123-2008 - Ministerio Público

MINISTERIO PÚBLICO DE COSTA RICA
123
2008
Tema.
ACCIÓN CIVIL: Necesidad de que los juzgadores se pronuncien sobre la acción civil, pese al dictado de una sentencia absolutoria en lo penal por prescripción.
SANCIÓN PENAL: La pretensión de la pena por parte del órgano fiscal no es vinculante para el Aquo, cuya única limitación es resolver conforme a derecho.
DELITO CONTINUADO.
Sumario
ACCIÓN CIVIL: Necesidad de que los juzgadores se pronuncien sobre la acción civil, pese al dictado de una sentencia absolutoria en lo penal por prescripción. En ningún supuesto la extinción (entre
otras causas, por prescripción) de la acción penal incidirá en la responsabilidad civil. Aunque transcurra
el plazo por el que prescribe la acción penal, este hecho no significa que el derecho al resarcimiento de
daños y perjuicios esté prescrito. En tal sentido se mantiene línea jurisprudencial, contenida en las sentencias No 2002-00861 a las 10:00 horas de 30 de agosto de 2002. y, voto 2005-01193, a las 10:35
horas de 21 de octubre de 2005, emitidas por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
En el caso bajo estudio, nos encontramos frente a los delitos de estafas menores, previstos y sancionados en el artículo 216 inciso 1) del Código Penal, que establece como extremo mayor de la
pena para tales delincuencias el tanto de tres años de prisión. De conformidad con el artículo 31
inciso a) del Código Procesal Penal, ese máximo de la pena corresponde al plazo de prescripción
de las delincuencias acusadas. No obstante, al tenor del artículo 33 inciso e) y 34 inciso f) de ese
mismo cuerpo de normas, dicho período se vio interrumpido por el dictado de la sentencia el día 9
de agosto de 2005 y por la declaración de rebeldía de la acusada, de fecha 9 de agosto de 2005,
revocada el día 23 de septiembre de ese mismo año, fechas en las que dicho plazo se redujo a la
mitad, sea, a un año y seis meses. Así las cosas, dicho plazo fatal operó el 23 de marzo de 2007. A
pesar de esa circunstancia, tratándose de las acciones civiles incoadas por cada uno de los afectados, declaradas con lugar en sentencia y que no fueron objeto de impugnación, éstas permanecen
incólumes por gozar de un plazo de prescripción más amplio que, de acuerdo con el artículo 868 del
Código Civil, es de diez años.
SANCIÓN PENAL: La pretensión de la pena por parte del órgano fiscal no es vinculante para el Aquo, cuya única limitación es resolver conforme a derecho. Se confirma respecto al tema, Resolu1
ción N° 2007-11621 a las 8:30 horas de 15 de agosto de 2007 emitida por la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia, en que se señaló en lo esencial que; no constituye violación al debido
proceso el hecho de que un Juez dicte sentencia condenatoria contra un imputado como resultado
de un juicio donde el Ministerio Público pidió absolutoria en las conclusiones del juicio oral.
En la causa en cuestión, reclama el quejoso errónea imposición de la sanción por cuanto se impusieron penas superiores a las solicitadas por el representante del Ministerio Público en etapa de
conclusiones, para lo que se acudió a circunstancias que no se justifican, no son racionales ni proporcionales en cada uno de los casos, con el perjuicio causado. El reparo no puede atenderse.
Así, quedó claro que los Juzgadores tomaron en cuenta para la imposición de la sanción, la magnitud del daño causado y la condición personal de la acusada.
DELITO CONTINUADO. Al respecto es menester apuntar que (1) Nuestro ordenamiento jurídico
sigue la teoría realista o de la realidad natural penal”..., puesto que la misma “...proclama en el
hecho continuado una unidad real de acción, en cuanto las varias acciones son manifestaciones de
una misma resolución criminal, de un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola
lesión jurídica (unidad objetiva). De ahí que Zaffaroni califique el delito continuado como un caso de
concurso real aparente, (2) Aunado a lo anterior, el delito continuado es “una garantía penal ... (la
aplicación de la pena prevista para el más grave aumentada hasta en otro tanto)...Desde este punto de
vista podemos afirmar con Zaffaroni que una de las consecuencias prácticas más notables que tiene el
delito continuado sería que: «...cuando recaiga sentencia sobre un delito continuado, quedarán juzgadas todas sus partes, sin que quepa reabrir la causa, aunque con posterioridad a la sentencia se descubran nuevas partes del mismo» ...Ello implicaría también concluir que si no se puede reabrir la causa, con mucho mayor razón tampoco se podría imponer pena por este nuevo hecho que se juzga, pero
que forma parte de la continuación de delitos, pues se aumentaría la pena, modificándose la sentencia
y atentando así contra la cosa juzgada…” (Ver acerca el punto (1) y (2) Resolución 444-F-96 de las
15:00 horas de 21 de agosto de 1996, emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia).
