UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES PORTADA UNIANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS PREVIA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE REPÚBLICA TEMA: “EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL ABANDONO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA” AUTOR: Javier Avalos Asesor: Dr. Ricardo A. Araujo Coba Mg. AMBATO – ECUADOR 2013 APROBACIÓN DEL TUTOR Ambato, 19 de Abril de 2013 En calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición de Dirección de Investigación de la UNIANDES, Certificó que el Sr. Javier Avalos, alumno de la Universidad Regional Autónoma de los Andes desarrolló su Trabajo de Graduación para la Obtención del Título de Abogado de los Tribunales de República el Tema: ―EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL ABANDONO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA‖; quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma. El interesado puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo. Atentamente, Dr. Ricardo A. Araujo Coba Mg Tutor ii DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS Yo, Javier Avalos Cabrera, alumno de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes ―UNIANDES‖, declaró en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración para la Obtención del Título de Abogado de los Tribunales de República con el Tema: ―EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL ABANDONO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA‖, así como las expresiones vertidas en la misma son autoría del compareciente, quien lo he realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet. En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo al remitir a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto. Atentamente, Sr. Javier Avalos Cabrera Autor iii DEDICATORIA Esta tesis, la dedico a Dios, a mis padres, a toda mi familia; así como a la sociedad en general y especialmente a la Ambateña, a quien serviré profesionalmente, luchando por vivir en un mundo más justo. Atentamente, Sr. Javier Avalos Cabrera Autor iv AGRADECIMIENTO Agradezco a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes ―UNIANDES‖, de manera especial al Dr. Ricardo Araujo, que con su sabiduría ha conducido de manera idónea este trabajo propuesto, y a todos mis Tutores que con su experiencia y conocimientos contribuyeron a mi formación profesional. Atentamente, Sr. Javier Avalos Cabrera Autor v ÍNDICE GENERAL CONTENIDO PÁGINAS PORTADA ............................................................................................................................. i APROBACIÓN DEL TUTOR .............................................................................................. ii DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS ................................................................ iii DEDICATORIA ................................................................................................................... iv AGRADECIMIENTO ........................................................................................................... v ÍNDICE GENERAL ............................................................................................................. vi RESUMEN EJECUTIVO...................................................................................................... x ABSTRACT ........................................................................................................................ xii INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1 CAPÍTULO 1 ........................................................................................................................ 3 EL PROBLEMA.................................................................................................................... 3 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ............................................................... 3 1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................... 4 1.3. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................... 5 1.4. OBJETIVOS ........................................................................................................... 5 1.4.1. OBJETIVO GENERAL .......................................................................................... 5 1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS.................................................................................. 5 1.5. JUSTIFICACIÓN ................................................................................................... 6 CAPÍTULO II ........................................................................................................................ 8 vi ÍNDICE GENERAL CONTENIDO PÁGINAS MARCO TEÓRICO .............................................................................................................. 8 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................ 8 2.2.- FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA .......................................................................... 8 LAS INFRACCIONES PENALES ....................................................................................... 8 CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL ........................................................... 11 DELITO .............................................................................................................................. 13 ELEMENTOS DEL DELITO ............................................................................................. 18 ACTO…. ............................................................................................................................. 18 TIPICIDAD ........................................................................................................................ 20 ANTIJURICIDAD............................................................................................................... 21 CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS .............................................................................. 24 PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL....................................... 26 ESCUELA CLÁSICA ......................................................................................................... 26 ACCIÓN PENAL ................................................................................................................ 28 GENERALIDADES ............................................................................................................ 28 EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL .............................................................................. 31 DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA ..................................................................... 32 EJERCICIO DE LA ACCIÓN PRIVADA ......................................................................... 44 vii ÍNDICE GENERAL CONTENIDO PÁGINAS DEFINICIÓN DE LA QUERELLA.................................................................................... 44 NECESIDAD DE LA QUERELLA .................................................................................... 45 NATURALEZA DE LA QUERELLA................................................................................ 46 REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA QUERELLA .............................................. 47 CAPACIDAD PROCESAL PARA SER ACUSADOR EN QUERELLA PRIVADA ...... 50 PROCEDIMIENTO CUANDO LA QUERELLA REÚNE LOS REQUISITOS ............... 52 PROCEDIMIENTO CUANDO LA QUERELLA NO REÚNE LOS REQUISITOS ........ 54 EFECTOS CUANDO SE DESESTIME UNA QUERELLA ............................................. 55 RESUMEN SOBRE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN LOS JUICIOS SEÑALADOS DE ACCIÓN PRIVADA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL .................. 55 DIFERENCIAS ENTRE ACUSACIÓN PARTICULAR Y QUERELLA ......................... 58 SÍNTESIS DEL PROCEDIMIENTO DEL JUZGAMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA ........................................................................................................................... 62 EFECTOS DE ACEPTAR LA QUERELLA ...................................................................... 63 ÓRGANOS DE CONTROL JUDICIAL: ESTRUCTURA, ATRIBUCIONES Y COMPETENCIA. ................................................................................................................ 71 CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA .............................................................................. 72 JUECES Y TRIBUNALES ................................................................................................. 75 PRINCIPIOS RECTORES DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL 78 viii PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES QUE DEBEN VELAR LOS JUECES Y JUEZAS DE GARANTÍAS PENALES ........................................................... 95 2.3. IDEA A DEFENDER ................................................................................................... 98 2.4. VARIABLES ................................................................................................................ 98 2.4.1. VARIABLE INDEPENDIENTE .............................................................................. 98 2.4.2. VARIABLE DEPENDIENTE ................................................................................... 98 CAPÍTULO III .................................................................................................................... 99 MARCO METODOLÓGICO E INVESTIGATIVO .......................................................... 99 3.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................... 99 3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN ....................................................................................... 99 VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER .............................................................. 124 CAPÍTULO VI .................................................................................................................. 125 PROPUESTA .................................................................................................................... 125 4.1. TEMA ................................................................................................................. 125 4.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ..................................................................... 125 4.3 IMPACTO JURÍDICO ................................................................................................ 130 4.4 DIFUSIÓN................................................................................................................... 131 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................................ 132 ix RESUMEN EJECUTIVO El cambio garantista que atraviesa el país ha permitido tratar de buscar soluciones en los problemas que no han tendido la importancia que debían, de tal forma que lo que se pretende es que la vida de los ecuatorianos y la institucionalidad estatal estén en la armonía; uno de estos cambios es el desarrollo de la justicia constitucional y garantías, lo cual va de la mano con la materialidad de los derechos y la trasformación de la institucionalidad hacia la protección de los derechos. Es así el artículo 1 de la Constitución del Ecuador, señala que ―El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia...‖, con esta restructuración los diferentes organismos estatales, ya deberán cumplir rol determinado bajo los preceptos de justicia, la autonomía y el cumplimiento de los principios procesales y constitucionales, que se convierte en la clave del éxito de la administración de justicia; pero que de forma equivocada los servidores públicos, es decir los jueces y juezas al ser totalmente legalistas se olvidan de cumplir con preceptos que van más allá de la ley y que son derechos y principios reconocidos internacionalmente. Los órganos de la Función Judicial deberán velar por los derechos y garantías de los sujetos procesales, en cualquier etapa del proceso penal, ya que la práctica del principio de celeridad es vulnerado, pisoteado ya sea por la poca agilidad de los procesos o por las mínimas influencias que el sujeto procesal tiene frente a los administradores, sin permitir establecer la confianza en la justicia, ya que se puede ver que el comienzo en un proceso acción penal privada, no es totalmente satisfactorio, por cuanto existe la diferenciación sobre su impulso, se considera que se basa en un interés particular, en donde no interviene el Estado como afectado y por ende no existe mucha exigencia, es así que el abandono de la acusación particular en este tipo de evento al no ser declarado de forma ágil y oportuna, x conlleva a que se vulnere no solo el principio de celeridad y de economía procesal, sino que también se encuentra inmersos derechos de los sujetos procesales, como es el caso de los derechos del procesado, quien hasta se vulnera su derecho a la presunción de inocencia al igual que los derechos que conllevan a que la justicia sea ágil y oportuna, es ahí donde el Estado debe tomar decisiones drásticas para que los jueces cumplan con sus funciones y con los términos que ley establece para que una causa sea resuelta, ya que por este tipo de descuido permiten que la sociedad ecuatoriana que se encuentra inmersa en estos delitos de acción pública frecuentemente sean víctimas de retardos judiciales. xi ABSTRACT The guarantor change affecting the country has allowed to seek solutions to the problems that have tended to be important, so that what is intended is that the life of Ecuadorians and state institutions are in harmony, one of these changes is the development of constitutional justice and guarantees, which goes hand in hand with the materiality of the rights and the transformation of institutions to protect rights. Thus Article 1 of the Constitution of Ecuador, said that "Ecuador is a state constitutional rights and justice ..." With this restructuring the various state agencies, and must meet certain role under the precepts of justice, autonomy and compliance with procedural and constitutional principles, which became the key to the success of the administration of justice, but in the wrong way public servants, ie the judges to be totally forget legalistic precepts meet go beyond the law and are internationally recognized rights and principles. The bodies of the Judiciary shall safeguard the rights and interests of parties to proceedings, at any stage of the criminal process, and that the practice of the principle of speed is violated, trampled either by poor process agility or the minimum procedural influences the subject is facing administrators without allowing establish trust in justice, because you can see that the beginning in a private prosecution process is not entirely satisfactory, because there is a differentiation on its momentum, Believed to be based on a particular interest, where the state does not intervene as affected and therefore there is not much demand, so that the abandonment of the plaintiffs in this type of event not being held in a flexible and timely manner, leads to which not only violates the principle of judicial economy and speed, but is also involved procedural rights of subjects, such as the rights of xii the accused, who are violating their right to the presumption of innocence as that the rights that lead to that justice is swift and timely, that is where the state must take drastic decision for the judges to fulfill their duties and the terms that law provides for a cause is determined, since this type oversight allow Ecuadorian society is immersed in these crimes against public are often victims of judicial delays. xiii INTRODUCCIÓN El trabajo de investigación que tengo a bien poner en consideración tiene como tema el ―EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL ABANDONO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA FRENTE A LOS PRINCIPIOS DE CELERIDAD Y ECONOMÍA PROCESAL‖, el mismo que se encuentra formado por las páginas preliminares que proporcionan información personal, el índice, el resumen ejecutivo hasta llegar a la introducción, describiendo de esta forma el contenido general de la siguiente manera: El primer capítulo se denomina EL PROBLEMA y se encuentra el planteamiento del problema, así como la formulación, delimitación, justificación del mismo y los objetivos tanto generales como específicos que se persiguieron y los cuales fueron alcanzados, que se relacionan directamente con el problema jurídico por cuanto existe un congestionamiento de causas no resueltas en los delitos de acción penal privada. El segundo capítulo se denomina MARCO TEÓRICO, capítulo que ha permitido realizar una análisis conceptual y fundamental para las bases teóricas que permitirán poner en práctica durante todo el trabajo investigativo, temas fundamentales que sirvieron para el desarrollo y la fundamentación de la presente tesis tales como la acción penal y su división, características, procedimiento, sujetos que intervienen, regulación de la ley penal adjetiva así como el Código Orgánico de la Función Judicial entre otros. 1 El tercer capítulo se denomina MARCO METODOLÓGICO en la cual se realizó la investigación de campo, siendo los agentes directos de la investigación los jueces de garantías penales que tienen conocimiento directo de estos procesos así como a los profesionales de libre ejercicio. El cuarto capítulo se denomina MARCO PROPOSITIVO en la cual se redacta la propuesta un ante proyecto de ley reformatoria que permita exigir que se cumpla con la disposiciones legales para declarar el abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada. Y finalmente encontramos conclusiones y recomendaciones generales de presente trabajo, y a continuación la bibliografía, es decir la fuente de la información que se ventila en la tesis. 2 CAPÍTULO 1 EL PROBLEMA 1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El Derecho Penal y el proceso penal muestran como ninguna otra área del derecho la situación político-social en el Estado, así como las ideas que predominan en el mismo. Por esta razón el procedimiento penal se considera como un indicador del nivel de evolución del Estado de Derecho, que en nuestro país, la Constitución lo menciona como un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. En el Ecuador la celeridad dentro de los procesos penales, siempre ha sido la meta que todos los legisladores y operadores de justicia han buscado; desde la institucionalización del sistema acusatorio penal en el territorio nacional ecuatoriano, se ha perseguido siempre una eficaz aplicación de las Garantías Constitucionales frente al crecimiento de las querellas presentadas en los Juzgados de Garantías Penales de todo el país por delitos de acción privada que se han cometido en este último tiempo. Las personas que se presentan con una querella ante los Juzgados de Garantías Penales, en muchas ocasiones solo se quedan en la presentación o en la citación de la parte acusada, para posteriormente ser abandonada o dejar en ese punto el proceso penal. En aquellos casos en los que los órganos judiciales hayan atendido esta queja y en consecuencia hayan adoptado las medidas pertinentes para hacer cesar las dilaciones denunciadas dentro de dicho plazo razonable o prudencial, deberá entenderse que la vulneración del derecho a las 3 dilaciones indebidas ha sido reparada en la vía judicial ordinaria sin que el retraso en que haya podido incurrir la tramitación de este proceso tenga ya relevancia constitucional, pues, tal y como se ha señalado, para que pueda apreciarse que dicho retraso es constitutivo de una dilación indebida con relevancia constitucional no es suficiente solo con que se haya dictado una resolución judicial en un plazo que no sea razonable, sino que es requisito necesario que el recurrente haya dado al órgano judicial la posibilidad de hacer cesar la dilación y que este haya desatendido la queja, mediando un plazo prudencial entre la denuncia de las dilaciones y la presentación de la demanda de amparo. Es aquí donde debe hacerse factible un procesamiento sin dilaciones innecesarias, que se aplique una vez iniciado el proceso todas las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal, para hacer efectiva la tutela jurídica y la defensa, entonces la duración del proceso penal será la que está determinada por la ley, con las excepciones que esta mismo prevé. 1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ¿La inexistencia de sanciones del juzgador por la no declaratoria en forma ágil y oportuna el abandono de la acusación particular dentro del proceso de la acción penal privada vulnera el principio de celeridad y economía procesal? 4 1.3. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA Objeto de estudio: Derecho Penal Campo de acción: Acusación Particular en acción penal privada Lugar: La presente investigación se realizara en los Juzgados de Garantías Penales del Provincia de Tungurahua Tiempo: Año 2012 1.4. OBJETIVOS 1.4.1. OBJETIVO GENERAL Diseñar una propuesta de reforma al Código Orgánico de la Función Judicial, en la que sancione al juzgador por la no declaratoria en forma ágil y oportuna el abandono de la acusación particular dentro del proceso de la acción penal privada, para garantizar el principio de celeridad y economía procesal. 1.4.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Fomentar jurídica y doctrinariamente las normas que contengan el Código Orgánico de la Función Judicial de los casos de sanción a los administradores de justicia, así como también sobre el abandono de la acusación particular en el proceso de la acción penal privada contemplada en la legislación ecuatoriana y derecho comparado. 5 Demostrar que sin la aplicación de la figura del abandono de la acusación particular, no se cumplen con los principios que establece la Constitución del Ecuador en cuanto se refiere a la celeridad y agilidad procesal dentro de los procesos judiciales, en los Juzgados de Garantías Penales de Tungurahua. Elaborar los componentes de la Reforma al Código Orgánico de la Función Judicial con sanciones acordes a la realidad, para los administradores de Justicia ante la no declaratoria en forma ágil y oportuna el abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada garantizando el principio de celeridad y economía procesal. 