Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 4790310 OPINIÓN Nº 072-2014/DTN Entidad: Horizons Geofinancial Services SAC Asunto: Aplicación del literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado Referencia: Comunicación de fecha 11.ABR.2014 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Horizons Geofinancial Services SAC consulta sobre la aplicación del literal k) del artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS La consulta formulada es la siguiente: “(…) las personas jurídicas que tengan como socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de una persona jurídica que se encuentre sancionada (y con sanción efectiva) por la Dirección del Registro Nacional de Proveedores con el impedimento de inscribirse y renovar su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) durante un periodo de dos (2) años, ¿Se encontrarán inhabilitadas de ser participantes, postores o contratistas en los diversos procedimientos de contratación pública, según lo dispuesto por el literal k) del 2 artículo 10° de la Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Legislativo N° 1017?” (sic). 2.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley. Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal –Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato Justo e Igualitario4, entre otros– así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política. En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos5, los impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo. 2.2 Ahora bien, de la consulta planteada se advierte que esta se encuentra referida a la aplicación del primer impedimento previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley, en virtud del cual están impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas: “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, “En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley. 1 “Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley. 2 “Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley. 3 “Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley. 4 5 Establecido en el numeral 9) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. 3 participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; (…)” (el subrayado es agregado). El impedimento citado ha sido previsto para evitar que aquellas personas jurídicas que se encuentran integradas por socios, accionistas, participacionistas, titulares6, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que son o han sido parte de otra persona jurídica sancionada con inhabilitación temporal o permanente para contratar con el Estado, puedan ser participantes, postores y/o contratistas. Así, los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado no serían soslayados o desconocidos, lo cual podría suceder si una persona jurídica sancionada participa en procesos de selección y/o contrata con el Estado valiéndose de terceros, como es el caso de otra persona jurídica en la cual participa a través de sus socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales, influenciando en las decisiones y en la gestión de la misma. Para ello, el citado dispositivo extiende los alcances de la prohibición a una persona jurídica, que si bien directamente no ha incurrido en una conducta sancionable, puede encubrir, a través de sus integrantes, la participación de la persona jurídica sancionada. En tal sentido, la consecuencia del impedimento es que la persona jurídica receptora de las mencionadas personas no pueda participar en procesos de selección, ni contratar con el Estado. 2.3 Ahora bien, es importante precisar que la persona jurídica respecto de la cual se requiere determinar el impedimento debe estar conformada por integrantes o ex integrantes de otra persona jurídica sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado7 debido a la comisión de alguna de las infracciones 6 Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente; “Sanciones En los casos que la presente ley o su reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores, contratistas, las sanciones siguientes: a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso puede ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años. b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista. 7 4 contempladas por la normativa de contrataciones del Estado8. Como se aprecia, para que se configure el impedimento de participar en procesos de selección o contratar con el Estado, previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley, es necesario que la persona jurídica cuente con socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que conformen o hayan conformado, en los últimos doce meses, una persona jurídica sancionada con inhabilitación temporal o permanente por el Tribunal de Contrataciones del Estado. 2.4 De otro lado, de conformidad con lo señalado en el numeral 9.4 del artículo 9 de la Ley, los proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado documentación falsa o información inexacta, sólo podrán solicitar su c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devuelve la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta el cien por ciento (100%) de la garantía.” Numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley. “Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que: a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor. b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte. c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral. d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente ley. e) Se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de Convenio Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP). f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso. g) Suscriban contrato pese a haber sido notificados de la suspensión o nulidad del proceso de contratación, dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en ejercicio de sus funciones. h) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el reglamento. i) Incurran en la transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11 de la presente ley o cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el reglamento. j) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). k) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el reglamento. l) Se constate, después de otorgada la conformidad, que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases. m) Otras infracciones que se establezcan en el reglamento.” Numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. 8 5 reinscripción en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad. De esta manera, cuando se presente documentación falsa o información inexacta para la inscripción en el RNP el proveedor cuya inscripción fue declarada nula solo podrá solicitar su reinscripción en el referido Registro después de haber transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad. No obstante ello, la imposibilidad de solicitar su reinscripción en el RNP no constituye una sanción de inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección y contratar con el Estado impuesta luego de un proceso sancionador conocido y tramitado por el Tribunal del Contrataciones del Estado. 2.5 En ese orden de ideas, cuando la Dirección del Registro Nacional de Proveedores a través de una resolución administrativamente firme disponga que una persona jurídica queda imposibilitada de solicitar su reinscripción en el RNP por haber presentado documentación falsa o información inexacta en el proceso de inscripción, y sus integrantes o ex integrantes pasen a ser socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de otra persona jurídica, esta última no se encontrará impedida de ser participante, postor y/o contratista según lo dispuesto en el literal k del artículo 10 de la Ley. 3. CONCLUSIONES 3.1 Para que se configure el impedimento de participar en procesos de selección o contratar con el Estado, previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley, es necesario que la persona jurídica cuente con socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales que conformen o hayan conformado, en los últimos doce meses, una persona jurídica sancionada con inhabilitación temporal o permanente por el Tribunal de Contrataciones del Estado. 3.2 La resolución que declara la nulidad de oficio de la inscripción en el RNP por haber presentado documentación falsa o información inexacta y que dispone que la reinscripción en el referido Registro solo pueda realizarse luego de transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme dicha resolución, no constituye una sanción de inhabilitación temporal o definitiva para participar en procesos de selección y contratar con el Estado impuesta luego de un proceso sancionador conocido y tramitado por el Tribunal del Contrataciones del Estado. 3.2 Cuando la Dirección del Registro Nacional de Proveedores a través de una resolución administrativamente firme disponga que una persona jurídica queda imposibilitada de solicitar su reinscripción en el RNP por haber presentado 6 documentación falsa o información inexacta en el proceso de inscripción, y sus integrantes o ex integrantes pasen a ser socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales de otra persona jurídica, esta última no se encontrará impedida de ser participante, postor y/o contratista según lo dispuesto en el literal k) del artículo 10 de la Ley. Jesús María, 30 de septiembre de 2014 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo MAMV/.