Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 5153/2004. Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosa María Virolés Piñol SALARIOS: absorción y compensación: finalidad; supuestos en los que procede; desestimación: complemento voluntario en función del puesto de trabajo ocupado: y diferencias retributivas por realización de trabajos de superior categoría; requisitos. El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa «Establiments Miró, SL» demandada, contra la Sentencia de 24-03-2004 del Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Barcelona, dictada en autos promovidos en reclamación de cantidad. En Barcelona a 6 de octubre de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. citados al margen, EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente SENTENCIA núm. 7535/2005 En el recurso de suplicación interpuesto por Establiments Miro, SL frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 24 de marzo de 2004 dictada en el procedimiento Demandas núm. 971/2003 y siendo recurrida Patricia. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Rosa Maria Virolés Piñol. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Con fecha 23-12-2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2004 que contenía el siguiente Fallo: «Estimar la demanda presentada per Patricia, contra Establiments Miro, SL, i condemnar Establiments Miro;, SL, que aboni a la part. actora DOS MIL TRES-CENTS SETANTA-SET euros amb SEIXANTA-UN cèntims (2.377, 61-) més el 10% de recàrrec d'interès per mora» SEGUNDO En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: I.- L'actora presta els seus serveis laborals per compte de la demandada des del 28-082002 en virtut d'un contracte eventual per circumstàncies de la producció amb una durada inicial de tres mesos, prorrogat en data 21-11-2002 fins al 27-02-2003. II.- La relació laboral entre les parts s'extingí en data 27-03-2003 en finalitzar el contracte de treball esmentat. III.- Mentre la relació laboral romangué activa la demandant tingué reconeguda la classificació professional d'aprenenta de 3ª. Tanmateix, però, la demandant -que treballava en el local de empresa a Baricentro- realitzava les funcions d'auxiliar administrativa (Grup II); en concret duia a terme els següents treballs: funcions d'administració i atenció al client, ingrés de diner en el banc, control de gènere per repartiment, facturació, tramitació de la financera als crèdits, arxiu de documents, intermediació en el servei tècnic de reparació, atenció telefònica a clients, caixa nocturna, etc. L'horari laboral de l'actora era de 9,30 a 16,00 hores o de 15,45 a 22,15 hores en torns rotatius. L'actora dedicava, a més mitja hora diària a comprovar la correspondència entre els electrodomèstics sortits dels proveïdors i el què constaven en el local. IV.- Per la dita activitat la retribució de l'actora era de 514,21 com salari base, un complement voluntari de 176,95 i incentius variables. V.- Tots els treballadors administratius de l'empresa perceben un complement volunari, en funció del lloc de treball que ocupen. VI.- Les diferències salarials aplicables entre el salari corresponent al grup II, del conveni rector, que després es dirà, i la retribució percebuda per l'actora al llarg de la vigència de la relació laboral és de 2.377 euros amb 61 cèntims. En cas que de la dita quantitat es destriessin les percebudes com a complement voluntari el total és de 1.207 euros amb 93 cèntims. VII.- La relació laboral entre les parts es regeix pel conveni col.lectiu sectorial del comerç del metall. TERCERO Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Contra la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por Dña. Patricia, frente a Establiments Miró, SL, y condena a ésta a que abone a la actora la cantidad de 2.377,81, - euros más el 10% de recargo por mora; interpone Recurso de Suplicación la demandada Establiments Miró, SL, que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados y el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia; siendo impugnado por la demandante. SEGUNDO Al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , interesa el recurrente la revisión de los hechos declarados probados en el siguiente sentido: a)Que el hecho probado quinto quede redactado como sigue: «Cinquè.- L'Empresa ha abonat a l'actora mensualment un complement voluntari com a millora de conveni».; designando la prueba de confesión según se constata en el acta de juicio. Hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala (entre otras muchas, sentencia de 28 de junio de 1997), la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige: a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico, por cuanto en apoyo de su pretensión el recurrente designa los documentos que ya fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia en valoración conjunta de las probanzas practicadas, y en los que formó su convicción, sin que se evidencie error alguno en aquella valoración; sin perjuicio de que la prueba de confesión no se hábil a efectos revisorios al amparo del apartado b) del art. 191 LPL. La Sala en sentencia entre otras, de 29 de mayo de 2002 ( AS 2002, 2323) , recuerda que está atribuida al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. Por todo ello, ha de mantenerse inalterado el relato fáctico de instancia, por cuanto el Juzgador de instancia ha llegado al convencimiento de las pruebas practicadas, que el complemento voluntario que perciben los trabajadores de la empresa demandada, está en función del puesto de trabajo que ocupan; y no se aprecia error alguno en aquella valoración. TERCERO Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) , interesa el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción por no aplicación del art. 26.1 y 5 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) , así como de lo dispuesto en el art. 14.2 del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de la Provincia de Barcelona ( LCAT 2001, 433) . Alega la empresa recurrente que la parte actora causó baja voluntaria en la empresa, sin antes formular reclamación alguna en relación con trabajos de superior categoría o revisión de su categoría salarial; así como que en cualquier caso tanto el art. 26-1º del ET., como el art. 14-2 del Convenio