1.5. JUSTIFICACIÓN La acción penal privada es un medio que permite restablecer los bienes jurídicos tales como la propiedad, la honra, la integridad física, psicológica que son afectados por el cometimiento de infracción, que aunque no tienen la calidad de interés social y afectación del Estado, ha permitido que se pueda resolver los problemas jurídicos por esta vía que comúnmente, son de intervención directa de particulares, es así que la norma requiere que se establezca un procedimiento que garantice que se dé la misma importancia tanto a los delitos de acción penal publica, con los delitos de acción penal privada, de este modo ayudar a descongestionar los procesos penales y proteger los derechos y principios constitucionales y procesales consagrados en la norma suprema. 6 Es el Estado quien está llamado a garantizar agilidad, eficiencia, eficacia, igualdad en todos los procesos penales, ha contemplado de forma determinante paso a paso sobre el procedimiento y el juzgamiento de los delitos de acción penal privada, de esta forma se puede establecer que la ley permite el accionar la vía siempre y cuando se cumpla con los términos para cada etapa penal, pero el problema radica cuando el acusador no continua o impulsa dicha acción por más de treinta días, generando que se produzca el abandono de la querella o de la acción penal privada, pero que no puede ser declarada como tal sino fuera por petición de las partes o a su vez no realizan dicha declaración en el momento oportuno y ágil que debería para descongestionar la administración de justicia y cumplir con los principios procesales contemplados en la Constitución; es en este punto que la ley se ha olvidado que el juez o la jueza puede disponer cualquier diligencia o resolución que vele por los derechos y garantías de norma suprema, el no existir sanciones para los mismos para procurar disponer el abandono de la acusación particular vulnera los principios de celeridad y economía procesal, sin dejar atrás también los derecho del acusado. 7 CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN Dentro del estudio realizado podemos constatar que en la Universidad Regional Autónoma de los Andes y en la biblioteca de la misma el CEDIC no se ha encontrado trabajo investigativos sobre este tema, aunque es de suma importancia sobre todo cuando los derechos, principios y garantías jurídicas de las personal se encuentran en riesgo, por tal motivo el tema que se ha propuesto con el tema: ― EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Y EL ABANDONO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA‖, pero ningún estudio centrado en dicha problemática, además que existe derecho comparado que permiten dar una visión sobre el tema. 2.2.- FUNDAMENTACIÓN CIENTÍFICA LAS INFRACCIONES PENALES Nuestra norma sustantiva penal no da una definición de lo que es una infracción; únicamente expresa que se trata de un acto con lo cual puntualiza que debe ser una conducta generada por un ser humano, excluyendo aquellos hechos propios de la naturaleza o promovidos por alguna especie animal; que debe ser imputable, es decir atribuible a una persona con capacidad de comprensión y entendimiento de sus acciones; y 8 adicionalmente que acarrea la amenaza de una sanción o una pena. La infracción se divide en consideración a la pena peculiar, siendo los delitos aquellos que conllevan sanciones más drásticas que las contravenciones. El libro I título II capítulo I en el Art. 10 del Código Penal expresa ―Son infracciones los actos imputables sancionados por las leyes penales, y se dividen en delitos y contravenciones, según la naturaleza de la pena peculiar‖. Conforme a esto realizaremos un análisis de algunas definiciones: para el tratadista Escriche, la infracción son consideradas como ―La trasgresión, violación o quebrantamiento de alguna ley, pacto o tratado, toda persona es responsable, de la infracción de las leyes, así como de las de los contratos que hubiese celebrado, e incurre en las penas que respectivamente estuviesen señaladas, al menos con la obligación de resarcir los daños y perjuicios que de su infracción se siguiesen‖ 1. Dentro de este marco Guillermo Cabanellas señala que: ―Infracción es la trasgresión, quebrantamiento, violación, incumplimiento de una ley, pacto o tratado.‖ 2 Manuel Sánchez Zurati, al respecto expresa que: ―La infracción es el acto realizado incumpliendo un compromiso contraído o violando una norma legal‖.3 1 ESCRICHE, Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Ed. Barcelona 2005 CABANELLAS, Diccionario Elemental, Editorial Espasa, Madrid, 2009 3 SÁNCHEZ, Manuel, Diccionario Jurídico, Editorial Jurídica. Quito. 2008 2 9 Para el tratadista Zaffaronni, la infracción es: ―La conducta contraria a la ley‖ 4. De lo señalado en líneas anteriores podemos concluir que la infracción es el acto, que quebranta un derecho o garantía contemplado en un marco jurídico previamente establecido, produciendo un resultado o efecto pernicioso para una persona o grupo humano determinado. Pudiendo este acto ser de acción o de omisión, así como recaer en la órbita administrativa, civil o penal. La infracción vulnera los derechos contemplados en el ordenamiento jurídico de un país, violenta el orden social establecido, y generalmente conlleva una sanción. Por tanto la infracción penal viene a ser todo acto, que puede consistir en acciones u omisiones, perpetrada por persona natural, que produce un resultado en el mundo externo, y que vulnera un bien jurídico protegido por el Estado. La infracción penal repercute e influye en el mundo sensorial, generando un cambio o alteración al orden existente e irrumpe el desarrollo cotidiano. Para que tenga la calidad de infracción penal esta debe estar tipificada con esa calidad en una norma sustantiva penal, y debe llevar aparejada la amenaza de una pena. Como paso previo a considerar lo que es el delito, se hace necesario revisar, brevemente, la Teoría de la Infracción Penal, en general, haciendo referencia a algunos puntos de especial relevancia como son: definición, elementos y clasificación. Esto en cuanto el Delito es una especie comprendida dentro del género ¨ Infracción; y con el objeto de partir en éste estudio desde los conceptos básicos del Derecho Penal, para así, paulatinamente, profundizar sobre la misma. 4 ZAFFARONI Raúl, Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2002 10 De manera general se considera que la infracción es el quebrantamiento de una ley o tratado, o de una norma sea moral o doctrinal. Trasladado esto al campo del Derecho Penal, se la considera como una acción u omisión que se manifiesta en forma de un atentado en contra del orden social, sancionado con una pena o castigo, previamente establecida en la ley. La infracción penal se le considera como el quebrantamiento de una ley, pacto o tratado que permita reclamar los derechos otorgados por los cuerpos legales, traduciéndose en el resarcimiento de daños y perjuicios en lo civil y penal con la imposición de una pena si el hecho constituye delito; definían a la infracción diciendo: la infracción es una acción punible, típica, antijurídica, culpable, cubierta de una sanción penal adecuada a la culpabilidad; y, que llena las condiciones legales de punibilidad. CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN PENAL Conforme la evolución de las legislaciones penales y en base la gravedad de pena encontramos dos sistemas para clasificar a las infracciones penales, las primeras clasifican a las infracciones en crímenes, delitos y contravenciones como lo encontramos en el Código Francés, denominando a este sistema como tripartita, y las otras como nuestro Código Penal y el Código Italiano que las clasifican en delitos y contravenciones según la naturaleza de los hechos, convirtiéndose en un sistema bipartita. 11 Según el tratadista ecuatoriano Francisco Pérez Borja en su libro ―Apuntes para el Estudio del Código Penal‖ en cuanto a la clasificación tripartita de crímenes, delitos y contravenciones, señala que ―dicha clasificación es puramente empírica; puesto que si los crímenes y delitos son hechos de la misma naturaleza no deben estar separados y, como las contravenciones son esencialmente distintas de los crímenes y delitos no deben figurar bajo el mismo título con los crímenes y delitos relacionándose en el concepto general de las infracciones de la ley penal. En otros términos, no se puede relacionar en una clasificación sino especies del mismo tipo, y las contravenciones no son de la misma naturaleza que los crímenes y delitos. El sistema bipartita, al contrario, no incurre en ninguno de estos reproches, no tiene nada de arbitrario; puesto que respeta la naturaleza jurídica de las infracciones y las clasifica en dos porque son naturalmente distintos5‖. Después de esta apreciación podemos establecer que la infracción penal también puede ser clasificada CUANTITATIVA Y CUALITATIVAMENTE. Infracciones según el criterio Cuantitativo, son aquellas sancionadas con una apreciación de cantidad en la imposición de la pena, por lo cual se clasifican en atención al lapso extenso o corto del tiempo de pena. El criterio esgrimido en esta clasificación se refiere al análisis que ha efectuado el legislador al momento de tipificar el tipo penal, en donde con seguridad consideró que hay bienes jurídicos más importantes y relevantes que otros y por lo tanto la amenaza al potencial infractor, se la estructura en mérito al tiempo que este permanecerá privado de la libertad. 5 PÉREZ, Francisco. Apuntes para el estudio del Código Penal. Corporación Estudios y Publicaciones, Quito, 2010 12 Las infracciones según el criterio Cualitativo, este se fundamenta en la naturaleza particular de cada acto punible para clasificarlos, recurriendo para ello a consideraciones subjetivas. En este criterio se brinda directa atención al bien jurídico protegido y al resguardo legal que el Estado otorga a cada uno de ellos. Esta consideración se la observa ya desde el ejercicio de la acción penal, que en nuestro ordenamiento contempla: el ejercicio de acción penal público, y ejercicio de la acción privada, conllevando sanciones más severas a aquellas conductas que vulneren bienes jurídicos que tienen mayor relevancia social. Nuestro sistema Penal otorga al juzgador el espacio para la imposición de la pena entre un máximo y un mínimo aplicable a un caso concreto, según las circunstancias, constriñendo su aplicación a estos márgenes establecidos. DELITO La ciencia del Derecho Penal estudia al delito apreciándolo como hecho humano, individual y social, determinando los elementos y características del delito. Dentro del positivismo penal incontaminado, prevención y represión son términos que se excluyen. Las normas jurídicas que integran al derecho penal positivo coinciden o deben coincidir con las propuestas de la ciencia penal para sistematizar la defensa contra el delito. Por ello se ha podido decir, con toda exactitud que en la definición del delito deben estar comprendidas las reglas jurídicas y las doctrinas fundamentales. Desde el punto de vista etimológico la palabra Delito proviene del latín ¨delictum¨, que significa violación de la ley. A lo largo de la Historia se han vertido múltiples definiciones de delito, la doctrina es abundante y rica encontrando una mancomunidad en lo referente a sus elementos constitutivos. El delito ha sido definido de un modo formal o legal y otro doctrinario. 13 Definición Legal o formal, es aquella que se encuentra incorporada generalmente en los Códigos Penales de los diferentes Estados, se caracteriza por no ser detallada y minuciosa, al contrario es general, no contiene los elementos constitutivos. Berenini, ensayó una definición de delito que es conocida como definición de FERRIBERENINI, y que dice así: ―Son acciones punibles (delitos) las determinadas por móviles individuales (egoístas) y antisociales, que perturban las condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un determinado pueblo en un momento dado6‖. Beccaria define al delito en los siguientes términos: ―Delito es el ataque al régimen social en sus instituciones fundamentales7‖. Otro de los conceptos que tenemos es de Emilio Durkheim expresa que: ―Delito es un acto que ofende ciertos sentimientos colectivos dotados de una energía y una previsión particular.8‖ Rafael Garófalo señala que el delito es: ―La violación de los sentimientos altruistas fundamentales de la piedad y probidad, en la medida en que son poseídos por una sociedad determinada‖9. El delito es una transgresión de las instituciones impuestas por la sociedad al individuo, en la lucha por la existencia. 6 BERENINI F. Fundamentos del derecho Penal y Criminología. 2001 BECARIA Cesare Delos delitos y de las penas... Editorial Temis Bogotá. 2006 8 DURKHEIM E. Sociología y Filosofía, Madrid, 1925 9 GAROFALO, R. Crimilologia, Turín 1985 7 14 Jiménez de Azua, considerando al delito en su noción formal expresa: ―Delito es el hecho individual con que se viola un precepto jurídico, previsto de aquella sanción específica de corrección indirecta, que es la pena en sentido propio‖10. Las definiciones doctrinales o sustantivas son más profundas y detalladas por cuanto pretenden ingresar a la esencia, y desmenuzar los elementos y rasgos característicos de la figura. A estas definiciones en cuanto pretenden penetrar y describir la esencia del delito, dándonos a conocer todas sus cualidades como así lo menciona Francisco Carrara quien expresa la siguiente definición de delito, a través de la cual nos da a conocer los elementos que lo constituyen: ―Desde el punto de vista jurídico es la infracción de la ley del estado. Promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable, y socialmente dañoso.‖11 Luis Jiménez de Azua define al delito como: ―un acto típicamente antijurídico y culpable, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. Sebastián Soler siguiendo las huellas de la doctrina alemana, sostiene que: ―Delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada una figura legal conforme a las condiciones objetivas de ésta‖12. Un gran aporte también podemos establecer en la definición que señala que delito, es un acto humano, culpable, antijurídico y sancionado con una pena. 10 11 12 JIMÉNEZ DE AZUA Luis; Introducción al Derecho Penal 1.970. CARRARA, Francisco; teoría de la tentativa. Editorial Pamplona, 2006 SOLER, S. derecho Penal Argentino, Editorial Tipográfica, Buenos Aires, 1992 15 A manera de definición personal basada, eso sí en las opiniones de los diferentes tratadistas citados, el delito es un acto humano efectuado mediante una acción u omisión, descrito en la ley penal, que produce daño o genera un peligro social, que es atribuible a una persona imputable, y que conlleva la amenaza de una sanción. Por último cabe decir que, la acción del Estado frente al delito sea ella represiva o defensiva, no es ejercitada sino en virtud de su poder soberano y del deber que tiene, de reaccionar contra el delito. De lo expuesto se puede decir que el delito es un acto que va en contra de una norma legal de carácter represiva o defensiva impuesta por el Estado quien es el encargado de ejercitarla según su poder soberano; pues las normas expedidas por el Estado a través del poder legislativo deben coincidir con el derecho penal, de otra forma o en virtud de una contradicción no se podría castigar al delito como acto. En definitiva el poder ejecutador de la pena por el delito debe coincidir con el derecho penal positivo; ya que el delito como tal se va en contra de los principios de respeto a la propiedad, a las personas en su integridad física, económica y social; pues a mi criterio el delito es un hecho que destruye todas las esferas de seguridad que una nación bien constituida debe tener para sancionar este fenómeno antijurídico y administrar justicia con equidad. 16 Se ha intentado definir correctamente el delito, tomando en cuenta sus características y especialmente las consecuencias derivadas del acto ilícito en que el que incurre. Una de las definiciones, que afirma que delito es una acción típica, antijurídica, culpable, cubierta con una sanción penal adecuada a la culpabilidad y que llena las condiciones legales de punibilidad. Según Carnelutti, delito, ―bajo el perfil jurídico, es un hecho que se castiga con la pena mediante el proceso‖13. Francisco Carrara dice: ―Delito es la infracción de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y qué resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso‖ 14 La definición de delito dada por Carrara es una de las que sobresalen por poseer en ella la complejidad de los elementos que deben intervenir para que ocurra un delito y se impute a alguien como delincuente. Estos elementos se los analizará en el siguiente tema en donde también se enfoca la estructura de los delitos. Para que sea posible hablar de la existencia de un delito, es necesaria la existencia de un sujeto que realice la acción delictiva y otro que la sufra, igualmente de un objeto en que recaiga la acción delictiva y un interés que esté jurídicamente protegido, lo que se conoce como los sujetos y objetos del delito. 13 14 CARNELUTTI, El Proceso Judicial, Editorial Milán, 2003 CARRARA, Francisco.- Programa de Derecho Criminal Tomo I.- Edinsa. 2007 17 ELEMENTOS DEL DELITO La Teoría General del Delito es la encargada del estudio de los elementos constitutivos comunes y obligatorios, que debe contener una conducta para configurarse con la calidad de delito. Por consiguiente la ley y la doctrina declara que el delito debe estar integrado o constituido por los siguientes elementos: acto, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, los mismos que a continuación analizaremos: ACTO El delito es un acto humano el cual concebido independientemente de la tipicidad se constituye en su soporte natural: sin acto no hay delito. El acto puede ser definido como la acción u omisión voluntaria del hombre, que produce un cambio en el mundo exterior, o impide que se produzca un cambio esperado. Esto nos hace inferir que un mal o daño o podrá considerarse como delictuoso por muy graves o dañosas que sean sus consecuencia para la colectividad o para una persona en particular, si no tiene su origen en una actividad humana. La acción puede ser: perfecta, propia, impropia: y, comisión por omisión. El primer elemento del delito es el acto, el mismo que se ubica en el plano objetivo y material. Nuestro ordenamiento jurídico reconoce a los delitos de acción y de omisión, siendo los primeros los más comunes y numerosos. La acción es la conducta humana guiada por la voluntad, realizada a través de movimientos corpóreos ejecutados por una persona natural, que genera cambios o modificaciones en el mundo externo. 18 Guerrero expresa: ― En la forma del delito llamado de acción, cuando la ley penal sanciona con una pena un determinado acontecimiento, por ejemplo, la muerte dolosa de un hombre, la lesión corporal de una persona, la sustracción de una cosa, el ejercicio de la caza furtiva, piensa en primer término en el desarrollo de una actividad positiva por parte del sujeto, a saber: en el suministro de la dosis de veneno que produce la muerte, en el golpe que se asesta con una arma, en el ataque a la propiedad de otro, en la muerte del animal objeto de la caza en un coto ajeno. En todos estos casos hace el autor algo que no debe hacer infringe una norma prohibitiva‖15. El acto encierra la voluntad del presunto infractor a la realización de un hecho, que éste desea que se verifique o plasme en su mundo circundante, el tratadista Ernesto Albán Gómez al respecto dice ―Acto es la conducta humana guiada por la voluntad. Hace falta, pues, un contenido básico de voluntad, entendido simplemente como el dominio que el ser humano ejerce sobre su actividad. Este contenido de voluntad no quiere decir que, al hablar de acto, se anticipe ya un juicio de valor de carácter subjetivo sobre el mismo, lo que será propio del análisis de la culpabilidad‖16. El acto pude materializarse a través de la Omisión, que es el no hacer o realizar algo, que se tenía la obligación jurídica de ejecutar, y que al no efectuarlo produce cambios o modificaciones en el mundo exterior. Francisco Muñoz Conde en su obra Teoría General del Delito manifiesta ―El derecho penal no solo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo 15 16 GUERRERO VIVANCO, Walter Los Sistemas Procesales Penales; Pudeleco editores s.a. Quito Ecuador 2001 ALBAN, Ernesto, manul de derecho Penal, ediciones Legales, 2009 19 que constituye la esencia de los delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en estos es la no realización de la acción mandada17‖. Esto nos hace inferir que un mal o daño no podrá considerarse como delictuoso por muy graves o dañosas que sean sus consecuencias para la colectividad o para una persona en particular, si no tiene su origen en una actividad humana. Respecto a lo que es el acto, debemos anotar o decir humano nos estamos refiriendo es producto del pensamiento y de la voluntad, como de la libertad que hace posible poner en juego pensamiento y determinación. El acto humano puede revestir dos formas dentro del campo delictivo: positiva o negativa: hacer algo que cause perjuicio al derecho del Estado, de la sociedad o del individuo o dejar de hacer algo y con lo cual igualmente se cause perjuicio. Jiménez de Asúa explica la naturaleza de los actos distinguiéndoles de los hechos. Dice que ‗Hecho Es todo acaecimiento de la vida, provenga o no del hombre; y, Acto es un acaecimiento que supone la existencia de un ser dotado de voluntad, que lo ejecuta‖. 