajador ejercite cualquiera
de las dos acciones principales señaladas y prospere, para que por consecuencia tenga
derecho a que se le otorgue en forma concomitante o correlativa la prestación derivada
correspondiente a los salarios vencidos.”45
Consecuentemente, si en el artículo 48 antes de la reforma de mérito, se incluía a
favor de la clase trabajadora el pago de la prestación de salarios caídos hasta que se
cumplimentara el laudo condenatorio o bien se llevara a cabo la reinstalación del
trabajador, no se está en un supuesto de expectativa de derecho, sino en un derecho
adquirido y propiamente reconocido en la legislación secundaria en beneficio de la
clase obrera, por tanto, cualquier cambio que se realice a dicho precepto legal debe
atender al principio de progresividad y la prohibición de no regresión a que aluden el
45
Registro: 915,711. Jurisprudencia. Materia(s): Laboral. Séptima Época. Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Apéndice 2000. Tomo V,
Trabajo, Jurisprudencia SCJN. Tesis: 574. Página: 466.
32
párrafo tercero del ordinal 1° de la Carta Magna. Máxime que, el artículo 7, letra “d” del
Protocolo de San Salvador, prevé que en casos de despido injustificado las y los
trabajadores tendrán derecho a que se les pague cualesquiera otra prestación prevista por
la legislación nacional.
Ello sin dejar de observar lo resuelto por la Corte Constitucional de Colombia en
la sentencia C-177 de 2005, donde precisó “que las normas sobre trabajo, por ser de
orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los
contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas
empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones
definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores. En este tenor, debe precisarse
que las nuevas leyes laborales son aplicables a los contratos de trabajo que se encuentran
en curso, independientemente de si son menos favorables al trabajador. Por cuanto los
trabajadores no cuentan sino con una expectativa de que se les continúen aplicando las
normas anteriores acerca de un determinado derecho, y que la situación es diferente
cuando el trabajador o trabajadora ha cumplido con los requisitos contemplados en las
leyes anteriores para la consolidación de un derecho, ya que en este caso se está frente a
un derecho adquirido, que no puede ser modificado por las leyes posteriores”.46
Empero, debe tomarse en cuenta que en dicha resolución, esa Corte parte de
derechos regulados en un Contrato Colectivo de Trabajo, que desde luego es un supuesto
distinto, pues en el particular el derecho indemnizatorio de referencia se encuentra
previsto en la propia norma, como un derecho incluyente de la clase trabajadora, por ser
el resultado de su lucha contra los abusos constantes de la burguesía que se dieron en el
México antiguo 47 , en tanto, que el segundo se encuentra contenido en un pacto de
voluntades entre los o las trabajadas y el patrón, que puede ser materia de modificación
incluso entre las mismas partes, o bien si la norma laboral se ve reformada, como lo ha
considerado la Corte de Colombia; supuesto que no es posible atender, toda vez que no
es la materia de análisis en la presente investigación.
46
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-177 de 2005. Referencia: expedientes D-5310 y D-5321. Demanda de
inconstitucionalidad contra los Arts. 16 (parcial) y 156 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo. Demandantes: Elson Rafael
Rodrigo Rodríguez Beltrán y Jorge William Díaz Hurtado. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA.
Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil cinco (2005).Villegas. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
47
De la Cueva, Mario. El nuevo derecho mexicano del trabajo. Editorial Porrúa 1998. Páginas 12 y 13.
33
1.4.4 Presunción de inconstitucionalidad de las normas que retroceden el
nivel de protección de un derecho social.
El avanzar con la mayor oportunidad posible hacia la satisfacción de los derechos
sociales ha derivado en la prohibición prima facie de retrocesos, que consiste en que
toda pretensión de regresividad frente al nivel de protección constitucional alcanzado
debe presumirse inconstitucional al contradecir el mandato de progresividad.
En la Observación General No. 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, se señala que las medidas de carácter deliberadamente retroactivo
requieren una consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por
referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos que se disponga.
Así, la Corte Constitucional de Colombia48, ha precisado que del principio de
progresividad se deriva la prohibición de regresividad, ya que el Estado se encuentra
obligado a aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene
prohibido retroceder en los avances obtenidos.
En este sentido una medida es regresiva cuando:
1. Recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho.
2. Aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al respectivo
derecho.
3. Disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos destinados a la
satisfacción del derecho.
Ahora bien, todo retroceso, frente al nivel de protección alcanzado, en ejercicio
de la potestad de configuración de legislar está sometido a un control judicial estricto.
En efecto, el criterio sobre el control más estricto de toda aquella medida que
constituya un retroceso frente al nivel de protección ya alcanzado en materia de derechos
sociales prestacionales es ampliamente aceptado por la jurisprudencia internacional de
derechos humanos.
48
Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2008. Referencia: expediente D-6987. Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 10, 27, 38 y 129 de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”. Actor: Camilo
Armando Sánchez Ortega. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil
ocho (2008).
34
Al respecto, debe citarse el caso “Cesantes y Jubilados de la Contraloría” Vs.
Perú. Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No. 198) 49 , donde ese tribunal
internacional, destacó:
“103. Como correlato de lo anterior, se desprende un deber – si bien
condicionado – de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una
prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho. Al respecto, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha señalado
que “las medidas de carácter deliberadamente re[gresivo] en este aspecto requerirán la
consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la
totalidad de los derechos previstos en el Pacto [Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales] y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los
recursos de que [el Estado] disponga”89. En la misma línea, la Comisión
Interamericana ha considerado que para evaluar si una medida regresiva es compatible
con la Convención Americana, se deberá “determinar si se encuentra justificada por
razones de suficiente peso”90. Por todo lo expuesto, cabe afirmar que la regresividad
resulta justiciable cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate.”.50
En este tenor, es claro que no toda regulación más estricta de la forma de
satisfacer un derecho social implica per se un retroceso en este campo.
Es así, que estoy consciente de que, la prohibición de no regresividad no es
absoluta ni petrifica la legislación en materia de derechos sociales, y si bien un retroceso
debe presumirse en principio inconstitucional, se puede justificar un cambio normativo
regresivo, cuando las autoridades demuestran que existen imperiosas razones que hacen
necesario ese retroceso en el desarrollo de un derecho social. En tal sentido para
desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad de la norma regresiva en el estándar de
protección en materia de derechos sociales, económicos, sociales y culturales, el Estado
tiene la carga especial de justificar su aplicación.
Porque, cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional,
corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes que: 1) La medida
49
50
http://www.tc.gob.pe/corte_interamericana/seriec_198_esp.pdf
Ídem.
35
busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; 2) Luego de una evaluación
juiciosa, resulta demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la
finalidad perseguida; 3) De un análisis de las distintas alternativas, la medida parece
necesaria para alcanzar el fin propuesto; 4) Que no afectan el contenido mínimo no
disponible del derecho social comprometido; 5) El beneficio que alcanza es claramente
superior al costo que apareja.51 Elementos que se analizaran más adelante, para poder
determinar si la reforma al artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, contraviene o no el
principio de progresividad y su prohibición de no regresión.
