Gonzalez Pozo
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Documento Page 1 of 12 EL DERECHO EDB 2009/197268 Custodia versus patria potestad. Delimitación del contenido y funciones de una y otra Autor: Juan Pablo González del Pozo, Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nú. 24, de Familia, de Madrid Editorial: El Derecho Editores Boletín de Derecho de Familia El Derecho, nº 93 Ámbito: Jurisprudencia Jurisdicción: CIVIL Fecha de publicación: septiembre de 2009 -NORMATIVA ESTUDIADA Rgto. 2201/2003 de 27 noviembre 2003. Reglamento del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. art.2.7, art.2.9, art.2.10 Ley 9/1998 de 15 julio 1998. Código de Familia, C.A. Cataluña art.139.4, art.140 RD de 24 julio 1889. Año 1889. Código Civil art.92.4, art.92.6, art.92.9, art.103.1, art.154.1, art.156.1, art.156.1, art.156.2, art.156.3 +ÍNDICE +CLASIFICACIÓN POR CONCEPTOS JURÍDICOS +FICHA TÉCNICA I. Introducción: la génesis de los conflictos en el ejercicio de la patria potestad La patria potestad y la custodia , como instituciones jurídicas diferenciadas, han existido siempre en el Derecho Matrimonial español y así han sido tratadas en la doctrina y la jurisprudencia desde la aprobación de la Ley 30/1981, de 7 julio, popularmente conocida como ley del divorcio (1). Sin embargo, esa distinción, presente desde hace mucho tiempo en la praxis judicial(2), sólo ha tomado cuerpo y se ha hecho visible en los textos legales muy recientemente, en la LEC 1/2000 EDL2000/77463 (3)y en el CC EDL1889/1 , tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 15/2005, de 8 julio EDL2005/83414 (4). La patria potestad puede definirse como la función tuitiva o protectora atribuida por la ley a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapacitados encaminada a garantizar a éstos el adecuado desarrollo de su persona en todos los órdenes, que comprende un conjunto de derechos y obligaciones consistentes, según los términos del art. 154 CC EDL1889/1 , en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes(5). La guarda y custodia no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad por el progenitor que convive habitualmente con el menor. La atribución de la custodia a uno o ambos progenitores en los procesos de Familia viene a concretar si se encomienda a uno u otro progenitor, o a ambos, la obligación del desempeño ordinario y habitual de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad . http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 2 of 12 Pues bien, cuando los progenitores, estén casados entre sí o formen una pareja de hecho, conviven armónicamente con los hijos menores comunes, ningún conflicto suele ocasionarse con motivo de la adopción de decisiones relativas a la vida de éstos, ya constituyan actos de ejercicio o extraordinario de la patria potestad(6). Esta situación cambia radicalmente cuando se produce la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues, en la inmensa mayoría de los casos, como todos sabemos, el convenio o resolución judicial sobre cuidado de los menores recaída en los procesos de Familia correspondientes atribuye la guarda y custodia de los mismos, de manera exclusiva, a uno de los progenitores y establece la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos. Al ser la patria potestad un concepto más amplio que el de custodia y producirse, tras la ruptura de convivencia de los progenitores, una escisión entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, que corresponde a ambos progenitores, y ejercicio de la custodia , que corresponde a uno sólo de ellos, los conflictos entre los progenitores se hacen casi inevitables. Jurídicamente, la atribución de la custodia exclusiva de un menor a uno de sus progenitores en convenio o resolución judicial, con ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el mismo, no confiere al progenitor custodio la facultad de decidir unilateralmente, sin consultar ni recabar el consentimiento del otro progenitor, todas las cuestiones que afectan a la vida del menor. Sin embargo, en la práctica, en la inmensa mayoría de los casos, el progenitor que tiene atribuida la custodia y convive habitualmente con el menor se arroga la facultad de decidir por sí sólo, sin comunicar siquiera su decisión al otro progenitor, todas las cuestiones atinentes a la vida del menor sujeto a patria potestad, tanto las más importantes o trascendentes como las menos relevantes por afectar a los aspectos cotidianos y rutinarios de la vida diaria. Ello ocasiona frecuentes conflictos entre el progenitor custodio y el no custodio , cuando este último se opone a que el primero adopte en solitario, sin consultarle, decisiones sobre todos los aspectos trascendentes en la vida y desarrollo del común descendiente, y se rebela ante la actitud del custodio de prescindir de contar con su opinión sobre los asuntos de interés en la vida de aquél, que le relega, de facto, al papel de comparsa o mero espectador en el proceso de toma de decisiones sobre su hijo. Naturalmente, cuando las decisiones unilaterales de un progenitor no se comparten por el otro, tales disputas y divergencias acabarán, en muchos casos, en el juzgado. A causa de la disociación del ejercicio de la patria potestad y de la custodia y de la ausencia de una definición o noción legal precisa de la patria potestad y de la custodia como instituciones diferenciadas, para la resolución judicial de tales discrepancias entre los progenitores se hace necesario delimitar el contenido de una y otra para determinar qué decisiones deben adoptar de consuno ambos progenitores, como titulares del ejercicio conjunto de la patria potestad y cuáles puede tomar unilateralmente el que ostenta la guarda exclusiva del menor. II. Controversias que suelen producirse entre los progenitores Las controversias que con más frecuencia se producen entre los progenitores en materia de ejercicio de patria potestad sobre los hijos comunes son las referidas al contenido