Dictamen 175-2012 - Gobierno de Aragón

Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN
Nº 175 / 2012
Materia sometida a dictamen: Revisión de oficio de la Resolución del Gerente de Sector
Zaragoza III, dictada por delegación del Director Gerente del Servicio Aragonés de la Salud,
mediante la cual se procedía al cambio de centro de trabajo, por motivos de salud.
ANTECEDENTES
Primero.- Con fecha 21 de diciembre de 2006, “X”, que ocupaba un puesto de trabajo
fijo como médico de familia en el EAP de Ejea de los Caballeros, solicitó el cambio del
puesto de trabajo con fundamento en los informes médicos que en su día acompañó (no
consta en el expediente remitido la solicitud del cambio ni los documentos acompañados, si
bien, este antecedente es inferible del relato efectuado en la documentación aportada).
Segundo.- El Comité de Seguridad y Salud de Atención Primaria del Sector Zaragoza
III realizó el correspondiente estudio-propuesta en relación a la petición efectuada, siendo
con fundamento en ello y atendiendo al contenido de los restantes informes emitidos, que
por resolución del Director Gerente del Servicio Aragonés de Salud de fecha 4 de octubre
de 2007 se accedió al cambio solicitado, dentro de la misma Zona Básica de Salud, donde
las tareas a realizar no implicasen desplazamientos entre localidades.
Tercero.- Formulada, al parecer, nueva solicitud de cambio (no consta en el
expediente) y, tras la revisión de la situación clínica por parte de la UBPRL e informe
favorable del Comité de Seguridad y Salud de Atención Primaria del Sector Zaragoza III, de
fecha 11 de marzo de 2011, llega a proponerse un nuevo cambio de puesto del interesado.
Cuarto.- Mediante resolución del Gerente de Sector Zaragoza III, de fecha 28 de
marzo de 2011 se accede al cambio solicitado por “X” por motivos de salud, de un EAP en
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Ejea de los Caballeros, a otro EAP de la barriada de Casetas en la ciudad de Zaragoza,
manteniéndose la misma categoría profesional con reducción al máximo de sus
desplazamientos y exención de guardias, considerándose el cambio con carácter definitivo y
no provisional.
Quinto.- Por nota interior de 29 de mayo de 2012, del Servicio de Política de Personal
al Servicio de Régimen Jurídico de AA GG, se propugna iniciar expediente de revisión de
oficio de la antecitada resolución de 28 de marzo de 2011, por razón de que, a tenor de lo
prevenido en la Instrucción del anterior Departamento de Salud, de 20 de enero de 2006
(que modifica la precedente del mismo órgano de fecha 8 de octubre de 2003), el cambio
de puesto de trabajo por razones de salud, únicamente podía revestir carácter definitivo
cuando el puesto perteneciera al mismo Centro en el que el trabajador tenga la condición
de personal fijo, concluyendo, por tanto que el traslado de puesto efectuado solo podía
haber tenido un carácter provisional y no definitivo, habiéndose, por tanto, incurrido en la
causa de nulidad prevenida en el art. 62.1.f LRJAP por motivo de haberse adquirido una
facultad o derecho careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición.
Sexto.- Mediante Orden del Departamento de Salud y Consumo de 5 de junio de
2012 es iniciado procedimiento de revisión.
Séptimo.- Comunicada la existencia del procedimiento al interesado, éste evacua
trámite de audiencia en fecha 6 de julio de 2012 oponiéndose a la revisión pretendida.
Octavo.- Con fecha 19 de julio de 2012, el Departamento de Sanidad, Bienestar
Social y Familia propugna revisar y declarar la nulidad de la resolución de 28 de marzo de
2011 por la que se procede a cambiar a “X” de centro de trabajo por motivos de salud,
pasando del EAP de Ejea de los Caballeros al EAP de Casetas con carácter definitivo,
debiendo tener dicho traslado carácter provisional con arreglo a la normativa aplicable.
Noveno.- En fecha 3 de agosto de 2012 fue remitido el expediente a informe del
Consultivo de Aragón, determinando ello la emisión del criterio que a continuación se
plasma.