Por lo que debe concluirse que el juicio de constitucionalidad y de
convencionalidad de la medida regresiva debe ser particularmente estricto, cuando afecte
los derechos sociales de personas o grupos de personas especialmente protegidos por su
condición de marginalidad o vulnerabilidad.52 Sin embargo, para que ello concurra debe
justificarse, la necesidad de tal restricción.
51
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-428 de 2009. Referencia: Expediente D-7488. Actor: Omar Alberto Franco
Becerra. Demanda de inconstitucionalidad: contra los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Magistrado Ponente:
Mauricio González Cuervo. pretende corregir, sin que ello impida avanzar gradual y progresivamente hacia el pleno goce de tales
derechos”. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002, C-931 de 2004.
52
ídem
36
CAPÍTULO 2
2.1 Análisis de convencionalidad y constitucionalidad del artículo 48 de la
Ley Federal del Trabajo, en relación con el principio progresividad y la prohibición
de no regresión de los derechos humanos.
2.1.1 Los salarios caídos o vencidos previstos en el artículo 48 de la Ley
Federal del Trabajo.
El pasado 30 de noviembre de 2012 53 , se publicó en el Diario Oficial de la
Federación la reforma que el Congreso de la Unión realizó a la Ley Federal del Trabajo,
de la cual para la presente investigación, en concreto nos interesa su artículo 48, la
importancia de ello radica en el hecho de que las y los legisladores limitaron a un
periodo establecido el pago de la prestación de salarios caídos o vencidos.
Así es, antes de la reforma al precepto legal de referencia, la legislación obrera
determinaba que si en el juicio laboral el patrón no comprobaba la causa de la rescisión,
la clase trabajadora tenía derecho a que se le pagaran los salarios vencidos desde la
fecha del despido hasta que se cumplimentara el laudo, sin importar la acción intentada.
Sin embargo en la nueva redacción del numeral reformado, se establece que la
prestación de los salarios caídos deben de pagarse computándose desde la fecha del
despido hasta por un período máximo de doce meses y si al término de ese plazo
señalado en el párrafo anterior no ha concluido el procedimiento o no se ha dado
cumplimiento al laudo, se pagarán también al trabajador los intereses que se generen
sobre el importe de quince meses de salario, a razón del dos por ciento mensual,
capitalizable al momento del pago.
Lo que se considera contraviene el principio de progresividad, en relación con
la prohibición de no regresión, previstos en el párrafo tercero del artículo 1° de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 26 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos -CADH-, 2.1 del Pacto Internacional de Derechos
53
http://www.dof.gob.mx/index.php?year=2012&month=11&day=30
37
Económicos, Sociales y Culturales – PIDESC-, así como en los numerales 1 y 7, letra
“d”, del Protocolo de San Salvador.
2.1.2. El control de constitucionalidad y convencionalidad del artículo 48 de
la Ley Federal del Trabajo reformado.
En primer orden, debe precisarse que la fracción XXII del apartado A del artículo
123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mantiene el texto de la
reforma que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de noviembre
de dos mil doce, es decir, sin que se incluyera de manera expresa el concepto de salarios
vencidos o caídos.
Al respecto en líneas que anteceden se dejó anotado que el tópico de la
constitucionalidad de los salarios caídos, fue resuelto por la extinta Cuarta Sala de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación, determinando que el mismo era constitucional
por ajustarse al artículo 123 de la Carta Magna, por tanto, no está a discusión si el
precepto legal se ajusta o no la máxima norma por no incluirse textualmente en esta
última, sino lo que es materia de análisis será si es o no constitucional y convencional
por fijarse un periodo determinado para el pago de esa prestación en la actual redacción
de dicho numeral.
En opinión de este expositor, la limitante de doce meses, que se contiene en el
artículo 48, segundo párrafo, de la Ley Federal del Trabajo reformada, se aparta del
principio de progresividad, porque no respeta la prohibición de no regresión, que se
encuentran regulados en el tercer párrafo del artículo 1° de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -CADH-, 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales – PIDESC-, así como en el artículo 1 y 7, letra “d”, del Protocolo de San
Salvador.
Para justificar dicha determinación, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que
el actuar legislativo no puede ser arbitrario sino que debe atender a una justicia social y
de equidad, ya que las autoridades están obligadas a corregir las visibles desigualdades
sociales que permitan facilitar la inclusión y la participación de los ciudadanos, frente a
38
la expedición de normas; esta obligación se traduce en que una vez alcanzado cierto
nivel de protección, goce y ejercicio de derechos fundamentales, en este caso en materia
laboral para los trabajadores, es ilegal su regresividad. En efecto, como se precisó en
líneas que anteceden, el quehacer legislativo está limitado a las obligaciones previstas en
el párrafo tercero del artículo 1° constitucional y la responsabilidad internacional del
Estado Mexicano de respetar los tratados internacionales y armonizar su legislación
interna en ese sentido.
En efecto, como también se precisó con anterioridad, la potestad de
configuración normativa del legislador está sujeta al principio de progresividad,
como bien lo ha determinado la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-38
de 2004 54 , donde destacó que la potestad de configuración normativa del (la)
legislador(a) no debe entenderse como una atribución absoluta carente de límites o
restricciones.
Lo que ha sido confirmado por la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos, pues dichos tribunal internacional destacó que son muchas las maneras como
un Estado puede violar un tratado internacional y, específicamente, la Convención. En
este último caso, puede hacerlo, por ejemplo, “omitiendo dictar las normas a que está
obligado por el artículo 2. También, por supuesto, “dictando disposiciones que no estén
en conformidad con lo que de él exigen sus obligaciones dentro de la Convención
(Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la
Convención (arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos)”.55
Volviendo a la Corte Constitucional de Colombia, ha precisado que el trabajo no
es sólo un derecho de carácter fundamental, sino también de carácter social, con unos
contenidos legales mínimos, y en cuanto tal es de desarrollo progresivo, siéndole
aplicables el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales PIDESC- y el Protocolo de San Salvador56, que prescriben el deber de los Estados de
adoptar las medidas apropiadas, hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr
progresivamente su plena efectividad; para lo cual destacó, debe atenderse al principio
54
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia: expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 1, 25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique Borda Villegas. Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
55
Opinión consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14.
56
Este Tratado contiene el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
39
de progresividad y la garantía de prima facie de no regresividad con respecto a la
obligación del Estado de avanzar constantemente en la protección.57
En este tenor, ese Máximo Tribunal de Colombia estableció que el mandato de
progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un
derecho social existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso
y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se
presenten legislaciones regresivas de éstos derechos 58 . Sobre esta presunción de
inconstitucionalidad prima facie del retroceso en materia de derechos sociales se dijo
que:
“El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado
nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de
derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al
nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que
precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los Estados pueden
enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de
protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no
puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto
significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en
principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un
control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen
que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo
en el desarrollo de un derecho social.”59
Ahora
bien,
para
realizar
un
estudio
de
la
convencionalidad
y
constitucionalidad de la norma atendiendo al principio de progresividad y su
prohibición de no regresión es necesario, hacer uso del “test de no regresividad”, que
constituyen una herramienta que puede utilizar el o la juzgador (ra) a efecto de resolver
si una norma es progresiva o regresiva. Para ello debe precisarse que la Corte
57
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-182 de 2010. Referencia: expediente D-7830. Demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley 1233 de 2008, Actor: Francisco Javier Afanador Quiñónez. Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB. Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010).