personal de la patria potestad, singularmente, los conflictos en la toma de decisiones y los conflictos que surgen con motivo de la obtención de terceros de información escolar o sanitaria del menor o por el ejercicio de facultades relativas a la participación en hechos, actos o eventos relacionados con la actividad académica, escolar o la asistencia sanitaria del menor. Las divergencias entre los progenitores en las cuestiones referidas al contenido patrimonial de la patria potestad, que se reducen a las discrepancias para la realización de actos de administración o disposición de bienes de los hijos o ejercicio de acciones judiciales en nombre de éstos, se producen en muchas menos ocasiones o, al menos, sólo excepcionalmente llegan a los Tribunales. http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 3 of 12 A. Conflictos en la toma de decisiones Es muy frecuente, en efecto, en la realidad forense de los procesos de familia, que, una vez dictada la resolución judicial que atribuye la custodia de los menores a un progenitor y confiere a ambos conjuntamente la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre los mismos, se susciten, continuas controversias entre los progenitores acerca de si determinadas decisiones de importancia en la vida de los menores deben adoptarse por ambos, como cotitulares de la patria potestad que tienen atribuido el ejercicio conjunto de la misma o, por el contrario, pueden ser tomadas por el progenitor que tiene atribuida la custodia exclusiva. En tal sentido, suelen ocasionarse conflictos entre los progenitores separados o divorciados o ex miembros de uniones de hecho rotas con motivo de la adopción de decisiones de gran trascendencia para la vida de los menores, tales como las relativas al cambio de domicilio o colegio del menor o las que afectan de forma importante a la salud física o psíquica del mismo, o a su educación y formación integral. Junto a esas decisiones muy trascendentes para la vida del menor existen otras cuestiones de menor importancia cualitativa, relacionadas con el normal desenvolvimiento de la vida cotidiana del menor, pero con innegable importancia en su proceso de formación integral, que también pueden provocar conflictos entre los progenitores, como la realización de unas u otras actividades extraescolares, la asistencia a convivencias, los viajes escolares al extranjero, la realización de excursiones escolares opcionales, el sometimiento a revisiones pediátricas o médicas en general, la asistencia médica en casos no graves, la administración de vacunas no obligatorias y otras de naturaleza similar. Pues bien, la competencia para adoptar esas y otras muchas decisiones de la vida cotidiana de los menores de padres separados o divorciados no es fácil de establecer, ya que muchas de ellas se sitúan en las zonas limítrofes de una y otra institución y constituyen una auténtica ciénaga jurídica de duda e inseguridad no sólo para los justiciables, sino también para sus letrados. B. Conflictos en el ejercicio de facultades u obtención de información educativa o sanitaria sobre el menor Junto a las divergencias que pueden producirse en la toma de decisiones, suelen aparecer otras, también relacionadas con los actos de ejercicio de la patria potestad o de la custodia de los menores, en materia de información educativa y sanitaria del menor y de ejercicio de facultades parentales derivadas de las mismas. Así, son frecuentes las disputas entre los progenitores acerca de cuál de ellos ha de acudir a la entrevista con el profesor tutor del colegio al que asiste el menor; si el no custodio tiene derecho a solicitar del colegio un duplicado del boletín de notas o calificaciones escolares del menor; o debe pedir una copia del mismo al custodio ; cuál de los progenitores debe ser informado por las autoridades educativas correspondientes de las incidencias habidas en el ámbito escolar (enfermedades, actos de indisciplina, sanciones, absentismo, acoso escolar activo o pasivo, etc.); si el padre no custodio tiene o no derecho a que el Centro de Enseñanza del menor le informe de las reuniones o acontecimientos colegiales en que ha de participar su hijo; si tiene o no derecho a solicitar al facultativo o centro médico copia de la historia clínica del menor o copia de los informes o partes médicos, o por el contrario debe solicitarlas al progenitor custodio ; si tiene o no derecho a acompañar a su hijo en caso de internamiento hospitalario; a estar presente en las visitas médicas al menor y a solicitar del facultativo que presta asistencia médica al mismo información sobre su estado y evolución, etc. III. La delimitación de funciones entre patria potestad y guarda y custodia según la doctrina civilista: actos de ejercicio ordinario y extraordinario de patria potestad Parece indudable que los derechos y deberes del progenitor custodio que integran el contenido esencial de los derechos de custodia vienen constituidos por el deber de tener al menor consigo en su domicilio ("tenerlo en su compañía"), alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Los derechos y deberes del progenitor custodio para con el hijo menor son los derivados de su obligada convivencia con http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 4 of 12 este(7). A su vez, el núcleo básico de las funciones comprendidas en el ejercicio de la patria potestad está representado por los deberes y facultades inherentes a las funciones de velar por ellos, adoptar las decisiones que afecten a las cuestiones o asuntos trascendentes en la vida y desarrollo integral de los menores, representarlos y administrar sus bienes, según los términos del art. 154 CC EDL1889/1 . La función (derecho-deber) de velar por los hijos menores es atribuida por el art. 154,1 CC EDL1889/1 a quienes ejercen la patria potestad sobre los mismos. Sin embargo, esa función de velar por los hijos no corresponde de manera exclusiva al progenitor guardador, puesto que el art. 103,1ª CC