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CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
Sobre la competencia del Consejo Consultivo
Entre las funciones asignadas al Consejo Consultivo de Aragón, se halla la de ser
consultado preceptivamente en la “revisión de oficio de actos y disposiciones
administrativas nulos de pleno derecho y recursos administrativos de revisión” (art. 15.5 Ley
1/2009 –LCCA-), que, en este punto, viene a coincidir con la anterior regulación legal artículo 56.1.e) del Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón
(Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón)- con una normación
congruente con el actual art. 55 del Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, del Gobierno
de Aragón, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Administración de la
Comunidad Autónoma de Aragón (TRLACAA).
En relación a la competencia del Pleno del Consejo Consultivo o de la Comisión, ha de
atenderse al art. 20.1 de la Ley 1/2009, que establece la competencia residual de ésta en
aquellos asuntos no atribuidos expresamente al Pleno por el art. 19 de la Ley, al igual que lo
contempla el artículo 19 del Decreto 148/2010, de 7 de septiembre, por el que se aprueba el
Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Aragón
(ROFCCA).
II
Respecto del marco general y respecto del procedimiento para la revisión
El procedimiento que se somete a nuestro conocimiento es el prevenido en el art.
102.1 LRJAP, según el cual “Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por
iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de
Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,
declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía
administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el
artículo 62.1”. Lo cual ha de cohonestarse, de una parte con la previsión contenida en el art.
55 del Decreto Legislativo 2/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Administración de la Comunidad Autónoma de
Aragón (en cuanto contempla los requisitos formales para llevar a cabo la revisión), y, de
otra parte, con lo establecido en el art. 84 LRJAP en cuanto prevé el otorgamiento de
audiencia a los interesados al objeto de que puedan presentar alegaciones y documentos.
El cauce utilizado por la Administración se adecua a las pautas habitualmente
exigibles para el trámite de que se trata, al menos en cuanto aparece en el expediente una
propuesta de resolución, emitida por el Consejero competente, en la que se razona sobre el
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signo de la decisión que se pretende emitir, y en cuanto ha sido otorgado al interesado el
correspondiente trámite de audiencia.
III
Sobre la procedencia o no de la revisión y sobre los vicios de nulidad invocados
En anteriores dictámenes, como puede ser el nº 134/2007, de 17 de julio,
expresábamos que en el ámbito en el que nos hallamos no caben interpretaciones
extensivas, pues la revisión de oficio integra el ejercicio de una potestad administrativa
excepcional, que exige un cuidado extremo en su utilización, lo que hacíamos en
congruencia con la doctrina mantenida por el Consejo de Estado entre otros, en dictámenes
1.393/1998, de 9 de julio, 23 de enero de 2003 (expte 3.432/2002), 528/2005, de 11 de
mayo y 8 de febrero de 2007 (expte 2.536/2006), lo que no obsta, evidentemente, a que
podamos apreciar una causa de nulidad cuando sea clara su existencia.
Asimismo, en dictámenes precedentes de este Consejo, ha sido señalado que la
revisión de las disposiciones y de los actos administrativos firmes (a partir de la Ley 4/1999,
tanto de los favorables –o de los declarativos de derechos- como de los que no presenten
este carácter) se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que
postula la posibilidad de revocar actos y disposiciones cuando se constata su ilegalidad, y el
principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación
jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. Ninguno de
estos principios tiene carácter absoluto. Cada uno de ellos puede llegar a incidir y ser
aplicado hasta el punto en que se enfrente con la necesidad de dar obligado respeto al otro.
Y ello no puede ser predeterminado de manera apriorística para toda clase de casos, pues
habrá de esperar a que sea analizado cada supuesto de hecho al objeto de poder
averiguar, a la vista de las circunstancias concurrentes, cual es el grado de intensidad que
requiere o exige el acatamiento y respeto por parte de cada uno de los dos principios
citados.
Conciliar ambos principios es obligado, y debe ser llevado a cabo, por tanto, para
cada caso singular e individualizado, examinando, evaluando y ponderando las particulares
circunstancias concurrentes, tanto en el seno del acto como en la periferia que viene
conformada por los afectados por el mismo, y haciéndolo desde una perspectiva de
racionalidad y con arreglo a las reglas de la congruencia y de la proporción.