(3) No puede haber Delito Continuado, “cuando se trate de bienes jurídicos personalísimos, y los
actos de la continuación se dirigen contra distintas personas...” Sin embargo, “este puede existir,
aunque se trate de bienes jurídicos personalísimos, si todos los actos de la continuación se dirigen
contra el mismo sujeto, titular del bien jurídico personalísimo, y si bien jurídico atacado no se agota
con la primer lesión. Si se trata de bienes jurídicos no personalísimos, por el contrario, basta una
igualdad abstracta: los varios actos de la continuación no tienen que dirigirse contra la propiedad de
X, sino que basta la igualdad del bien jurídico; por ejemplo, cuando la propiedad de varias personas
es lesionada por los actos en continuación…El elemento subjetivo, que une a los distintos hechos
en la continuación, es, según nuestro Código penal, que el ‘agente persiga una misma finalidad’ en
todos los hechos…”(Remitirse respecto al punto (3) a la doctrina emitida por CASTILLO GONZALEZ, Francisco. Concurso de delitos.)
En el caso que nos ocupa, se trató de delincuencias que concurrían de forma material, pura y simplemente, al no determinarse, un único plan de autor como común de denominador en cada una de
ellas, de modo que las mismas resulten concatenadas unas con otras para la obtención de un solo
objetivo. Por el contrario, puede entenderse que existió una intención dolosa de afectar el patrimonio de cada uno de los afectados, de forma separada, aunque mediante el empleo del mismo ardid
defraudatorio, conforme la relación fáctica tenida por cierta en sentencia, según la cual, la encartada, aprovechándose entre otras circunstancias del puesto que desempeñaba, mediante la utilización
del mismo ardid, abordó de forma separada a cuatro de sus subalternos, aquí perjudicados, determinándolos a que le entregaran bajo error distintas sumas de dinero.
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VOTO: 2007-01148. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las
catorce horas treinta minutos del ocho de octubre de dos mil siete. Intervienen en la decisión del
recurso los Magistrados Jesús Alberto Ramírez Quirós, Magda Pereira Villalobos, Carlos Chinchilla
Sandí y como Magistrados Suplentes Jeannette Castillo Mesén y Jorge Arce Víquez. Expediente:
Nº único: 02-001865-0277-PE. Interno N° 1255-3/14-05.
Trascripción en lo conducente
Informa la Magistrada Pereira Villalobos y,
Considerando: “V.- Antes de iniciar el estudio
del recurso planteado, observa esta Sala que
se debe analizar un tema de previo y especial
pronunciamiento. Ello es así toda vez que, de
una simple lectura de la sentencia impugnada, nos encontramos con que, en los hechos
cometidos en perjuicio de J. R. H., J. S. M. y
Z. F. H., constitutivos de cuatro delitos de
estafa menor, a esta altura procesal, la acción penal se ha extinguido por haber operado la prescripción, conforme lo dispuesto en
el artículo 30, en relación al 33 inciso e), 34
inciso f) y 31 del Código Procesal Penal. En
ese sentido, nótese que, según la relación
fáctica tenida por cierta en el fallo, se acusó
en síntesis que, durante el año 2000, en diferentes ocasiones, la endilgada D. V. S., aprovechándose de su condición de Jueza de
Tránsito de la localidad de Hatillo, procedió a
inducir a error a sus subalternos J. R. H., J. S.