EDL1889/1 exige al juez determinar en interés de los hijos "la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos… ¿En qué facultades se traduce, para el no custodio , la función de velar por los hijos menores que corresponde tanto al progenitor custodio como al no custodio que tienen atribuido el ejercicio conjunto de la patria potestad? En procurar que los mismos sean educados y reciban la formación integral que les resulte más beneficiosa, de acuerdo con su personalidad, y en vigilar y comprobar que el progenitor custodio proporciona a los hijos una alimentación, educación, sanidad y formación integral ajustadas a sus características y necesidades personales. Para el adecuado ejercicio de la función de velar por los hijos, que incumbe por igualo a ambos progenitores, es evidente que el no custodio tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones o asuntos de importancia que afecten a la vida, salud, educación y formación integral del menor. La doctrina civilista mayoritaria distingue, con base en lo preceptuado en los párrafos 1º y 3º del art. 156 CC EDL 1889/1▼ , entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de hecho o en virtud de resolución judicial) sin necesidad de recabar el consentimiento del otro, y actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales. A. Actos de ejercicio ordinario de patria potestad que competen al progenitor custodio Entre los actos de ejercicio ordinario que correspondería decidir al progenitor custodio sin consentimiento del otro progenitor incluiríamos, a tenor de lo preceptuado en el art. 156,1º EDL1889/1 , "los que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad". Por uso social, en esta esfera, habría que entender, según señala CASTAN VÁZQUEZ(8), "en primer lugar, que sea un acto correspondiente al desarrollo normal de la vida de un menor, tanto referido a su persona como a sus bienes, y, en segundo lugar, que se trate de una actuación que por su propia naturaleza se repita con cierta frecuencia en la práctica (con lo que sería usual en cuanto a la intervención de los padres)…". En cuanto a "las circunstancias", pueden entenderse referidas a las del hijo, y, en lo concerniente a "las situaciones de urgente necesidad", dentro de ellas habrán de comprenderse las necesarias urgentes relativas a la salud del menor o a la defensa de sus bienes, cuando la demora en su adopción pueda causar un perjuicio al menor. De acuerdo con ello cabría entender que forman parte del ámbito de decisión exclusivo del progenitor custodio , como actos que conforman el contenido ordinario y habitual de ejercicio de la patria potestad, aquellas decisiones de menor rango que han de adoptarse "en el curso de la vida cotidiana y en la esfera que puede considerarse normal u ordinaria en la educación y desarrollo del menor", según señala la SAP Asturias, Secc. 4ª, de 22 febrero 2003, recurso 434/2002, ponente Francisco Tuero Aller. Entre las decisiones que puede tomar unilateralmente el custodio pueden citarse, dentro del http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 5 of 12 ámbito educativo, sanitario o personal del niño, ad exemplum, las siguientes: - En el ámbito escolar y educativo: autorizar al niño para asistir a excursiones o actividades escolares esporádicas o no permanentes que impliquen salida extramuros del centro docente; formular solicitud de becas o ayudas para estudios, libros, comedor o transporte escolar; adquirir por sí o a través del menor libros o material escolar; inscribir al menor en el servicio de comedor temporal o definitivamente (se estima facultad imprescindible para que el custodio compatibilice su vida personal y familiar con sus obligaciones laborales); delegar en un familiar o adulto responsable la recogida del menor del centro escolar cuando; autorizar la asistencia del menor a convivencias o actividades extraescolares únicas, etc. - En el ámbito sanitario: requerir la asistencia médica en casos de accidentes de pequeña relevancia o enfermedades leves; pasar revisiones pediátricas; administrar al menor vacunas recomendadas por las autoridades sanitarias competentes; la administración de los fármacos que precise el menor en el marco de un tratamiento médico indefinido; decidir la aplicación al menor de todo tipo de actuaciones o tratamientos médicos en los supuestos de urgencia vital por riesgo de muerte o lesión irreversible del menor, sin perjuicio de dar cuenta inmediata al otro progenitor. - En el ámbito de la vida cotidiana del menor: decidir el tipo de alimentación que se proporciona al menor (salvo prescripción médica en caso de tratamientos o enfermedades, caso de los celiacos o alérgicos); decidir la clase de ropa y calzado que ha de vestir (que es motivo frecuente de protesta por ambos progenitores en el momento de la recogida y/o entrega de los menores); decidir las actividades de ocio o esparcimiento del menor, respetando la opinión del mismo y lasa actividades extraescolares programadas en que participare habitualmente, siempre que tales actividades de ocio no comporte riesgo físico o psíquico grave para el menor. B. Actos de ejercicio extraordinario de patria potestad que corresponden a ambos progenitores Por el contrario, se entiende que exceden del contenido ordinario y constituyen actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad aquellos que no son realizados usualmente ("conforme al uso social" dice el art. 156 CC EDL1889/1 ) por uno sólo de los progenitores, sino que ordinaria y habitualmente, son llevados a cabo por ambos por implicar decisiones de gran trascendencia e importante repercusión, potencial o real, en la vida del menor. Como tales pueden mencionarse, sin ánimo de exhaustividad, las decisiones siguientes: - La elección del lugar de residencia del menor y la de traslado de domicilio del mismo. - La elección del colegio o institución de enseñanza en que el menor ha de cursar sus estudios o su posible cambio a otro distinto; la determinación de si