En el caso presente se cuestiona y pretende ser revisado el carácter definitivo del
traslado de “X” de un EAP de Ejea de los Caballeros a otro EAP de la localidad de Casetas,
por entender que, con arreglo a la Instrucción de 20 de enero de 2006 del Secretario
General Técnico del Departamento de Salud, dicho traslado debiera haber tenido el carácter
de provisional.
Dos razones nos impiden, no obstante, informar favorablemente la revisión
pretendida:
A) La primera de de ellas concierne o se vincula a la ya aludida excepcionalidad del
procedimiento de revisión que, en el caso que nos ocupa se proyecta en el hecho de que la
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causa prevenida en el art. 62.1.f LRJAP (ausencia de los requisitos esenciales para la
adquisición de una facultad o derecho) sea objeto de una interpretación restrictiva en
cuanto a la apreciación de la esencialidad de los requisitos que resultan necesarios para
obtener una facultad o un derecho.
Así lo muestra, por ejemplo, el DCE de 17 de abril de 1997 (ref 6/1997), a cuyo
tenor, “ha señalado este Consejo de Estado en diversos dictámenes (por ejemplo el
dictamen 2133/1996, de 25 de julio) que debe partirse del sentido estricto con que debe
interpretarse el referido precepto legal, para evitar que una interpretación expansiva del
mismo pueda provocar una desnaturalización del sistema, convirtiendo, dentro de la teoría
de la invalidez, la excepción (supuestos de nulidad radical) en la regla general. El Consejo
de Estado viene entendiendo (dictamen 1979/94 de 1 de diciembre de 1994) que no es
posible determinar "a priori" y para todos los casos cuándo debe entenderse que un
requisito es esencial, y ha advertido en anteriores ocasiones la conveniencia de evitar la
interpretación extensiva de esta causa de nulidad de pleno derecho (dictamen 2.059/95, de
11 de octubre), ante el riesgo innegable de que una interpretación amplia del precepto, en
los términos ya expuestos, vacíe de contenido no pocos supuestos de simple anulabilidad,
con merma para la seguridad jurídica, especialmente si se tiene en cuenta la inexistencia de
un plazo determinado para proceder a revisar los actos nulos. Además, el ordenamiento
jurídico reserva la nulidad de pleno derecho para las infracciones más graves del
ordenamiento jurídico, remitiendo las restantes a la anulabilidad.- Partiendo de estas
apreciaciones, puede llegarse a la conclusión de que las Resoluciones cuya declaración de
nulidad se pretende no incurren en el vicio de nulidad radical recogido en el artículo 62.1
apartado f) de la Ley 30/1992, en cuanto exige, para apreciar su existencia, que el acto
administrativo sea contrario al ordenamiento jurídico y que a través del mismo se adquieran
facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.
La carencia de tales "requisitos esenciales" debe entenderse concurrente sólo en casos
extremos en los que sea patente la ausencia de un presupuesto esencial (por ejemplo,
como se ha destacado en alguna ocasión anterior, cuando falta el título de médico para ser
nombrado Médico Forense), pero no en cambio en aquellos otros casos -como el presenteen los que la controversia deriva de una mera interpretación (con eventuales soluciones
razonablemente divergentes) de una norma jurídica.- En el presente caso, las personas a
las que se les ha reconocido el componente por mérito docente son efectivamente
Profesores Docentes Universitarios, que, además, han desarrollado una actividad docente
(aunque en parte hayan sido enseñanzas no universitarias, origen de la controversia). En
estos términos, y valorando el problema exclusivamente desde la perspectiva del artículo
62.1 apartado f) de referencia (tal y como ha sido planteado en el expediente), no cabe
aducir que en este caso falten "los requisitos esenciales" para adquirir las "facultades" (las
retribuciones) que finalmente les han sido reconocidas a los interesados. Esta solución es
congruente, por lo demás, con el carácter excepcional de los supuestos de nulidad radical y
con la interpretación siempre estricta que debe seguirse en su apreciación, máxime cuando
se trata de utilizar la técnica de la revisión de oficio.- En definitiva, dando respuesta a la
concreta consulta que se ha formulado, este Consejo de Estado entiende que no procede la
revisión de oficio en los términos pretendidos, es decir, a través de la vía prevista en el
artículo 102 de la Ley 30/1992 en conexión con el artículo 62.1 apartado f) del mismo texto
legal, sin que ello prejuzgue, en los términos expuestos, la legalidad o no de las
Resoluciones Rectorales aludidas.” La misma doctrina resulta sentada en el DCE 11/10, de
11 de febrero de 2010, y en el DCE de 1 de diciembre de 2011 (expte 1750/2011).