M. y Z. F. H., convenciéndolos de que les
entregara distintas cantidades de dinero y
haciéndoles creer que era para una inversión
segura. Para ello, les indicó que una amiga
suya necesitaba el dinero para realizar los
trámites de una herencia que le pertenecía en
el extranjero, por lo que, a cambio, devolvería
el doble de lo invertido una vez recibida la
herencia. Así, el endilgado R. H. le entregó la
suma de 290.000 (doscientos noventa mil
colones); J. S. M., 50.000 (cincuenta mil colones); y Z. F. H., 120.000 (ciento veinte mil
colones). Igualmente, en este último caso,
además, se demostró que la indiciada V. S.
convenció a F. H., de que debía figurar como
deudora en la compra de un televisor de 14
pulgadas en un almacén comercial, deuda
que ascendió a la suma de 120.000 (ciento
veinte mil colones) y que finalmente debió ser
asumida por F. H. (cfr. folios 546 a 549 del
Tomo I de esta sumaria). Nótese que, en
estos casos, nos encontramos frente a los
delitos de estafas menores, previstos y sancionados en el artículo 216 inciso 1) del Código Penal, que establece como extremo
mayor de la pena para tales delincuencias el
tanto de tres años de prisión. De conformidad
con el artículo 31 inciso a) del Código Procesal Penal, ese máximo de la pena corresponde al plazo de prescripción de las delincuencias acusadas. No obstante, al tenor del artículo 33 inciso e) y 34 inciso f) de ese mismo
cuerpo de normas, dicho período se vio interrumpido por el dictado de la sentencia el día
9 de agosto de 2005 y por la declaración de
rebeldía de la acusada, de fecha 9 de agosto
de 2005, revocada el día 23 de septiembre de
ese mismo año –folios 462 y 481 del Tomo I y
694 del Tomo II- , fechas en las que dicho
plazo se redujo a la mitad, sea, a un año y
seis meses. Así las cosas, dicho plazo fatal
operó el 23 de marzo de 2007. A pesar de
esa circunstancia, tratándose de las acciones
civiles incoadas por cada uno de los afectados, declaradas con lugar en sentencia y que
no fueron objeto de impugnación, éstas permanecen incólumes por gozar de un plazo de
prescripción más amplio que, de acuerdo con
el artículo 868 del Código Civil, es de diez
años. Al respecto, esta Cámara ha tenido
oportunidad de pronunciarse, estableciendo
que: “…lo previera o no el legislador de 1970
(tomando en cuenta que en esa época se
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discutía también el proyecto de lo que sería el
Código de Procedimientos Penales de 1973),
lo cierto es que al negar toda eficacia a la
prescripción de la acción penal (u otras formas por las que se extingue) sobre el derecho del ofendido o damnificado a obtener
resarcimiento (y, en consecuencia, sobre el
deber de satisfacerlo a cargo del civilmente
responsable), introdujo una norma de carácter general que solo puede interpretarse en el
sentido de que en ningún supuesto la extinción (entre otras causas, por prescripción) de
la acción penal incidirá en la responsabilidad
civil; es decir, no se trata de un simple problema de que dicha responsabilidad pueda
sobrepasar el término por el que prescribe la
acción penal (a base de interrupciones o suspensiones más amplias y frecuentes de las
que taxativamente pueden afectar a esta
última); sino que ambos temas fueron completamente desligados y son incapaces, por
ende, de sufrir mutua incidencia. En abono de
lo dicho, conviene recordar que el artículo
871 –dentro del esquema positivista que representaba- partía de un vínculo indisoluble,
automático e imperativo entre la prescripción
de la acción penal y la correspondiente a la
civil: eran idénticas, corrían la misma suerte,
se decretaban en una sola sentencia y, en
realidad, no había motivo lógico alguno para
que no fuera así, desde que las responsabilidades que una y otra significan eran consideradas, a fin de cuentas, sanciones producto
de un interés social que solo divergían en
cuanto a su naturaleza, pero ambas al fin
consecuencias “naturales” (y punitivas) del
delito. El legislador de 1970 establece una
ruptura absoluta con ese principio esencial
recogido en el artículo 871 y niega (artículo
96 del Código Penal) que la prescripción de
la acción penal surta efectos (cualquier efecto) sobre la responsabilidad civil derivada del
hecho punible; es decir: precisamente lo
contrario de lo preceptuado por el 871, que –
por rigor de la lógica interna del sistema positivista seguido- igualaba ambas prescripciones o, para ser más precisos, disponía una
sola para lo que se veía como dos consecuencias necesarias del delito, o dos modos
de castigo que siempre habrían de concurrir
si se verificaba un daño patrimonialmente
cuantificable. Puesto que la extinción de la
acción penal no surte ningún tipo de efectos
sobre el derecho a ser resarcido (el legislador
de 1970 se ocupó de exponerlo así, con suma claridad), parece insostenible el criterio de
que sí los tiene a fin de determinar el término
de la prescripción de la acción civil (es decir:
que será el que corresponde a la acción penal de cada delito concreto, aunque se interrumpe y suspende por las causas que enumeran las leyes civiles). Esto no se aviene ni
con la letra, ni con el “espíritu” de ninguna de
las dos normas en conflicto, que parten de
concepciones jurídico políticas contrapuestas.