el centro docente ha de ser público o privado, religioso o laico, situado en España o en el extranjero; en régimen ordinario o de internado. - Las decisiones relativas a la salud física o psíquica del menor, como el sometimiento o no del mismo a terapias o tratamientos médicos preventivos, paliativos o curativos agresivos (como la fisioterapia, la quimioterapia, rehabilitación, etc.) o alternativos (como la homeopatía); la aplicación al menor de tratamientos psiquiátricos o terapias psicológicas, o la práctica de una intervención quirúrgica, curativa o estética. - Las referidas a la educación o formación del menor en determinadas ideas o creencias religiosas y su participación en actos de iniciación o culto significados propios: de una confesión religiosa: estudiar en un seminario diocesano; el bautismo; la primera comunión; la confirmación, etc. http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 6 of 12 - La realización o no por el menor de determinadas actividades de ocio o deporte de alto riesgo: práctica por el niño de actividades relacionadas con la naturaleza (alpinismo, montañismo, puenting, barranquismo, espeleología, etc.); viajes a países en situación de conflicto bélico o prebélico o con una intensa actividad de grupos terroristas, etc. - La determinación del tipo de actividades extraescolares que ha realizar el menor (baloncesto, fútbol, violín, piano, guitarra, canto, patinaje artístico, natación, etc.) constituye un acto extraordinario de patria potestad porque la elección de unas u otras actividades resultan de enorme trascendencia para la formación del menor y porque, además, constituyen un gasto extraordinario, que, salvo resolución o convenio en contrario, debe abonarse por ambos progenitores por mitad. IV. El deber de información entre los progenitores sobre todos los aspectos relevantes de la vida del menor: modos de garantizar su cumplimiento Para el adecuado ejercicio de la función de velar por los hijos, que incumbe por igual a ambos progenitores, es evidente que el no custodio tiene derecho a ser puntualmente informado por el otro de todas las incidencias de importancia que afectan a la vida, salud, educación y formación del menor. Esta obligación o deber de información es complementaria e instrumental del derecho a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones o asuntos trascendentes de la vida del menor en todos los órdenes (áreas de salud, educación y formación integral), ya que, como es obvio, difícilmente podrá intervenir en el proceso de toma de decisiones importantes relativas al menor el progenitor que desconoce los aspectos básicos de la vida y evolución de aquél. La STS de 2 julio 2004 EDJ2004/82483 señala en relación con la obligación de los padres de velar por sus hijos menores: "es deber de los padres el de velar por los hijos sujetos a la patria potestad (art. 154,1º EDL1889/1 ), deber que no cesa por la atribución de la guarda y custodia al otro padre en proceso matrimonial; por ello, la adopción por el progenitor separado de sus hijos, de medidas dirigidas a comprobar que éstos se encuentran correctamente atendidos por aquél a cuya guarda y custodia han sido confiados…encuentra plena justificación, ya que, en otro caso, el padre o madre, separado de sus hijos, se vería imposibilitado de cumplir con ese deber impuesto por la patria potestad de la que no ha sido privado, e incluso, de tener que acudir a los Tribunales para impetrar las medidas necesarias para el correcto cuidado de los menores, se vería impedido de utilizar medios de defensa legalmente admitidos". Debe recordarse que la patria potestad, según reiterada jurisprudencia (SSTS de 12 febrero 1992 EDJ1992/1295 , 31 diciembre 1996 EDJ1996/9007 y 9 julio 2002, entre otras) más que un poder de los progenitores, se configura como una función instituida en beneficio de los menores, que se reconoce a los padres y que está orientada a la adecuada protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial. Se concibe, pues, como un derecho-deber o como un "derecho-función" para cuya materialización es imprescindible que cada uno de los padres tenga la información necesaria sobre la vida y vicisitudes del menor, ya que sin ella no podrían ejercer el derecho-función en que la potestad consiste. El art. 140 CF de Cataluña EDL1998/45031 establece un deber de información del progenitor custodio al no custodio en estos términos: "Deber de información. Cuando el ejercicio de la potestad está atribuida al padre o a la madre, o distribuido entre los dos, aquel que lo tenga atribuido debe informar al otro, inmediatamente que tenga lugar algún hecho relevante en el cuidado del hijo o hija y de su patrimonio y, con carácter general, al menos, cada tres meses". El CC EDL1889/1 no contiene una norma semejante por lo que, para asegurar el cumplimiento de ese de deber de información del progenitor custodio al no custodio , cabe adoptar una de estas soluciones: A) Establecer en la resolución judicial la obligación de información puntual y periódica con fórmula similar a la del art. 140 CF catalán EDL1998/45031 . B) Establecer en la resolución judicial la obligación del custodio de informar puntual y periódica al no http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 7 of 12 custodio de todos los aspectos relevantes de la vida del menor que sólo aquél progenitor conoce, y acordar que el no custodio solicite directamente al centro docente o centro médico correspondiente la remisión de información escrita sobre la vida escolar y sanitaria del menor. C) Establecer en la resolución judicial ese deber de información periódica y derivar al Centro Docente y al Centro Médico correspondientes la obligación de suministrar al no custodio la información escolar o sanitaria que precise. La SAP Barcelona de 16 octubre 2007 EDJ2007/246116 utiliza la fórmula mixta señalada en el apartado B), ya que resuelve los enfrentamientos entre progenitores por no informar la madre al padre de las