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O, también, el DCE de 3 de febrero de 2000 (expte 3485/1999), al expresar que “no
rara vez serán objeto de revisión de oficio actos por los que se adquieran facultades o
derechos. Ahora bien, una interpretación amplia de los "requisitos esenciales" para su
adquisición comportaría fácilmente una desnaturalización de las causas legales de
invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos determinaría de modo automático la
nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no pocos supuestos de simple
anulabilidad. Esto representaría un grave peligro para la seguridad jurídica, dada la falta de
plazo para proceder a la revisión de los actos nulos. Además, haría quebrar uno de los
principios básicos del Derecho administrativo español, que reserva las nulidades de pleno
derecho para las violaciones más graves del ordenamiento jurídico, incluyendo las restantes
en la anulabilidad (dictamen 2.454/94; en igual sentido podrían citarse los dictámenes
822/95, 3.157/95 y 1.979/94, entre otros muchos).- En este sentido, cabe recordar la
distinción, realizada por este Consejo de Estado en numerosos dictámenes (véanse el
número 2.454/94, antes citado, o los números 5.577/97 y 5.796/97, entre otros muchos)
entre "requisitos necesarios" y "requisitos esenciales". No todos los requisitos necesarios
para la adquisición de una facultad o derecho merecen el calificativo de "esenciales". La
misma doctrina resulta sentada en el DCE de 28 de diciembre de 2011 (expte 1751/2011).
O, por abundar en el tema, según el DCE de 5 de diciembre de 2000 (expte
3345/2000). En efecto, como ya señaló el Consejo de Estado en el referido dictamen (ante
un supuesto muy similar al ahora consultado), el vicio de nulidad contenido en el artículo
62.1.f) de la Ley 30/1992 es interpretado de modo muy estricto por el Consejo de Estado
(dictámenes 2.133/96, 6/97, 1.494/97, 1.195/98, 596/99 y 3.491/99, entre otros),
entendiendo que para su apreciación se requiere, no sólo que se produzca un acto
atributivo de derechos que se adquieren en virtud del mismo y que dicho acto sea contrario
al ordenamiento jurídico, sino también que falten los requisitos esenciales para su
adquisición, es decir, los presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto. En
particular, procede subrayar que una interpretación amplia del supuesto del artículo 62.1.f)
podría provocar, dada su potencial vis expansiva, una desnaturalización del régimen mismo
de la invalidez de los actos administrativos. No es ocioso recordar que, en la teoría de la
invalidez de los actos, la nulidad constituye la excepción frente a la regla general de la
anulabilidad.- Así pues, la puesta en acción de una potestad administrativa excepcional
como es la de revisión de oficio de los actos propios requiere una calificación estricta del
vicio que pueda afectar a éstos, máxime -o precisamente por ello- cuando, tras la
modificación de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero, tal potestad ha sido
suprimida por lo que se refiere a los actos anulables. Es claro que el cercenamiento de la
mencionada potestad por el legislador no debe llevar a subvertir el propósito legal,
manteniéndola prácticamente, aunque fuere de modo parcial, por el simple expediente de
calificar los vicios de anulabilidad como vicios de nulidad de pleno derecho mediante una
interpretación extensiva de éstos.
