1 Exp.: R 2/2010 RESOLUCIÓN DE 15 DE

Exp.: R 2/2010
RESOLUCIÓN DE 15 DE NOVIEMBRE DE 2010, DEL TRIBUNAL VASCO DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA POR LA QUE SE RESUELVE RECURSO
INTERPUESTO POR LA MERCANTIL “TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.”
CONTRA RESOLUCIÓN DEL SERVICIO VASCO DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA, POR LA QUE SE DENIEGA SOLICITUD DE
CONFIDENCIALIDAD.
Pleno:
Presidente: Joseba Andoni Bikandi Arana.
Vicepresidente: Juan Luis Crucelegui Garate.
Vocal: María Pilar Canedo Arrillaga.
Secretario: José Antonio Sangroniz Otaegi.
El Pleno del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia (TVDC), con la
composición arriba indicada y siendo ponente D. Juan Luis Crucelegui Gárate,
ha dictado la siguiente Resolución resolviendo el recurso administrativo
interpuesto por la mercantil “TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U” contra la
Resolución del Director de Economía y Planificación de fecha 14 de julio de
2010 que deniega solicitud de confidencialidad.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- En fecha 12 de marzo de 2010 el Pleno del TVDC, adoptó el
siguiente acuerdo que se relaciona a continuación:
“1.- Se acuerda intimar al Servicio Vasco de Defensa de la Competencia para
que inicie un expediente sancionador, de conformidad con la Ley de Defensa de
la Competencia, en relación al acuerdo formalizado por las empresas Telefónica
y Euskaltel, bajo la forma de una Unión Temporal de Empresas (UTE), para
gestionar conjuntamente,
de forma integral, las telecomunicaciones del
Ayuntamiento de Bilbao.
Tal y como se ha hecho público por parte de algunos medios de comunicación
(ver elcorreo.com de 09/03/2010), el Consistorio que por primera vez ha sacado
este servicio a concurso público, cerró el pasado viernes el plazo de presentación
de ofertas con sólo dos candidaturas, la alianza de estas dos compañías y
Vodafone.”
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Dicho acuerdo fue comunicado al Servicio Vasco de Defensa de la
Competencia.
Segundo.- En fecha 7 de abril de 2010, el Director de Economía y
Planificación dictó resolución, acordando iniciar la fase de instrucción de una
información reservada (Expediente 2/2002 del SVDC), previa a la incoación,
en su caso, del correspondiente expediente sancionador, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 49.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.
Dicha fase de instrucción de información reservada se desarrolla en relación
al acuerdo formalizado por las empresas Telefónica y Euskaltel bajo la forma
de una Unión Temporal de Empresas (UTE), para gestionar conjuntamente,
de forma integral, las telecomunicaciones del Ayuntamiento de Bilbao.
Tercero.- En fechas 7 de mayo de 2010 y 4 de junio de 2010,
respectivamente, el Servicio Vasco de Defensa de la Competencia solicitó
diversa información a “TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.”.
Cuarto.- En fechas 31 de mayo de 2010 y 7 de julio de 2010, respectivamente,
tuvieron entrada en el registro del Departamento de Economía y Hacienda
escritos presentados por D. Pablo de Carvajal Gonzalez, en nombre y
representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.”., donde, además de
contestar a los requerimientos de información del Servicio Vasco de Defensa
de la Competencia, se solicitaba la declaración de confidencialidad de datos,
informaciones y documentos remitidos al SVDC, adjuntando para ello versión
no confidencial de los escritos.
Quinto.- En fecha 14 de julio de 2010 el Director de Economía y Planificación
dictó resolución denegando la solicitud de confidencialidad solicitada por la
mercantil TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. Dicha resolución fue notificada a
la citada mercantil en fecha 20 de julio de 2010.
Sexto.- En fecha 29 de julio de 2010 tuvo entrada en el registro del
Departamento de Economía y Planificación escrito suscrito por D. Pablo de
Carvajal González, en representación de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.”.