reuniones y festejos del colegio ni de las visitas del menor al médico, imponiendo a la madre la obligación de informar al padre sobre las visitas al médico e indicando al padre, en relación con las reuniones y festejos del colegio, que, para evitar enfrentamientos con la madre, se dirija al colegio y solicite que le sean comunicados el lugar y fecha de su celebración. La SAP de Barcelona, Sec. 12ª, de 14 febrero 2003, ponente Antonio López Carrasco Morales, mantiene, en cambio, la obligación impuesta en sentencia a la madre, titular de la custodia , de informar mensualmente al padre sobre la evolución escolar y sanitaria del menor así como de otros hechos que abarquen el ámbito de la potestad, y rechaza el argumento de la madre de que tal información la puede obtener el padre directamente del colegio al que asiste el menor o del pediatra que le visita: "…Tales razones son del todo rechazables, pues el ejercicio de la potestad conjunta es intransferible, como declaró la STS de 29 noviembre 1995, (…) por lo que no cabe delegación alguna del deber de información al cónyuge no custodio a través de terceras personas cuando no hay causa o motivo para ello, porque el art. 34,3 CE EDL1978/3879 impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos dentro o fuera del matrimonio, e igualmente, su ejercicio aparece en el art. 156 CC EDL1889/1 , y siendo que el padre ha de estar suficientemente informado del desarrollo de los estudios y de la salud del hijo para que pueda proporcionar al menor la ayuda y asistencia que necesite en todo momento (art. 92 CC EDL1889/1 ), es por lo que se ha de mantener el deber de la demandada impuesto en la sentencia, pues no cabe confundir la inconciliable postura de enfrentamiento de la pareja con el peligro concreto para la salud o desarrollo integral del menor…" Comparto plenamente la tesis de esta última sentencia: las obligaciones derivadas del ejercicio de la patria potestad son indelegables y, por ende, es plenamente ajustado a derecho imponer en la resolución judicial al progenitor custodio la obligación de informar al no custodio sobre los aspectos relevantes de la vida del menor. De hecho, en las sentencias contenciosas que dicto en mi juzgado, aunque no haya petición alguna al respecto, establezco en el fallo, como una medida definitiva más, la regulación del deber de información entre progenitores en la forma siguiente: "El progenitor custodio vendrá obligado/a a informar al otro progenitor/a de la evolución escolar, académica o universitaria de los menores, con periodicidad al menos trimestral, facilitándole al efecto copia de los boletines de notas o calificaciones escolares y de los informes generales referidos a su evolución, rendimiento y conducta en el centro docente. Asimismo deberá informar al padre no custodio de cuantas vicisitudes de importancia se produzcan en la vida de los menores y, respecto de su salud, a poner en conocimiento inmediato del otro progenitor cualquier dolencia o enfermedad grave del menor, y a entregarle copia de cuanta documentación escrita concerniente a dichas dolencias o enfermedades obre en su poder (historia médica, informes clínicos, partes médicos, etc)." El no custodio podrá dirigirse por escrito al Director del Centro en que cursan estudios sus hijos/as y, acompañando testimonio de esta resolución con expresión de que es ejecutiva y no ha sido revocada en este punto, solicitar que se le facilite idéntica información escrita a la que se remite a la madre como progenitora custodia , incluidos los informes de evaluación o boletines de calificaciones escolares y la http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 8 of 12 citación para entrevistas con la profesora tutora o demás profesoras de la menores, y que se le facilite información verbal sobre cualesquiera tipo de actos o celebraciones en que intervengan sus hijas para posibilitar su asistencia. Igual solicitud podrá formularse al médico pediatra, psicólogo, psiquiatra, centro de salud u hospital en que se preste asistencia profesional o médica habitual al menor en relación con los trastornos de conducta o enfermedades que padezca. Obsérvese que, al ser la obligación de información entre progenitores de carácter personalísimo, y obrar en poder de terceros la información educativa y sanitaria sobre los menores, la única vía del progenitor custodio para mantenerse informado en los casos de incumplimiento de tal obligación por parte del progenitor custodio , es solicitar dicha información de los terceros que la poseen, lo que el no custodio puede hacer, sin duda alguna, como cotitular de la patria potestad y de su ejercicio conjunto. Especial referencia a la obtención de información escolar o académica sobre el hijo por parte del no custodio Por lo que se refiere al derecho del progenitor no custodio a obtener del centro docente a que asiste el hijo menor información sobre los aspectos relativos al rendimiento y calificaciones escolares, existe una interesante "Instrucción sobre información a los padres separados o divorciados de los resultados de la evaluación de sus hijos" de la Secretaría General de Educación y Formación Profesional del Ministerio de Educación y Cultura de 25 de enero de 1997, en que se imparten instrucciones sobre el modo de informar a los progenitores acerca de los resultados de la evaluación de los hijos en los supuestos de ruptura de la convivencia de los progenitores por separación, divorcio o desintegración de la unión de hecho. El valor jurídico de esta Instrucción es tan sólo meramente orientativo(9). Aun así, las reglas básicas que se extraen de dicha Instrucción son las siguientes: 1ª. En materia de remisión de boletines de notas o calificaciones escolares, salvo que la sentencia disponga otra cosa, si el padre o madre separado o divorciado que no tiene asignada la guarda y custodia legal del alumno no lo ha solicitado expresamente, el Centro docente sólo viene obligado a remitir información sobre el rendimiento escolar del hijo al progenitor que tenga encomendada la custodia del alumno según la resolución judicial. 