Esta misma comprensión resulta compartida por los órganos jurisdiccionales. Cabría
que recordáramos a este respecto la STS de 7 de octubre de 2010 dictada en el recurso
481/2008 (LA LEY 175977), según la cual, “como señalamos en la Sentencia de 23 de
noviembre de 2008, recurso de casación número 1998 /2006 para apreciar el vicio al que se
refiere la letra f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , no basta con que se denuncie una
vulneración objetiva de las normas reglamentarias aplicables (..); se requiere, precisamente,
atribuir al titular del derecho o de la facultad la carencia de un requisito esencial. Y, dada la
cautela con la que debe afrontarse la revisión de oficio (que, por dirigirse contra actos ya
firmes, perturba en cierto modo la seguridad jurídica y la posición de quien resultó
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beneficiado por el acto contra el que nadie interpuso un recurso temporáneo), no es posible
interpretar en el sentido que lo hace la recurrente el concepto de "requisito esencial" para la
adquisición del derecho o de la facultad. No todos los requisitos necesarios para ser titular
de un derecho pueden reputarse "esenciales": tan sólo los más significativos y directa e
indisociablemente ligados a la naturaleza misma de aquél. En otro caso, se propiciaría la
desvirtuación de este motivo extraordinario de invalidez absoluta, que vendría a parificarse
en la práctica con los motivos de anulabilidad.”
En el mismo sentido, según la STS de 16 de octubre de 2009 dictada en el recurso
3879/2005 (LA LEY 200627), “dentro de la teoría de la invalidez de los actos la regla
general es la anulabilidad, y la finalidad de la revisión de oficio es facilitar la depuración de
los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el
inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de
aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, pues, mediante esta figura
ampliar las posibilidades impugnatorias, evitando que una situación afectada por una causa
de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos
pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia... no se cumple tal finalidad
cuando se enmascaran bajo el ropaje de nulidades plenas, lo que son meros vicios de
anulabilidad. Y esto es lo que sucede en el caso examinado cuando se denuncia la
infracción del apartado f) del artículo 62.1.” (véanse también las SSTS de 23 de mayo de
2012 en el recurso 7113/2010 -LA LEY 73393- y 4 de diciembre de 2007 dictada en el
recurso 7161/2005 -LA LEY 199864-).
En nuestro caso, entendemos que debemos llamar la atención, en primer término y
de manera mas relevante, sobre el hecho de que, realmente, no nos hallaríamos tanto ante
un hecho que manifieste la ausencia o la carencia de requisitos esenciales por parte del
interesado para la obtención de una facultad o derecho, sino, más bien, ante un defecto del
acto administrativo que determinó el traslado, que olvidó tomar en consideración la
Instrucción de la Secretaría General Técnica lo que, como seguidamente veremos, no
puede tener trascendencia en cuanto a cuestionar la validez del acto (art. 21.2 LRJAP). Y
en segundo lugar, se convendrá que, aunque quisiera configurarse el requisito de la
provisionalidad como necesario, no podría calificarse como esencial en orden a la
posibilidad de haber obtenido el traslado. En tal contexto, se comprenderá que no podamos
emitir una opinión favorable a la revisión.
B) Existe, además, una segunda razón que nos conmina a formular la opinión que
emitimos y que deriva, a nuestro modo de ver, de la insuficiencia rango y de fuerza
normativa de una Instrucción emitida por un Secretario General Técnico a la hora de
establecer la preceptuación que ahora quiere ser impuesta.
El hecho de que pretenda imponerse al interesado (en nuestro caso se trata de una
persona afecta por una relación especial de sujeción) un instrumento postconstitucional
carente de publicidad normativa (art. 9.3 CE) y de eficacia frente a terceros (art. 52.1
LRJAP, art. 45 LPGA, art. 49.1 Decreto Legislativo del Gobierno de Aragón 2/2001, de 3 de
julio), el hecho de que ni el art. 17 del citado Decreto Legislativo, ni los actuales arts. 23, 43
y 44 LPGA reconozcan a los Secretarios Generales potestad reglamentaria alguna, el
hecho de que no aparezca en la Instrucción un mandato claro sobre la provisionalidad,
unido todo ello al hecho de que el art. 21 LRJAP remita el campo de acción de las
Instrucciones al ámbito de la dirección de “las actividades de sus órganos jerárquicamente
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dependientes” impidiendo que su incumplimiento afectase a la validez de los actos
administrativos (art. 21.2 LRJAP), determina que no podamos tomar en consideración la
fuerza de la Instrucción para obtener o para lograr la revisión de un acto firme.