Para ilustrar lo incorrecto de una postura
semejante, puede recurrirse al ejemplo de
quien, ofendido por un hecho punible, lo denuncia pero no plantea acción resarcitoria en
reclamo de la responsabilidad civil. En sede
penal se declara prescrita la posibilidad de
castigar la conducta y la víctima (que hasta la
fecha no había realizado ningún acto interruptor, ni mediaron circunstancias que suspendiesen la prescripción de su derecho a ser
reparado del daño) decide acudir a los tribunales civiles. Actuando con estricto rigor
técnico jurídico –y según el criterio que se
examina-, la responsabilidad que se pide
declarar se hallaría prescrita, por haber transcurrido el término que deriva del artículo 871
(el mismo fijado para la acción penal del delito que corresponda). Sin embargo, esto significa, precisamente, negar la vigencia del
artículo 96 del Código Penal, en cuanto dispone que la extinción de la acción penal no
producirá efectos con respecto a la obligación
de reparar el daño causado. En otras palabras: aunque transcurra el plazo por el que
prescribe la acción penal, este hecho no significa –no conlleva, implica, produce o genera- que el derecho al resarcimiento de daños
y perjuicios esté prescrito. Esta Sala concluye, entonces, que las dos previsiones legales
que se examinan se encuentran en conflicto,
por ser evidentemente contradictorias, disponiendo efectos opuestos sobre un mismo
punto. Si bien los tribunales civiles –que
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también se han visto enfrentados a los conflictos que genera el artículo 871- sostienen,
en resumen, que el plazo de prescripción de
la responsabilidad civil por hecho punible
depende de la vía que se escoja para reclamarla (ver en tal sentido las sentencias No.
227 de 15,05 horas de 18 de julio de 1990,
No. 17 de 15,00 horas de 15 de abril de 1994;
No. 92 de 15,25 horas de 9 de setiembre de
1994 y No. 754-F-2000, de 10,40 horas de 6
de octubre de 2000; todas de la Sala Primera
de la Corte), este tribunal, respetuosamente,
se aparta de tal criterio, pues considera que
el plazo para que prescriba un derecho (obligación) no depende de tal escogencia. La
prescripción, naturalmente, afecta a un derecho de fondo que es parte de un vínculo obligacional (en el caso que nos ocupa: el derecho de crédito surgido a raíz del daño producto de una conducta punible) y no solo a la
posibilidad de ejercitar o materializar la acción ante un tribunal determinado –es más,
esta puede ejercerse siempre, aunque con
posterioridad se establezca la falta de derecho, o que se encuentra prescrito si se opuso
la respectiva defensa-. Una vez que el vínculo obligacional prescribe, parece lógico suponer que esa condición ha de revestir ante
todos los tribunales de la República, así como
que el plazo es uno solo y no dos librados a
la voluntad selectiva de una de las partes.
Concluye la Sala, entonces, que el legislador
de 1970 optó por eliminar toda excepción a
las reglas ordinarias que sobre el extremo de
extinguir las obligaciones existiese y reasumir
las normas comunes (téngase en cuenta que
los artículos aún vigentes del Código Penal
de 1941 no se refieren a este tema concreto,
sino a modos de establecer la responsabilidad); de manera que la accesoriedad de la
acción resarcitoria (respecto de la penal) se
restringe a cuestiones de forma ritual y, en
particular, de oportunidad para su ejercicio y
conocimiento, mas nunca al fondo de las
obligaciones que se discuten. Por otra parte,
es indudable que la principal excepción a las
reglas ordinarias que, en materia de extinguir
la responsabilidad civil por hecho delictivo,
puede hallarse en nuestro ordenamiento, es
la establecida en el artículo 871 que se comenta y aquí, de nuevo, admitir su vigencia
contraría lo que el legislador ordenó por vía
del artículo 96 del Código Penal. Vale acotar
que este último cuerpo de normas no se ocupó de expresar ningún plazo específico para
que prescriban las obligaciones que conforman la responsabilidad civil (uno que eventualmente –no en todos los casos- pueda
trascender o superar al de la acción penal,
según lo indica el artículo 96 y de allí que,
incluso en el evento de que no se contase
con las previsiones del 109, la única opción
resultante es el plazo ordinario (decenal) que
fija el artículo 868 del Código Civil….” ( Resolución 2002-00861 a las 10:00 horas de 30 de
agosto de 2002. Ver en igual sentido, voto
2005-01193, a las 10:35 horas de 21 de octubre de 2005). Posición que, en criterio de
los suscritos Magistrados, mantiene plena
vigencia. Por último debe aclararse que el
quejoso se limitó, en su recurso, a interponer
las excepciones de falta de acción, falta de
derecho y legitimación activa y pasiva, sin
mayores razones. Sin embargo, de acuerdo
con el artículo 115 del Código Procesal Civil,
dichas defensas deben oponerse al momento
del traslado de la demanda y deben ser conocidas únicamente durante la audiencia
preliminar, por lo que resulta improcedente su
interposición en esta Sede. Por todo lo expuesto, se declara extinta la acción penal en
lo que se refiere a los ilícitos de estafa menor
cometidos por la acusada en perjuicio de J.