2ª. Si el padre o madre separado o divorciado que no tiene asignada la guarda y custodia legal de su hijo desea recibir información sobre el proceso de evaluación de los mismos, debe solicitarla del centro educativo en que sus hijos cursen estudios mediante escrito, dirigido al Director, al que acompañará copia fehaciente de la sentencia judicial de separación, divorcio o nulidad. En este caso, si el fallo de la sentencia no contuviere pronunciamiento alguno sobre el particular, el Centro debe remitir información sobre el rendimiento escolar de su hijo al progenitor que no tienen encomendada la custodia , siempre que no este privado de la patria potestad o excluido de ella, o privado de su ejercicio. 3ª. El padre o madre no custodio puede solicitar del Centro que se le facilite información directa sobre todos los aspectos de la vida escolar del menor, y que el profesor tutor y los demás profesores del menor le faciliten la información verbal que estimen oportuna. En este caso, tras dar traslado de la solicitud al progenitor no custodio por plazo de 10 días para alegaciones, el Director del Centro resolverá, accediendo a lo solicitado, salvo que en la sentencia se establezca otra cosa, y, en lo sucesivo, hará llegar al progenitor no custodio , simultáneamente, copia de cuantas informaciones documentales entregue el Centro a la persona que ostenta la custodia del alumno. También se plantean dudas en materia de elaboración de informes por los Centros docentes a requerimiento del padre o de la madre separados o divorciados. ¿Tiene derecho el progenitor no custodio a solicitar y obtener de los centros docentes determinados informes sobre aspectos o circunstancias no estrictamente académicos? ¿O sólo corresponde tal derecho al custodio ? Sabemos que, pendiente el http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 9 of 12 proceso de familia, es frecuente que uno de los progenitores se dirija al Colegio solicitando la elaboración de un informe sobre el alumno con el fin de fundamentar algunas de sus alegaciones o peticiones en el proceso matrimonial o de menores. En estos casos, en la práctica, los Centros Escolares sólo facilitan al progenitor un informe con datos objetivos relacionados con la actividad académica del alumno (días de asistencia del menor al centro; faltas de puntualidad; calificaciones obtenidas; si el alumno realiza en casa las labores asignadas; si trae el material que se le solicita, etc.) pero suelen denegar informes que impliquen juicios de valor tales como el tipo de relación , positiva o negativa, existente entre el alumno y uno de sus progenitores, si la atención o educación que recibe el menor en su casa se estima o no adecuada; si el menor acude al centro debidamente vestido y aseado, etc. Este tipo de informes valorativos sólo se emiten por el Centro si hay un requerimiento expreso del Juzgado, de los Servicios de Asistencia Social o de la Inspección Educativa en los asuntos competencia de cada uno de ellos. La Federación Española de Religiosos de Enseñanza (FERE) dictó con fecha 30 de noviembre de 2001 una circular sobre "Orientaciones practicas ante supuestos de separación o divorcio de los padres de alumnos menores de edad", dirigida a los Centros de ella dependientes, en la que se dan instrucciones a los directores de los Centros docentes acerca de las más diversas cuestiones: accesos y cambio de centro; recogida de los niños a la salida del centro; boletines de calificaciones, convocatoria a reuniones y entrevistas con personal del centro; autorización para excursiones, salidas del centro o realización de actividades complementarias y extraescolares por el alumno; cuestiones de incidencia religiosa; actuaciones sanitarias; participación en las elecciones al Consejo, etc. V. La posición de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales La jurisprudencia menor se pronuncia mayoritariamente a favor de considerar actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad las decisiones relativas al cambio de residencia y/o colegio del menor. Así, entre otras, el AAP Sevilla de 26 enero 2006 EDJ2006/82795 ; SAP Tarragona, de 16 diciembre 2004 EDJ2004/262812 . También la SAP Huesca, de 24 octubre 2006 EDJ2006/313314 ; AAP Las Palmas, de 30 marzo 2006 EDJ2006/74439 ; AAP Valencia, de 21 febrero 1999 EDJ1999/2827 . No falta alguna resolución discrepante, como el AAP Navarra de 24 junio 2008 y sentencia del mismo Tribunal de 10 julio 2008, que consideran, en base a lo preceptuado en los arts. 103 y 158 CC EDL 1889/1▼ , que la fijación del domicilio del menor es una facultad que corresponde exclusivamente al custodio , salvo que la resolución judicial la someta al previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial. No está claro, sin embargo, si otras decisiones corresponden al progenitor custodio o a ambos progenitores. Así, el AAP Asturias, Sec. 4ª, de 22 febrero 2003, ponente Francisco Tuero Aller establece que entran dentro del ámbito de decisión del progenitor que ostenta la custodia las cuestiones sobre actividades extraescolares, asistencia a convivencias, ayudas en el estudio, revisiones pediátricas o asistencia médica en casos de no especial gravedad. Entre las decisiones que podemos calificar de dudosa titularidad entre patria potestad y custodia , por existir resoluciones discrepantes en la Audiencias, podemos señalar: - La contratación del servicio escolar voluntario de asistencia psicológica a los menores. - La autorización de salidas permanentes del menor fuera del recinto del Centro Escolar durante la hora del recreo, en el caso de los mayores de 16 años. http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 10 of 12 - La decisión de que el menor realice unas u otras actividades extraescolares. - Los viajes de ocio al extranjero (viajes de paso de ecuador; fin de curso; fin de la ESO, fin de