58
Sentencias C-251 de 1997 (F.j 8), SU- 624 de1999, C-1165 y 1489 de 2000 y C-671 de 2002.
59
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia: expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 1, 25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique Borda Villegas. Magistrado
Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
40
Constitucional de Colombia es la precursora en la utilización de este instrumento
jurídico.
En efecto, dicho tribunal constitucional ha precisado en diversas resoluciones60
cuales son elementos que integran el “test de no regresividad”, a saber:
1.- Si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos;
2.- Si se respetaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo;61
y
3.- Si las reformas se encuentran justificadas conforme al principio de
proporcionalidad y razonabilidad.
En este tenor, es dable concluir que la reforma al artículo 48 de la Ley Federal
del Trabajo, no se justifica el hecho de que se limiten los derechos laborales de la clase
obrera a recibir un pago por concepto de salarios caídos cuando obtengan laudo
condenatorio, toda vez que no cumple con los elementos del aludido “test de no
regresividad”.
En efecto, respecto del primero (Si con la reforma no se desconocieron
derechos adquiridos), debe destacarse que dicho elemento del test de no regresión, no
fue atendido por los (las) legisladores (ras), en la medida que se desconocieron
derechos adquiridos en la reforma del numeral de la legislación laboral en análisis, esto
es, el pago de los salarios caídos a favor de la clase obrera cuando exista un laudo
condenatorio, pues como se ha destacado, dicha indemnización es un derecho adquirido,
que si bien, no fue plasmado en el artículo 123 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, no por ello deja de ser un derecho fundamental consagrado para los
y las trabajadoras, en la medida que forma parte del bloque de constitucionalidad, al
60
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia: expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 1, 25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique Borda Villegas. Magistrado
Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004). Corte Constitucional de
Colombia. Sentencia C-428 de 2009. Referencia: Expediente D-7488. Actor: Omar Alberto Franco Becerra. Demanda de
inconstitucionalidad: contra los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-228/11. Referencia: Expediente D-8216. Actores: María Fernanda Orozco
Tous Y Nixón Torres Cárcamo. Demanda de inconstitucionalidad: Demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 6° del
Decreto Ley 1282 de 1994 y parcial de los artículos 9 y 10 de la Ley 797 de 2003. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez.
Bogotá, D.C, 30 de marzo de 2011.
61
En el artículo 53 de la C.P. se consagra los principios de igualdad de oportunidad para los trabajadores, remuneración mínima vital
y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más
favorable al trabajador en casos de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad
sobre las formalidades establecidas; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad; el pago oportuno y el reajuste periódico de las
pensiones legales.
41
encontrarse previsto en una norma secundaria como lo es la Ley Federal del Trabajo
(artículo 48), que hasta antes de su reforma consagraba a favor de las y los obreros, el
pago de dicha prestación hasta el total cumplimiento del laudo o la reinstalación del
trabajador o trabajadora en la fuente de empleo y que al ser reformado las y los
legisladores limitaron su pago a un periodo determinado de doce meses y al pago de un
interés capitalizable después de dicho lapso. Habida cuenta que el artículo 7, letra “d”,
del Protocolo de San Salvador, refiere que cualquier prestación de indemnización
prevista en una norma secundaria del Estado Parte, debe de pagarse al trabajador en caso
de despido, hipótesis en la cual, se encuentra propiamente el concepto de salarios
caídos.
En este orden de ideas, es evidente que el segundo de los requisitos tampoco fue
atendido por las y los legisladores, que impone el deber de observar si se respetaron
con la reforma los principios constitucionales del trabajo, porque si bien no se
extinguió el derecho a percibir salarios caídos, también lo es, que se limita su pago a un
periodo determinado de doce meses y un interés capitalizable con posterioridad a dicha
fecha, contraviniendo el derecho de la clase trabajadora a ser resarcida por el daño que le
fue ocasionado por el patrón ante un despido injustificado imputable a este último.
En tanto que, el tercero de los requisitos del “test de no regresividad”,
consistente en determinar si las reformas se encuentran justificadas conforme al
principio de proporcionalidad y razonabilidad.
Al respecto debe destacarse que la Corte Colombiana precisó que el
establecimiento de medidas regresivas es considerado constitucionalmente válido,
cuando se demuestra la existencia de razones imperiosas que legitiman la pérdida o
reducción de las garantías laborales, presumiéndose la inconstitucionalidad de
decisiones
legislativas
que conduzcan al
desconocimiento del
principio
de
progresividad, hasta en tanto no se justifique su adopción62, en tal caso el legislador
debe justificar que la disminución en la protección alcanzada frente a los derechos
62
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-035/05. Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de
la Ley 789 de 2002. Actor: Carlos Manuel Angarita Salgado. Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de enero de dos mil cinco (2005).
42
sociales, fue cuidadosamente estudiada y justificada, y representa una medida adecuada
y proporcionada para alcanzar un propósito constitucional de particular importancia63.
Por lo que debe constarse:
a) Que las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un
estudio cuidadoso,
b) Que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían
otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección del
derecho al trabajo,
c) Finalmente, debe el juez constitucional verificar que la medida no sea
desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección del
derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de fomento del
empleo.64
Para lo cual, es dable atender al “test de proporcionalidad en materia de
regresividad de los derechos sociales”, donde la Corte Colombiana ha utilizado los tres
pasos que se plantean también en el juicio de igualdad, es decir, el principio de
idoneidad que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin
constitucionalmente legítimo 65 y un presupuesto constitucional que la justifique, en
63
Corte Constitucional Sentencia C-038 de 2004. Referencia: expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 1, 25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique Borda Villegas. Magistrado Ponente: Dr.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
64
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-228-11.htm.
65
Fin legítimo.- Que podría explicarse como el hecho de que el motivo que implica la colisión de principios constitucionales resulte
de un fin constitucionalmente legítimo que lo fundamente, esto quiere decir, que la medida de restricción que impondrá un aspecto
constitucional a otro, no resulte gratuita o caprichosa, pues de lo contrario no habría forma de realizar una ponderación válida. A
manera de ejemplo, existe un fin legítimo cuando se pretende restringir la libertad de comercio (en el caso específico la venta y
consumo de tabaco en establecimientos determinados), con el objeto de proteger la salud de menores de edad y no fumadores que
acuden dichos establecimientos, léase restaurantes. http://colegiodeprofesionalesenderecho.blogspot.mx/2011/07/el-juicio-deponderacion.html
Principio de Finalidad Legítima. Procura asegurar la sujeción del imputado a la actuación de la ley, de conformidad con los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de
contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces,
entre otras cosas, para prevenir la corrupción”. En consecuencia, estima este Tribunal que la norma en cuestión no es irrazonable,
sino que, por el contrario, tiene una finalidad legítima y conforme con el Derecho de la Constitución, esto es, evitar que oferentes en
un proceso de contratación administrativa puedan, eventualmente, verse beneficiados por una influencia irregular de un familiar que
tiene una posición privilegiada en la Administración Pública y pueda generarle un beneficio sobre el resto de los participantes en el
proceso de selección. Sentencia: 5272-11. Exp: 09-010666-0007-CO. Res. Nº 2011005272. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. San José, Costa Rica. www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional.