R. H., J. S. M. y Z. F. H.. De oficio, se anula
de forma parcial la sentencia y el debate que
le precedió únicamente en lo que se refiere a
ese extremo. En su lugar, se ordena la absolutoria de la acusada D. V. S. por tales delincuencias, en virtud de haber operado en su
favor la prescripción de la acción penal, permaneciendo el fallo incólume en todo lo demás.”VIII.- Reclama el quejoso errónea imposición de la sanción por cuanto se impusieron
penas superiores a las solicitadas por el representante del Ministerio Público en etapa
de conclusiones, para lo que se acudió a
circunstancias que no se justifican, no son
racionales ni proporcionales en cada uno de
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los casos, con el perjuicio causado. Agrega
que el Tribunal no valoró adecuadamente el
numeral 71 del Código Penal, sobre todo, la
condición socio-personal de su defendida,
anterior y posterior a los hechos evaluados.
Por otra parte, no se tomó en cuenta que las
delincuencias apuntadas constituyen el delito
continuado, de conformidad con el artículo 77
de ese mismo cuerpo de normas. En apoyo
de su dicho, transcribe el quejoso resolución
de esta Sala número 444-F-96, a las 15:00
horas de 21 de agosto de 1996. El reparo no
puede atenderse. En el orden en que las
ideas son expuestas, debe decirse, en primer
término que, recientemente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, entendió que no constituye violación al debido
proceso el hecho de que un Juez dicte sentencia condenatoria contra un imputado como
resultado de un juicio donde el Ministerio
Público pidió absolutoria en las conclusiones
del juicio oral. (Resolución 2007-11621 a las
8:30 horas de 15 de agosto de 2007. Al respecto, se entendió, en antecedente que por
su importancia se transcribe: “…la infracción
del deber de imparcialidad se concreta al
existir algún acto o actuación del Juez que
desvirtúe o al menos levante dudas sobre su
objetividad para juzgar los hechos cometidos
a su conocimiento…El recurrente afirma que
el Juez que emite una sentencia condenatoria
–cuando ésta última es antecedida por una
petición de absolución por parte del acusador
–‘ha abandonado su papel de tercero imparcial’, pero para esta Sala no existe ninguna
demostración de dicho aserto porque, contrario a lo que indica, tal acto concreto del Juez
no implica que en estos casos se deje de
lado la imparcialidad a la que está obligado.
En particular, podemos apuntar que el Juez
no ha llamado a juicio oficiosamente al imputado, sino a pedido del Ministerio Público; no
le ha imputado conducta alguna al acusado
sino que, al mismo tiempo, que éste escucha
la reiteración de la acusación que se le hace
de forma oral. A partir de allí lo que sigue es
la captación de todos los elementos probatorios que se aportan por los diferentes órganos
de prueba y, luego, escucha igualmente las
conclusiones (y no por casualidad así las
llama el Código) que consisten básicamente
en una valoración el enjuiciamiento jurídico
que cada parte hace lo ocurrido, todo al tenor
356 del Código Procesal Penal…El Juez ante
la solicitud de absolutoria del Ministerio Público formulada en sus conclusiones, no pierde
su competencia para decidir conforme a derecho el problema probatorio y legal que se le
ha formulado, concluir lo contrario sería trasladar al Ministerio Público la función jurisdiccional de que gozan, únicamente, los jueces.