A través del mismo la referida mercantil formula recurso de alzada contra la
resolución descrita en el antecedente de hecho precedente y solicita del TVDC
la admisión del mismo, la declaración de nulidad de la resolución recurrida y la
declaración de confidencialidad de ciertos datos aportados por TELEFONICA
DE ESPAÑA, S.A.U.” dentro del expediente 2/2010 del Servicio de Defensa de
la competencia de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
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Asimismo, la representación legal de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.”
solicitó de este TVDC la suspensión de la resolución recurrida, y ello en base
al artículo 111.2
de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Séptimo.- Dichas
argumentación:
pretensiones
se
fundamentan
bajo
la
siguiente
1. Error manifiesto de apreciación del carácter confidencial de la información
entregada por Telefónica y violación del artículo 42 de la Ley 15/2007, de
Defensa de la Competencia.
La representación legal de la mercantil señala que la única preocupación de
la misma es que terceros competidores, distintos de Euskaltel, puedan
tener acceso a más información de la que pudieran legítimamente tener por
la mera observación del comportamiento del mercado.
La representación legal de la referida mercantil estima que no se valoraría
la obligación de proporcionalidad si no se valoran adecuadamente los
graves perjuicios que debe soportar la mercantil como consecuencia de la
declaración de no confidencialidad de los documentos y la consiguiente
revelación de los mismos a terceros, en relación con la finalidad perseguida
por dicha decisión.
En relación con la confidencialidad solicitada para el escrito de Telefónica
de 25 de mayo de 2010, y denegada por la resolución recurrida, muestra su
total desacuerdo con la resolución impugnada, estimando que es contraria
a Derecho, además de carente de base e incongruente.
Se trata de información de carácter confidencial, cuya divulgación podría
afectar seriamente los intereses de TELEFONICA, dado que revela
información relativa a su propia estrategia comercial y competitiva respecto
a la prestación de servicios de telecomunicaciones en el ámbito del
concurso público, por lo deben ser declarados como confidenciales.
En relación con la confidencialidad solicitada para el escrito de
TELEFONICA presentado el 29 de junio de 2010 y denegada por la
resolución recurrida, expresa que dicha resolución es contraria a derecho,
además de carente de base e incongruente.
Parte de la información cuya confidencialidad se solicita ni proviene de
fuentes públicas ni es pública, es información confidencial cuya divulgación
perjudicaría los intereses comerciales y competitivos de Telefónica y su
conocimiento por parte de los competidores, e incluso por Euskaltel,
claramente la debilita.
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Se trata de información de carácter confidencial cuya divulgación podría
afectar seriamente los intereses de TELEFONICA en la medida que revela
información relativa a su propia estrategia comercial y competitiva respecto
al concurso público, ya que se refieren a elementos diferenciadores de la
oferta que se presentó y su divulgación podría afectar seriamente a los
intereses de TELEFONICA.
2. En cuanto a la solicitud de suspensión cautelar del acto recurrido en base al
artículo 111 de la Ley 30/1992, que regula el Procedimiento Administrativo
Común y el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, se señala
que la ejecución de la resolución no perjudicaría el interés público sino que
además causaría un grave perjuicio de imposible reparación.
Octavo.- En fecha 16 de agosto de 2010 el SVDC remitió a este TVDC copia
del expediente sancionador, acompañado de un Informe. En el Informe
adjuntado al expediente administrativo el SVDC que las alegaciones
formuladas por TELEFONICA no desvirtúan, en absoluto, lo manifestado en la
Resolución objeto de impugnación.
Noveno.- El Pleno del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia deliberó
y falló el presente expediente de recurso en su sesión de 15 de noviembre de
2010.
Décimo.- Es interesada la mercantil TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- La Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia,
prescribe en su artículo 47.1, que las resoluciones y actos de la Dirección de
Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia en el plazo de diez días.
Segundo.- De acuerdo con la disposición adicional octava de la referida Ley
de Defensa de la Competencia las referencias contenidas en la misma a la
Comisión Nacional de la Competencia y a sus órganos de dirección relativas a
funciones, potestades administrativas y procedimientos se entenderán también
realizadas a los órganos de instrucción y resolución correspondientes de las
Comunidades Autónomas con competencia en la materia cuando las mismas
se refieran a las competencias correspondientes al artículo 13 de de la referida
Ley de Defensa de la Competencia.