Una resolución jurisdiccional que se pronuncia con cierta extensión, sobre el
significado de las Circulares e Instrucciones y que nos posibilita el remitirnos a lo que en
ella se expone, puede ser la STSJ de Castilla-La Mancha, de 8 de abril de 1999 (RJCA
886), según la cual “el recurso así planteado debe correr suerte estimatoria; en efecto, nos
hallamos ante unas normas -instrucción, nota informativa- que caen de lleno en el ámbito de
las circulares o instrucciones de servicio, con afán de interpretación de otra de rango
superior que nada preveía al respecto. Y es sabido que tradicionalmente se establecía una
diferenciación entre circulares e instrucciones, para referirse a las disposiciones con
vocación normativa, de rango jurídico menor, encaminadas a proporcionar directrices, bien
afectasen a los funcionarios encargados de la tramitación y resolución de los expedientes
que por razón de la actividad administrativa tenían que realizar, bien a los propios
administrados. Así se contemplaba en el art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958: «Los órganos superiores podrán dirigir con carácter general la actividad de los
inferiores, mediante instrucciones y circulares»; en relación con ello, el art. 14.3 de la Ley de
Régimen Jurídico de la Administración del Estado disponía, entre las competencias de los
Ministros, la de ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su
Departamento; y el art. 18 de esta última norma citada, permitía a los Subsecretarios y
Directores Generales, en cuanto se refiriese a la organización interna de los servicios
dependientes de los mismos, dictar circulares e instrucciones.- Tras la Ley 30/1992, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común,
desaparece la denominación de dichas disposiciones como circulares e instrucciones, para
configurarse como instrucciones y órdenes de servicio; y ello se plasmó en el articulado de
dicha Ley o en la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración
General del Estado; en concreto, el art. 21 de la Ley 30/1992 nos dice, en cuanto a las
instrucciones y órdenes de servicio, que los órganos administrativos podrán dirigir las
actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y
órdenes de servicio. Preveía, además, la publicación de las mismas en el periódico oficial
que correspondiese, si lo estableciera una disposición específica o se estimase conveniente
por razón de los destinatarios o de los efectos que pudieran producirse; como parece lógico,
añadía el número segundo de este artículo que el incumplimiento de las instrucciones u
órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos
administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.Sin perjuicio de otras definiciones, y sólo por remarcar los perfiles de unas y otras, las
instrucciones vendrían a ser los instrumentos escritos que proporcionan criterios de
actuación administrativa, calificándose a las órdenes de servicio como notas de régimen
interior con un carácter de mayor imperatividad. El fundamento de su exigencia se deriva,
sustancial aunque no exclusivamente, del principio de jerarquía, innata en cualquier
organización, ocasionando una relación de dependencia administrativa entre los diversos
órganos que la componen y cuya consecuencia es una ordenación gradual y vertical de las
competencias. La propia Carta Magna, en su art. 103.1 sirve de fundamento normativo a
dicho principio de jerarquía, bien que referido a la Administración Central del Estado; y
también en el art. 3.1 de la Ley 30/1992, o en los arts. 2.2 y 3.1 a) de la Ley 6/1997.