En resumen, y para efectos del respeto del
principio de imparcialidad como informante
del debido proceso, la Sala no encuentra que
en el caso planteado se produzca –de forma
automática y necesaria- como lo pretende el
recurrente, una infracción al principio de imparcialidad…”. Desde esa perspectiva, válidamente puede entenderse que, de igual
modo, la pretensión de pena del representante legal no resulta vinculante para el Tribunal
sentenciador cuya única limitación es resolver
conforme a derecho, una vez que ha conocido las pretensiones de las partes, máxime
que no existe norma dentro de nuestro ordenamiento jurídico que así lo estipule, por más
que se trate de un sistema procesal predominantemente acusatorio, pues, como se sabe,
en un sistema acusatorio puro corresponde al
órgano acusador el destino de la acción penal. Por otro lado, en lo que atañe a la fijación
de la pena impuesta por el único delito de
estafa mayor, cuya persecución persiste, es
criterio de los suscritos Magistrados que se
trata de un extremo que se encuentra debidamente fundamentado. Así, quedó claro que
los Juzgadores tomaron en cuenta para la
imposición de la sanción, la magnitud del
daño causado y la condición personal de la
acusada, para entonces Jueza de la República, así, se entendió, en lo que interesa: “…La
acción por ello, resulta solo reprochable a la
acusada, quien con su forma de proceder
debilitó la credibilidad en los funcionarios de
este poder, debilitó la buena fe de los ofendidos y demás testigos, pues, resultaba incomprensible a los ojos de los aquí involucrados
que una Jueza que administra justicia pudie6
se prevalecerse de su condición y determinar
un perjuicio como lo hizo…” (folio 580). Nótese que, si bien, se trató de un análisis que
se hizo para la totalidad de las delincuencias
acusadas, el monto impuesto de cuatro años
de prisión resulta proporcional a la dimensión
del juicio de reproche hecho, sobre todo en el
caso del agraviado J. H. S. R., en el que el
perjuicio económico ascendió al millón de
colones. Finalmente, en cuanto a la consideración de que las acciones acusadas constituyen un delito continuado, a pesar de que la
discusión carecería de relevancia al haberse
dictado la prescripción de casi todos los ilícitos investigados, excepto uno, esta Sala considera importante profundizar sobre dicho
aspecto. Así, en primer lugar debe decirse
que, la misma resolución que cita el recurrente resuelve el punto rechazándolo, pues no
puede olvidarse que, el delito continuado no
es más que una forma particular de concurso
material, ideado con el fin de evitar la imposición de penas draconianas en ilícitos de la
misma naturaleza, cometidos con una sola
finalidad, contra el mismo bien jurídico que se
protege, y, como su nombre lo indica, realizado de forma continua, que bien podría entenderse, concatenada para la obtención de
un solo propósito. Nótese que, dicho antecedente jurisprudencial estableció: “…la teoría
realista o de la realidad natural proclama en
el hecho continuado una unidad real de acción, en cuanto las varias acciones son manifestaciones de una misma resolución criminal,
de un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva). Que la resolución única se
actúe en una o varias veces afecta exclusivamente a los modos de ejecución. La consecuencia, respecto a la cosa juzgada es
que, al dictarse sentencia sobre el delito continuado, se juzgaron todas las varias acciones que lo componen, aunque con posterioridad a ese fallo, se descubran otras acciones
o partes de esa continuación. Por ello no es
dable ni modificar la primera sentencia, ni
siquiera reabrir la causa…Queda determinar
si la teoría realista o de la realidad natural,
según la cual -como se dijo- el hecho conti-
nuado constituye una verdadera unidad real,
en cuanto las varias acciones son manifestaciones de una misma resolución criminal y
producen una sola lesión jurídica, es la que
mejor se aviene con nuestro ordenamiento
jurídico. Así parece ser, por las siguientes
razones: En primer lugar, a manera de antecedentes históricos, no debe perderse de
vista que el anterior Código Penal de 1941,
en su artículo 50, disponía que «Se considerará también como un solo delito la infracción
repetida de la misma ley penal, cuando revelare ser ejecución de un designio único, y tal
repetición podrá ser apreciada como circunstancia agravante». Y aunque en el Código
Penal vigente, no se hable de que el delito
continuado se considera una sola acción o un
solo hecho a efectos de pena, en su exposición de motivos se señala: «Si hay relación
de propósito las distintas infracciones quedan
unidas en un solo delito, que es precisamente
el continuado». Estos criterios afirman -como
lo hace la teoría realista- que, para nuestro
sistema jurídico, en el delito continuado la
diversidad o pluralidad de infracciones, a
primera vista, no es más que aparente o accidental, pues todas las conductas del agente
tienen un punto de coincidencia donde se
unen para integrar una sola conducta delictiva: la dispersión de esa conducta en diferentes acciones (que aisladamente constituirían
delitos) es simplemente el resultado del modo
querido y conocido por el autor para realizar
el delito continuado. De ahí que Zaffaroni
califique el delito continuado como un caso
de concurso real aparente (cfr. Op. cit., p.