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Tercero.- En lo que se refiere a esta Comunidad Autónoma de Euskadi, el
Decreto 81/2005, de 12 de abril, (Decreto 36/2008, de 4 de marzo) de creación
del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia y de asignación de
funciones del Servicio de Defensa de la Competencia en la Comunidad
Autónoma de Euskadi, distingue, por una parte, el Tribunal Vasco de Defensa
de la Competencia, y, por otra, el Servicio Vasco de Defensa de la
Competencia, los cuales deberán ajustarse en lo que respecta a sus funciones
a lo establecido por la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia. En este
sentido, compete al Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia dictar la
resolución con relación a los recursos que se puedan interponer frente a las
resoluciones y actos del SVDC que produzcan indefensión o perjuicio
irreparable a derechos o intereses legítimos.
Cuarto.- Este TVDC debe analizar si el acto administrativo objeto de recurso
es susceptible de ser objeto de impugnación a la luz de lo dispuesto en el
artículo 47 de la Ley de Defensa de la Competencia. Como ha quedado
expuesta la actuación administrativa objeto de recurso es una Resolución que
deniega la declaración de confidencialidad solicitada por la mercantil
TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. y ello en una fase procedimental de
información reservada.
Quinto.- El ámbito procedimental en el que se encuentra la actuación recurrida
es el de la fase de información reservada, y a través de dicha resolución el
Servicio Vasco de Defensa de la Competencia desestima la solicitud formulada
por la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.” de declaración de
confidencialidad de escritos presentados por la misma a instancia del SVDC. A
través de dicho procedimiento el SVDC trata de determinar con carácter
preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del
expediente sancionador, siendo las decisiones relativas a la confidencialidad
de los datos que recabe el órgano instructor actos de carácter de trámite, que
para ser objeto de impugnación deben reunir alguna de las siguientes
características descritas en el artículo 47 de la LDC: 1) Que produzcan
indefensión 2) Que produzcan perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos.
Sexto.- El artículo 42 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia establece que:
“En cualquier momento del procedimiento, se podrá ordenar, de oficio o a
instancia de parte, que se mantengan secretos los datos o documentos
que consideren confidenciales, formando con ellos pieza separada (…)”
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Asimismo, el artículo 20 del Reglamento de Defensa de la Competencia,
aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, establece que:
“Cualquier persona que presente documentos ante la Comisión Nacional
de la Competencia, al solicitar la confidencialidad de datos o
informaciones, deberá hacerlo de forma motivada ante el órgano
competente en el marco de la tramitación del expediente en cuestión, y
deberá presentar, además, una versión no confidencial de los mismos.”
Dicho precepto se encuentra ubicado dentro del Título IV de la referida Ley
relativo a los Procedimientos en el ámbito de la defensa de la competencia,
dentro de los Principios Generales, y por tanto, es aplicable a todos los
procedimientos regulados por la Ley de Defensa de la Competencia: 1)
Procedimiento sancionador. 2) Solicitudes de exención y reducción de multas.
3) Control de concentraciones.
La regulación del procedimiento sancionador especial en materia de
competencia contempla una fase previa a la incoación del procedimiento, con
el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que
justifican la incoación del procedimiento sancionador, y poder evitar, en su
caso, la incoación de expedientes administrativos sancionadores que carezcan
de sentido.
A esta fase previa a la incoación del procedimiento sancionador se aplica
también el régimen legal de la confidencialidad de los datos que el SVDC
recabe de las empresas y entidades a las que reclame la información a efectos
de determinar si existen indicios de vulneración de la normativa de
competencia. Debe reconocerse que la fase de la información reservada es un
instrumento que el legislador otorga a las Autoridades de Competencia para
analizar en cada caso concreto si concurren o no circunstancias que justifiquen
la incoación del procedimiento sancionador, esto es, cuando se observen
indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas. Asimismo, debe
añadirse que dicha información reservada puede iniciarse tras recibir una
denuncia o un requerimiento del TVDC para que analice determinados hechos.
Si bien puede declararse un dato como confidencial en cualquier momento del
procedimiento, su aplicación no debe ser uniforme, al margen y con
independencia del tipo de procedimiento, y la fase de desarrollo procedimental
en el que se encuentre.
Séptimo.- En lo que respecta a la fase de información reservada el extinto
Tribunal de Defensa de la Competencia, en su Resolución de fecha 23 de julio
de 1997, Expte. R 213/97. Arquitectos Madrid, ha definido la información
reservada como una actuación distinta y previa a la existencia de un
procedimiento sancionador, cuya finalidad es contrastar la veracidad de unos
hechos que han sido puestos en su conocimiento, ya sea a través de denuncia
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o intimación de la Autoridad de la Competencia encargada de resolver los
procedimientos sancionadores, e indiciariamente ilícitos y poder decidir si se
incoa o no expediente sancionador.