18 TIPICIDAD El acto debe ser típico, con esta característica se materializa de manera clara el principio de legalidad o de reserva legal, que es una garantía del Debido Proceso. La conducta del ser humano debe estar plena y prolijamente descrita en un precepto, describiendo cada uno de los elementos constitutivos que el legislador considera necesarios para determinar la 17 18 MUÑOZ CONDE Francisco Teoría General del delito pág. 23 JIMÉNEZ DE AZUA Luis; Introducción al Derecho Penal 1.970 20 vulneración de un derecho y de un bien jurídico protegido. Luis Jiménez de Asúa manifiesta ―El tipo penal es la abstracción concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la definición del hecho que se cataloga en la ley como delito. Nuestro ordenamiento jurídico permite que se tipifiquen infracciones penales, en el Código Penal, y en otros cuerpos legales, como la ley de Propiedad Intelectual, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas, y Mensajes de Datos; Ley de Fabricación, Importación, Exportación, Comercialización y tenencia de Armas, Municiones, explosivos, y Accesorios, etc. Podemos expresar que la tipicidad no es otra que la descripción concreta y detallada de una conducta o comportamiento en el que puede incurrir una persona natural, la descripción de un acto sea este de acción o de omisión debe contener un elemento central y básico. Generalmente se lo expresa a través de un verbo como por ejemplo: Sustraer, matar, herir falsificar, etc. en otros tipos penales en tanto se emplean sustantivos como por ejemplo: acto impúdico, cópula, acceso carnal etc. ANTIJURICIDAD La conducta del sujeto activo de la infracción debe contraponerse con aquellos derechos y garantías que la Constitución y la ley le reconocen al ser humano, solo en ese momento se podrá considerar delito. El acto entra en colisión con un bien jurídico de enorme relevancia y trascendencia que el legislador ha considerado debe tener ese tipo de protección. Los delitos pueden ser de resultado y también de peligro, siendo los primeros los más 21 numerosos en nuestro ordenamiento jurídico. Los delitos se los comete ya sea por acción o por omisión, sin embargo la misma normativa expresa la posibilidad de que un acto humano, típico no sea considerado antijurídico, a estos casos se los denomina causas de justificación, considerándolas como aquellas en las cuales se determina que los actos que lesionan o crean peligro a los bienes jurídicos no sean considerados como delictuales. Es decir, será antijurídico todo acto definido en la ley como tal, siempre y cuando no esté protegido por una causa de justificación, las cuales son excepcionales. Estos casos son los siguientes: 1. Legítima defensa 2. Estado de necesidad 3. Mandato de la ley 4. Orden de autoridad u obediencia debida Carbonell al igual que Berlín, Mayer se refieren en la formulación del sistema de la reglaexcepción: que toda conducta típica es antijurídica (regla) excepto cuando concurre una causa de justificación, o dicho en otras palabras ―una acción que cae bajo un tipo legal es antijurídica en tanto no concurra una especial causa de exclusión de injusto; el tipo legal es fundamento real de validez de la antijuridicidad‖. Se considera a la antijuridicidad, a lo opuesto al marco jurídico, a lo atentatorio y vulnerativo de aquello que es protegido por el Estado. Es una conducta que entra en conflagración con los derechos que se garantizan fundamentalmente en la Constitución, a 22 la persona y a sus bienes. Y para recaer en la protección y la sanción penal es porque el legislador le otorga enorme importancia en el escenario social. El número de elementos del delito que se consideran varían de un autor a otro, pero los que sobresalen son: conducta, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, imputabilidad, punibilidad, condicionalidad objetiva. A cada uno de los elementos positivos del delito, que son los que contribuyen a la conformación del delito, le corresponde un elemento negativo que excluye al delito y por lo tanto a la responsabilidad. POSITIVOS NEGATIVOS Conducta Ausencia De Conducta Tipicidad Atipicidad Antijuricidad Causas de justificación Culpabilidad Inculpabilidad Imputabilidad Inimputabilidad Punibilidad Excusas Absolutorias Condicionalidad Objetiva Ausencia de condicionalidad objetiva 23 CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS La Escuela Clásica ha elaborado diversas clasificaciones de delitos. Enunciar las características del positivismo como corriente filosófica del derecho penal, valorando las aportaciones de sus doctrinas, pero en virtud de su fracaso la Escuela Positivista pretendió formular un concepto sociológico. Garófalo con su teoría del delito natural, quien se encontró con que es imposible concebir un conjunto de acciones que en todos los tiempos y en todos los países, hayan sido consideradas como delictuosas. Abandona el examen de los hechos universalmente odiosos y castigados en todo tiempo y lugar y acude al análisis de los sentimientos que integran el sentido moral de las agrupaciones humanas. Guiado por Darwin y Spencer, llega a la conclusión de que solamente hay dos sentimientos fundamentales: el de la piedad y la probidad, y concebido así, define el delito de la siguiente manera: "Ofensa a os sentimientos altruistas fundamentales de la piedad y la probidad en la medida en que son poseídos por un grupo social determinado".19 De esta definición infiere Garófalo que los delitos naturales constituyen dos categorías: 19 GAROFALO, R. Criminología y criminalística, Italia 1993 24 Ofensas al sentimiento de la piedad: 1. Todos aquellos actos que tiendan a producir un mal físico en las personas. 2. Actos que producen a la vez un dolor físico y moral. 3. Acciones que producen un dolor moral. Ofensas al sentimiento de la probidad: 1. Agresiones violentas contra la propiedad. 2. Ataques a la propiedad sin violencia pero con abuso de confianza. 3. Ataques directos a la propiedad y a los derechos civiles de las personas. Existen hechos que, aunque no atacan ninguno de dichos sentimientos, suponen un peligro para la organización política del Estado y es lógica que se castiguen tales hechos como delitos. Los mismos ya no son delitos naturales, sino legales o de creación política. Entre ellos figuran: 1. Las acciones que van contra el Estado. 2. Las acciones que atacan al poder social sin un fin político. 3. Las acciones que atacan a la tranquilidad pública, a los derechos políticos de los ciudadanos o el respeto debido al culto o al pudor público. 4. Las transgresiones de la legislación particular de un país. 25 PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL En el siguiente cuadro se hace una síntesis de las posturas de las dos escuelas frente a los problemas fundamentales del derecho penal. ESCUELA CLÁSICA ESCUELA POSITIVA 1.- El punto central de la justicia penal es 1.- El punto central de la justicia penal es el delito. el delincuente. El delito es un síntoma revelador de su estado peligroso. Delincuente como ser inferior –ser atávico y regresivo-. 2.- Libre albedrío. Si todos los hombres son iguales, en todos ellos se ha depositado el bien y el mal. Pero también se les ha depositado la capacidad de elegir y si se ejecuta el mal es por que se quiso y no porque la fatalidad lo haya arrojado (capacidad de 2.- Determinismo de la conducta humana. La conducta humana está determinada por factores de 26 físico-biológico, psíquico y social. El hombre carece de libertad de elección, sus actos se encuentran determinados. elección) carácter 3.- Entidad del Delito.- Su punto de 3.- Delito como fenómeno natural y social, referencia son las manifestaciones externas – ya que nace no solo de la interacción social objetivas sino de la propia naturaleza humana. -. delictuosas. Conductas Mira independientemente que devienen al delito mismo del autor. Delito (Carrara) Es la infracción a la ley promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso. Para que el delito exista preciso un sujeto moralmente imputable, que el acto tenga un valor moral que se derive de él un daño y se halle prohibido en la ley positiva. 4.- Responsabilidad moral.- El hombre es penalmente responsable en virtud de su capacidad de discernir entre el bien y el mal y lo ejecuta. Al moralmente impedido no se le puede pedir cuenta de un resultado del cual sea causa puramente física, sin haber sido causa moral. (moralmente imputable) 4.- Responsabilidad social. El hombre es responsable de sus acciones por el solo hecho de vivir en sociedad. Si el hombre se halla fatalmente impedido a delinquir la sociedad se encuentra fatalmente inclinado a defenderse. Los alienados e responden penalmente de sus actos. 27 infantes 5.- Pena proporcional al delito.- La sanción debe corresponder a la gravedad objetiva de la infracción. Fijada de antemano, el juez solo aplicará la pena claramente definida para 5.- La pena debe ser proporcional y ajustada al estado peligroso y no a la gravedad de la infracción. cada delito. Es un mal que se infringe al culpable. No debe exceder a las necesidades de tutela jurídica. La pena es retributiva, es Importa más la prevención que la represión. Son más importantes las medidas de seguridad que las penas. un mal necesario. Fin de la pena es la defensa social. La pena debe ser adecuada para lograr la resocialización de los delincuentes readáptales. El juez tendrá las más amplias facultades en la aplicación de la pena con el objeto de que ésta quede perfectamente individualizada. ACCIÓN PENAL Generalidades La acción penal tiene como presupuesto fundamental la posible existencia de un delito y su ejercicio está dirigido a la determinación del mismo. Cuando se refiere al proceso penal, esta puede definirse como un acto jurídico solemne a través de cual se busca a la decisión 28 sobre la existencia de un hecho conservado en la leu como punible y la responsabilidad de su autor. Aunque el mencionado acto solo puede ser ejercido por aquel al que la ley conceda esa prerrogativa, el denominado principio de disponibilidad de la acción lleva a afirma que aunque la acción penal corresponde a la Fiscalía y los jueces, aquella puede en algunas ocasiones renunciar total o parcialmente a su ejercicios y otros eventos, la acción solo procede en virtud de la voluntad de perjudicado o Fiscalía. Es decir que a través de la acción penal se hace efectiva la pretendió y restituye el orden jurídico violentado por el infractor, pues el acción la que hace surgir el proceso y le da vida hasta cumplir su finalidad, que es la sentencia. El hombre, sin acción carecería de protección, por lo que esta es quizá la institución más importante del proceso. La acción constituye: El derecho subjetivo, es el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivo un derecho. Acción, en el derecho sustantivo, es confunde con el derecho mismo, es el derecho de perseguirse en juicio lo que se nos debe, es consustancial al derecho. Por ello se dice que no hay acción sin interés, porque es la potestad que tenemos frente al obligado. Ricardo Levene considera la acción como un derecho abstracto de reclamar la tutela jurídica se tenga o no razón, sea cual fuere el resultado que emita el órgano jurisdiccional competente; sostiene que: La naturaleza jurídica puede sintetizarse en dos corrientes de pensamiento. Una la considera un derecho concreto a la tutela jurídica, afirmándose su carácter público y concreto, lo primero porque el Estado acuerda la tutela jurídica y 29 segundo porque sólo cuando la demanda es fundamentada hay acción, ya que ésta únicamente será eficaz si la sentencia la acepta. Otra la define como un derecho abstracto de obrar, con lo que se supera el problema que a la anterior doctrina planteaba, es decir, la acción ineficaz o desechada cuando el actor no tenía un derecho válido a su favor. Aun en tal caso con esta segunda interpretación se admite el derecho a estar en juicio sustituyéndose el concepto de derecho concreto por el derecho abstracto. En referencia a la esfera procesal penal, Fiscalía tiene el deber de intentar la acción frente a un delito de acción pública de instancia oficial. En este caso revela el cumplimiento de una obligación que nace de la ley para alcanzar una decisión justa or parte del órgano jurisdiccional, quien tuene la potestad de penar, igualmente ante la denuncia de todo interesado frente a un delito de instancia particular. Es necesario advertir que la acción pena es una la que puede ser pública o privada, es la iniciativa, nace del delito y persigue la pena como su legitima consecuencia, mezclando de esta manera el problema pre procesal de la acción, como mecanismo de activación de la función jurisdiccional, con el proceso y especialmente con la ulterior declaración de derecho, agregando finalmente que la acción penal debe ser única, sin embargo de lo cual, la practica legislativa la ha dividido en pública y privada. En el sistema acusatorio el órgano jurisdiccional necesita ser promovido por un ente externo, es decir, que la potestad de juzgar depende del acusador, apartándose del proceso inquisitivo en el que el juez por sus propios medios inicia el enjuiciamiento y sentencia, como facultad conferida que invoca y pide la protección jurídica y otro que se la otorga. 30 EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL En el nuevo ordenamiento procesal penal ecuatoriano, el ejercicio de la acción penal pública es de carácter mixto, pues la persecución penal pública ya no corresponde únicamente al Estado, sino que en los delitos de acción privada esta condicionada al interés del ofendido. Para el efecto se ha establecido una selección delitos, creando una dependencia de instancia, y determinando el modo como debe desarrollarse el ejercicio de la acción. Esta se divide en acción pública y acción privada, de acuerdo con lo que manifiesta el artículo 32 del Código de Procedimiento Penal, por lo que existe una diferencia en los que tiene que ver con la acción penal pública y la acción penal privada, cuando la iniciativa de la acción corresponde exclusivamente al fiscal, la ley frene a un delitos de acción penal publica, no obstante al constituir la denuncia un impedimento de la procedibilidad frente a la actividad de la Fiscalía, se infiere la existencia de un delito de acción pública, por lo que de ello se deduce que la acción penal es inseparable del contenido de delito; y que la voluntad particular constituye presupuesto necesario para el ejercicio de la acción penal, como necesario para el ejercicio de la acción penal, como derecho entregado por el Estado al ofendido. El Diccionario de Derecho Penal y Criminología de Raúl Goldstein contiene un concepto de acción pública expresa que: ―La acción penal, salvo los casos expresamente determinados por la ley, debe iniciarse de oficio, ejercitada por la Fiscalía, sin perjuicio del 31 derecho de acusar o de intervenir como parte querellante en el juicio, que incumbe a las personas ofendidas o damnificadas por el delito‖20. De acuerdo con esta percepción se puede enfocar que la norma adjetiva menciona que la acción penal pública le corresponde exclusivamente al fiscal, el dispuesto en el inciso anterior ha de entenderse sin perjuicio de los derechos del ofendido para acceder al órgano judicial competente, según lo previsto en este Código. El ejercicio de una acción privada corresponde únicamente al ofendido, mediante querella. Dentro de esta nueva esfera procesal se adoptan para el ejercicio de la acción penal dos direcciones definidas estatal y particular. DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA Se entiende por delito de acción privada cuando la infracción debe ser conocida por un juez de lo penal a petición expresa del agraviado, caso contrario no procede su actuación, a diferencia de los delitos de acción pública, que son delitos pesquisables de oficio, es decir que con o sin denuncia del agraviado la autoridad competente está en la obligación de conocerlo y llegar a la búsqueda de los autores, pese a no existir petición expresa del agraviado. La Acusación Privada de manifiesta mediante la querella; la palabra querella, proviene de la voz latina ―querelle‖, que significa queja. En la antigua Roma, este procedimiento se iniciaba con una demanda propuesta por el sujeto activo haciéndole conocer al magistrado del delito que ha sido objeto por parte de un sujeto pasivo, solicitando que el magistrado notifique al acusado del delito que se le imputaba, con la finalidad que el mismo pueda defenderse. 20 GOLDSTEIN, Diccionario de Derecho Conceptual Penal; Editorial Jurídica Bolivariana Bogotá-Caracas-Panamá-Quito 2001 32 Querella privada es la que tiene por objeto un hecho que reviste los caracteres de un delito o falta que sólo puede ser perseguida a instancia de parte, es decir, aquella que solo puede ser formulada por ciertos sujetos legitimados para ello. Expresión que concuerda y es aplicable a nuestra legislación penal donde se expresa que El derecho privado rige las relaciones de los individuos entre sí, el Derecho Penal no pertenece a este ramo, porque el castigo del delito no compete al individuo ofendido sino a la sociedad. Pudo ofendido defenderse mientras se le atacaba, pero una vez que ceso el ataque, cualquier represaría sería venganza, quedando sólo al individuo el derecho de solicitar una indemnización de perjuicios, lo cual es solamente un accesorio de lo penal. El Dr. Guillermo Cabanellas da el siguiente concepto de querella ―En el enjuiciamiento o proceso penal, la querella es el escrito que da comienzo a una causa criminal, cuando no se da de oficio, que puede presentar el ofendido o su representante, y aún cualquiera de los delitos de acción pública‖21. La querella a diferencia de la denuncia no es verbal lo que si se acepta en los delitos pesquisables de oficio donde la denuncia puede ser escrita o verbal; en cambio la querella siempre será escrita y contendrá requisitos formales muy rígidos, conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal. 21 CABANELLAS, Diccionario Elemental, Editorial Espasa, Madrid, 2009 33 Pese a que la ley en forma expresa señala quienes pueden proponer su acción privada; sin embargo la ley también expresa quienes no deben o por prohibición no pueden acusar particularmente. El art. 53 del Código de Procedimiento Penal que señala: ―No podrán acusarse particularmente unos contra otros, los ascendientes, los hermanos, los descendientes y los conyugues…‖ Es decir que no se puede plantear una querella penal de un hijo en contra de su padre o viceversa, un hermano en contra de su otro hermano, ni tampoco los esposos entre sí. Si se produce esta acusación privada el juez penal está en la obligación de rechazar la misma. Como ya se ha señalado la acción privada en forma imperativa se la debe plantear por escrito, según el Art. 371 del Código de Procedimiento Penal, está en la obligación de que la acción privada debe contener los siguientes requisitos legales. ―1.- El nombre, apellido y dirección domiciliaria del acusador‖; Este primer requisito del nombre y apellido, tienen como designio el de particularizar a la persona que fue como acusador para que en caso de que el juez competente la declare como maliciosa y temeraria el que ha sido acusado tenga la posibilidad de proceder con su acción reclamar los daños y perjuicios contra el acusado y de los demás tramites de Ley. 2.- El nombre y apellido del acusado y si fuera posible, su dirección domiciliaria;‖ Este requisito tiene como propósito el de singularizar a la persona acusada en la querella, es decir especificar contra quien va dirigida la misma y para que sea conocida o pueda ser intensificada por el juez. 34 3.- La relación de las circunstancias de la infracción, con determinación del lugar y la fecha en que fue cometida;‖ Tiene como finalidad la de proporcionar al juez los detalles precisos de la infracción, el lugar en que se cometió la infracción para que el juez pueda verificar si es competente para conocerla en razón al territorio. La hora en que se cometió la infracción, el día mes y año, entablar si la acción no está prescrita. ―4.- la protesta de formalizar la acusación un vez concluida la prueba.‖ La formalización de la acción privada concluido el término de prueba es un requisito indispensable porque si el ofendido no lo hace, tendrá consecuencias que tienden a poner fin al proceso. Este requisito es muy importante porque en caso de que el acusado no formalice su acusación privada en el plazo de tres días luego que termine el plazo de prueba la misma quedará abandonada y será criterio del juez penal declarar si la misma es maliciosa y temeraria para que el que ha sido acusado pueda plantear las acciones legales que creyere conveniente. ―5.- La firma del acusador o de su apoderado con poder especial, el cual deberá acompañarse. El poder contendrá la designación precisa del acusado y la relación completa de la infracción que quiere acusar. 35 Si el acusador no supiera o no pudiera firmar, concurrirá personalmente ante el Juez y en presencia estampará la huella digital del pulgar derecho. Todo querellante concurrirá personalmente ante el Juez, para reconocer su acusación.‖ Presentada la querella el secretario pondrá la fe de presentación. El juez de lo penal será el que verificará si reúne los requisitos señalados en el Código Procedimiento Penal. Si hay un solo juez de lo penal donde se produjo el delito se presentará directamente a él la querella para que la conozca; pero si hubiera dos o más jueces penal en el lugar donde se produjo el delito, el conocimiento del proceso se someterá al sorteo correspondiente para que la querella sea tramitada por un Juez de lo Penal. Una vez sorteada la querella y radicada la competencia en un juzgado de garantías penales el secretario o secretaria colocara la fecha de presentación, el juez la analizará para ver si cumple todos los requisitos y solemnidades que la ley lo exige. Si la querella estuviera incompleta, es decir si no contuviere los requisitos expresados en la Ley, el Juez la mandará a completar o a aclarar; y si el interesado completara o aclarará la querella en este caso el plazo es de tres días señalado por la ley, el juez penal se abstendrá de tramitar la querella a través de un auto inhibitorio. 36 Cuando el juez ha aceptado la querella, enviará el proceso a la oficina de citaciones, para que sea citado el acusado haciéndolo conocer el delito que se imputa y para que pueda defenderse. Citación, ―Diligencia por el cual se hace saber a una persona el llamamiento hecho de orden del juez, para que comparezca a estar en derecho‖. La citación se la hará personalmente al acusado entregándole la boleta respectiva; si no se encontrará personalmente la acusado se lo citará con tres boletas entregándole en su residencia o domicilio. Una vez que ha sido citado el acusado, se traba la litis, y luego de esto se continuará con el trámite. El demandado puede defenderse presentado excepciones, que es el derecho que tiene a plantear su defensa; las excepciones tienen como fin el destruir los fundamentos de las pretensiones punitivas y demostrar la improcedencia de la acción penal privada con fundamentos de hecho y derecho. La prueba sirve para que el juez de lo penal pueda tener una idea clara de cómo se produjo el delito y de acuerdo a la prueba puede darse cuenta si la querella procede o no y pueda implantar justicia. La prueba en los delitos de acción privada corresponde a la parte actora, mientras que los delitos de acción pública o pesquisables de oficio tienen mucha por parte de las autoridades estatales como la Fiscalía y policía judicial. En el plazo de prueba las partes tienen la obligación de presentar todas las pruebas que creyeran necesarias por el ofendido para demostrar la culpabilidad del demandado y del acusado para demostrar su inocencia. Únicamente se podrá conceder un término extraordinario en caso de evacuarse pruebas 37 fuera de lugar de la judicatura. Es decir si se hace fuera de la ciudad del juzgado, como por ejemplo tomar una declaración en otra ciudad. Solo a través de la prueba el juez de lo penal puede tener una idea clara y visión de la realidad para proceder a dictar sentencia apegado a lo justo y conforme a derecho. La prueba debe ser presentada en la Litis en el momento que ha sido solicitada y debe ser calificada por el juez de lo penal para su procedencia. El Dr. Efraín Torres Chávez en su libro Breves Comentarios al Código de Procedimiento Penal nos brinda las siguientes definiciones;‖ La palabra ―prueba‖ la define el diccionario de legislación de Scriche como: ―la averiguación que se hace en un juicio de una cosa dudosa o el medio con que se muestra y hace patente la verdad o falsedad de algo‖ 22 . Hemos de entender el término prueba ya cómo propósito que persiguen las partes para llevar al Juez, el cometimiento y persuasión sobre la realidad objetiva de un hecho; o ya el análisis o el resultado de la misma prueba y el procedimiento que sirve para obtenerla. La prueba será válida si ha sido ordenada por el juez, durante la etapa del juicio y cumpliendo con los requisitos que el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal lo exigen. No se puede maltratar, amenazar o torturar a una persona con el propósito de alcanzar alguna información que sirva de prueba en el juicio, pues se estaría violando los derechos humanos. 