La doctrina ha dicho que para que el patrono pueda controlar legítimamente a sus trabajadores, debe existir una necesaria
concurrencia de un interés empresarial constitucionalmente relevante, lo cual se conoce como el principio de finalidad legítima. De
acuerdo con los especialistas, los datos de carácter personal únicamente pueden recogerse para un motivo determinado, explícito y
legítimo, debe haber un fin determinado, explícito y legítimo que justifique la restricción que experimentan los trabajadores en sus
derechos fundamentales. En cualquier caso, el fin ha de ser lícito, y no contrario a normas imperativas. No basta cualquier finalidad,
tiene que haber una motivación fuerte, que esté como mínimo- en consonancia o a la altura del sacrificio que se reclama a la otra
43
segundo lugar el presupuesto de la necesidad en donde se valora si de todas las medidas
posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva, hasta llegar al último paso
del test de verificar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en confrontar
el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de
sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia
cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso
concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al
principio constitucional que se enfrenta a éste.66
Ahora bien, a efecto de poder determinar si se justificó el retroceso del derecho
adquirido, debe destacarse que el titular del Poder Ejecutivo Federal (quien propuso la
iniciativa de reforma) formuló la iniciativa de Decreto que reformó, adicionó y derogó
parte por el juego de equilibrios que debe existir entre el interés de la empresa y los derechos fundamentales del trabajador. Mutatis
mutandis, aplicada esa doctrina al caso concreto, se puede afirmar que el patrono tiene la potestad, dentro de sus poderes de
dirección, de fiscalizar los documentos y archivos que sus empleados tengan almacenados en las herramientas de trabajo que se les
pone a su disposición, siempre y cuando se tenga una sospecha lo suficientemente fundada como para establecer que el trabajador (o
en este caso, el funcionario público) está ejerciendo una actividad delictiva u otra infracción grave que perjudique de manera directa
el funcionamiento de la empresa (o en este caso, de la contabilidad de la Administración Pública). Este sería un caso claro en el que
el derecho a la intimidad personal cedería frente a la potestad que tiene la Administración de proteger sus finanzas y resguardar la
forma en que se lleva a cabo su contabilidad, además de su potestad de dirigir y controlar la actividad laboral de sus trabajadores
cuando, en apariencia, esta actividad está perjudicando gravemente el funcionamiento de la Administración. Sentencia: 7573-12.
Exp: 12-003751-0007-CO. Res. Nº 2012007573. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica.
www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional.
La llamada Ley para la Prevención e Intervención con la Violencia Doméstica, Ley Núm. 54 del 15 de agosto de 1989, establece una
serie de mecanismos para prevenir y castigar la violencia doméstica en Puerto Rico. Por su texto la ley no establece distinciones por
razón de orientación sexual. Explícitamente reconoce protección a personas en una “relación de pareja”, término muy amplio e
incluyente que cobija una diversa gama de relaciones, incluyendo una relación entre personas “que sostienen o han sostenido una
relación consensual íntima”. No obstante, en Pueblo v. Leandro Ruiz Martínez (2003), el Tribunal Supremo de Puerto Rico resolvió
que las relaciones afectivas reconocidas en la ley se limitan a las sostenidas por personas de sexo distinto. Esta determinación es
lamentable: al atribuirle una orientación sexual determinada a un lenguaje neutral, el Tribunal da por sentado que la única
concepción imaginable de una relación íntima es la heterosexual y configura una de las exclusiones más burdas en su jurisprudencia.
Por esta razón la Ley 54, según interpretada, se abre a un planteamiento constitucional serio. Este escrito analiza este estado de
derecho desde el punto de vista de la garantía constitucional a la igual protección de las leyes. Cuando la ley (por sus términos o
según interpretada por los tribunales) crea una protección general aplicable a un amplio universo de actividades y personas, pero
excluye de esa aplicación a un grupo selecto y discreto igualmente situado a los incluidos en la ley, se crea una fuerte inferencia de
que la única razón por la cual opera el destierro legal es el menosprecio; y el menosprecio, por sí solo, nunca es un fin
constitucionalmente legítimo. Si no existe una justificación que razonablemente explique por qué se excluyen a parejas
homosexuales o lesbianas de la Ley 54, que no sea sencillamente falta de aprobación o desprecio a esos grupos, esta exclusión –no la
ley—es inconstitucional. http://www.indret.com/pdf/594_es.pdf
En tanto que, en México la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver el amparo en revisión 2146/2005, en sesión de 27 de
febrero de 2007, determinó que el cumplimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad implica que al fijar el alcance
de una garantía individual por parte del legislador debe: a) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b) ser adecuada,
idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de tal forma
que no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado; y, d) estar justificada en razones constitucionales.
Lo anterior conforme al principio de legalidad, de acuerdo con el cual el legislador no puede actuar en exceso de poder ni
arbitrariamente en perjuicio de los gobernados. Lo que dio origen a la jurisprudencia número P./J. 130/2007, que se publicó en la
página 8, del tomo XXVI, Diciembre de 2007, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, cuyo rubro
es: “GARANTÍAS INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y LA REGULACIÓN DE SUS POSIBLES
CONFLICTOS POR PARTE DEL LEGISLADOR DEBE RESPETAR LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD JURÍDICA.”
66
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-228-11.htm.
44
diversas disposiciones de la Ley Federal del Trabajo, del treinta y uno de agosto de dos
mil dos, en la que expuso las razones que hacían posible la reforma a la legislación en
comento, entre otros, destacó el hecho de que la necesidad de esa reforma ha estado en
debate público al menos en los últimos quince años, precisó que la realidad y
condiciones que actualmente enfrenta México, resultan diametralmente distintas a las
que prevalecían en la década de los años setentas, siglo pasado, cuando se expidió la Ley
Federal del Trabajo, que regía hasta antes de la reforma actual.
Precisó, que el tema de desempleo fue objeto de análisis y discusión en el marco
de las reuniones de los Ministros de Trabajo de los países que integran el G20, que es un
foro de cooperación y de consulta principalmente en temas relacionados con el sistema
financiero internacional, cuya presidencia correspondió a México en 2012, que se realizó
en la ciudad de los Cabos, Baja California. Destacó como una conclusión fundamental
de este foro lo es la urgente necesidad de ofrecer a la población y, en especial a los
jóvenes, empleos de calidad, lo cual implica impulsar reformas estructurales, en total
apego a los principios y derechos laborales fundamentales, ya que éstas tienen un papel
principal en el objetivo de elevar el crecimiento económico para generar oportunidades
laborales, movilidad y empleos.
Aludió a la necesidad de construir el andamiaje jurídico para que la
modernización de la Ley Federal del Trabajo logre dos objetivos fundamentales:
primero, promover la generación de más empleos y segundo, lograr que aquellas
relaciones laborales que se desarrollan en la informalidad, se regularicen y transiten al
mercado formal.