541). En criterio de los suscritos, al conjugarse la doctrina con el tratamiento que nuestra
legislación da a la figura en comentario, resulta que el delito continuado además de ser
una realidad es una garantía penal y se convendrá en ello si se repara en que la estructura del artículo 77 del Código Penal es la de
una típica norma jurídica que a determinada
especie fáctica o supuesto de hecho (una
pluralidad de delitos de la misma especie que
afectan bienes jurídicos patrimoniales y en
los cuales el agente persigue una misma
finalidad) atribuye un determinado efecto
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jurídico (la aplicación de la pena prevista para
el más grave aumentada hasta en otro tanto).
Incluso podría compararse la estructura del
artículo 77 a la de un tipo penal doloso que
se configura a partir de la concurrencia aparente de otros particulares tipos penales que
afectan bienes jurídicos patrimoniales (tipo
objetivo), siempre que el agente persiga una
misma finalidad (tipo subjetivo). Desde este
punto de vista podemos afirmar con Zaffaroni
que una de las consecuencias prácticas más
notables que tiene el delito continuado sería
que: «...cuando recaiga sentencia sobre un
delito continuado, quedarán juzgadas todas
sus partes, sin que quepa reabrir la causa,
aunque con posterioridad a la sentencia se
descubran nuevas partes del mismo» (Op.
cit., p. 543). Ello implicaría también concluir
que si no se puede reabrir la causa, con mucho mayor razón tampoco se podría imponer
pena por este nuevo hecho que se juzga,
pero que forma parte de la continuación de
delitos, pues se aumentaría la pena, modificándose la sentencia y atentando así contra
la cosa juzgada…” (Resolución 444-F-96 de
las 15:00 horas de 21 de agosto de 1996).
En el caso que nos ocupa, no puede negarse
que los hechos investigados resultan homogéneos: fueron realizados bajo un mismo
modo de operar del agente y lesionan el
mismo bien jurídico de naturaleza patrimonial,
no personalísimo, entendido como aquel previsto en la misma norma penal aunque perteneciente a diferentes titulares. No obstante,
tales circunstancias no implican, por sí mismas, que se trate de un delito continuado,
porque se echa de menos en la especie el
elemento subjetivo requerido, sea, la existencia de un mismo plan de autor, pues cada
acción quedó agotada en sí misma, y no podría entenderse que la única finalidad de la
acusada era lesionar el patrimonio de sus
subalternos entendido como único objetivo
criminal, pues, no sólo no existe prueba de
ello, sino que, tampoco se trata de una circunstancia que válidamente pueda extraerse
de la acción misma. Una interpretación contraria, tratándose de ilícitos de idéntica naturaleza, podría dar lugar a la impunidad de
acciones. En ese sentido, la siguiente cita
doctrinal ilustra y aclara a mayor abundamiento la cuestión, al establecerse, tratándose de uno de los elementos objetivos, la lesión a un mismo bien jurídico, y el elemento
subjetivo requeridos en la figura del delito
continuado que: “…De acuerdo con la doctrina dominante no es posible la continuación si
los distintos actos lesionan distintos bienes
jurídicos: todos los actos del delito continuado
deben dirigirse contra el mismo bien jurídico.