Colectivo aplicables, prevén la compensación y la absorción, que entiende debe operar, de modo que a la cantidad reclamada debe detraerse el complemento voluntario percibido de 1.207,93 euros, restando una diferencia a favor de la actora de 1.169,68 euros. Acreditado en la litis, por reconocido por la empresa en el acto de juicio, la realización de trabajos de superior categoría por parte de la demandante; así como que todos los trabajadores administrativos de la empresa perciben un complemento voluntario en función del puesto de trabajo que ocupan (h.p.5º); la cuestión se centra y limita a determinar cual sean las diferencias salariales no percibidas por la trabajadora en relación con la categoría superior de auxiliar administrativa que venía realizando; así como si opera no no la compensación y absorción. Como señala el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2004 ( R. 4301/2003 [ RJ 2004, 7123] ): «(..) habrá de tenerse en cuenta la doctrina establecida en relación con la técnica de la compensación y absorción que disciplina el art. 26.2 ET ( RCL 1995, 997) , de la que interesa destacar ahora, de entre los varios puntos que han sido objeto de unificación, los dos siguientes: A)En términos generales la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación, sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula ( ss. de 29-6 [ RJ 2001, 9575] y 26-12-01 (recs. 3496/00 y 2049/01, entre otras). B) Para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita (ss. de 15-1-97 ( rec. 1210/96 [ RJ 1997, 35] ), 20-5-02 ( rec. 1235/01 [ RJ 2002, 6794] ) y 26-3-04 ( rec. 135/03 [ RJ 2004, 2715] ) entre otras muchas)(..)». En igual sentido, esta Sala, entre otras muchas, en sentencia de fecha 1 de marzo de 2002 ( R.5713/2001 [ AS 2002, 1562] ), señala: «(..) La cuestión de fondo que se plantea en el recurso es la posibilidad de compensar y absorber la cantidad fija mensual que la empresa abonaba al trabajador, al margen del convenio, la cual inicialmente figuraba bajo el epígrafe de "trabajos voluntarios" y posteriormente como "plus complementario" y "complemento personal". La sentencia recurrida niega esta posibilidad por entender que dicha cantidad se percibía, no por mera liberalidad o como condición más beneficiosa, sino como indemnización por realizar el actor un trabajo muy concreto que ninguno de sus compañeros realiza y que tiene unas características de riesgo, conocimientos y responsabilidad, inexistentes para los demás trabajadores. Se dice también que a partir de 1987 el actor y la empresa acordaron tácitamente, pero de forma válida, que por realizar la actividad de tala del Parque D. -actividad que excede en mucho de las funciones encomendables a un conductor- sería compensado con un complemento personal de 44.282 ptas./mes. El artículo 26.5 del ET ( RCL 1995, 997) establece que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". Precepto que viene a establecer -dice la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2249) - que dicho instituto opera cuando se aprecie la existencia de dos situaciones que permitan la comparación, y que la compensación y absorción, actualmente recogida en el precepto citado del ET, con tradición muy arraigada en nuestro sistema jurídico por cuanto figuró en antiguas Ordenanzas y en los sucesivos Decretos reguladores del salario mínimo interprofesional a partir del primero que se dictó en 1963, siempre ha tenido por objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así el incremento del salario mínimo interprofesional es absorvido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que ya percibiera el trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya ha dicho la Sala en sentencia de 26.12.89 ( RJ 1989, 9276) la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establezca un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso, la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia. En aplicación de dicha doctrina se viene admitiendo la posibilidad de compensación y absorción en relación a conceptos remuneratorios que tengan carácter salarial y periodicidad fija, y se niega esta posibilidad respecto a conceptos extrasalariales o de carácter variable o cuando se trata de neutralizar conceptos salariales regulados en un mismo pacto colectivo, que es el supuesto, distinto del de autos, analizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 9548) , que se cita en la resolución recurrida. (..). Tanto si se considera como un complemento de puesto de trabajo o como un complemento personal, forma parte integrante del salario y por ello, al no existir pacto en contrario, nada obsta para que pueda ser compensado con el superior salario que en conjunto y cómputo anual le abona la empresa en aplicación del convenio colectivo por el que se rige(..)». En el supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta que la diferencia que se postula deriva de la realización de funciones de superior categoría, y que en la empresa demandada, la totalidad de trabajadores «administrativos» perciben un complemento voluntario en función del puesto de trabajo que ocupan; no puede operar la compensación y absorción; y para la resolución de la litis habrá de pasarse por deducir del salario que debió percibir la demandante, el percibido. Y constando acreditado que las diferencias salariales aplicables entre el salario correspondiente al grupo II del convenio aplicable, y la retribución percibida por la actora durante el período reclamado es de 2.377 euros con 61 céntimos, ha de estimarse ajustada a derecho la sentencia recurrida; y confirmarse en todos sus extremos. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Establiments Miró, SL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Barcelona, de fecha 24 de marzo de 2004, dictada en los autos núm. 971/2003, seguidos a instancias de Dña. Patricia, frente a la recurrente; y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos. Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas, incluidos los honorarios del letrado impugnante del recurso, que la Sala fija en la cantidad de ciento veinte euros (120€). Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) . Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias. Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.