Bachillerato, etc.) organizados por el Centro docente. VI. La regulación de la cuestión en el Código de Familia de Cataluña como criterio orientador El CF de Cataluña aprobado por Ley 9/1998, de 15 julio establece en su art. 139,4 EDL1998/45031 : "Salvo que la autoridad judicial disponga otra cosa, el padre o la madre que ejerza la patria potestad necesita el consentimiento expreso o tácito del otro para decidir el tipo de educación, para cambiar el domicilio del hijo o hija menor cuando lo aparte de su entorno habitual y para disponer de su patrimonio más allá de lo preciso para atender sus necesidades ordinarias" (Traducción propia). VII. La regulación de la cuestión en la resolución judicial y su incidencia en el cauce procesal a seguir para resolver las discrepancias entre los progenitores Para solventar los múltiples conflictos que se generan con ocasión del ejercicio de la patria potestad conjunta de ambos progenitores, en los casos de ruptura convivencial de éstos, algunos consideran suficiente que las resoluciones judiciales dictadas en el seno de los procesos de familia contengan un pronunciamiento genérico y abstracto, bastando acordar que la patria potestad se ostente y ejerza conjuntamente por los progenitores, con base en los preceptuado en los arts. 90,a), 92,3 y 4, 154 y 156 CC EDL 1889/1▼ , y diferir las futuras controversias que puedan surgir en los actos propios del ejercicio de la patria potestad a la fase de ejecución de dichas resoluciones. Otros juristas consideran insuficiente una declaración genérica sobre atribución y ejercicio de la patria potestad y estiman que debe regularse con mayor concreción en las resoluciones judiciales correspondientes, especificando, en el caso normal de ostentación y ejercicio conjunto de la misma, cuáles son las materias sobre las que los progenitores deben consultarse y decidir de consuno por afectar de manera trascendente a la vida de sus hijos menores de edad, y cuáles otras corresponde decidir al progenitor que tenga consigo al menor en ese momento, con el fin de aclarar dudas desde el principio y evitar en lo posible a las partes el continuo recurso al juzgado, en fase de ejecución de la resolución correspondiente, para dilucidar las controversias. Nótese que, dictada la resolución judicial de atribución de custodia y patria potestad, el cauce procesal para dirimir las discrepancias dependerá de la forma, genérica y abstracta, o concreta y detallada, en que la resolución judicial haya regulado el ejercicio de la patria potestad, según veremos en el epígrafe siguiente. VIII. Una posible solución: determinar en la resolución judicial de custodia las decisiones sobre el menor que deben adoptarse conjuntamente por ambos progenitores Dada la dificultad teórica que comporta deslindar con precisión los ámbitos decisorios propios de la patria potestad y de la guarda y custodia , una buena solución, en previsión y evitación de futuros conflictos entre los progenitores, es la de fijar en la resolución judicial de atribución de la titularidad de patria potestad y custodia de los menores el contenido y alcance precisos de la medida sobre patria potestad. Me muestro decidido partidario de que el juez establezca, en la resolución judicial de atribución de ejercicio conjunto de patria potestad a ambos progenitores y custodia exclusiva a uno de ellos, un pronunciamiento expreso disponiendo qué decisiones relativas a la vida del menor constituyen actos de ejercicio ordinario de la patria potestad y puede adoptar por sí solo el progenitor que tenga consigo al menor en virtud del régimen de guarda o estancias fijado, sin consentimiento del otro progenitor (serían aquellos referidos en el art. 156, párr. 1º EDL1889/1 , como "los que realice uno de ellos conforme al uso http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 11 of 12 social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad") y cuáles otras requieren el consentimiento de ambos progenitores, como cotitulares del ejercicio de la patria potestad, con el subsidiario recurso al juez en caso de desacuerdo. En concreto propongo que en las resoluciones judiciales de atribución de ejercicio conjunto de patria potestad se recoja una fórmula genérica, similar a esta, por mí empleada en las resoluciones de mi juzgado: "La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor. En particular, quedan sometidas a este régimen, y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio , las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor y los posteriores traslados de domicilio de éste; las referidas a elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, al adoctrinamiento del menor en una determinada confesión religiosa y a la realización por el niño de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor (de menos de 16 años) a tratamientos o intervenciones médicos preventivos, curativos o quirúrgicos, incluidas las estéticos, salvo en los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas y las actividades extraescolares, de carácter deportivo, formativo o lúdico que realice el menor, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre el menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los treinta días naturales siguientes aquél no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Las decisiones relativas a aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas así como las de prestación de asistencia sanitaria en casos de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor, custodio o no custodio , que tenga consigo al menor, en cumplimiento del régimen de guarda y estancias establecido, en el momento en que la cuestión se suscite"(10). Este tipo de pronunciamiento en que se fijan qué decisiones corresponden a uno y cuáles a ambos progenitores, ofrece, en mi opinión, varias ventajas frente al pronunciamiento que se limita a expresar que la patria potestad deberá ser ejercida conjuntamente por ambos progenitores, sin ninguna precisión adicional. En