Nuestro legislador exige la violación del mismo bien jurídico, como requisito de la continuación, bajo dos aspectos: De un lado, porque el delito continuado solamente es posible
si los actos de la continuación afectan bienes
jurídicos patrimoniales (Art.77 Cód.pen). El
delito continuado puede existir, entonces,
aunque los actos de la continuación –que
deben violar la misma norma-, afecten, además de bienes jurídicos patrimoniales, otro
bien jurídico…De otro lado, el delito continuado solamente es posible si se trata de
delitos ‘de la misma especie’ (Art.77
Cód.pen), que, por regla general, protegen el
mismo bien jurídico (excepción: en cado de
bienes jurídicos personalísimos)…Para saber
si todos los actos de la continuación se dirigen contra el mismo bien jurídico, debe examinarse primero si todos ellos se dirigieron
contra distintas personas o contra la misma
persona. Ello porque, conforme a la doctrina
dominante, debe diferenciarse según la clase
de bien jurídico atacado: hay bienes llamados
personalísimos, como la vida, la salud, la
libertad, el honor, la integridad sexual, etc,
solamente pueden ser lesionados en la persona de su titular; otros bienes jurídicos son
los no personalísimos. Cuando se trate de
bienes jurídicos personalísimos, y los actos
de la continuación se dirigen contra distintas
personas, no puede haber delito continuado.
Este puede existir, aunque se trate de bienes
jurídicos personalísimos, si todos los actos de
la continuación se dirigen contra el mismo
sujeto, titular del bien jurídico personalísimo,
y si bien jurídico atacado no se agota con la
primer lesión. Si se trata de bienes jurídicos
no personalísimos, por el contrario, basta una
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igualdad abstracta: los varios actos de la
continuación no tienen que dirigirse contra la
propiedad de X, sino que basta la igualdad
del bien jurídico; por ejemplo, cuando la propiedad de varias personas es lesionada por
los actos en continuación…El elemento subjetivo, que une a los distintos hechos en la
continuación, es, según nuestro Código penal, que el ‘agente persiga una misma finalidad’ en todos los hechos…El legislador no
aclara qué debe entenderse por la persecución de una misma finalidad. Según el autor
de la ‘Exposición de Motivos’ la expresión
‘misma finalidad’ es sinónimo del ‘mismo
propósito’ y de ‘relación constante de intención única’. Los hechos entran en continuación, entonces, cuando son realizados con un
fin común; cuando son realizados con el
mismo ‘para qué’…La ‘misma finalidad’ requiere que todas las acciones u omisiones de
la continuación sean los medios para la ejecución de un programa común. La representación de este programa común implica una
situación psíquica del autor, el cual ve las
acciones y omisiones como medio de ejecución del mencionado programa desde el inicio
de la continuación o a más tardar antes de la
terminación de la primera acción u omisión.
La ´misma finalidad’ radica, entonces, normalmente, en la etapa de ideación y tiene un
contenido esencialmente intelectivo…implica
una representación concreta de un programa
y de los medios para realizarlo; por tanto, si el
agente persigue ‘una misma finalidad’ debe
estar consiente de ella…debe distinguirse de
la resolución de cometer una cadena de
hechos homogéneos. Tal resolución no basta para fundamentar el elemento subjetivo del
delito continuado, si falta en ellos un mismo
‘para qué y un total programa, del cual los
actos particulares sean la ejecución…” (CASTILLO GONZALEZ, Francisco. Concurso de
delitos. Litografía e Imprenta LIL, San José,
1981, pp. 97 a 104). Así, queda claro que, en
el caso bajo estudio, se trató de delincuencias que concurrían de forma material, pura y
simplemente, al no determinarse, se insiste,
un único plan de autor como común de denominador en cada una de ellas, de modo
que las mismas resulten concatenadas unas
con otras para la obtención de un solo objetivo. Por el contrario, puede entenderse sin
mayor dificultad que existió una intención
dolosa de afectar el patrimonio de cada uno
de los afectados, de forma separada, aunque
mediante el empleo del mismo ardid defraudatorio, conforme la relación fáctica tenida
por cierta en sentencia, según la cual, la encartada Vega Sánchez, aprovechándose
entre otras circunstancias del puesto que
desempeñaba, mediante la utilización del
mismo ardid, abordó de forma separada a
cuatro de sus subalternos, aquí perjudicados,
determinándolos a que le entregaran bajo
error distintas sumas de dinero. ( Cfr.folios
545 a 551). Así, ha quedado claro que la
continuidad a la que alude la figura del delito
continuado no se refiere a su sola secuencia
en el tiempo, o a la identidad de diferentes
conductas, sino, que su determinación requiere un estudio más profundo, debiendo
analizarse cada caso en particular, «de tal
manera que los actos individuales se expliquen sólo como una realización sucesiva del
todo querido unitariamente» (BACIGALUPO,
Enrique: Principios de Derecho Penal, 2ª
edición, Ediciones Akal, Madrid, 1990, págs.
282 a 283). Por todo lo expuesto, se declara
sin lugar el reparo”.
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K. B. A.