Adujo, que otra de las grandes prioridades para mejorar el desempeño del
mercado laboral, consiste en brindar mayor certeza jurídica a los sectores productivos, a
través de mejorar la impartición de justicia y la conciliación, pues ello contribuye a
mantener un adecuado equilibrio entre los factores de la producción. Sin embargo,
precisó, las cargas de trabajo en el ámbito de la administración e impartición de justicia
laboral, representan un importante obstáculo que provoca rezagos en la atención y
resolución de los conflictos, a pesar de que se han realizado esfuerzos importantes para
reducir el volumen de los expedientes acumulados en la Junta Federal de Conciliación y
Arbitraje, existen aún 224,611 juicios individuales en trámite, por lo que es necesario
45
modificar las bases que rigen el procedimiento laboral y modernizar y agilizar la
impartición de justicia.
Se señaló, que la política laboral que proteja los derechos de los trabajadores
también debe traducirse en mayor productividad, que es sin duda la mejor vía para
elevar los ingresos y el bienestar de los trabajadores y hacer más rentables y
competitivas a las empresas.
En resumen, se consideró que era necesario reformar la Ley Federal del Trabajo,
pero sin que ello implique abandonar los derechos reconocidos en el artículo 123 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Así, en la iniciativa de reforma del Ejecutivo Federal se marcaron cincuenta y un
puntos de propuestas, destacando para el caso a estudio la precisada en el numeral 10,
donde se dijo:
“10. Establecer un límite a la generación de salarios vencidos para combatir la
indebida práctica de prolongar artificialmente la duración de los procedimientos
laborales. Se prevé que se generarán solamente entre la fecha del despido y hasta por
un periodo máximo de doce meses. Una vez concluido este periodo, si el juicio aún no se
ha resuelto, se generaría solamente un interés.
Con esta fórmula, se estima que se preserva el carácter indemnizatorio de los
salarios vencidos y también se atiende la necesidad de conservar las fuentes de empleo,
a la par de que se contribuye a la disminución –de manera sustancial- de los tiempos
procesales para resolver los juicios.”67
En la iniciativa en comento se propuso la siguiente estructura del artículo 48 de
la Ley Federal del Trabajo:
“Artículo 48. El trabajador podrá solicitar ante la Junta de Conciliación y
Arbitraje, a su elección, que se le reinstale en el trabajo que desempeñaba, o que se le
indemnice con el importe de tres meses de salario, a razón del que corresponda a la
fecha en que se realice el pago.
67
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lft.htm
46
Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón la causa de la rescisión,
el trabajador tendrá derecho, además, cualquiera que hubiese sido la acción intentada,
a que se le paguen los salarios vencidos computados desde la fecha del despido hasta
por un período máximo de doce meses, en términos de lo preceptuado en la última
parte del párrafo anterior.
Si al término del plazo señalado en el párrafo anterior no ha concluido el
procedimiento o no se ha dado cumplimiento al laudo, se pagarán también al
trabajador los intereses que se generen sobre el importe de quince meses de salario, a
razón del dos por ciento mensual, capitalizable al momento del pago. Lo dispuesto en
este párrafo no será aplicable para el pago de otro tipo de indemnizaciones o
prestaciones.
En caso de muerte del trabajador, dejarán de computarse los salarios vencidos
como parte del conflicto, a partir de la fecha del fallecimiento.”68
Como se puede observar de la transcripción que antecede, el Ejecutivo Federal
desde la iniciativa que formuló fijó un período para el pago de los salarios caídos, esto
es, a razón de doce meses, por considerar que era necesario establecer un límite a la
generación de salarios vencidos para combatir la indebida práctica de prolongar
artificialmente la duración de los procedimientos laborales. Destacó que con esta
fórmula, se estima que se preserva el carácter indemnizatorio de los salarios vencidos y
también se atiende la necesidad de conservar las fuentes de empleo, a la par de que se
contribuye a la disminución –de manera sustancial- de los tiempos procesales para
resolver los juicios. Lo que fue avalado el Partido de Acción Nacional (PAN) y Partido
Revolucionario Institucional (PRI), dado que el primero en su iniciativa proponía una
reforma a dicho artículo en un plazo menor (seis meses y nueve meses para el cálculo de
los intereses) y el segundo (solamente a un año), sin precisar período para el pago de
intereses.
68
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lft.htm
47
En este tenor, se puede observar que si bien en la iniciativa se estipuló la acción
(reformar los salarios caídos estableciendo un límite para su pago), sin embargo, no se
expusieron las razones de peso que justifiquen dicha reforma.
Esto es así, dado que la razón que la justifica subyace en el hecho de que existe
una indebida práctica de prolongar artificialmente la duración de los procedimientos
laborales por parte de la clase trabajadora, lo que va en detrimento de una impartición de
justicia pronta y expedita. Sin embargo, de ningún modo se exponen en qué estadísticas
se basó el Ejecutivo Federal para sustentar esa afirmación, pues del contenido de la
iniciativa no se observa argumento en tal sentido, ya que hace alusión algunas
estadísticas, con el único afán de destacar los porcentajes de productividad en el empleo,
y el desempleo de los jóvenes en México entre 15 y 25 años de edad. Y si bien, destacó
que existen aún 224,611 juicios individuales en trámite, lo que hace necesario que se
modifiquen las bases que rigen el procedimiento laboral y modernizar y agilizar la
impartición de justicia, empero, no justifica cómo puede influir en la disminución de los
juicios laborales pendientes de resolver, que se fije un periodo de pago de la prestación
de los salarios caídos.
Así, de la exposición de motivos de la propuesta de reforma al artículo 48 de la
Ley Federal del Trabajo, no se justifica el fin perseguido por las y los legisladores, en
efecto la finalidad de la reforma se precisó en el punto 10 de la propuesta por el
Ejecutivo Federal, en el sentido de: “Establecer un límite a la generación de salarios
vencidos para combatir la indebida práctica de prolongar artificialmente la duración de
los procedimientos laborales. Se prevé que se generarán solamente entre la fecha del
despido y hasta por un periodo máximo de doce meses. Una vez concluido este período,
si el juicio aún no se ha resuelto, se generaría solamente un interés. Con esta fórmula,
se estima que se preserva el carácter indemnizatorio de los salarios vencidos y también
se atiende la necesidad de conservar las fuentes de empleo, a la par de que se
contribuye a la disminución –de manera sustancial- de los tiempos procesales para
resolver los juicios.”69
69
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lft.htm
48
Como se puede ver, tal medida no atiende al principio de idoneidad, puesto que
la medida regresiva de imponer un límite al pago de los salarios caídos, no tiene un fin
constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique, dado que
imponen a los y las trabajadoras despedidas la carga de que sustancie el procedimiento
laboral a efecto de que la Junta correspondiente, lo resuelva dentro del plazo de doce
meses o de lo contrario únicamente recibirá un interés capitalizable por el pago de dicha
prestación; esto es así, dado que el deber de administrar justicia pronta y expedita, radica
en el Estado y no en los gobernados, quienes tienen a su favor ese derecho fundamental,
de que sus conflictos sean resueltos por las autoridades jurisdiccionales competentes, en
un plazo asequible, como lo dispone el artículo 17 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
Además, no existe justificación en el hecho de que con esa medida se pretende
promover la generación de más empleos y regularizar las relaciones laborales que se
desarrollan en la informalidad, dado que no se expone cómo es que, recortando el pago
de los salarios caídos, se podrá alcanzar tales objetivos.