primer lugar, si la sentencia o auto se ha limitado a hacer atribución conjunta de la titularidad y ejercicio de la patria potestad, cuando se plantee un conflicto entre los progenitores sobre un acto concreto de la vida del menor, por ejemplo, el cambio de colegio del hijo menor unilateralmente decidido por el progenitor custodio , surgirá la duda de si tal discrepancia puede resolverse en trámite de ejecución de dicha resolución o debe acudirse a un procedimiento independiente para obtener la tutela judicial pretendida. Una demanda ejecutiva del padre pidiendo, en ejecución de sentencia, que se requiera a la madre para que reintegre al menor al colegio anterior por no haber recabado el previo consentimiento paterno para dicho acto, o haberse denegado, puede verse abocada al fracaso por exceder el acto de ejecución solicitado la naturaleza y contenido del título ejecutivo (con fundamento en lo dispuesto en el art. 18 LOPJ EDL1985/8754 y 551,1 LEC EDL2000/77463 ), al no recoger la sentencia la necesidad de previo acuerdo de los progenitores para adoptar decisiones en relación al cambio de colegio del hijo, obligando al padre a acudir a un procedimiento de jurisdicción voluntaria, al amparo del art. 156, párrafo 2º CC EDL1889/1 . para discutir la improcedencia del cambio. Obsérvese que la discusión por seguir una u otra vía procesal no es baladí, pues comporta un distinto régimen de recursos contra la resolución judicial que http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010 Documento Page 12 of 12 dirime la cuestión. En segundo lugar, ante eventuales incumplimientos, por parte del progenitor custodio , de su obligación de consultar al otro la adopción de decisiones que competen a ambos, la reacción procesal del progenitor preterido y la tutela judicial que se presta son radicalmente distintas según que se haya establecido o no pronunciamiento judicial específico sobre la cuestión. Tomando como ejemplo los cambios de residencia del menor unilateralmente decididos por el progenitor custodio , sin consulta ni consentimiento del no custodio , es evidente que la solución jurídica y la respuesta judicial ante tales cambios no consentidos varían notablemente según que la resolución judicial de atribución de custodia carezca de pronunciamiento alguno la facultad de decidir el domicilio del menor, o haya sometido a consentimiento o autorización previas la decisión de traslado de residencia de éste. Como sostuve en otro lugar(11), no es lo mismo acudir a un procedimiento de modificación de medidas demandando que se declare perjudicial para el menor el cambio de residencia del mismo ya producido y, en su caso, se acuerde el cambio de progenitor custodio con el establecimiento de nuevas medidas sobre guarda, visitas y pensión alimenticia, que formular demanda ejecutiva en solicitud de ejecución forzosa de sentencia por quebrantamiento de la prohibición de cambiar de domicilio al menor sin el consentimiento del otro progenitor ni previa autorización judicial. Lo segundo sólo será posible en el caso de que la sentencia o resolución judicial correspondiente hubiere impuesto esa obligación -de no hacer- al progenitor custodio . En tal supuesto, en forma más rápida y eficaz, procedería la ejecución forzosa, para deshacer lo mal hecho, conforme a las prescripciones del art. 710,1 LEC EDL2000/77463 . En el primer caso, acudiendo al proceso de modificación de medidas, se realiza un juicio de valor, ex post facto, acerca de si el cambio de residencia del menor, ya producido, es o no beneficioso para éste, pero, entretanto concluye el proceso, la situación de hecho creada favorece(12)a quien deliberadamente infringió su deber de consultar tal decisión al otro progenitor. En el segundo caso, al despacharse ejecución por quebrantamiento de una obligación de no hacer, requiriéndose al ejecutado para que deshaga lo mal hecho, por ser posible el regreso del menor a su anterior residencia habitual, no cabrá, en ejecución, la valoración de si el cambio es o no beneficioso para el menor, sin perjuicio del derecho del progenitor custodio , si lo estima oportuno, para solicitar, en el cauce procesal correspondiente, autorización judicial para el cambio de residencia ya realizado o, en puridad, para declarar beneficioso para el menor el cambio ya verificado. Con la solución que se propugna, se impiden situaciones transitorias de cambio de residencia de un menor, que pueden ser generadoras de clara inestabilidad en el menor si finalmente debe retornar el menor a su anterior residencia, y no digamos si tal regreso va acompañado de un cambio de progenitor custodio . En tercer lugar, la inclusión en la sentencia de un pronunciamiento específico sobre las decisiones que competen a quienes ejercen la patria potestad, y concretamente las relativas al cambio de domicilio o residencia del menor, tienen una importante incidencia, muy positiva para las partes, en el ámbito de los conflictos transfronterizos de matrimonios con elemento extranjero, propios del derecho internacional privado, y, en concreto para resolver la problemática que puede derivarse del traslado de residencia de un menor desde territorio nacional español a un país extranjero, unilateralmente decidido por el progenitor custodio , a efectos de determinar si se ha producido un traslado o retención ilícitos que hagan aplicables al caso las disposiciones del Convenio de la Haya de 25/10/1980 sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificado por España el 28/05/1980 EDL1980/4321 , o las contenidas en el Reglamento (CE) nº 2201/2003, de 27/11/ 2003, relativo a Competencia, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Matrimonial y de Responsabilidad Parental EDL2003/163324 (13), Reglamento que, en materia de sustracción de menores, viene a modificar parcialmente la aplicación del Convenio de la Haya entre los Estados miembros. http://online.elderecho.com/presentar.do?tipo_doc=CATB&producto=A&nref=7D93... 08/02/2010