En concreto en el Fundamento de Derecho nº 2 el extinto Tribunal de Defensa
de la competencia viene a señalar literalmente,
“….En primer lugar, porque, la construcción sistemática del artículo 36
LDC1 da a entender que la realización de diligencias preliminares o, lo que
es lo mismo, de una información reservada es una actuación distinta y
previa a la existencia de un procedimiento sancionador. El texto del artículo
36.2 LDC es muy claro en este sentido: el Servicio podrá acordar la
instrucción de una información reservada antes de resolver la incoación de
expediente o, en su caso, el archivo de actuaciones. No hay pues
expediente sancionador. Por el contrario, se trata de una actuación
administrativa cuya finalidad es contrastar la veracidad de la denuncia para
saber si los hechos son verosímiles e indiciariamente ilícitos y poder decidir
seguidamente si se incoa o no un expediente sancionador. En segundo
lugar, porque esta actuación administrativa es puramente inquisitiva y no
contradictoria, no sirve, por tanto para fijar los hechos y declararlos
probados, y en función de estas características no admite la intervención,
como partes de los interesados en su desarrollo. La intervención de éstos
se producirá necesariamente cuando se decida la apertura de un
expediente sancionador cuya resolución pueda afectar a sus derechos o
legítimos intereses (Artículos 31 Ley 30/1992 y 36.3 y 37 LDC). En tercer
lugar, porque, rechazada la condición de interesada de la recurrente,
decaen también los derechos que invoca a obtener copias de los
documentos contenidos en los expedientes (Artículo 35.a Ley 30/1992) y a
formular alegaciones y aportar documentos (artículo 35.e Ley 30/1992).
La referencia al derecho a conocer el estado de tramitación del
procedimiento o al acceso a los registros y archivos de la Administración
(Artículo 35.a y h de la Ley 30/1992) esta fuera de lugar, porque nadie le ha
negado a la recurrente esos derechos. En consecuencia, el tendrá ocasión
de conocer la denuncia si, concluida la información reservada, el Servicio
de Defensa de la Competencia acuerda la incoación de un expediente
sancionador en el que el citado Colegio figure como inculpado.”
Sigue señalando el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia,
“Finalmente, por lo que respecta al requerimiento de información en sí, hay
que señalar que el Servicio de Defensa de la Competencia se ha limitado,
por el momento, a la realización de una actuación sumaria dirigida, como se
ha dicho, a conocer los elementos necesarios para fundar su decisión de
archivo o de incoación del expediente. En dicho contexto, la ley de defensa
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de la competencia le permite requerir todo tipo de información a las
personas naturales o jurídicas (…) tanto con carácter general (artículo
32.1), como en el curso de una información reservada (articulo 36.2) o
durante la instrucción de un expediente sancionador (Artículo 37.1),
estableciendo además un deber específico de colaboración cuyo
incumplimiento podrá incluso ser sancionado con una multa (Artículo 32.2).
La finalidad de estas normas es permitir al Servicio de Defensa de la
Competencia el análisis de las conductas de los operadores económicos en
orden a garantizar la tutela de un bien constitucionalmente protegido como
es la libertad de competencia (Artículo 38 de la Constitución)”.
El extinto Tribunal de Defensa de la Competencia en su Resolución de 6 de
septiembre de 1999, recaída en el expediente r381/99 V, Emergencias
Sanitarias, ha definido la fase de información reservada como un
procedimiento que observa un carácter puramente inquisitivo y no
contradictorio, que no admite la intervención como parte de los interesados en
su desarrollo, motivo por el cual decaen los derechos que en el procedimiento
administrativo común observan los interesados, y entre ellos, los de obtener
información y copia de los documentos contenidos en el procedimiento de
información reservada.
Octavo.- En el supuesto que nos ocupa el SVDC ha iniciado una fase previa
de información reservada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.2 de
la Ley de Defensa de la Competencia. Dicha fase previa versa sobre el
acuerdo formalizado por las empresas Telefónica y Euskaltel bajo la forma de
una Unión Temporal de Empresas (UTE), para gestionar conjuntamente, de
forma integral, las telecomunicaciones del Ayuntamiento de Bilbao. Dicha fase
se inicia como consecuencia de la intimación realizada por este Tribunal Vasco
de Defensa de la Competencia.