Ni tampoco, se especifica cómo repercutirá ello, en el sector privado a efecto de
incentivar la industria para que se generen más empleos, pues si bien, dicha reforma
constituye una mejora a favor de la clase patronal, que en un conflicto laboral, puede
beneficiarle para que no pague salarios caídos hasta el cumplimiento del laudo
condenatorio o reinstalación del trabajador, también lo es, que no es el único factor que
puede influir para que se generen más fuentes de trabajo, verbigracia: el estímulo fiscal,
puede ser otro factor determinante.
Menos aún se justifica, cómo con dicha reforma se pude mejorar la impartición
de justicia y la conciliación en los conflictos laborales -aspecto que es abordado tanto
por el Ejecutivo Federal como por el Cuerpo Parlametario-, pues el hecho de que se fije
un periodo para el pago de los salarios caídos, no genera que por sí mismo, que la
impartición de justicia sea más rápida, esto es, no por ese simple hecho las y los
trabajadores que sean despedidos injustificadamente, van a dejar de demandar a sus
patrones. En este tenor, debe destacarse, que se omitió en dicha reforma proponer un
sistema que mejore la estructura de las y los juzgadores en materia de trabajo, a efecto
49
de que se imparta justicia rápidamente y que termine con los rezagos existentes en
administración de justicia laboral.
Tampoco se satisface el presupuesto de la necesidad (en donde se valora si de
todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva), dado que
no se hizo un planteamiento en tal sentido, en la medida que los partidos políticos del
PAN (Partido de Acción Nacional) y PRI (Partido Revolucionario Institucional),
estuvieron de acuerdo con la propuesta de reforma del Ejecutivo Federal, en el caso del
primero pretendió reducir a un plazo de seis meses el pago del derecho laboral (salarios
caídos) y en el caso del segundo (únicamente precisó un período igual para su pago pero
sin que se pagaran intereses), resultando tales medidas más perjudiciales. Sin embargo,
se dejó de lado la propuesta del Partido de la Revolución Democrática -PRD-, donde a
mi parecer (sin ser militante de éste), se abordó el problema de la pronta solución de los
conflictos laborales que enfrente el Estado Mexicano de una forma más estructural y de
fondo, al plantease un nuevo sistema de justicia laboral, sustituyendo las Juntas por
jueces laborales, tanto en su ámbito Federal como Local, sin que se afectara el numeral
en comento, pues se dijo:
“Artículo 48. El trabajador podrá solicitar ante el juez laboral, a su elección,
que se le reinstale en el trabajo que desempeñaba, o que se le indemnice con el importe
de tres meses de salario.
Si en el juicio correspondiente no comprueba el patrón la causa de la rescisión,
el trabajador tendrá derecho, además, cualquiera que hubiese sido la acción intentada,
a que se le paguen los salarios vencidos computados desde la fecha del despido hasta
que se cumplimente la sentencia.”70
Medida que es más acorde con el principio de progresividad y su prohibición
de no regresión, al proponer una solución alterna sin afectar el derecho de la clase
laboral a recibir un pago por concepto de salarios caídos hasta el cumplimiento del
laudo condenatorio.
70
Ídem.
50
Sin que en el particular, se pueda hacer la confrontación de dicho principio de
progresividad con algún otro (paso tres), como puede ser el principio de sostenibilidad
del sistema, universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema
de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor
menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se
enfrenta a éste; pues ni el Ejecutivo Federal ni la o el legislador expusieron razones en
tal sentido, esto es, que basaran la reforma de la norma (artículo 48 de la Ley Federal del
Trabajo) en un problema que tiene el Estado de esa magnitud que haga posible la
regresión de la norma.
En este tenor, debe destacarse que las medidas adoptadas por las y los
legisladores y el titular del Ejecutivo Federal fueron inapropiadas al no basarse en un
estudio cuidadoso; tampoco se advirtió que el Congreso analizara otras alternativas, pero
consideró que no existían otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en
términos de la protección del derecho al trabajo, pues como ya se precisó, al parecer la
propuesta de iniciativa de ley formulada por el Partido de la Revolución Democrática,
era la menos dañina al derecho laboral adquirido.
Por ello, se puede decir que medida es desproporcionada en estricto sentido, dado
que el retroceso en la protección del derecho al trabajo (salarios caídos) es excesivo
frente a los logros en términos de la pronta solución de los conflictos laborales se
pudiera alcanzar, pues no se justifica que le corresponda al trabajador la carga de que el
juicio laboral se sustancie en el plazo de doce meses, so pena de que se le pague
únicamente un porcentaje de interés con relación a la prestación de salarios caídos. Aun
en el supuesto de que se pretenda eliminar una práctica irregular en el sentido de retardar
la pronta solución de los conflicto, por parte de los (las) actores (ras) y sus abogados
(das) a efecto de que la condena que se genere por concepto de salarios vencidos, sea
mayor; pues corresponde al Estado buscar otras alternativas que no agravien el derecho
de los trabajadores a percibirlos hasta que se cumplimente el laudo, pues a su cargo está
el deber de administrar justicia dentro de un plazo razonable y no a cargo del particular.
No es obstáculo a lo analizado, el hecho de que el legislador Alfredo Rodríguez y
Pacheco71, senador del grupo parlamentario del Partido de Acción Nacional, destacara
71
http://sil.gobernacion.gob.mx/Archivos/Documentos/2008/08/asun_2459770_20080820_1219244865.pdf
51
la realización de un estudio comparado de los salarios caídos en México y otros
países, donde adujo:
“…que una gran cantidad de países regulan la cantidad económica que el
patrón pagará por concepto de salarios caídos o vencidos en un juicio laboral. Por
ejemplo en Europa, Inglaterra establece como límite de pago 60,600 libras esterlinas
condicionado a que el empleado despedido intente conseguir empleo; en Eslovaquia, la
legislación laboral prevé como límite para el pago de esta prestación 12 meses de
salario base.
En América Latina tenemos el ejemplo de Chile que actualmente se toma como
referencia al ser la legislación más avanzada en materia de trabajo en Latinoamérica,
la cual en su artículo 163 establece como límite del total de remuneraciones a pagar al
trabajador por este concepto 330 días de salario de cotización promedio; mientras que
la legislación laboral de Republica Dominicana establece como límite el pago de 6
meses del salario básico de cotización. Un ejemplo intermedio es España, pese a que no
establece límites en el pago de los salarios caídos, si establecen excepciones como
serían el que el patrón pueda recuperar del Estado el monto de lo salarios caídos que
excedan 60 días, o la situación en la cual el patrón reconozca en las siguientes 48 horas
de haber presentado la demanda por parte del trabajador de despido injustificado,
pagaría una indemnización de 45 días y se suspende el pago de salarios caídos.
Casos extremos son los de Estados Unidos o Italia donde no opera la figura
antes descrita, pero sí está vigente un seguro de desempleo a cargo del Estado.”