22 EFRAÍN TORRES CHÁVEZ Breves comentarios al Código Penal Ecuatoriano Corporación de Estudios y Publicaciones 2010 38 Nuestro Código de Procedimiento Penal ha clasificado a la prueba: en material, testimonial y documental. La prueba Material.- El Código de Procedimiento Penal en su Art. 91 dice: ―La prueba material consiste en los resultados de la infracción, en sus vestigios o en los instrumentos en los que se la cometió, todo lo cual debe ser recogido y conservando para ser presentado en la etapa del juicio y valorado por los tribunales de garantías penales‖ 23 La prueba material es la evidencia física de la comprobación del delito, pudiendo ser huellas, un arma blanca, un arma de fuego, entre otros. Se puede dar el reconocimiento cuando el delito por su naturaleza ha dejado vestigios o resultados visibles que fácilmente se los pueden observar, el fiscal o la policía judicial irán al sitio donde se produjo el delito para hacer un reconocimiento, todos los resultados del reconocimiento serán anotados en un acta y pasaran a custodia de la policía judicial. La inspección judicial tiene como finalidad el de aclarar muchas situaciones por ejemplo, en que circunstancia pudo a ver estado el victimario y la víctima en el lugar de los hechos para lo cual se pueden tomar fotos, recoger algunos objetos y muestras que sirven para aclarar las situaciones del delito. En los delitos que se investiga en el presente trabajo, este tipo de prueba, no podrá ser factible, puesto que por su naturaleza es imposible obtenerla. Prueba testimonial.- Consiste en la declaración o testimonio que hace una persona para aclarar o afirmar alguna cosa. Del latín ―testimoniun‖ es realmente, el instrumento que da fe de un hecho. Para la Real Academia de la Lengua, el testimonio es la prueba, justificación y comprobación de la certeza de un delito. 23 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Editores legales, 2011 39 El Art. 117 del Código de Procedimiento Penal dice: ―La prueba testimonial se clasifica en testimonio propio, testimonio del ofendido y testimonio del procesado‖ 24 . Testimonio del ofendido.- Es el que lo realiza la persona que presentó la querella y está obligado a comparecer ante el juez penal, y rinde su testimonio bajo juramento de Ley. El querellado no puede ser obligado a declarar en su contra, pero podrá decir que se reciba su declaración. Su testimonio servirá para su defensa y como prueba a su favor, pero si se prueba la comprobación del delito será prueba contra él. La declaración del querellado no se la hace bajo juramento de ley, es decir, es el único que no jura ante el juez antes declarar. El testimonio propio es la declaración dada por un tercero o un neutral que no es parte del proceso ni querellante ni querellado, es decir un testigo que conoce o sabe del asunto. El Art. 123 del Código de Procedimiento Penal ―Testimonio Propio.- Es el que rinde un tercero que no es parte en el proceso ni ofendido por la infracción‖25. Toda declaración será escrita excepto los que deban hacerse por funcionarios que por su rango o jerarquía lo pueden hacer por escrito. Pero el juez ordenará que el mismo sea reproducido, en una diligencia para ver si refleja lo escrito por el declarante; la cual será firmada por el juez, el testigo y el secretario. La prueba documental.- El Art. 145 del Código de Procedimiento Penal manifiesta ―es la que está constituido por documentos públicos y privados‖ 24 25 CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Editores legales, 2011 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Editores legales, 2011 40 El documento público es el autorizado con las solemnidades legales y si el mismo es otorgado por un Notario se lo llama escritura pública. Mientras que el documento privado es el escrito que lo realizan las personas particulares sin que intervenga el Notario. El Art. 373 del Código de Procedimiento Penal dice ―Una vez que concluya el plazo para la presentación de prueba documental y anunciación de testigos, el juez de garantías penales señalará día y hora para la audiencia final, en la que el querellante y procesado podrán buscar un amigable componedor para que busque la conciliación que ponga fin al juicio. Si no se lograre conciliación, se continuará con la audiencia y el querellante o su abogado, primeramente formalizará su acusación y presentará sus testigos y peritos previamente anunciados, y de forma oral relatarán la relación con la acusación formulada, pudiendo ser repreguntados por la contraparte y el juez de garantías penales. Luego el procesado o su defensor procederán de igual forma con sus testigos presentados y pruebas. A continuación se iniciará el debate concediéndole la palabra primeramente al accionante y luego al querellado, garantizando el derecho a réplica para ambas partes. Si el querellante no asistiere con motivo justificado a la audiencia, el juez de garantías penales, de oficio, declarará desierta la acusación con los mismos efectos del abandono, sin perjuicio de que se la declare maliciosa y temeraria. 41 Si el procesado fuera quien no asiste a la audiencia, se continuará con la misma en su ausencia. Terminada la audiencia el juez de garantías penales dictará sentencia en el plazo de cuatro días. Se redactará un extracto de la audiencia que contendrá la identidad de los participantes y los puntos propuestos y debatidos. El acta será suscrita por el secretario, bajo su responsabilidad.‖ Formalizada la acusación privada el juez sentenciará la querella en un plazo de cuatro días, donde la aceptará o rechazará. Si el juez de lo penal rechaza la querella de creer necesario la calificará de maliciosa y temeraria. El Art. 343 del Código de Procedimiento Penal expresa ―Procede el recurso de apelación en los siguientes casos: 1. De los autos de nulidad, de prescripción de la acción, de llamamiento a juicio, de sobreseimiento y de inhibición por causa de incompetencia 2. De las sentencias dictadas en proceso simplificado, proceso abreviado y las que declaren la culpabilidad o confirmen la inocencia del acusado. 3. Del auto que concede o niega la prisión preventiva. En este caso el recurso se lo concederá en efecto devolutivo.;‖26 El Art. 344 del Código de Procedimiento Penal indica‖ El recurso de apelación se debe interponer mediante escrito fundamentado, ante el juez o tribunal, dentro de los tres días de 26 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Editores legales, 2011 42 notificada la providencia. Interpuesto el recurso el juez o tribunal, sin dilación alguna, elevará el proceso al superior.‖ El Art. 345 del Código de Procedimiento Penal encontramos que una vez recibido el recurso, la Sala respectiva de la Corte Provincial, convocará a los sujetos procesales a una audiencia oral, pública y contradictoria, dentro del plazo de diez días contados desde la fecha de recepción del recurso. La audiencia se llevará a cabo dentro de los diez días siguientes a la convocatoria, en la cual los intervinientes expondrán oralmente sus pretensiones. Intervendrá en primer lugar el recurrente y luego la contraparte. Habrá lugar a réplica. Los jueces podrán preguntar a los sujetos procesales sobre los fundamentos de sus peticiones. Finalizado el debate, la Sala procederá a la deliberación, y en mérito de los fundamentos y alegaciones expuestas, pronunciará su resolución en la misma audiencia, considerándose que la decisión queda notificada legalmente a los sujetos procesales asistentes. Luego de haber pronunciado su decisión y dentro de los tres días posteriores, la Sala elaborará la sentencia, que debe incluir una motivación completa y suficiente y la resolución de mérito adoptada sobre el objeto del recurso, la que se pondrá en conocimiento de los sujetos procesales en los domicilios judiciales respectivos. En los casos de fuero de Corte Provincial o Nacional, la Sala respectiva procederá en la forma señalada en los incisos anteriores. 43 Dentro del código penal en el artículo 491 sobre injurias calumniosas expresa será reprimido con prisión de seis meses a dos años y multa de seis a veinticinco dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, cuando las imputaciones hubieren sido hechas: vendidos, puestos en venta, o expuestos a las miradas del público; o, publicados, pero dirigidos o comunicados a otras personas, contándose entre estos las cartas. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PRIVADA De conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 33 del Código de Procedimiento Penal: el ejercicio de la acción privada corresponde exclusivamente al ofendido, mediante querella, o sea que solo por querella, se puede iniciar una acción pena privada por aquellos delitos que la ley tipifica con estas características, que se encuentra ratificada esta división por la doctrina y la jurisprudencia no puede ser perseguidos, sin que exista el particular ofendido quien deduzca la correspondiente querella. DEFINICIÓN DE LA QUERELLA Conforme lo que manifiestan varios tratadistas la querella es una manifestación de voluntad de la persona ofendida de remover el obstáculo para el ejercicio dela acción penal. 44 Como es de conocimiento general, pero bien vale recordar en este, el titular de la acción penal es el Estado, quien a través de la Fiscalía tiene encomendado su ejercicios reservándose para los particulares la persecución de aquellos delitos cuta lesión al interés social es menor. Igualmente se define a la querella como una declaración de voluntad de la parte lesionada por el delito, por la que se ejercita la acción, si tal declaración falta, la acción no se puede promover. Tal característica no se altera en nada las notas fundamentales de la acción penal, que sigue siendo siempre pública. Recordemos que la acción privada se caracteriza por ser renunciable, facultativa, abandonable, desistible, transable, renunciable entre otros. NECESIDAD DE LA QUERELLA El órgano jurisdicción penal no puede entrar en su conocimiento sin la previa deducción por el ofendido de la querella completada ésta, con todos los requisitos procesales, asi sin la querella presentada por el ofendido su representante, sino no se puede ejercitar la acción penal, por mandato imperativo del Art. 371 del Código de Procedimiento Penal. 45 NATURALEZA DE LA QUERELLA Para saber el objetivo de la acción penal privada y su activación se hace necesario conocer la naturaleza jurídica de la querella que se convierte en orden procesal fundamental, pues así solamente el particular ofendido puede solicitar la iniciación del proceso penal, esto es el ordenamiento procesal penal legitima exclusivamente al sujeto pasivo para ejercitar la acción penal en los delitos mencionados en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal. a) El estupro perpetrado en una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho b) El rapto de una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, que hubiese consentido en su rapto y seguido voluntariamente al raptor. c) la injuria calumniosa y la no calumniosa grave. d) Los daños ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio. e) La usurpación g) La muerte de animales domésticos o domesticados; y, Aquí la querella aparece como condición exclusiva e imprescindible para la apertura del procedimiento delos delitos de los artículos antes mencionados, pues como dice el tratadista Beling se convierte en un instrumento necesario para la vialidad del proceso penal. 46 De acuerdo con esto la querella es un medio de iniciación del proceso penal, exclusivamente reservado para los juicios dimanantes de la comisión de los delitos señalados en el Art. 36 de Código de Procedimiento Penal, donde el particular ofendido detenta en su poder el monopolio de su persecución, y es así que este pone sus derechos en manos de la justicia y espera que esta cumpla su deber. REQUISITOS QUE DEBE CONTENER LA QUERELLA De acuerdo con lo que indica la norma adjetiva, el acusador particular deberá acudir ante el Juez Competente con su querella y la misma que debe contener, además de los señalados en el Código de Procedimiento Penal, también los siguientes: a) Designación del Juez ante quien se la propone De acuerdo con lo que disponen los artículos 27 de numeral 4 y 29 del Código de Procedimiento Penal, solo los jueces de garantías penales juzgaran esta clase de delitos dentro de la sección territorial de su competencia. No olvidemos que la acción tanto en el Derecho Procesal Civil, como en el Penal tiene un carácter unitario. La acción es un derecho garantizado por nuestra Constitución, por la que todo ciudadano tiene que impetrar el auxilio jurisdiccional, ante el Juez competente, según lo que señala los artículos 3 y 21 del Código de Procedimiento Penal, que en este caso lo es en razón del lugar donde se cometió el delito. 47 b) La querella que se presente deberá ser por escrito. Esto dispone de forma imperativamente el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal: ―la querella constará por escrito…‖ Este requisito se remota de la escritura en las Leyes de Partida, Título I Partida VII, que menciona el requisito de la escritura y esto tiene su razón de ser porque de este modo se da fijeza a la misma, con el objeto de evitar la acusación maliciosa y temeraria, esto es en orden a los posibles responsabilidades que el querellante pudiera contraer el presentar la querella. Las responsabilidad que puedan acarrear contra quien presenta la querella son de orden sustantivo de la naturaleza procesal, ya hemos dicho que en el orden sustantivo se puede incurrir en acusación maliciosas o temerarias, mientras que las de carácter procesal es para el pago de costas, daños y perjuicios a que diere lugar el desistimiento unilateral, el abandono o la no aceptación de la pretensión contenida en la querella, El ejercicio de acción es diferente, pues en materia civil se lo hace por medio de la demanda, que también deber ser por escrito, en lo penal, mediante la comunicación a la Fiscalía de la noticia criminis, y para el tema que estamos tratando por medio del a querella, que necesariamente repito debe ser presentada por escrito ante el órgano jurisdiccional competente. 48 c) El nombre, apellido y dirección domiciliaria del acusador. No es requisito señalar el estado civil pero es aconsejable hacerlo sobre todo en esta clase de juicios, pues la situación permanente es que el hombre tiene en relación con la sociedad política o con el grupo familiar de que forma parte derechos y obligación, así es un atributo de la personalidad, el estado civil de una persona. ―Además el acusado debe especificar el sitio en el cual vive‖27, dice el Dr., Ricardo Vaca Andrade, que se llenará la exigencia legal si en la querella se hace constar también el lugar del Trabajo. Como conocemos, tofo acto procesal persigue la realización de determinado objetivos en el proceso, pero para que puedan cumplir su propósito es necesario que se observe el acto todos y cada uno de los requisitos que determinan las leyes procesales y en este caso las que señala en el artículo 317 de nuestro Código Adjetivo Penal . Este requisito se remota a la Legislación de Partida, la Ley XIV, Título 1 Partida Vi, que dice que en la carta de acusación debe ser puesto el nombre del acusador. 27 VACA ANDRADE; Ricardo Manual de Derecho Procesal Penal 2008 49 CAPACIDAD PROCESAL PARA SER ACUSADOR EN UNA QUERELLA PRIVADA La capacidad para ser parte, la ostenta todas las personas físicas, inclusive los incapaces, sin embargo la capacidad procesal ha de ser suplida en estos casos bajo las formas de representación, asistencia y autorización pro sus respectivos representantes legales, la capacidad procesal para el ejercicio dela querella por el delito viene determinada por la condición del ofendido por dicho ilícito, lo que faculta para la interposición dela querella, el ofendido, como habíamos tratado en la parte teórica no es sino el sujeto pasivo del delito, es decir aquella persona que sufre la lesión del bien jurídico tutelado, en este caso el derecho a la y a su buena reputación. Quienes pueden proponer la acusación particular y quiénes no. Art. 69.- Derechos del ofendido.- El ofendido tiene derecho: 1. A intervenir en el proceso penal como acusador particular; 2. A ser informado por el Ministerio Público del estado de la indagación pre procesal y de la instrucción; 3. A ser informado del resultado final del proceso, en su domicilio si fuere conocido, aun cuando no haya intervenido en él; 4. A presentar ante el Fiscal superior quejas respecto de la actuación del agente del Ministerio Público, en los casos siguientes: 50 a) Cuando no proporcione la información sobre el estado de la investigación dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al momento en el que fue solicitada; b) Cuando de la información se desprenda falta de diligencia en la actividad investigativa; c) Cuando la inadecuada actuación del Fiscal ponga en riesgo la obtención o la conservación de vestigios, evidencias materiales u otros elementos de prueba; y, d) En general cuando hubiere indicios de quebrantamiento de las obligaciones del Fiscal; 5. A solicitar al juez de turno que requiera del Fiscal que, en el término de quince días se pronuncie sobre si archiva la denuncia o inicia la instrucción. Para el ejercicio de este derecho se requiere haber interpuesto previamente la queja a la que se refiere el numeral anterior y, que ésta no hubiere sido resuelta en el término de quince días; 6. A que se proteja su persona y su intimidad, y a exigir que la policía, el Fiscal, el juez y el tribunal adopten para ello los arbitrios necesarios, sin menoscabo de los derechos del imputado; y, 7. A reclamar la indemnización civil una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, conforme con las reglas de este Código, haya propuesto o no acusación particular. El Código de Procedimiento Penal en vigencia trata sobre la renuncia del ofendido para proponer acusación particular en el artículo 63 sobre los efectos de la renuncia en el art 64 y sobre el desistimiento o abandono de la acción privada que se ha ejercido mediante querella en el Art 375 que menciona que el en los juicio de que trata este parágrafo no se 51 ordenará la prisión preventiva del acusado y puede concluir por abandono, desistimiento, remisión de la parte ofendida o cualquier forma permitida por la ley. De lo todo lo anotado se desprende que en nuestro proceso penal, pueden ser querellantes tanto las personas físicas, como las jurídicas y en este último caso la capacidad procesal ha de ser suplida por los respectivos representantes legales. No olvidemos que la última parte del artículo 33 del Código de Procedimiento Penal señala ― De tal modo que tenemos que tener muy en cuenta este calificativo que ha sido analizado en líneas anteriores, pues ofendido solo puede serlo aquel que sufre la lesión del delito, porque él es el titular del bien jurídico protegido por el mismo. Así la querella en estos casos solo puede ser ejecutada exclusivamente por el particular ofendido, su presentante legal, pues tiende únicamente a lograr el castigo del culpable y a la reparación en la esfera patrimonio de los daños ocasionados por la comisión del delito. PROCEDIMIENTO CUANDO LA QUERELLA REÚNE LOS REQUISITOS LEGALES Hemos visto cuales son los requisitos para el ejercicio de la acción penal privada, donde se observan una serie de requisitos, así la forma de la querella son aquellos requisitos establecidos en el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal y que han sido 52 analizados, sin cuya concurrencia dicho acto procesal corre el riesgo de no poder alcanzar sus objetivos. El artículo 56 del Código de Procedimiento Penal señala en resumen si la querella propuesta reúne los requisitos determinados en el artículo anterior, el Juez la aceptara a trámite y ordenará la citación; y s la encuentra incompleta el Juez debe precisar la omisión y disponer que el acusador complete en el plazo de tres días, si no se le considera como no propuesta. Esto porque la querella, en cierra una expresa petición al órgano Jurisdiccional y por eso toca calificar al Juez de Garantías Penales acorde a lo señalado por la disposición antes transcrita. Así que la querella ha de ser admitida por el Juez de Garantías Penales, cuando cumple todos los requisitos esenciales y determinados en el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal. Si el juez admite la querella, los efectos que en el proceso se generan son múltiples, como lo analizó más adelante, ordena su citación para que el querellado pueda ejercer su derecho constitucional a la defensa. Los efectos principales cuando se acepta la querella como procedente, son los siguientes: 1. Ejercitar la acción penal. 2. Convertir al querellante en parte imputadora –acusadora a lo largo de todo proceso; pero éste no puede ampliar su acusación en el juicio ya que la querella es un acto estricto y formal. 3. Facultad del querellando de solicitar diligencias y a la vez es su deber por el principio procesal de lealtad y buena fe. 53 4. Publicidad de instrucción para el querellante. 5. Constituir la querella en un presupuesto procesal. 6. Interrupción de la prescripción 7. Posibilidad del querellante de incurrir en determinadas responsabilidades penales procesales. PROCEDIMIENTO CUANDO LA QUERELLA NO REÚNE LOS REQUISITOS El segundo y último inciso del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, dispone: si la encuentra incompleta, la jueza o juez de garantías penales después de precisar la omisión con claridad dispondrá que el acusador la complete en el plazo de tres días, si el acusador no completare se la tendrá por no propuesta. El artículo 69 del Código de Procedimiento Civil señala: presentada la demanda, el juez examinará si reúne los requisitos legales. Si la demanda no reúne los requisitos que se determinan en los artículos precedentes, ordenará que el actor la complete o aclare en el término de tres días, y si no lo hiciere, se abstendrá de tramitarla, por resolución de la que podrá apelar únicamente el actor. La decisión de segunda instancias causará ejecutoria. El juez cuando se abstenga de tramitar la demanda, ordenará la devolución de los documentos acompañados a ella, sin necesidad de dejar copia. 