Aunque, no se ignora, en muchas ocasiones es estéril distinguir entre instrucciones y
órdenes de servicio, pues participan ambas de similar naturaleza y relevancia jurídica,
indiferenciadas por otro lado por la práctica administrativa y justificadas por su finalidad
interpretativa.- La práctica administrativa, por otro lado, ha provocado que bajo la apariencia
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de instrucciones latieran verdaderos reglamentos; y para discriminar unas de otros se han
venido utilizando: a) El elemento jerárquico, pues las circulares o instrucciones contendrían
directivas a seguir en los respectivos centros o unidades emanadas de los órganos
superiores y que obligan exclusivamente a sus subordinados; su fuerza de obligar no deriva
del ejercicio de la potestad reglamentaria, sino del principio jerárquico, y de ahí que sus
efectos en la esfera mencionada se produzcan incluso sin previa publicación.- b) Eficacia
interna o externa, «ad intra» o «ad extra» de la disposición; en este sentido se pronunciaba
la STS 3-3-1995, cuando establecía que para distinguir unas de otros habría que acudir no
tanto a criterios formales, sino a los materiales, de contenido, para examinar si las
obligaciones impuestas por la circular se referían sólo a los funcionarios en su ámbito
interno o afectaban a los administrados. Y es que la calidad de la norma no depende tanto
del nombre que se le pueda dar, sino de lo que dispone; no es una cuestión de
nomenclatura, sino de contenido.- En cuanto a la eficacia normativa de las circulares e
instrucciones, es doctrina comúnmente aceptada que carecen de cualquier valor normativo;
la aplicación del art. 21 de la Ley 30/1992, antes transcrito, excluye dicha posibilidad; se
rechaza que el origen se centre en la potestad reglamentaria reconocida a la Administración
Pública, más bien en el principio de jerarquía, que sólo a los órganos administrativos
subordinados afectan; todo ello viene por la inexigibilidad de su publicación, salvo los casos
antecitados.- El elemento de la publicación, no obstante, es esencial garantía esgrimida por
el art. 9.3 de la CE, art. 52.1 de la Ley 30/1992 o art. 2.1 del Código Civil, y criterio
delimitador de la posible aplicación «ad extra» del contenido de la disposición
administrativa; tradicionalmente se ha unido este elemento al de la seguridad jurídica, en
cuanto a su función teleológica -en este sentido, STC de 2-11-1989 (RTC 1989\178)-.- En
general, se rechaza doctrinalmente que las instrucciones y circulares constituyan actos
administrativos, siendo su naturaleza la de simples mandatos emanados de la potestad
autoorganizativa de la Administración Pública, que pueden desplegar sus efectos en la
eficacia constitutiva de los derechos atinentes a los funcionarios públicos, y al de los
administrados a quienes afecte, por ejemplo a la hora de recurrir dichas instrucciones o
circulares en la medida en que infrinjan el Ordenamiento Jurídico, siempre que lo permita la
Ley Rituaria; hasta el punto de haberse vedado el acceso a la casación, o haber supuesto la
inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo interpuesto (SSTS 7-10-1994 ó 3110-1989 [RJ 1989\7602], respectivamente), precisamente por tratarse de disposiciones para
exclusivo «consumo interno» de los órganos administrativos, sin publicación alguna, y sobre
todo, sin efectos visibles para los administrados.- Por último, en cuanto a su relación con el
Ordenamiento Jurídico Administrativo, se encuentran sometidas al mismo no tanto por el
principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, ni por el de jerarquía normativa,
sino más bien por el principio constitucional de sometimiento de la Administración Pública a
la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico; en todo caso, ante la existencia de una
circular o instrucción reglamentaria, como se las ha denominado igualmente, si se
encuentra vigente, no podrá vulnerar el principio de jerarquía normativa.” Puede verse la
reiteración de esta doctrina en la sentencia del mismo Tribunal de de 3 de diciembre de
2009 (LA LEY 283921).
En el mismo sentido, podemos sacar a colación la STS de 21 de junio de 2006 (LA
LEY 77207), en la que se cuestionaba la impugnación de la Circular 7/1996, de 11 de abril,
de la Dirección Gerencia del Servicio Navarro de Salud-Osansubidea, según la cual, «Los
conocimientos específicos sobre técnicas aplicables en las áreas de Radiodiagnóstico,
Radioterapia y Medicina Nuclear para el personal que colabore directamente en la
utilización de radiaciones ionizantes, deben acreditarse, bien a través del curriculum
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formativo de los profesionales que acceden a dichos puestos (tal es el caso de los técnicos
especialistas de cada rama o de los A.T.S../D.U.E.. de la especialidad de Radiología o
electrorradiología) o bien encontrase en (....) la Disposición Transitoria Primera de la Orden
Ministerial de 14 de junio de 1984».