Argumentos, que mi parecer no tienen un sustento asequible a la situación que se
vive en México, esto es así, toda vez que respecto a la referencia del seguro de
desempleo que precisó existe en Estados Unidos o Italia, debe destacarse que en esos
países el Estado hace frente al problema del desempleo que se puede generar, con
motivo de un despido injustificado, y absorbe el deber de otorgar un apoyo al
desempleado que garantice su subsistencia, como un mínimo de garantía a su favor.
Amén de que, el primero de los países en comento, se cataloga como de primer mundo y
constituye una potencia económica, mientras que México está en vías de desarrollo,
desde hace ya más de un siglo.
52
Lo que también ocurre en el caso de España, pues como bien, lo expone el citado
legislador, en dicha entidad no se establece un límite para el pago de los salarios
caídos, sino que el Estado, en dado caso enfrenta el problema otorgando un beneficio al
patrón, en recuperar el monto de los salarios caídos que excedan de 60 días, situación
que pone de manifiesto, que es precisamente el Estado quien está interesado en que los
conflictos laborales se resuelvan rápidamente.
Y si bien en el caso, de República Dominicana, alude se establece como pago por
dicha prestación 6 meses, para justificar su reducción tendríamos que realizar un análisis
para determinar si en dicho país, los conflictos laborales se resuelven antes de ese plazo,
o si, como sucede en México, se prolongan por más de cinco años. Máxime que el citado
legislador no atiende a la realidad que se vive de un país a otro, en dicha materia.
En tanto que, respecto del señalamiento del pago de libras esterlinas limitadas, el
legislador, no aporta suficiente información para advertir si éste corre a cargo del
empleador, o bien del Estado, lo que permitiría establecer si el Estado también hace
frente al problema de desempleo. Al igual que también tendría que realizarse un estudio
para determinar la temporalidad en la administración de justicia en aquella entidad.
Por el contrario, en América Latina existen legislaciones laborales, que regulan el
pago de una indemnización a cargo del patrón por haber despedido injustificadamente al
trabajador, consistente en pagar los salarios que haya dejado de percibir desde la fecha
de la terminación del contrato hasta que haya quedado firme la sentencia condenatoria,
lo que en México se conoce como “salarios caídos o devengados”, tal es el caso de Costa
Rica que en el artículo 82 de su Código de Trabajo, refiere:
“Artículo 82. El patrono que despida a un trabajador por alguna de las causas
enumeradas en el artículo anterior no incurrirá en responsabilidad.
Si con posterioridad al despido surgiere contención y no se comprobare la causa
del mismo, el trabajador tendrá derecho a que se le paguen el importe del preaviso y el
del auxilio de cesantía que le pudieran corresponder y, a título de daños y perjuicios,
los salarios que habría percibido desde la terminación del contrato hasta la fecha en
que de acuerdo con los términos legales para tramitar y resolver, haya debido quedar
firme la sentencia condenatoria en contra del patrono.
53
No obstante, en tratándose de explotaciones agrícolas o ganaderas, se reducirá
a la mitad el monto de los daños y perjuicios a que se refiere el párrafo anterior.
Siempre que el trabajador entable juicio para obtener las prestaciones de que
habla este artículo y el patrono pruebe la justa causa en que se fundó el despido y la
circunstancia de haber notificado ésta por escrito al trabajador en el momento de
despedirlo, los Tribunales de Trabajo condenarán al primero a pagar ambas costas del
litigio y le impondrán en la misma sentencia, como corrección disciplinaria, una multa
de cuatro a veinte colones, que se convertirá forzosamente en arresto si el perdidoso no
cubre el monto dentro de las veinticuatro horas siguientes a aquel en que quedó firme el
respectivo fallo.” 72
CAPÍTULO 3
3.1 Conclusiones y propuestas.
3.1.1 Conclusiones.
Primera: El artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, hasta el treinta de
noviembre de dos mil doce, consagraba a favor de las y los trabajadores, el derecho
indemnizatorio a que, en el caso de un laudo condenatorio, la patronal cubriera el
concepto de salarios caídos hasta que se cumplimentara el laudo o se reinstalaran a las o
los obreros en la fuente de empleo. Dispositivo que se señaló es constitucional no
obstante de que no se encuentre consagrado expresamente tal derecho en el numeral 123
de la Carta Magna, pues ésta prevé un mínimo de garantías y no un límite, pudiendo la
norma secundaria ampliar los beneficios. Amén de que atendiendo a una
interpretación conforme en sentido amplio y al bloque de constitucionalidad, se
demostró que se trata de un derecho adquirido que no puede reformarse sin que los y
las legisladoras atiendan al principio de progresividad y su prohibición de no
regresión de los derechos humanos.
72
http://www.ilo.org/dyn/natlex/docs/WEBTEXT/44102/65002/s95cri02.htm#t2c6
54
Segunda: El artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, fue reformado mediante
publicación que se realizó en el Diario Oficial de la Federación el treinta de noviembre
de dos mil doce, determinando un periodo de doce meses para el pago del concepto de
salarios caídos a favor de las y los trabajadores que fueran despedidos
injustificadamente y obtuvieran un laudo condenatorio, previniendo con posterioridad a
dicho lapso el pago del importe de los intereses capitalizables. Actuación legislativa que
se estima viola el principio de progresividad y su prohibición de no regresión, a que
alude el párrafo tercero del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, Así como el diverso 26 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos –CADH–, 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales –PIDESC– y los numerales 1 y 7, letra “d”, del Protocolo de San Salvador.
Tercera: De la aplicación del “test de no regresividad” utilizado por la Corte
Constitucional de Colombia en diversas resoluciones, se determinó que el reformado
artículo 48 de la legislación laboral de referencia, no es convencional ni constitucional,
dado que las y los creadores de la norma sujeta a análisis no atendieron a los elementos
que integran el test de referencia, sin que tampoco justificaran la medida regresiva.
3.1.2 Propuestas:
1.- Se propone la reforma del artículo 48 de la Ley Federal del Trabajo, a efecto
de que se mantenga el derecho adquirido de la clase obrera a percibir el pago de los
salarios caídos desde la fecha del despido injustificado hasta que se cumplimente el
laudo o se realice la reinstalación en la fuente de trabajo.
2.- Se propone que tanto los integrantes de las Juntas (competencia federal y
local), así como los juzgadores de amparo, hagan uso de la facultad ex oficio a efecto de
que determinen la inconvencionalidad de citado precepto legal por no ajustarse a los
estándares internacionales y dejen de aplicar la norma, que como se destacó en la
presente investigación, controvierte el principio de progresividad y su prohibición de no
regresión de los derechos humanos.
55
BIBLIOGRAFÍA:
1. Abramovich, Víctor y Curtis, Christian. El lumbral de la ciudadanía. El
significado de los derechos sociales. Página 58.
2. Abramovich, Víctor y Curtis, Christian. Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2004.
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Nacional.
 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformada en junio
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1966).
7. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16 de
diciembre de 1966).
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BL&NumTE=1&Epp=20&Desde=-100&Hasta=
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SENTENCIAS:
 Caso Almonacid Arellano vs. Chile, op. cit.
 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-035/05. Asunto: Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 789 de 2002.
Actor: Carlos Manuel Angarita Salgado. Magistrado Ponente: Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos
mil cinco (2005)
 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-035/05. Asunto: Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 789 de 2002.