54 EFECTOS CUANDO SE DESESTIME UNA QUERELLA Cuando la Ley determina las condiciones que ha de tener una querella para su viabilidad y efectos procesales no puede el Juez, prescindir de ninguno de los requisitos señalados en el artículo 55 y 371 del Código de Procedimiento Penal , se debe exigir el cumplimiento estricto de todas ellas y si no se cumple se debe abstener de tramitarla. Así el juez debe admitir la querella si cumple con todos y cada uno de los requisitos del artículo 371 del Código de Procedimiento Penal de lo contrario dispondrá que el querellante lo complete en el plazo de tres días y si no cumple con esta orden, se debe abstener de tramitar, dictando el auto correspondiente, esto es de tenerla como no presentada. RESUMEN SOBRE LA ACUSACIÓN PARTICULAR EN LOS JUICIOS SEÑALADOS DE ACCIÓN PRIVADA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL El doctor Jorge Zavala Baquerizo en su magistral obra titulada ―el Proceso Penal Ecuatoriano‖ al respecto señala: 1. Tiene por objeto delitos no pesquisables de oficio 2. Sujeto destinario es sólo el Juez de Garantías Penales, salvo excepción de fuero. 3. Solo puede ser sujeto activo el ofendido o su representante legal. 55 4. Jamás está obligado a rendir fianza de temeridad. 5. Sólo se puede presentar antes de iniciarse el proceso 6. El sujeto activo no puede desistir sin consentimiento del acusado 7. El desistimiento y abandono provocan la conclusión del proceso 8. La acusación particular es siempre una declaración de conocimiento y voluntad 9. El titular de la acusaciones una parte activa necesaria y 10. La acusación particular es autónoma, única y exclusiva. Al tratar de este último punto ser recalca que es exclusiva por cuanto sólo al ofendido le es permitido ejercer la acción penal de manera privada y sólo a él le corresponde exhibir la pretensión punitiva, así solo el ofendido puede presentarse como acusador particular. Es única, porque dentro del proceso penal que tiene por objeto un delito cuyo ejercicio de acción es privada, solo actúa la acusación del ofendido que es donde consta la pretensión punitiva y la de resarcimiento de perjuicios. Es autónoma porque no accede a ninguna otra no sólo coadyuva con otra anterior o concomitantemente presentada. GENERALIDADES SOBRE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Y LA QUERELLA El actual Código de Procedimiento Penal señala indistintamente a la acusación particular y a la querella, pero para un mejor entender de estos puntos de derecho, me permito trascribir los artículos de dicho cuerpo de leyes que se refieren a estos temas: 56 LA ACUSACIÓN PARTICULAR Art. 52.- Ejercicio.- Puede proponer acusación particular el ofendido. Podrán también proponer acusación particular los representantes de los órganos de control distintos del Ministerio Público, a quienes la ley faculta para intervenir como parte en los procesos penales que interesen a los fines de la institución que representan. La persona jurídica ofendida podrá acusar por medio de su representante legal, quien podrá actuar por sí mismo o mediante procurador judicial. Art. 53.- Prohibición.- No podrán acusarse particularmente, unos contra otros, los ascendientes, los hermanos, los descendientes y los cónyuges. Se exceptúan, asimismo, de esta prohibición los casos citados en el artículo 45 de este Código. Art. 55.- Contenido.- La acusación particular será escrita y debe contener: 1.- El nombre, apellido, dirección domiciliaria y número de cédula de identidad del acusador si la hubiere obtenido; 2.- El nombre y apellido del acusado, y si fuere posible su domicilio; 3.- La determinación de la infracción acusada. 4.- La relación de las circunstancias de la infracción, con determinación del lugar, el día, mes y año en que fue cometida. 5.- La justificación de la condición de ofendido y los elementos en los que este funda la atribución de la participación del imputado en la infracción; y, 57 6.- La firma del acusador o de su apoderado con poder especial. En este poder se hará constar expresamente el nombre y apellido del acusado y la relación completa de la infracción que se quiere acusar. Si el acusador no supiere o no pudiere firmar, concurrirá personalmente ante el juez y en su presencia, estampará la huella digital. Todo acusador concurrirá personalmente ante el juez para reconocer su acusación. El Secretario dejará constancia de este acto procesal. Art. 56.- Calificación.- La acusación se presentará ante el juez competente quien la examinará. Si reúne los requisitos señalados en el artículo anterior la aceptará al trámite y ordenará la citación. Si la encuentra incompleta, el juez después de precisar la omisión con claridad, dispondrá que el acusador la complete en el plazo de tres días. Si el acusador no la completare, se le tendrá por no propuesta. DIFERENCIAS ENTRE ACUSACIÓN PARTICULAR Y QUERELLA Dentro de estas diferencias se establece que lo primero que se descubre es que la querella la puede presentar la misma persona que pretenda acusar o su apoderado especial, siendo necesario precisar que para presentar una querella no es suficiente ni basta el pretender acusar, sino tener un derecho para ello, atribución o facultad legal, más concretamente, tener la calidad de ofendido, en los términos del artículo 52, en concordancia con el artículo 68 del nuevo Código de Procedimiento Penal, no cualquiera puede presentar una querella ante el juez de garantías penales sino tan sólo los que tienen la calidad de 58 ofendidos en los delitos específicos que únicamente pueden ser perseguidos mediante esta forma particular de promover el ejercicio de la acción penal. La precisión de que la querella se presentará directamente ante el Juez aparece como necesaria para evitar que se confunda con el procedimiento que el nuevo Código de Procedimiento Penal se prevé para las denuncia que pueden ser presentadas ante el Fiscal, obviamente de haber varios jueces penales, habrá que someteré la querella a sorteo previo. Se exige que la querella conste por escrito y en ella se incluya: 1. El nombre, apellido y dirección domiciliaria del acusador 2. El nombre y apellido del acusado, y si fuere posible su dirección domiciliaria 3. La relación circunstanciada de la infracción , don determinación del lugar y la fecha en que cometida 4. La protesta de formalizar la acusación una vez concluida la prueba, y 5. La firma del acusar o de su apoderado con poder especial, el cual deberá acompañarse. El poder contendrá la designación precisa del acusado y la relación completa dela infracción que se quiere acusar. En términos generales y salvo algunas modificaciones, el contenido de este artículo 371 sobre la querella, es similar al contenido del artículo 55 que se refiere al contenido dela acusación particular, los cambios más o menos importantes son: 59 En el número 1 del artículo 55 se exige también el número dela cedula de identidad del acusador si la hubiere obtenido. Esto debía mantenerse también para la querella En el número 2 del artículo 55 se dice ―y si fuere posible su domicilio; en cambio en el 371 se expresa; y, si fuere posible su dirección domiciliara, siendo este último lo apropiado. El contenido del número 3 del artículo 55 que exige la inclusión de la determinación del infracción acusada‖ no existe en el artículo 371; no obstante habría sido positivo que se exija también para la querella para que el querellado conozca, concretamente de que delito se le está acusando. La protesta de formalizar la acusación una vez concluida la prueba, que consta en el número 4 del artículo 371 en cambio no consta en el artículo 55, porque en el proceso penal ordinario por delios de acción pública de la acusación particular sólo se pude presentar en la etapa la instrucción fiscal, y de ahí prosigue a las siguientes etas procesales, mientras que en este traite especial es indispensable la permanente expresión del ofendido que demuestre que desea seguir siendo considera como parte promotora e impulsadora de la acción penal. La justificación de la condición de ofendido y los elementos en que éste funda la atribución de la participación del imputado en la infracción, que consta en el número 5 del artículo 55 no consta en el artículo 371, pero si habría sido bueno que, al menos la primera parte de esta exigencia, forme parte también de la querella para que exista constancia procesal que demuestre la calidad de ofendido que aduce tener el querellante para poder promover la acción penal. 60 Tanto para la presentación de la querella como de la acusación particular, por apoderado especial, se requiere de un poder muy especial puesto que en él se debe individualizar al acusado, y relatar en forma completa la infracción que se quiere acusar. Y esto para evitar responsabilidades civiles y penales en el apoderado por una querella o acusación particular que luego puede ser calificada de maliciosa o temeraria en cuyo caso al existir las precisiones mencionadas, las responsabilidades caerán sobre el apoderarte. De igual manera, la posibilidad de que el querellante, si no supiera o no pudiera firmar, concurra personalmente ante el juez y en su presencia estampe la huella digital del pulgar derecho, es igual para el acusador particular, en su caso, sólo que en el artículo 55 únicamente se exige la presión de la huella digital, pero no se precisa de que dedo. Finalmente, tanto en el artículo 55 como el artículo 371, se obliga al acusador particular y al querellante, respectivamente, a que concurran personalmente a reconocer su acusación, aunque como se ha visto, a la segunda expresión de voluntad se le identifica como querella. En definitiva, los artículos 40 del Código de Procedimiento Penal prácticamente tienen un contenido similar con diferencias más o menos importantes que hemos precisado. El querellante no tiene que rendir caución para garantizar los posibles daños y perjuicios pues la adminisiblidad que la querella se encuentra condicionada a que se cumplan con los requisitos de señalados en el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal. 61 SÍNTESIS DEL PROCEDIMIENTO DEL JUZGAMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL PRIVADA Después de haber establecido y analizado los requisitos de la ley procesal penal para activar la facultad de la acción penal, entramos una serie de actividades y pasos necesario para el desarrollo de los delitos de acción privada. Luego de presentarse la querella el juez o jueza de garantías penales debe señalar día y hora para que el acusado reconozca su acusación y con ello llegar a la calificación de la misma conforme el cumplimiento de los requisitos de lo dispuesto en el art. 56 del Código de Procedimiento Penal. Si se encuentra incompleta, el juez después de precisa la petición con claridad dispondrá que el acusador la complete en el plazo de tres días, si el acusador no la completare se la tendrá por no propuesta. Recordemos que los requisitos de forma que señala el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal para que el juez acepte a trámite una acusación particular, deben cumplirse o sea que el juez de lo penal califica la acusación con el fin de establecer si está completa, pero si la encuentra incompleta deber ordenar se la incluyan los elementos que faltan en el plazo de tres días. Si el querellado no cumple con la disposición del juez, éste debe abstenerse de continuar con el trámite por medio de providencia que actualmente no es apelable. 62 Si ya se ha calificado la admisibilidad de la querella por parte de juez, no se puede volver a examinar los requisitos de admisibilidad de la querella por parte del mismo juez contradiciéndose con lo anteriormente resuelto, pues repito lo primero que tiene hacer el juez penal es verificar que la querella cumpla con los requisitos formales para iniciar el juicio penal, no puede en consecuencia luego de admitirla rechazarla por falta de esos requisitos. Recalco que tratándose de delitos de acción privada el querellante puede determinar contra quien o quienes dirigen su acusación con base en la naturaleza dispositiva que caracteriza su actividad en este tipo de acciones. EFECTOS DE ACEPTAR LA QUERELLA La admisión de la querella vincula al juzgador hasta la declaración final sobre el fondo, si antes obviamente no media una causal para el abandono expreso o tácito de la misma. Después de calificar el juez la acusación viene: a) Notificación con este auto al querellante en el casillero judicial de su abogado y b) Citación al querellado, por medio de la Sala de Citaciones del respectivo distrito, en el domicilio de aquel. 63 No olvidemos que la simulación de la querella produce la nulidad de la misma y la paralización del procedimiento y esto porque como es de conocimiento general, aquello constituye un fraude procesal, que inclusive se halla castigado por el Código Penal. El doctor Zavala Baquerizo dice que la citación es un acto por el que se hace saber al acusador el contenido de la acusación particular y de las providencias dictadas por el titular del órgano jurisdiccional penal, al aceptar las indicadas acusaciones que se citan. Así la citación es el primer paso o aviso que recibe el acusado que en su contra se ha presentado, en cambio a la notificación se lo conoce como el ato por el cual se pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o funcionarios, en su caso, las sentencias, autos, y demás providencias judiciales, o se hace saber a quién debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento expedido del juez. Luego de realizar la citación el Código no señala plazo para que el querellante citado conteste la acusación particular. Así mismo debemos considerar lo que dispone también el artículo 60 sobre el desistimiento de la querella, por lo que el artículo describe lo siguientes: con los efectos que señala la ley, cabe el desistimiento de la acusación particular. El desistimiento sólo cabe si el acusado consiente expresamente en ello dentro proceso. 64 ABANDONO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR Se considera que el abandono dela acusación particular es un efecto que produce la terminación de un proceso penal en acción penal, es así que el abandono es la extinción o pérdida total del procedimiento que se produce, cuando todas las partes que figuran en el juicio, han cesado en su prosecución durante un determinado espacio de tiempo. La causa del abandono se la considera como la forma tácita de dar por terminado la el impulsado de la acción realizada, es decir que es la separación tácita que se da por la paralización del proceso por un determinado tiempo. El fundamento objetivo se traduce, en que las partes tienen al proceso, una presunción que su voluntad es dejarlo extinguir sin que se llegue normalmente a su término mediante la sentencia definitiva. El fundamento objetivo se basa, que un juicio que dure tanto tiempo sin solución y sin tramitarse atenta contra la seguridad y buen orden jurídico del país. El Art. 396 del Código de Procedimiento Civil señala: "El abandono de la instancia no impide que se renueve el juicio por la misma causa. Si al renovarse la demanda, el demandado opone la prescripción se atenderá a los plazos que fija el Código Civil, entendiéndose que la demanda que se propuso, en la instancia abandonada, no ha interrumpido la prescripción, salvo lo que con referencia a causas anteriores dispone el Art. 390. 65 En cuanto a lo que tiene relación con la acción penal privada el abandono se encuentra contemplado en el artículo 60 que manifiesta: ― en los delitos de acción privada , se entenderá abandonada la acusación si el acusador deja de continuarla por treinta días, contados desde la última petición o reclamación escrita que se hubiese presentado al Juez de Garantías Penales , excepción hecha de los casos en los que por el estado del proceso ya no se necesite la expresión dela voluntad de acusador particular. La juez y juez de garantías penales declarará abandonada la acusación únicamente a petición del acusado. Declarado el abandono, de la juez o juez de garantías pública tendrá la obligación de calificar, en su oportunidad, si la acusación ha sido maliciosa y temeraria. CARACTERÍSTICAS DEL ABANDONO DE LA INSTANCIA 1.- Se produce por la paralización del procedimiento por un determinado espacio de tiempo; 2.- Puede ser declarado de oficio o petición de parte; 3.- No impide ejercitar la acción en juicio diverso, sólo se pierde o se extingue el procedimiento; 4.- No requiere de poder especial para ejercitarlo. Es un remedio procesal que tiene a prevenir los daños que originan los pleitos cuando se ha abandonado el procedimiento durante un cierto tiempo, generando un estado de 66 incertidumbre que afecta tanto a la Administración de Justicia como al interés de los propios litigantes y aún de aquellos que se encuentran vinculados a ellos por relaciones jurídicas. QUIEN PUEDE ALEGAR EL ABANDONO Los jueces o tribunales, de oficio o a petición de parte, ordenarán el archivo de los juicios que se hallaren en estado de abandono, según lo que señalan los Arts. 389 al 400 del Código de Procedimiento Civil. Y todo ello aunque se supone que el abandono implica una sanción de carácter procesal que la Ley impone al demandante negligente. CÓMO SE CUENTA EL PLAZO PARA EL ABANDONO El inciso segundo del Art. 397 del Código de Procedimiento Civil dispone imperativamente "los ocho o cinco años se contarán como plazo". El tiempo, para el abandono de una instancia o recurso, corre desde la fecha de la última diligencia practicada en el juicio, o desde la última petición o reclamación que hubiese hecho el recurrente, señala el Art. 393 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, el Art. 395 del cuerpo de leyes citado dispone: que la primera instancia queda abandonada por el transcurso del plazo de tres años, sin continuarla. La segunda o tercera instancia por el transcurso del plazo de dos años, lo cual se aplica también cuando interpuesto un recurso, ha transcurrido el plazo de dos años sin remitirse el proceso. De este modo el Abandono se cuenta desde la última diligencia practicada en el proceso o desde la última petición o reclamación que hubiere hecho el recurrente. 67 EFECTOS DEL ABANDONO Entre los principales efectos que producen el abandono de la acusación particular, tenemos: 1-. Pierden las partes el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio; 2.- Pierden las partes el derecho de continuar el procedimiento abandonado; 3.- No pueden hacer valer un nuevo juicio, pues mal puede hacerse revivir algo que está extinguido, pero no obstante el abandono de la instancia dispone el inciso primero del Art. 396 del Código de Procedimiento Civil señala: El abandono de la instancia no impide que se renueve el juicio por la misma causa; de este modo puede el demandante renovar la acción que fue objeto de la primitiva demanda en un nuevo juicio y así mismo el demandado a su vez en este nuevo juicio podría deducir las mismas excepciones que opuso en el primero sin que pueda sostenerse por las partes que tales acciones o excepciones se hallan distinguidas, así el demandado puede proponer la excepción de prescripción acorde a los señalados en el Art. 396 del Código de Procedimiento Civil. En resumen, el efecto del Abandono, es que extingue el proceso, pero no la acción, así el que abandono la instancia puede renovar el proceso por la misma causa conforme he manifestado en líneas anteriores. 68 CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL El país cuenta con una nueva normativa para toda la Función Judicial, luego que se publicó en el Registro Oficial No. 555 el nuevo Código Orgánico de la Función Judicial. A criterio de Julio Logroño, pretendían dar ―una fuerza que sale de todo parámetro legal‖ al Consejo de la Judicatura. Y es que el Ejecutivo sugirió que dicho organismo tenga la facultad de sancionar a los jueces cuando consideren que una sentencia no se apegó al debido proceso. Esta amplitud responde a que el Código incluye nuevas normativas para el Consejo de la Judicatura, La Corte Nacional de Justicia, la Fiscalía, Defensoría Pública, Notarias, y hasta incorpora figuras como la de los Jueces de Paz. Según el nuevo sistema judicial, el Consejo de la Judicatura será el órgano de gobierno, administración y control de toda la Función. Incluso, de entidades autónomas como la Defensoría Pública y la Fiscalía. Dentro de las normativas que se determinan a los jueces de paz tenemos los siguientes artículos que dicen. Principios aplicables a la Justicia de Paz: ― la Justicia de paz es una instancia de la administración de justicia que resuelve con competencia exclusiva y obligatoria los conflictos individuales, comunitarios, vecinales o contravenciones que sean sometidos a su conocimiento, procurando promover el avenimiento libre y voluntario de las partes para solucionar el conflicto, utilizando mecanismo de conciliación, diálogos, acuerdos amistosos y otros practicados por la comunidad para adoptar sus decisiones. No puede imponer acuerdos a las partes pero si debe proponer fórmulas de solución, sin que ello implique anticipación de criterio ni se le pueda acusar de prevaricato. 69 En caso de que las partes no lleguen a este acuerdo, los jueces de paz dictarán su resolución en equidad, sin perjuicio del control constitucional correspondiente. No será necesario el patrocinio de abogada o abogado en las causas que se sustancien ante la judicatura de paz. Jurisdicción y Competencia.- Habrá Juzgados de paz en aquellas parroquias rurales en que lo solicitaren las respectivas juntas parroquiales. En los barrios, recintos, anejo, comunidades y vecindades rurales y urbano-marginales, habrá juzgados de paz cuando lo solicitaren las respectivas organizaciones comunales o vecinales debidamente constituidas. El Consejo de la Judicatura determinará la circunscripción territorial en la cual ejercerán sus funciones los jueces de paz‖. Atribuciones y Deberes.- A los jueces de paz compete conocer y resolver, en base a la conciliación y la equidad, los conflictos individuales, comunitarios, vecinales y obligaciones patrimoniales de hasta cinco salarios básicos unificados del trabajador en general, que se sometan a su conocimiento, de conformidad con lo prescrito en la Ley de la materia. En ningún caso podrá disponer la privación de la libertad, por lo que, cuando juzguen contravenciones reprimidas con penas de privación de la libertad, deberán imponer penas alternativas. La justicia de paz no prevalecerá sobre la justicia indígena. Si en la sustanciación del proceso una de las partes alega que la controversia se halla ya en conocimiento de las autoridades de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena se procederá de conformidad con lo dispuesto en la ley. 70 Cuando llegare a conocimiento de los jueces de paz algún caso de violencia contra las mujeres, niños, niñas y adolescentes, deberán inhibirse de conocer la causa y remitir de inmediato el expediente al juez o autoridad competente de su respectiva jurisdicción‖. ÓRGANOS DE CONTROL JUDICIAL: ESTRUCTURA, ATRIBUCIONES Y COMPETENCIA. La Corte Nacional de Justicia se la considera como órgano jurisdiccional de mayor jerarquía reconocida por la Constitución vigente, que le atribuye ciertas funciones principales para cumplir con las funciones para las cuales fueron creas; entre las que tenemos por ejemplo: 1. El conocimiento de los recursos de impugnación como el de casación, revisión y los demás que establezca la ley. 2.- Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración 3.- Conocer las causas que se inicien contra las servidoras y servidores públicos que gocen de fuero. 4.- Presentar proyectos de ley relacionados con el sistema de administración de justicia28. En relación con la Constitución del 1998 que no menciona sobre las funciones de este operador de justicia, tan solo reconoce la existencia de esta institución a la Corte Suprema de Justicia, determinando su jurisdicción, requisitos para su conformación, duración 28 Constitución de la República 2.008, op 95, Gaceta Constituyente 71 cesación y elección para los magistrados que lo conformaban, sin regular sus funciones, dejando que estos aplicables por medio de la Código Orgánico de la Función Judicial. Al determinar las funciones de la hoy llamada Corte Nacional de Justicia en nuestra Constitución de la República del Ecuador, no podemos dejar de lado las atribuciones que estipula el Código Orgánico de la Función Judicial vigente para que está cumpla con eficacia con su labor aplicando siempre los principios que le contemplen el mismo cuerpo legal poniendo en consideración que aún no contempla las denominaciones que actualmente constan para estos órganos jurisdiccionales penales. CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA Otro de los órganos jurisdiccionales que encontramos son las Corte Provinciales de Justicia conocidas por la Constitución anterior como Cortes Superiores de Justicia, que en conformidad con el Art. 186 de nuestra actual norma suprema que indica: ― en cada provincia funcionará una corte provincial de justicia integrada por el número de juezas y jueces necesarios para atender las causas, que provendrán de la carrera judicial … 29‖, en el Artículo 3 de la Código Orgánico de la Función Judicial donde se aplica las diferentes jurisdicción legal que le corresponde a los jueces ordinarios, y estos son los que desempeñan las funciones en la Corte Nacional de Justicia y en las Cortes Provinciales de Justicia, en cuanto a la jurisdicción convencional tenemos a los jueces especiales es decir para que estos realicen sus funciones dentro del ámbito laboral, de inquilinato, de tránsito, 29 Constitución de la República 2.008, pp 97, Gaceta Constituyente. 72 y la jurisdicción coactiva , los de policía y otros de leyes especiales. Conforme el Código Orgánico de la Función Judicial menciona que las cortes superiores hoy conocidas como Cortes Provinciales de Justicia en el Art. 23 establece los deberes de las mismas tomando en consideración las siguientes: 1.- Conocer, en primera y segunda instancia, de toda causa penal que se promueva contra los Gobernadores, Alcaldes, Prefectos, vocales de los tribunales electorales, provinciales, consejeros, concejales, administradores de aduanas, jueces de lo penal, jueces de lo civil, de la familia, agentes fiscales, intendentes y comisarios nacionales de policía y municipales, jueces del trabajo, de tránsito y de inquilinato; y oficiales, tanto generales como superiores, de la Fuerza Pública; 2.- Conocer, en primera y segunda instancia, de las causas penales que se promuevan contra los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles, por infracciones relacionadas con el ejercicio de sus funciones; 3.- Conocer, en segunda o tercera instancia, o en consulta, de las causas que le suban en grado conforme a la Ley; 4.- Conocer, en segunda instancia por recurso, de los juicios por infracciones cometidas por medio de la imprenta u otros medios de información colectiva; 5.- Elevar en consulta a la Corte Suprema, los fallos adversos al Fisco, a las municipalidades y a otras personas jurídicas de derecho público o de derecho privado con finalidad social o pública, en los casos en que la tercera instancia corresponda a dicha Corte; 73 6.- Conocer, en primera y segunda instancia, de las acciones sobre indemnización de perjuicios que se deduzcan contra los jueces, notarios y registradores de la propiedad y mercantiles que les están subordinados, con excepción de los tenientes políticos; 7.- Dirimir la competencia que surja entre jueces de su territorio y entre éstos y judicaturas especiales del mismo; y la de cualquiera de los anteriormente nombrados con los jueces o con las judicaturas especiales de otro territorio; en tal caso, el conocimiento corresponde a la Corte Superior a cuyo distrito pertenece el Tribunal o juez provocante; 8.- Oír las dudas de los jueces inferiores de su jurisdicción, sobre la inteligencia de alguna ley, y enviarlas a la Corte Suprema, con el informe correspondiente; 9.- Visitar las cárceles y penitenciarías; oír las quejas de los detenidos, presos y reclusos, y los informes verbales de los empleados del establecimiento; corregir los abusos y faltas de los empleados y sancionarlos con la multa que establezca el Reglamento; poner en libertad a las personas que estuvieren detenidas, arrestadas o presas, de modo manifiestamente ilegal; e informar a la Corte Suprema, al Ministerio de Gobierno, al Concejo Cantonal y a la Dirección Nacional de Prisiones, en su caso, sobre los inconvenientes o defectos que hubieren notado durante la visita, en relación al comportamiento de los empleados, higiene, orden, moralidad y disciplina, indicando a la vez, las medidas convenientes. 10.- Nombrar sus conjueces, funcionarios y empleados del Tribunal, y, dentro de su jurisdicción, jueces de lo penal, de lo civil, de la familia, del trabajo, de tránsito y de inquilinato, agentes fiscales, defensores públicos, registradores de la propiedad y mercantiles, notarios, depositarios judiciales, síndicos y los suplentes que correspondan en cada caso; de igual modo, secretarios y empleados inferiores de los juzgados, que serán designados de la terna presentada por los respectivos jueces. 74 11.- Solicitar obligatoriamente a la Corte Suprema que suspenda en el ejercicio de la profesión a los abogados que merecieren esta sanción, a cuyo efecto acompañarán informe razonado; 12.- Nombrar notarios y registradores de la propiedad y mercantiles interinos, en caso de impedimento o falta de los titulares, hasta que desaparezca el impedimento o se provean las vacantes; y, 13.- Los demás establecidos en la Ley y los Reglamentos30. JUECES Y TRIBUNALES La denominación de la palabra juez se da en la ciudad de Roma, cuando se inició con el periodo imperial, donde se limitó el poder donde a los jurisconsultos de aquella época, donde la principal función era la aplicación de la voluntad del emperador, luego continuo con la época medieval y prerrevolucionaria hasta llegar a Inglaterra. En el derecho continental llega como el empleado experto para aplicar las disposiciones legislativas. Sin embargo desde la creación de los Tribunales Constitucionales, ideados por Kelsen, la tarea interpretativa, ha llevado al derecho de tradición constitucional a esferas realmente liberales, en las cuales, la justicia está al alcance de todos. 30 Código Orgánico de la Función Judicial, pp, 35, Ediciones Legales 2.011 75 Se considera a los jueces como aquellas personas que desempeñan dentro de uno de los poderes del Estado, el Poder Judicial o la administración de justicia, con la potestad de decir de las diferentes controversias o conflictos que se presentan, aplicar algún tipo de sanción, entre otras funciones que son emanadas por el poder legislativo, existe de esta forma jueces de diferentes materias como, penales, civiles, laborales, etc., en virtud del lugar donde ejercen sus funciones conocida como la jurisdicción . Los funcionarios que hacen posible cumplir con las obligaciones y funciones de La Corte Nacional así como la Corte Provincial de Justicia son los Jueces y Tribunales Penales, que están integrados por personas especializadas en el derecho de acuerdo a su rama en el que se desempeñan, es así que el Código de la Función Judicial. Conforme el Código de la Función Judicial se distribuye la competencia de los jueces y tribunales según la materia conforme el artículo 221 menciona que la competencia de los tribunales penales como son: 1. ―Sustanciar la etapa de juicio y dictar sentencia en todos los procesos de acción penal pública, cualquiera que sea la pena prevista para el delito que se juzga, exceptuándose los casos de fuero, de acuerdo con lo prescrito en la Constitución de la República y demás leyes del país; 2. Sustanciar y resolver el procedimiento penal abreviado, cuando les sea propuesto;y, 3. Realizar los demás actos procesales previstos en la ley‖ 31. 31 Código Orgánico de la Función Judicial, pp, 36, Ediciones Legales 2.011 76 De esta forma la ley establece una seria de competencia, sin contemplar las funciones que en la Código Orgánico de la Función Judicial lo hacía, donde se contemplan de forma general las atribuciones y funciones de los tribunales, por lo que se hace necesario contemplar también la competencia que tienes las juezas y jueces penales ordinarios donde tiene la obligación que dentro de sus jurisdicción conocer, sustanciar y dictar sentencia de los procesos penales que lleguen a su conocimiento conforme determina la ley, considerando también lo manifestado en el art. 224 del Código Orgánico de la Función Judicial en el que tenemos: 1. Garantizar los derechos de la persona imputada o acusada y de la persona ofendida durante la etapa de instrucción fiscal, conforme a las facultades y deberes que le otorga la ley; 2. Practicar los actos probatorios urgentes; 3. Dictar las medidas cautelares personales o reales; 4. Sustanciar y resolver los delitos de acción privada; 5. Sustanciar y resolver el procedimiento abreviado; 6. Conocer y resolver, en primera instancia, las causas por ilícitos tributarios, incluidos los aduaneros de su jurisdicción; 7. Conocer y resolver los recursos de apelación que se formulen contra las sentencias dictadas por las juezas y jueces de contravenciones en el juzgamiento de infracciones contra la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor; y, 8. Los demás casos que determine la ley32‖. 32 Código Orgánico de la Función Judicial, pp, 56, Ediciones Legales 2.011 77 PRINCIPIOS RECTORES DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL La Función Judicial se rige bajo el amparo de los principios dispuestos en la Constitución de la República del Ecuador y el Código Orgánico de la Función Judicial PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y servidoras y servidores de la Función Judicial aplicarán las disposiciones constitucionales, sin necesidad que se encuentren desarrolladas en otras normas de menor jerarquía. En las decisiones no se podrá restringir, menoscabar o inobservar su contenido. Cualquier jueza o juez, de oficio o a petición de parte, sólo si tiene duda razonable y motivada de que una norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, la que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma. 78 PRINCIPIO DE APLICABILIDAD DIRECTA E INMEDIATA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Es necesario establecer la supremacía constitucional posee en su naturaleza dos vertientes que explican su funcionamiento. Por una parte está el aspecto formal, sin el cual carecería en buena medida de fuerza y exigibilidad. Hoy en día este aspecto se ha visto mermado, pues la supremacía del texto constitucional en aquellos sistemas donde existen bloques de constitucionalidad es compartida con otros ordenamientos, tal es el caso de los tratados internacionales de derechos humanos. Por otra parte, está el aspecto material, sustancial o axiológico, el cual expresa lo más importante que tutela una Constitución: los derechos humanos y la dignidad de la persona. Ambos aspectos son vitales para un adecuado quehacer constitucional. El Articulo 4 del Código de la Función Judicial.- Las juezas y jueces, las autoridades administrativas y las servidoras y servidores de la Función Judicial, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos cuando estas últimas sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente. Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. La Constitución contiene como una de sus características más distintivas el ser suprema. Esta supremacía radica en dos vertientes esenciales: 1) la formal, y 2) la material. La 79 Constitución es formal al ser una ley que, a diferencia de otras, fundamenta y ordena la validez de todo un sistema jurídico, estableciendo un procedimiento dificultoso para su reforma, así como los criterios para la creación de otras normas. Y en otro sentido es material, ya que en la Constitución se concentran los valores y principios fundamentales que rigen a una organización político, social, los cuales solventan las necesidades vitales de justicia de sus integrantes. Estos valores y principios dan sustento y razón de ser al sistema constitucional, pues expresan no solo los anhelos sociales más arraigados o trascendentales para una comunidad política determinada, sino también aquellos que son universales e inherentes a la persona. Es notorio cómo en los primeros Estados donde se instauraron constituciones como normas rectoras, los poderes públicos se encauzaron a ejercitar los contenidos básicos de la Constitución, por ser mandatos expresos de la voluntad popular y, por ende, mandatos ineludibles en su cumplimiento. En este sentido, las constituciones vinieron a sustituir la soberanía plenipotenciaria del monarca que actuaba ilimitadamente, sometiéndose solo a su voluntad. Con la vigencia de la Constitución como ley suprema, los actos de todo poder político dentro del Estado tuvieron que sujetarse a los contenidos y límites previos. 80 INTERPRETACIÓN INTEGRAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL Los nuevos saberes en el constitucionalismo, se entiende la incorporación en la administración de justicia de valores y principios establecidos en la Constitución que a diferencia del positivismo legal no fueron tomados en cuenta debido a la obligación de la aplicación de la Ley por parte de los jueces. Esto definitivamente, por un lado, afecta la ubicación de la Ley, mientras, que por otro, materializa los contenidos de la Constitución en la aplicación del caso concreto cuando a afectación de derechos constitucionales se refiere. Estructuralmente, se unifican dos fuentes del constitucionalismo, el Estado de Derecho o de la razón y el Estado Constitucional de derechos y justicia, de la razonabilidad y de la racionalidad, los nuevos saberes revisten, no un cambio total de olvido del Estado de Derecho en la aplicación de la Ley, sino un adecuado marco de complementariedad en la aplicación de los principios constitucionales, lo cual significa el sometimiento de todos los poderes públicos y las personas a la Constitución. Respecto de la aplicación de la Constitución, constituye un deber jurídico obligatorio que implica que todos los poderes están obligados a desarrollar adecuadamente los preceptos constitucionales, dentro de su marco de acción. Se puede decir que el constitucionalismo contemporáneo es, no de manera formal sino material, la expresión de límites a los poderes públicos y privados. Esto implica que una persona, los colectivos y los pueblos, por sus derechos reconocidos en la Constitución, a través de la justicia constitucional, puedan ponerle límites al despotismo del poder; mientras que en el Estado de Derecho, la arbitrariedad y despotismo del poder, sólo podía ser limitado por la Ley. 81 Ahora bien, corresponde al constitucionalismo el adecuado desenvolvimiento y desarrollo de los derechos constitucionales. La exigencia del cumplimiento de este modelo es más complejo que el anterior. En ese sentido, se evidencia la exigencia de una coordinación orquestada de todos los miembros de los poderes públicos y privados en relación con la Constitución, ya que materialmente es Suprema. A continuación se identificaran de forma general las diferencias entre el Estado de Derecho y el Estado Constitucional: Las juezas y jueces aplicarán la norma constitucional por el tenor que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos garantizados por la norma, de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional. PRINCIPIOS DE LEGALIDAD, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA La potestad jurisdiccional nace de la ley y por tanto, su ámbito, manera y requisitos para el ejercicio de los jueces, fiscales y defensores públicos se sujetan estrictamente a la normativa. La jurisdicción y la competencia nacen de la Constitución y la ley. Solo podrán ejercer la potestad jurisdiccional las juezas y jueces nombrados de conformidad con sus preceptos, con la intervención directa de fiscales y defensores públicos en el ámbito de sus funciones. Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán las funciones jurisdiccionales que les están reconocidas por la Constitución y la ley. 82 PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA La independencia de la justicia es actualmente un hecho frente a otros poderes institucionales de la administración, señala el autor de este trabajo. Pero, en su opinión, la independencia externa de la justicia queda gravísimamente mediatizada por el hecho de la dependencia jerárquica, e incluso militar, de la policía judicial a los Ministerios del Interior y Defensa. Decir que nuestra magistratura no está a la altura de las circunstancias aclara bastante poco los perfiles de la polémica sobre la posición institucional y la función de los jueces y del poder judicial en el sistema sociopolítico español. Para unos, las circunstancias exigen mayores dosis represivas y una más decidida colaboración judicial con los instrumentos e instituciones de control social. Para otros sin duda alguna los menos, la magistratura tiene por función, y por propia razón de existir, la tutela y garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos, para lo que debe ejercer, necesaria y constitucionalmente, un adecuado control de los poderes públicos. Los primeros quisieran, a la vieja usanza, que el poder judicial apareciera y actuara como el más sólido baluarte del orden y la legalidad, y el más eficaz instrumento de control político y social, al margen y por encima de las tensiones políticas y de los conflictos de intereses que se agitan en la sociedad. Los jueces deben ser apolíticos y neutrales y mantenerse lejanos, como superior objetividad, de las coyunturas sociales, económicas y políticas. Su inocencia política debe preservarse a toda costa. Deben ser togas de armiño, y no insolentes pretores de asalto. 83 Para los segundos, una justicia que emana del pueblo no puede estar administrada por un poder judicial separado de las tensiones institucionales y sociales, incontrolado por el pueblo, pero controlador de ese pueblo y siempre presto a suplir las deficiencias de ese control por los demás poderes públicos o a servir de longa manu de las instituciones más directamente implicadas en el mantenimiento del orden público. Como se ha repetido tantas veces, aunque por tan pocos, la ideología de la apoliticidad de la justicia se resuelve, en última instancia, en una sorda hostilidad hacia las dinámicas de la soberanía popular y en una pasiva sujeción del juez a ciertas políticas del poder, singularmente cuando éstas solicitan su colaboración para frenar un excesivo desarrollo y ejercicio de las libertades ciudadanas. El más importante, postulado constitucional sobre la organización judicial es el principio de independencia: independencia del poder judicial frente a los demás poderes del Estado e independencia de cada juez respecto de cualquier autoridad, ya sea interna o exterior a la función jurisdiccional. En nuestro modelo de Estado de derecho, el juez aparece configurado como órgano de garantía de los ciudadanos frente a las posibles extralimitaciones y prevaricaciones del poder ejecutivo y de sus aparatos policiales. Pero la independencia es un valor, como tantos otros, profundamente ambivalente e incluso ambiguo. Casi nadie puede discutir, al menos teóricamente, su vertiente de independencia respecto del poder ejecutivo; tampoco resulta cuestionable -aunque muy cuestionada en la práctica- su dimensión de independencia frente a los centros burocráticos de decisión y control internos a la propia organización judicial. Pero muchos quisieran entenderla y practicarla como independencia del poder judicial frente a cualquier forma de control democrático y popular, lo que equivaldría a una suerte de inmunidad e irresponsabilidad de 84 aquel poder, cuyos titulares son reclutados por oposición y carentes de cualquier investidura democrática. Aunque nadie se atreve a defender públicamente esta pretendida dimensión de la in dependencia, lo cierto es que opera, y muy contundentemente, entre los numerosos defensores de la justicia como sacerdocio y de los jueces como ungidos del bien preternatural de la absoluta e incorruptible neutralidad. Es más: se trata de la independencia más efectiva en la práctica institucional, siendo, como es, la más deleznable dimensión de la independencia judicial, abiertamente anticonstitucional y antidemocrática. Las juezas y jueces solo están sometidos en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes incluso frente a los demás órganos de la Función Judicial. Ninguna Función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de la Función Judicial. PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD La actuación de las juezas y jueces de la Función Judicial será imparcial, respetando la igualdad ante la ley. En todos los procesos a su cargo, las juezas y jueces deberán resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes, sobre la única base de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado, la ley y los elementos probatorios aportados por las partes. 85 Para comprender el planteo del tema, lo primero que cabe hacer es recordar qué se entiende por principios procesales: se trata, simplemente, de puntos de partida. Pero así como nadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que lo haga tomará una dirección: hacia adelante, hacia atrás, etcétera), ese punto de partida debe ser visto en función de lo que se pretende hallar o lograr al llegar (en el derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin). Si lo que el legislador procesal desea es regular un medio pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas en pie de igualdad ante un tercero que hetero compondrá el litigio, formular los principios necesarios para lograrlo implica tanto como trazar las líneas directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema. Así concebidos, los principios procesales propiamente dichos, sin importar ahora las denominaciones erróneas que he consignado precedentemente son sólo dos: la igualdad de las partes litigantes y la imparcialidad del juzgador. Veamos qué es cada uno de ellos. 