A tenor de la expresada sentencia del Tribunal Supremo, “tiene razón la Comunidad
Foral de Navarra en lo que sostiene sobre que el verdadero contenido de la Circular litigiosa
no fue normativo sino el señalado para las instrucciones y ordenes de servicio en el artículo
21 de la Ley 30/1992... El carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada
decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que
verse... cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano
administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que
dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no
es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas
instrucciones u ordenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la
LRJ/PAC.- En este segundo caso se tratará, como apunta el recurso de casación, de
simples directrices de actuación, dictadas en el ejercicio del poder jerárquico, con el fin de
establecer los criterios de aplicación e interpretación jurídica que habrán de ser seguidos en
futuros actos administrativos. Y, paralelamente, la correspondiente decisión tendrá una
eficacia puramente interna y carecerá de valor vinculante para las personas cuya situación
jurídica resulte afectada por esos posteriores actos administrativos que puedan dictarse...
Esa polémica Circular número 7/1996 fue dictada con ese único valor de instrucción y orden
de servicio.- Su propia denominación de "Circular" pone de manifiesto que no se trata de
una norma reglamentaria con eficacia externa más allá del ámbito propio de la organización
administrativa, ya que dicha expresión es una de las que la práctica administrativa y la
doctrina utiliza para referirse a esas manifestaciones de mero poder administrativo
doméstico.- Por dicha razón, solo puede ser valorada como representativa de una orden
jerárquica, relativa a un determinado criterio de interpretación y aplicación jurídica y dirigida
a sus subordinados por el Director Gerente de Osasunbidea, para que lo apliquen en los
actos que hayan de dictar sobre la materia a que se refiere dicha Circular; y que no excluye,
como ya se ha dicho, la impugnación de la validez de ese criterio, que podrá plantearse a
través de los recursos que se interpongan contra los concretos actos administrativos que
realicen su aplicación.”
Aunque podamos tomar en consideración que en alguna ocasión la Jurisdicción ha
aceptado la naturaleza reglamentaria de algunas Instrucciones y Circulares, en nuestro
caso particular, si atendemos a la ausencia de publicidad (nos hallamos ante reglas internas
de organización y funcionamiento), al órgano del cual emana la Instrucción (Secretaría
General Técnica, carente de potestad reglamentaria), al título de la misma (organización del
servicio de prevención de riesgos laborales), al destinatario afectado (personal dependiente
de la Administración), y a la propia naturaleza de la regla cuestionada (el criterio que se
pretende aplicar no se halla explícito y requiere, por tanto, una interpretación sobre la
provisionalidad, sin perjuicio de que, en cualquier caso, tal provisionalidad no atañe a los
requisitos esenciales que debe disponer el interesado para el cambio del puesto de trabajo),
parece que deba concluirse que no nos hallamos ante una disposición reglamentaria y que,
en consecuencia, al tener que atenernos y respetar la regla, antes citada que impone el art.
21.2 LRJAP para las instrucciones internas, habríamos de concluir que el incumplimiento en
nuestro caso de la Instrucción de que se trata no podría afectar a la validez del acto
previamente dictado.
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Consejo Consultivo de Aragón
Por tales motivos, y sin perjuicio de que, si se entendiera procedente y se razonara
debidamente, pudiera, si así se estima y se acuerda, accederse a otras vías de revisión
ajenas a la previsión del art. 102 LRJAP en cuyo marco nosotros debemos desenvolvernos,
el Consejo Consultivo de Aragón, en cumplimiento de la función que tiene normativamente
encomendada entiende debe emitir el siguiente DICTAMEN:
Que procede informar desfavorablemente la revisión de oficio de la resolución de 28
de marzo de 2011 del Gerente de Sector Zaragoza III, dictada por delegación del Director
Gerente del Servicio Aragonés de la Salud, mediante la cual se procedía al cambio de
centro de trabajo, por motivos de salud, de “X”, pasando a desempeñar sus funciones como
médico de familia de un EAP de Ejea de los Caballeros al EAP de Casetas.
Zaragoza, a dieciséis de octubre de dos mil doce.
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