Actor: Carlos Manuel Angarita Salgado. Magistrado Ponente: Dr.
RODRIGO ESCOBAR GIL. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos
mil cinco (2005).
 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia:
expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1,
25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique
Borda Villegas. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia:
expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1,
25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique
Borda Villegas. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia:
expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1,
25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique
Borda Villegas. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-038 de 2004. Referencia:
expediente D-4661. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1,
25, 26, 28, 29, 30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique
Borda Villegas. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004). Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia C-428 de 2009. Referencia:
Expediente D-7488. Actor: Omar Alberto Franco Becerra. Demanda de
inconstitucionalidad: contra los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley
860 de 2003. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia C-228/11. Referencia: Expediente D8216. Actores: María Fernanda Orozco Tous Y Nixón Torres Cárcamo.
60









Demanda de inconstitucionalidad: Demanda de inconstitucionalidad parcial
del artículo 6° del Decreto Ley 1282 de 1994 y parcial de los artículos 9 y 10
de la Ley 797 de 2003. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez.
Bogotá, D.C, 30 de marzo de 2011.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-177 de 2005. Referencia:
expedientes D-5310 y D-5321. Demanda de inconstitucionalidad contra los
Arts. 16 (parcial) y 156 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo.
Demandantes: Elson Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán y Jorge William
Díaz Hurtado. Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil cinco
(2005).Villegas. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE
LYNETT. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-182 de 2010. Referencia:
expediente D-7830. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1233 de
2008, Actor: Francisco Javier Afanador Quiñónez. Magistrado Ponente: Dr.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Bogotá D.C., diecisiete (17) de
marzo de dos mil diez (2010).
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-428 de 2009. Referencia:
Expediente D-7488. Actor: Omar Alberto Franco Becerra. Demanda de
inconstitucionalidad: contra los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley
860 de 2003. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. pretende
corregir, sin que ello impida avanzar gradual y progresivamente hacia el
pleno goce de tales derechos”. Sentencias C-1064 de 2001 C-671 de 2002,
C-931 de 2004.
Corte Constitucional Sentencia C-038 de 2004. Referencia: expediente D4661. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1, 25, 26, 28, 29,
30, 51 parciales de la ley 789 de 2002. Demandante: Enrique Borda Villegas.
Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá,
D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004).
Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2008. Referencia: expediente D6987. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 10, 27, 38 y 129
de la Ley 1151 de 2007 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo
2006-2010”. Actor: Camilo Armando Sánchez Ortega. Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de
dos mil ocho (2008).
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Cabrera García y Montiel
Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costras.
Sentencia del 26 de noviembre de 2010. Voto razonado del juez Eduardo
Ferrer Mac-Gregor. Este criterio es el que se conoce como “Bloque de
convencionalidad”.
Expediente Varios 912/2010. Sesión de 14 de julio de 2011 del Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo Directo
en Revisión 439/2009. Sesión de 29/abril/2009. Página 30.
Sentencia: 5272-11. Exp: 09-010666-0007-CO. Res. Nº 2011005272. Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica.
www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional.
61
 Sentencia: 7573-12. Exp: 12-003751-0007-CO. Res. Nº 2012007573. Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San José, Costa Rica.
www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional.
 Sentencias C-251 de 1997 (F.j 8), SU- 624 de1999, C-1165 y 1489 de 2000
y C-671 de 2002.
OPINIÓN CONSULTIVA:
Opinión consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14.
DICTAMEN:
Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y Estudios
Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma del Estado de Senado, de 7 de
abril de 2011.
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES:






Tesis aislada. Registro: 232511. Instancia: Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Época:
Séptima Época. Volumen 145-150, Primera Parte. Página: 53.
Registro: 275120 Instancia: Cuarta Sala. Tesis Aislada. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación Volumen XLIV, Quinta Parte. Sexta Época.
Materia(s): Laboral. Página: 51. Rubro: “SALARIOS CAÍDOS,
CONCEPTO DE.” y Registro: 813845. Instancia: Cuarta Sala. Tesis Aislada.
Fuente: Informe 1960. Sexta Época. Materia(s): Laboral. Página: 25. Rubro:
“SALARIOS CAÍDOS.”.
Sexta Época. Registro: 274177. Instancia: Cuarta Sala. Tesis Aislada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Volumen LXXIV, Quinta
Parte. Materia(s): Constitucional, Laboral. Página: 39.
Registro: 915,711. Jurisprudencia. Materia(s): Laboral. Séptima Época.
Instancia: Cuarta Sala. Fuente: Apéndice 2000. Tomo V, Trabajo,
Jurisprudencia SCJN. Tesis: 574. Página: 466.
Jurisprudencia número P./J. 130/2007, que se publicó en la página 8, del
tomo XXVI, Diciembre de 2007, de la Novena Época del Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, cuyo rubro es: “GARANTÍAS
INDIVIDUALES. EL DESARROLLO DE SUS LÍMITES Y LA
REGULACIÓN DE SUS POSIBLES CONFLICTOS POR PARTE DEL
LEGISLADOR
DEBE
RESPETAR
LOS
PRINCIPIOS
DE
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD JURÍDICA”.
Tesis: 1a./J. 18/2012 (10a.). Instancia: Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta. Décima Época. Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 1. Página: 420.
Rubro:
CONTROL
DE
CONSTITUCIONALIDAD
Y
DE
CONVENCIONALIDAD (REFORMA CONSTITUCIONAL DE 10 DE
JUNIO DE 2011).
62




Tesis: P. LXIX/2011(9a.). Instancia: Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.
Décima Época. Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1. Página: 552. Rubro:
“PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS
HUMANOS.”
Tesis: IV.3o.A.10 K (10a.). Instancia: Tercer Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Cuarto Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta. Décima Época. Libro XV, Diciembre de 2012,
Tomo 2. Página: 1303. Rubro: CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
PARÁMETROS
PARA
EJERCERLO
EN
EL
ÁMBITO
JURISDICCIONAL CONFORME A LA EJECUTORIA DE LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN DICTADA EN EL
EXPEDIENTE VARIOS 912/2010.
Tesis: 1a. XXVI/2012 (10a.). Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época. Libro V, Febrero de
2012, Tomo 1.Página: 659. Rubro: PRINCIPIO PRO PERSONAE. EL
CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS HUMANOS DEBEN
ANALIZARSE A PARTIR DE AQUÉL.
Tesis: XI.1o.A.T.13 L (10a.). Instancia: Primer Tribunal Colegiado en
Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito. Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época. Libro
XXVI, Noviembre de 2013, Tomo 2. Página: 1483. Rubro: “SALARIOS
VENCIDOS. EL ARTÍCULO 48, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY
FEDERAL DEL TRABAJO, AL ESTABLECER EL PLAZO PARA SU
CONDENA, NO ES EXCESIVO NI CONSTITUYE UNA PENA
INUSITADA O TRASCENDENTAL Y, POR EL CONTRARIO, ES
CONVENCIONAL (LEGISLACIÓN VIGENTE HASTA EL 30 DE
NOVIEMBRE DE 2012).”
63