1) El principio de igualdad de las partes esencialmente, todo proceso supone la presencia de dos sujetos (carácter dual del concepto de parte) que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión (pretensión y resistencia). 86 Tan importante es esto que todas las constituciones del mundo consagran de modo expreso el derecho de igualdad ante la ley, prohibiendo contemporáneamente algunas situaciones que implican clara desigualdad: prerrogativas de sangre y de nacimiento, títulos de nobleza, fueros personales, etcétera, y admitiendo otras que permiten paliar la desigualdad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen de los medios económicos suficientes para ello, etc. En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes. La consecuencia natural de este principio es la regla de la bilateralidad o contradicción: cada parte tiene el irrestricto derecho de ser oída respecto de lo afirmado y confirmado por la otra. En realidad, creo que todos particularmente los magistrados judiciales sobre entienden tácitamente el concepto de imparcialidad pero otra vez nadie afirma en qué consiste con precisión y sin dudas. Por eso es, precisamente, que en el sistema inquisitivo no puede hablarse con propiedad de una imparcialidad judicial en razón de que el juez es, al mismo tiempo, el acusador. Por eso es que se dice despreocupada y erróneamente que los jueces del sistema inquisitivo pueden ser y de hecho son imparciales en los procesos en los cuales actúan. Los jueces de América en general no han sido preparados para actuar con imparcialidad. En rigor, una gran mayoría ignora en qué consiste esa destreza (cual la denomina importante magistrado chileno), así como cuál es su verdadera esencia o las 87 variadas situaciones en las cuales el concepto queda vulnerado y, con él, la garantía del debido proceso. PRINCIPIOS DE UNIDAD JURISDICCIONAL Y GRADUALIDAD Denota este principio la exclusividad para el ejercicio del poder judicial por parte de los órganos de la función judicial, excluyendo en consecuencia a las demás funciones del Estado. De conformidad con el principio de unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución. La administración de justicia ordinaria se desarrolla por instancias o grados. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD La potestad jurisdiccional se ejercerá por las juezas y jueces en forma especializada, según las diferentes áreas de la competencia. Este principio no se contrapone al principio de seguridad jurídica. Las decisiones definitivas de las juezas y jueces deberán ser ejecutadas en la instancia determinada por la ley. PRINCIPIO DE GRATUIDAD El acceso a la administración de justicia es gratuito. La jueza o juez deberá calificar si el ejercicio del derecho de acción o de contradicción ha sido abusivo, malicioso o temerario. Su finalidad es eliminar obstáculos económicos para acceder a la justicia, lo cual no significa que quienes intervengan en el proceso no deban incurrir en gastos tales como el 88 pago de honorarios profesionales o de actuaciones de peritos, ni que quien litiga con temeridad o mala fe, no sea sancionado. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Las actuaciones o diligencias judiciales serán públicas, salvo los casos en que la ley prescriba que sean reservadas. No podrán realizase grabaciones en video de las actuaciones judiciales. Se prohíbe a las juezas y a los jueces dar trámite a informaciones sumarias o diligencias previas que atenten a la honra y dignidad de las personas o a su intimidad. Si bien con el principio de publicidad que entre otros regirá el proceso se busca garantizar la transparencia en los procesos, al dar acceso a ellos no sólo las partes, sino también los medios de comunicación y a la comunidad, también puede suceder que la exposición de la conducta del inculpado ante la sociedad resulte, paradójicamente, más inquisitoria que en el proceso penal vigente, y añada una pena accesoria. Atendiendo a lo establecido por la Constitución donde todo proceso se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. De acuerdo con el análisis que algunos doctrinarios han realizado, el principio de publicidad consiste en la permisividad que debe darse al público para conocer cómo se desarrollan los actos procesales y jurisdiccionales, pues la sociedad se ve agraviada en sus 89 intereses por la comisión de un delito, de modo que no únicamente participarán la víctima o el ofendido, el inculpado, sus respectivos representantes y los testigos. El principio de publicidad no debe ser relacionado o con la calidad de quien va a ejercer la acción penal, procesar, aplicar y ejecutar la pena. Así mismo se toma en cuenta que la Fiscalía es la institución que ejercita acción penal, representando y tutelando, por medio de la ley, los bienes jurídicos del Estado, o sea, bienes jurídicos públicos. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA ECONÓMICA, FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA La Función Judicial goza de autonomía económica, financiera y administrativa. Administrativamente se rige por su propia ley, reglamentos y resoluciones, bajo los criterios de descentralización y desconcentración. El Estado tendrá la obligación de entregar los recursos suficientes para satisfacer las necesidades del servicio judicial que garantice la seguridad jurídica. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD La administración de justicia es un servicio público que debe ser prestado de conformidad con los principios establecidos en la Constitución y la ley. El Estado será responsable en los casos de error judicial, detención arbitraria, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso. 90 La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio, expresa el conjunto de presupuestos que permiten ―culpar‖ a alguien por el evento que motiva la pena: tales presupuestos afectan a todos los requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere sólo a una parte detalles presupuestos del delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho antijurídico a su autor. PRINCIPIOS DISPOSITIVO, DE INMEDIACIÓN Y CONCENTRACIÓN Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley. Los procesos se sustanciarán con la intervención directa de las juezas y jueces que conozcan de la causa. Se propenderá a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos, para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso. PRINCIPIO DE CELERIDAD La administración de justicia será rápida y oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en la ejecución de lo decidido. El retardo injustificado en la administración de justicia, imputable a las juezas, jueces y demás servidoras y servidores de la Función Judicial y auxiliares de la justicia, será sancionado de conformidad con la ley. 91 PRINCIPIO DE PROBIDAD La Función Judicial tiene la misión sustancial de conservar y recuperar la paz social; garantizar la ética laica y social como sustento del quehacer público y el ordenamiento jurídico; y, lograr la plena eficacia y acatamiento del ordenamiento jurídico vigente. PRINCIPIO DE ACCESO A LA JUSTICIA Los operadores de justicia son responsables de cumplir con la obligación estatal de garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. El Consejo de la Judicatura, en coordinación con los organismos de la Función Judicial, establecerá las medidas para superar las barreras estructurales de índole jurídica, económica, social, generacional, de género, cultural, geográfica, o de cualquier naturaleza que sea discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el proceso. PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS DERECHOS La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean 92 reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía exigido. PRINCIPIO DE INTERCULTURALIDAD En toda actividad de la Función Judicial, las servidoras y servidores de justicia deberán considerar elementos de la diversidad cultural relacionados con las costumbres, prácticas, normas y procedimientos de las personas, grupos o colectividades que estén bajo su conocimiento. PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas. PRINCIPIO DE BUENA FE Y LEALTAD PROCESAL En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo el 93 deber de actuar con buena fe y lealtad. La parte procesal y su defensora o defensor que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de conformidad con la ley. PRINCIPIO DE LA VERDAD PROCESAL Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes. No se exigirá prueba de los hechos públicos y notorios, debiendo la jueza o declararlos en el proceso cuando los tome en cuenta para fundamentar su resolución. PRINCIPIO DE LA OBLIGATORIEDAD DE ADMINISTRAR JUSTICIA Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes de la República. PRINCIPIO DE COLABORACIÓN CON LA FUNCIÓN JUDICIAL Las Funciones Legislativa, Ejecutiva, Electoral y de Transparencia y Control Social, con sus organismos y dependencias, regímenes especiales, y más los gobiernos autónomos descentralizados y los instituciones del Estado, así como las funcionarias y funcionarios, empleadas y empleados y más servidoras y servidores que los integran, están 94 obligados a colaborar con la Función Judicial y cumplir sus providencias. La Policía Nacional tiene como deber inmediato, auxiliar y ayudar a las juezas y jueces, y ejecutar pronto y eficazmente sus decisiones o resoluciones cuando así se lo requiera. Las juezas y jueces también tienen el deber de cooperar con los otros órganos de la Función Judicial, cuando están ejerciendo la facultad jurisdiccional, a fin de que se cumplan los principios que orientan la administración de justicia. Las instituciones del sector privado y toda persona tienen el deber legal de prestar auxilio a las juezas y jueces y cumplir sus mandatos dictados en la tramitación y resolución de los procesos. Las personas que, estando obligadas a dar su colaboración, auxilio y ayuda a los órganos de la Función Judicial, no lo hicieran sin justa causa, incurrirán en delito de desacato. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES QUE DEBEN VELAR LOS JUECES Y JUEZAS DE GARANTÍAS PENALES La Constitución de la República del Ecuador ha adoptado estas directrices en los artículos 75, 76, 77, 86, 168, 169, 194 y 195, así, pues, el sexto de estos artículos es clave porque conceptúa al sistema procesal como un medio para la realización de la justicia, al tiempo que indica que las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal y harán efectivas las garantías del debido proceso. A su turno, el artículo 75 recoge el derecho a un acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; 95 por otra parte, el artículo 168, numeral 6, incorpora la oralidad, en concordancia con los principios dispositivo, concentración e inmediación, cuya aplicación debe darse en la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias, con el principio de publicidad reconocido en los artículo 76, literal d) del numeral 7, y 168, numeral 5, y, además, con la presunción de inocencia establecida en este mismo artículo, en el numeral 2, cuyos contenidos esenciales se explican a continuación: Principio de Inmediación.- La actividad probatoria debe ser apreciada directamente por el juzgador, lo cual implica que tiene que existir un contacto directo entre el juzgador, las partes procesales y los terceros que intervengan en el proceso y entre todos ellos con las pruebas, ya que ello hace factible la mejor valoración de estas y, por consiguiente, una auténtica confrontación entre la acusación y la defensa, durante la etapa del juicio. Principio de Oralidad.- Se sustenta en la inmediación y la contradictoriedad en la medida en que tiene relación directa con la audiencia oral en la etapa del juicio y permite que las personas declaren en forma espontánea, recurriendo a su memoria y mediante el uso de la palabra, de manera que los jueces puedan oírlas en forma directa. Principio de Concentración y Continuidad.- Es otro soporte de la inmediación pues el juicio es la etapa principal del proceso penal y, como tal, debe desarrollarse en una sola audiencia oral pública, es decir, de principio a fin en una sola unidad, de modo que exista cercanía entre las partes y los operadores procesales para el acopio de evidencias y la evacuación de pruebas. 96 Principio de Contradictoriedad.- Permite que las partes procesales controlen y contraríen la actividad desplegada a lo largo del proceso penal, con base en los elementos de convicción y pruebas introducidas o sobre los objetivos del proceso, lo cual facilita la formación integral de la convicción del juzgador respecto a la culpabilidad o inocencia del imputado. Principio de Imparcialidad.- Se trata de un principio dirigido de modo especial al rol del juzgador quien, al ser el responsable de resolver el conflicto penal sometido a su conocimiento, debe actuar guiado por un criterio libre de compromisos y de ideas preconcebidas, de tal manera que la igualdad de condiciones para las partes procesales quede garantizada dentro del proceso penal. Presunción de Inocencia.- Constituye la piedra angular del sistema acusatorio puesto que el justiciable es declarado culpable de una infracción y es sancionado con la pena correspondiente únicamente en virtud de una sentencia condenatoria ejecutoriada dictada en su contra. Principio de Celeridad.- Hace factible un procesamiento sin dilaciones innecesarias que se aplica una vez iniciado el proceso para hacer efectiva la tutela jurídica y la defensa, entonces, la duración del proceso penal está determinada por la ley, con las excepciones que esta prevé, de modo que la celeridad es un mandato impositivo para el juzgador pues debe resolver la situación jurídica del justiciable en un plazo razonable. 97 Principio de Eficiencia.- Busca que todos los operadores procesales, en aplicación de valores fundamentales, tales como la inteligencia, competencia, experiencia, diligencia, responsabilidad, honestidad y celeridad, cumplan sus roles específicos orientados a que el proceso penal satisfaga su objeto. 2.3. IDEA A DEFENDER Diseñar una propuesta de reforma al Código Orgánico de la Función Judicial, en la que sancione al juzgador por la no declaratoria en forma ágil y oportuna el abandono de la acusación particular dentro del proceso de la acción penal privada. 2.4. VARIABLES 2.4.1. VARIABLE INDEPENDIENTE Reforma al Código Orgánico de la Función Judicial incorporando sanciones para el juzgador. 2.4.2. VARIABLE DEPENDIENTE Declaratoria en forma ágil y oportuna el abandono de la acusación particular dentro del proceso de la acción penal privada. 98 CAPÍTULO III MARCO METODOLÓGICO E INVESTIGATIVO 3.1.- MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN Esta investigación se caracterizó por tener las modalidades CUALITATIVA Y CUANTITATIVA, pues tiene el objeto de resolver un problema social y al tratarse de dicho fenómeno social la investigación se complementa. La investigación tiene la característica de Cualitativa por cuanto se evaluó el fenómeno investigado relacionado el retardo de la declaración del abandono de acusación particular o querella en la acción penal privada; y, Cuantitativa por cuanto aplicamos la Estadística Descriptiva. 3.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN INVESTIGACIÓN DE CAMPO.- Consiste en trasladarse al lugar de los hechos para realizar la investigación; donde se aplicó las encuestas necesarias para recopilar información. INVESTIGACIÓN BIBLIOGRÁFICA.- Con la utilización de libros, enciclopedias y diccionarios jurídicos para obtener información científica. 99 INVESTIGACIÓN FACTIBLE.- Porque no se trata de una investigación especial, sino de una investigación que cumple con los requisitos ordinarios de factibilidad que permita a la que justicia de descongestione en la acción penal privada. INVESTIGACIÓN DESCRIPTIVA.- Puesto que la descripción ayuda a aprehender las características externas del objeto de estudio. Esta responsabilidad sirvió para profundizar el conocimiento objetivo del problema para la posible elaboración de la propuesta de la reforma del Código Orgánico de la Función Judicial. 3.3. UNIVERSO DE LA INVESTIGACIÓN La problemática sobre el retardo del juzgador a declarar abandonada la acusación particular en los delitos de acción penal privada a fin de efectivizar las actuaciones de los mismos a través de la incorporación de sanciones dentro del Código Orgánico de la Función Judicial, siendo el universo, los abogados en libre ejercicio profesional y los Juzgados Penales. JUECES DE LO PENAL ABOGADOS DE LIBRE FRECUENCIA MUESTRA 10 10 1300 93 EJERCICIO 100 Para obtener la muestra del estrato de abogados se aplicó la siguiente fórmula: N n= —————————————— (E)2 (N-1) + 1 n = Tamaño de la muestra N = Tamaño de la población E = Error máximo admisible al cuadrado = 0.1 1300 n= —————————————— (0.1)2 (1300-1) + 1 1300 n= —————————————— 0.01 (1299) + 1 1300 n= —————————————— 12.99 + 1 1300 n= —————————————— 13.99 101 n= 92.92 Muestra (n) = 93 3.4. MÉTODOS TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN INDUCTIVO.- Es aquel, que partiendo de las observaciones de los fenómenos o hechos jurídicos, elabora los principios que deben regir una institución. DEDUCTIVO.- Es el fundado en los principios admitidos generalmente como ciertos o establecidos previamente cual verdaderos del proceso penal, ya por su evidencia, ya por su demostración lógica. ANALÍTICO.- Descomposición de un todo en sus partes realizado como un proceso mental. Estudio de un caso investigativo de causas y determinación de efectos, la apreciación de manera sistemática y crítica. SINTÉTICO.- Integración de las partes en el todo. Es la exposición de ideas de una ley. TÉCNICAS LA ENCUESTA.- A fin de obtener datos estadísticos de los diferentes aspectos a estudiarse, problema y propuesta, esta técnica se aplicará a la muestra de la investigación. 102 LA OBSERVACIÓN.- Por ser una técnica fundamental en todo proceso de investigación, me permitirá obtener mayor conocimiento de la realidad en la investigación de delitos. INSTRUMENTOS CUESTIONARIOS.- Para la aplicación de las encuestas que permitirán sacar conclusiones válidas que sustentes los resultados y propuesta de investigación. FICHAS DE OBSERVACIÓN.- Para recoger los datos obtenidos él en campo de la investigación. 103 3.5. INTERPRETACIÓN DE DATOS Y RESPUESTAS Los resultados obtenidos en la siguiente encuesta fueron realizados en base al siguiente formato: ABOGADOS PREGUNTA No. 1 ¿Conoce si existe cuantos tipos de acción penal existe? CUADRO Nª 1 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 75 81% NO 18 19% TOTAL 93 100% GRÁFICO Nº 1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Dentro de las encuestas realizadas a los profesionales del derecho se pude ver que el 81% de los mismos manifiestan si conocen cuantos tipos de acción penal se encuentran vigente en nuestro proceso penal; por otra parte con el 19% de los encuestados indican que no conocen todos los tipos de acción penal de nuestra País. 104 PREGUNTA No. 2 ¿Cree usted que es eficiente el desenvolvimiento de los jueces y las juezas de garantías penales dentro del proceso penal? CUADRO Nª 2 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 16 17% NO 77 83% 93 100% TOTAL GRÁFICO Nª 2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Cabe considerara que la mayoría de los encuestados que se encuentran dentro del 83% señalan que no es tan eficiente el desenvolviendo de los jueces y juezas de garantías penales dentro del proceso en mención; por otra parte con una minoría equivalente al 17 % consideran que si es eficiente el desenvolviendo de los servidores públicos. 105 PREGUNTA No. 3 ¿Cree usted que el juez o la jueza de garantías penales desarrolla con agilidad la acción penal pública con relación a acción penal privada? CUADRO Nª 3 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 11 13% NO 82 87% TOTAL 93 100% GRÁFICO Nª 3 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Conforme las respuestas arrojadas en esta pregunta el 87% indican que los jueces y jueces y juezas no desarrollan con la misma agilidad los procesos en relación con la acción penal pública y la privada; por otra parte los profesionales del derecho dentro del 13% consideran que los administradores de justicia si desarrollan con la misma agilidad los dos tipos de acción penal que se activan en sus juzgados. 106 PREGUNTA No. 4 ¿Cree usted que el juzgamiento de los delitos acción penal privada es eficaz? CUADRO Nª 4 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 13 15% NO 80 85% TOTAL 93 100% GRÁFICO Nª 4 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS La mayoría de los profesionales siendo el 85% piensa que realmente en cuestión de los delitos de acción penal privada lamentablemente no son tan eficaces como se desearía; en cuanto a esta relación se puede establecer que dentro del 15 % consideran que el juzgamiento de los delitos de acción penal privada es eficaz, cumpliendo con su objetivo. 107 PREGUNTA No. 5 ¿Piensa usted que los jueces penales garantizan los derechos del acusado en delitos de acción privada? CUADRO Nª 5 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 76 82% NO 17 18% TOTAL 93 100% GRÁFICO Nª 5 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Afirmativamente el 82% piensa usted que es necesario que se realice una Reforma del Código de Procedimiento Penal a fin de determinar el tiempo en el que se encuentra involucrada la aprehensión en los delitos Flagrantes; el 18 % piensa que no es necesaria una reforma. Intrínsecamente la necesidad de una reforma al cuerpo legal antes mencionado es indispensable, porque se evitaría tantos problemas y violaciones a los cuerpos legales y principios constitucionales. 108 PREGUNTA No. 6 ¿Considera usted que el juez de garantías penales al no declarar el abandono de la acusación particular en la acción penal privada vulnera los principios y los derechos constitucionales? CUADRO Nª 6 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 81 76% NO 22 24% TOTAL 93 100% GRÁFICO Nª 6 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS De los datos arrojados por las encuestas el 76% de los profesionales del derecho en libre ejercicios indican que los jueces y juezas de garantías penales si cumplen con velar los derechos del acusado dentro del proceso penal privado; por otro lado con un 24% manifiesta en este tipo de acción penal los jueces se olvidan del rol de garantizadores de derechos por lo que sí existe vulneración de los derechos y principios constitucionales. 