Habida cuenta del carácter inquisitivo y no contradictorio de la información
reservada, ésta no admite la intervención como parte de los interesados en su
desarrollo, intervención que se produciría necesariamente cuando se decida,
en su caso, la apertura de un expediente sancionador cuya decisión pueda
afectar a sus derechos e intereses legítimos. En este sentido debemos señalar
que el único interés que se observa en la fase de información reservada es el
de la Autoridad de la Competencia que trata de vislumbrar la veracidad de los
hechos que han sido puestos en su conocimiento, y un simple acercamiento
hacia su compatibilidad con las normas de defensa de la competencia. No
existen ni interesados ni partes en dicho procedimiento, tal y como se describe
en el artículo 31 de la LRJAP y PAC.
Por lo antedicho el acto administrativo de denegación de la confidencialidad de
los escritos presentados por la recurrente en el seno del procedimiento de
información reservada, es un acto administrativo de trámite en el que no
concurren los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 47 de la
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Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, dado que en modo alguno puede
generar indefensión en la posición jurídica de la recurrente, ni tampoco daños
en los derechos e intereses legítimos de la misma, toda vez que en dicho
procedimiento no es posible que terceras personas ajenas a la Autoridad de la
Competencia accedan a los documentos obrantes en los mismos. Por ello, la
actuación administrativa de trámite que desestima la pretensión de
confidencialidad en modo alguno va a teñir la esfera jurídica de la recurrente
de indefensión, ni va generar perjuicio a derechos o intereses legítimos, por lo
que este TVDC debe inadmitir el recurso administrativo interpuesto contra la
misma, por no concurrir los requisitos de procedibilidad establecidos en el
artículo 47 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia. Cuestión distinta
sería el caso de una hipotética incoación de un procedimiento sancionador. En
dicho caso la Resolución del SVDC que incoara dicho procedimiento la que
debería pronunciarse, entre otros extremos, sobre la confidencialidad de los
documentos, datos o informaciones presentados por los ya interesados,
atendiendo a los hechos que han motivado la incoación del meritado
procedimiento. Una vez incoado por el SVDC el procedimiento administrativo
sancionador, y dado que las consecuencias de la aceptación o denegación de
la solicitud de confidencialidad serían muy distintas para el solicitante que las
que se producen en la información reservada, los interesados podrían
presentar recurso administrativo, en el supuesto de que concurrieren los
requisitos de procedibilidad expresados en el artículo 47 de la Ley 15/2007, de
Defensa de la Competencia. En este caso, en tanto en cuanto no transcurriera
el plazo para la interposición del recurso administrativo y para la posterior
resolución de este TVDC, el SVDC no debería permitir el acceso y
conocimiento a terceros interesados de los documentos, datos e informaciones
cuya declaración de confidencialidad hubiera sido denegada, y ello en orden a
evitar una posible situación de indefensión o daños y perjuicios de difícil
reparación, que se produciría en el supuesto de que este TVDC estimare la
pretensión de declaración de confidencialidad de los datos, y éstos hubieren
sido conocidos por terceros interesados en el procedimiento.
VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación, el Tribunal
Vasco de Defensa de la Competencia,
RESUELVE:
Primero.- No admitir a trámite el recurso administrativo interpuesto por la
mercantil TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Resolución de 14 de
julio de 2010 del Director de Economía y Planificación, por la que se deniega la
solicitud de confidencialidad a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U.
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Segundo.- Comunicar la Resolución al Servicio Vasco de Defensa de la
Competencia y notificar la misma a la mercantil interesada, TELEFONICA DE
ESPAÑA, S.A.U., haciéndole saber que dicha resolución pone fin a la vía
administrativa y que puede interponer contra ella recurso contenciosoadministrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco, en el plazo de dos meses a contar desde
su notificación.
Vitoria-Gasteiz, a 15 de noviembre de 2010
PRESIDENTE
JOSEBA ANDONI BIKANDI ARANA
VICEPRESIDENTE
JUAN LUIS CRUCELEGUI GARATE
VOCAL
EL SECRETARIO
MARIA PILAR CANEDO ARRILLAGA JOSE ANTONIO SANGRONIZ OTAEGI
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