109 PREGUNTA No. 7 Cree usted que una oportuna declaración del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada garantizara la celeridad procesal. CUADRO Nª 7 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 86 92% NO 7 8% TOTAL 93 100% GRÁFICO Nª 7 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS El 92% de los encuestados considera que una oportuna declaración del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada si garantizara la celeridad procesal; el 8% indica en cambio declaración del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada no garantizara este principio constitucional. 110 PREGUNTA No. 8 ¿Estaría usted de acuerdo en que el juez a fin de devolver la confianza de la administración de justicia declaré de forma ágil y oportuna el abandono de la declaración de la acusación particular protegiendo los derechos del acusado? CUADRO Nª 8 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 83 90% NO 10 10% TOTAL 93 100% GRÁFICO Nª 8 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Conforme a las respuestas obtenidas un gran porcentaje, esto es el 90% indica que si esta de acuerdo en que el juez a fin de devolver la confianza de la administración de justicia declara de forma ágil y oportuna el abandono de la declaración de la acusación particular los derechos del acusado; lo contrario piensa el 12 % quienes considera el juez no podrá devolver la confianza de la administración de justicia tan solo por declarar de forma ágil y oportuna el abandono de la declaración de la acusación particular para proteger los derechos del acusado. 111 PREGUNTA No. 9 ¿Cree usted con la incorporación de sanciones a los jueces y juezas de garantías penales por no declara el abandono de la acusación particular en la acción penal privada en forma oportuna, protegería el principio de celeridad? CUADRO Nª 9 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 76 83% NO 17 17% TOTAL 93 100% GRÁFICO Nª 9 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS El 83% de los encuestados manifiestan que la incorporación de sanciones a los jueces y juezas de garantías penales por no declara el abandono de la acusación particular en la acción penal privada en forma oportuna si protegería el principio de celeridad; por otra parte el 12 % considera que ninguna sanción ayudar a cumplir con este principio. 112 PREGUNTA No. 10 ¿Cree usted que con una Reforma al Código Orgánico de la Función Judicial incorporando sanciones para los jueces y juezas de garantías penales se dará la declaración del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada de forma ágil y oportuna? CUADRO Nª 10 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 91 98% NO 2 2% TOTAL 93 100% GRÁFICO Nª 10 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Conforme los resultados obtenidos dentro de las encuestas realizadas podemos extraer que la mayoría del 98% han contestado afirmativamente sobre la Reforma al Código Orgánico de la Función Judicial a fin de que se incorpore sanciones para los jueces y juezas de garantías penales y declaren del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada de forma ágil y oportuna; el 2 % indican que esta reforma no ayudaría mucho a que los jueces realicen este tipo de actividades. 113 JUECES Y MIEMBROS DE TRIBUNAL PENAL Los resultados obtenidos en la siguiente encuesta fueron realizados en base al siguiente formato: PREGUNTA No. 1 ¿Conoce si existe cuantos tipos de acción penal existe? CUADRO Nª 1 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 10 100% NO 0 0% TOTAL 10 100% GRÁFICO Nº 1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Dentro de las encuestas realizadas los jueces y miembros del tribunal de garantías penales en un 100% conocen totalmente sobre cuantos tipos de acción penal existen en la legislación ecuatoriana vigente. 114 PREGUNTA No. 2 ¿Cree usted que es eficiente el desenvolvimiento de los jueces y las juezas de garantías penales dentro del proceso penal? CUADRO Nª 2 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 7 70% NO 3 30% 10 100% TOTAL GRÁFICO Nª 2 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS La mayoría de los encuestados equivalente al 70% señalan que si es eficiente el desenvolviendo de los jueces y juezas de garantías penales dentro del proceso en mención; por otra parte con una minoría equivalente al 30 % consideran que no es eficiente el desenvolviendo de los servidores públicos. 115 PREGUNTA No. 3 ¿Cree usted que el juez o la jueza de garantías penales desarrolla con agilidad la acción penal pública con relación a acción penal privada? CUADRO Nª 3 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 5 50% NO 5 50% TOTAL 10 100% GRÁFICO Nª 3 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Conforme las respuestas arrojadas en esta pregunta el 50% indican que los jueces y jueces y juezas si desarrollan con la misma agilidad los procesos en relación con la acción penal pública y la privada; por otra parte los profesionales del derecho dentro del 50% consideran que los administradores de justicia no desarrollan con la misma agilidad los dos tipos de acción penal que se activan en sus juzgados. 116 PREGUNTA No. 4 ¿Cree usted que el juzgamiento de los delitos acción penal privada es eficaz? CUADRO Nª 4 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 6 60% NO 4 40% TOTAL 10 100% GRÁFICO Nª 4 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS De acuerdo con los datos arrojados mayoría de los jueces y miembros del tribunal penal siendo el 60% piensa que realmente en cuestión de los delitos de acción penal privada lamentablemente no son tan eficaces como se desearía; en cuanto a esta relación se puede establecer que dentro del 40 % consideran que el juzgamiento de los delitos de acción penal privada son eficaces, cumpliendo con su objetivo. 117 PREGUNTA No. 5 ¿Piensa usted que los jueces penales garantizan los derechos del acusado en delitos de acción privada? CUADRO Nª 5 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 8 80% NO 2 20% TOTAL 10 100% GRÁFICO Nª 5 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Afirmativamente el 80% piensa usted que es necesario que se realice una Reforma del Código de Procedimiento Penal a fin de determinar el tiempo en el que se encuentra involucrada la aprehensión en los delitos Flagrantes; el 20 % piensa que no es necesaria una reforma. Intrínsecamente la necesidad de una reforma al cuerpo legal antes mencionado es indispensable, porque se evitaría tantos problemas y violaciones a los cuerpos legales y principios constitucionales. 118 PREGUNTA No. 6 ¿Considera usted que el juez de garantías penales al no declarar el abandono de la acusación particular en la acción penal privada vulnera los principios y los derechos constitucionales? CUADRO Nª 6 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 8 80% NO 2 20% TOTAL 10 100% GRÁFICO Nª 6 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS De los datos arrojados por las encuestas el 80% indican que los jueces y juezas de garantías penales si cumplen con velar los derechos del acusado dentro del proceso penal privado; por otro lado con un 20 % manifiesta en este tipo de acción penal los jueces se olvidan del rol de garantizadores de derechos por lo que si existe vulneración de los derechos y principios constitucionales. 119 PREGUNTA No. 7 Cree usted que una oportuna declaración del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada garantizara la celeridad procesal. CUADRO Nª 7 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 8 80% NO 2 20% TOTAL 10 100% GRÁFICO Nª 7 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS El 80% de los encuestados considera que una oportuna declaración del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada si garantizara la celeridad procesal; el 20% indica en cambio declaración del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada no garantizara este principio constitucional. 120 PREGUNTA No. 8 ¿Estaría usted de acuerdo en que el juez a fin de devolver la confianza de la administración de justicia declaré de forma ágil y oportuna el abandono de la declaración de la acusación particular protegiendo los derechos del acusado? CUADRO Nª 8 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 9 90% NO 1 10% TOTAL 10 100% GRÁFICO Nª 8 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Conforme a las respuestas obtenidas un gran porcentaje, esto es el 90% indica que si esta de acuerdo en que el juez a fin de devolver la confianza de la administración de justicia declara de forma ágil y oportuna el abandono de la declaración de la acusación particular los derechos del acusado; lo contrario piensa el 10 % quienes considera el juez no podrá devolver la confianza de la administración de justicia tan solo por declarar de forma ágil y oportuna el abandono de la declaración de la acusación particular para proteger los derechos del acusado. 121 PREGUNTA No. 9 ¿Cree usted con la incorporación de sanciones a los jueces y juezas de garantías penales por no declara el abandono de la acusación particular en la acción penal privada en forma oportuna, protegería el principio de celeridad? CUADRO Nª 9 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 7 70% NO 3 30% TOTAL 10 100% GRÁFICO Nª 9 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS De conformidad con los datos obtenidos el 70% de los encuestados manifiestan que la incorporación de sanciones a los jueces y juezas de garantías penales por no declara el abandono de la acusación particular en la acción penal privada en forma oportuna si protegería el principio de celeridad; por otra parte el 30% considera que ninguna sanción ayudar a cumplir con este principio. 122 PREGUNTA No. 10 ¿Cree usted que con una Reforma al Código Orgánico de la Función Judicial incorporando sanciones para los jueces y juezas de garantías penales se dará la declaración del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada de forma ágil y oportuna? CUADRO Nª 10 RESPUESTA FRECUENCIA PORCENTAJE SI 8 80% NO 2 20% TOTAL 10 100% GRÁFICO Nª 10 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Conforme los resultados obtenidos dentro de las encuestas realizadas podemos extraer que la mayoría del 80% han contestado afirmativamente sobre la Reforma al Código Orgánico de la Función Judicial a fin de que se incorpore sanciones para los jueces y juezas de garantías penales y declaren del abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada de forma ágil y oportuna; el 20 % indican que esta reforma no ayudaría mucho a que los jueces realicen este tipo de actividades. 123 3.6. VERIFICACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER En el trabajo investigativo la presente idea a defender se encuentra establecida en un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial en cuanto a lo que tiene que ver con declarar el abandono de la acusación particular en la acción privada cuando se cumpla con el tiempo que determina el artículo 61 del Código de Procedimiento Penal, de esta forma lo que se pretende es establecer una sanción estricta, especifica y rigurosa sobre el cumplimiento de las funciones de los jueces y juezas de garantías penales, ya que de acuerdo con este desarrollo lo que se logrará es tener una efectividad de sobre los procesos y la descongestión de los mismos. . 124 CAPÍTULO VI PROPUESTA 4.1. TEMA Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, en la que sancione al juzgador por la no declaratoria en forma ágil y oportuna el abandono de la acusación particular dentro del proceso de la acción penal privada para garantizar el principio de celeridad y economía procesal. 4.2. DESARROLLO DELA PROPUESTA LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Considerando Que, el artículo 1 de esta Constitución vigente establece que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, por lo que la actuación de servidoras y servidores de la justicia debe responder a los principios y disposiciones constitucionales como una garantía de los derechos, limitación del poder estatal y la realización de la justicia; 125 Que, una normativa judicial integral, que tenga a las personas y colectividades como sujetos centrales de la actuación de las juezas, jueces, fiscales, defensoras y defensores públicos y demás servidores y servidoras judiciales, y que además incorpore los estándares internacionales de derechos humanos y de Administración de Justicia, es una necesidad impostergable en el Ecuador para la construcción de una sociedad profundamente democrática; Que, la nueva Constitución fue aprobada por el pueblo ecuatoriano en referéndum el 28 de septiembre, proclamada oficialmente el 15 de octubre de 2008, y finalmente publicada en el Registro Oficial 449 del 20 de octubre de 2008; Que, el anhelo de todas y todos las ecuatorianas y ecuatorianos de una justicia al alcance de cualquier persona y colectividad, sin distinciones ni discriminación de ningún tipo, efectiva y eficiente, participativa, transparente; y garante de los derechos responde, de acuerdo a lo que mandan los artículos 11.2, 66.4, 177 y 181 de la Constitución vigente, al diseño sistémico de una Administración de Justicia que permita que las juezas y jueces y demás servidores judiciales se dediquen únicamente al ejercicio de las competencias técnicas que le son propias, y permita que las labores administrativas, especialmente de la carrera judicial y el régimen disciplinario, sean asumidas por un organismo de gobierno único y distinto a los organismos integrantes de la Función Judicial, el Consejo de la Judicatura; Que, el acceso a una justicia, efectiva, imparcial y expedita para la defensa de los derechos de toda persona o colectividad, de acuerdo a lo que establecen los 126 artículos 75 y 76 de la Constitución de 2008; y, al mismo tiempo, garantice un régimen eficiente de carreras para las servidoras y servidores judiciales fundamentado en los principios de igualdad y no discriminación, y el ingreso, promoción y evaluación objetiva y permanente sobre la base de sus méritos, con el fin de ejercer la potestad de administrar justicia al servicio y en nombre del pueblo; Que, las normas constitucionales mencionadas, a su vez, incorporan los estándares internacionales de derechos humanos y Administración de Justicia, determinados especialmente en Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Que, la disposición transitoria primera de la Constitución vigente establece que dentro de los ciento veinte días a partir de la vigencia de la nueva Constitución, el órgano legislativo aprobará, entre otras, las leyes que regulen la Función Judicial y el funcionamiento del Consejo de la Judicatura; y, En ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 17 del Régimen de Transición de la Constitución vigente y las normas contenidas en el Mandato Constituyente 23 para la conformación de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, decidido por la Asamblea Constituyente el 25 de octubre, y promulgado en el Registro Oficial 458 del 31 de octubre de 2008: 127 Expide la siguiente LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Art.- 1.- Agréguese el numeral 9 en el artículo 108: TEXTO ACTUAL: Art. 108.- INFRACCIONES GRAVES.- A la servidora o al servidor de la Función Judicial se le podrá imponer sanción de suspensión, por las siguientes infracciones: 1. Agredir de palabra o por escrito, siempre que los términos empleados constituyan injuria grave, según el Código Penal, o de obra a sus superiores o inferiores jerárquicos, compañeros de trabajo o usuarios del servicio; 2. Acudir en estado de ebriedad o bajo el efecto de sustancias estupefacientes al lugar de trabajo; o consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes en el lugar de trabajo; 3. Propiciar, organizar o ser activista en paralizaciones del servicio de justicia; 4. Causar daño grave en equipos, documentos, expedientes, enseres y demás bienes bajo su custodia, mantenimiento o utilización, sea por negligencia o por dolo; 5. Reincidir en la omisión del envío de la información a la que está obligado el servidor o la servidora judicial; 6. No firmar intencionalmente actas, providencias o diligencias judiciales; 7. Dejar caducar la prisión preventiva; y, 8. No haber fundamentado debidamente sus actos administrativos, resoluciones o sentencias, según corresponda, o en general en la substanciación y resolución de las causas, haber violado los derechos y garantías constitucionales en la forma prevista en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución de la República. La reiteración de estas faltas por tres ocasiones en un período de un año, será motivo de destitución. 128 TEXTO PROPUESTO: Art. 108.- INFRACCIONES GRAVES.- A la servidora o al servidor de la Función Judicial se le podrá imponer sanción de suspensión, por las siguientes infracciones: 1. Agredir de palabra o por escrito, siempre que los términos empleados constituyan injuria grave, según el Código Penal, o de obra a sus superiores o inferiores jerárquicos, compañeros de trabajo o usuarios del servicio; 2. Acudir en estado de ebriedad o bajo el efecto de sustancias estupefacientes al lugar de trabajo; o consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes en el lugar de trabajo; 3. Propiciar, organizar o ser activista en paralizaciones del servicio de justicia; 4. Causar daño grave en equipos, documentos, expedientes, enseres y demás bienes bajo su custodia, mantenimiento o utilización, sea por negligencia o por dolo; 5. Reincidir en la omisión del envío de la información a la que está obligado el servidor o la servidora judicial; 6. No firmar intencionalmente actas, providencias o diligencias judiciales; 7. Dejar caducar la prisión preventiva; y, 8. No haber fundamentado debidamente sus actos administrativos, resoluciones o sentencias, según corresponda, o en general en la substanciación y resolución de las causas, haber violado los derechos y garantías constitucionales en la forma prevista en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución de la República. 9.- No declarar el abandono de la acusación particular en los delitos de acción penal privada, cuando esta sea solicitada dentro de los plazos establecidos por la Ley. La reiteración de estas faltas por tres ocasiones en un período de un año, será motivo de destitución. 129 Disposición Transitoria: En las causas anteriores a la vigencia de la presente ley en que no se haya declarado el abandono, se procederá a declararla de manera inmediata. La presente ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial. Dado, y suscrito en la Sede de la Asamblea Nacional, en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los... días del mes de... Del año dos mil trece. 4.3 IMPACTO JURÍDICO La aplicación de la propuesta es la clave para garantizar los derechos de los sujetos procesales, principalmente de quienes se encuentran afectados en sus derechos como son los acusados quienes en los delitos de acción privada tienen que estar a expensas de las diligencias o actitudes del acusador, es por eso que lo que se requiere es limitar este abuso y so pena del juez o jueza garantizar la tranquilidad del acusado, cuando los administradores de justicia regulen las causas que se encuentran en abandono, e igual forma descongestionen el despacho de los procesos, de esta forma su velará por el principio de tutela efectiva, economía procesal y celeridad. 130 4.4 DIFUSIÓN Una vez efectuada la defensa de la presente tesis previa a la obtención del Título de Abogada de los Tribunales de la República considero de mucha importancia que la Universidad Regional Autónoma de los Andes ―UNIANDES‖ debería difundir esta investigación a los estudiantes de la carrera de Derecho, así como a personas interesadas en esta rama; a fin de que se analice la necesidad de reformar del Código Orgánico de la Función Judicial en su Artículo 108 a su vez plantear a la Asamblea Nacional los parámetros establecidos en esta investigación con el objeto de garantizar los derechos y principios consagrados en la Constitución y leyes del Ecuador. 131 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONCLUSIONES Que la Asamblea Nacional deberá hacer un estudio exhaustivo sobre el procedimiento y juzgamiento de los delitos de acción privada a fin de garantizar el principio de economía procesal y celeridad. Que los Administradores de Justicia deberán cumplir a cabalidad con sus funciones estableciendo igualdad de trámite en lo que se refiere a las diferentes tipos de vías en materia penal, garantizando siempre los derechos de los sujetos procesales. Nuestra Norma Suprema consagra principios procesales constitucionales para todos y cada uno de los habitantes de país, de tal forma que re enviste aquellos que se encuentran afectados en sus derechos a accionar las distintas vías establecidas por la ley. Se conoce que los delitos de acción penal privada son impulsados por interés particulares porque su afectación es individualizada, de esta forma el Estado no interviene en esta acción y por ende no existe la presión para que los jueces y juezas cumplan con los términos establecidos por la Ley. Se concluye que los encuestados en su gran mayoría están de acuerdo con incorporar sanciones a los jueces y juezas que no actúen de forma oportuna y ágil dentro de los delitos de acción privada, responsabilidades que serán reguladas por el Código Orgánico de la Función Judicial. 132 RECOMENDACIONES Se recomienda al Estado Ecuatoriano mediante el poder judicial regular y fiscalizar de forma continua el cumplimiento de las obligaciones que tienen los servidores y servidoras públicas, en especial los jueces y juezas quien están llamados a cumplir a cabalidad con los términos y procedimientos establecidos por la ley, a fin de garantizar los derechos, garantías y principios constitucionales. Se recomienda a la Universidad Regional Autónoma de los Andes hacer seminarios o capacitación para sociabilizar este tipo de acción penal que no es muy estudiada académicamente pero que se presenta frecuentemente en la vida práctica del profesional de derecho. Se recomienda a la Universidad Regional Autónoma de los Andes que proyectos de reforma legal sean remitido a la Asamblea Nacional, para que puedan ser analizados, discutidos y aprobados. Se recomienda a la |Asamblea Nacional, acoja proyectos de esta naturaleza y los discuta y apruebe a fin de garantizar los principios de celeridad y economía procesal que son indispensables para el desarrollo de la justicia que queremos. 133 BIBLIOGRAFÍA ALASTE DOBLÓN, María del Carmen. ―Apuntes sobre la perspectiva criminológica de los delitos Derecho, Mérida, 1994, Editorial Aranzadi. ÁLVAREZ VITA Juan, Derecho al Desarrollo, Primera Edición, Cuzco, Lima 1988. ANDRÉS IBÁÑEZ Perfecto, El juez y la prisión provisional, Crítica y justificación del Derecho penal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha (Estudios; 91), Cuenca, 2003. BECARIA Cesare Delos delitos y de las penas... Editorial Temis Bogotá. 2006. BERENINI F. Fundamentos del derecho Penal y Criminología. 2001. 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