Oposición a las cláusulas suelos

Oposiciónalascláusulassuelo.Alegacionesjurídicasdeafectadosporlascláusulassuelo. Ante la multitud de
demandas que se están presentando ante los Juzgados de lo Mercantil
respecto de la nulidad de las cláusulas “suelo-techo”, se hace un repaso de las
principales alegaciones que tales demandas deben contener para llegar a una
resolución favorable en cuanto a tal declaración, así como a la devolución de
los intereses indebidamente cobrados por las entidades financieras.
En los últimos tiempos, se han presentado multitud de demandas en
reclamación de la nulidad de las cláusulas denominadas “suelo” y “techo”,
cláusulas que habitualmente están incluidas en cualquier préstamo hipotecario
que se precie, consistiendo ambas en limitar la aplicación de los tipos de
interés, tanto por debajo de la cláusula “suelo” en beneficio de la entidad
bancaria, como por encima de la cláusula “techo” en “beneficio” del prestatario,
es decir, de la persona que contrata con la entidad bancaria un préstamo
hipotecario para la compra de un bien mueble o inmueble.
Estas cláusulas han sido objeto de pormenorizado análisis, dadas las
consecuencias que ha tenido la crisis en los préstamos hipotecarios, ya que se
realizaron de forma muy generalizada en los tiempos de bonanza económica, y
con la debacle económica de los últimos años, han hecho que muchas
personas individuales y familias enteras hayan sido desahuciadas y hayan
quedado deudores de por vida por el impago de dichos préstamos al no poder
hacer frente a los mismos.
Evidentemente, en el momento del “boom económico”, nadie se planteaba si su
escritura contenía cláusulas abusivas o no, se firmaba y se confiaba en la
entidad bancaria con la que se contrataba el préstamo, en el notario con el que
se firmaba y con la inmobiliaria (en la mayoría de los casos los préstamos se
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hacían para la adquisición de vivienda) con la que se estuviera realizando la
compra. Se entendía, pues, que el firmar un préstamo era algo tan
generalizado que no podía ser posible que fuera algo ilegal lo que se estuviera
firmando, y realmente, no era ilegal, es decir, por la libertad que establece el
Código Civil al contratar se entendía que las cláusulas que hubiera en un
contrato de compraventa, siempre que tuviera todas las condiciones esenciales
de contratación del Código Civil, y legislación complementaria, eran válidas, y
no se planteaba la abusividad de ninguna de las maneras. Es más, aún
aplicándose en la mayoría de los casos, por ser particulares, la Ley de
Consumidores y Usuarios no se detectaba incumplimiento o abuso alguno, o al
menos, no se le daba excesiva importancia, se asumía que eran cláusulas
necesarias y que el banco tenía que asegurarse el pago con las mismas.
A partir del año 2007, comienza la crisis, los impagos, los ERES, los despidos,
y con todo ello, los desahucios, ahí es cuando se analizan los contenidos de las
escrituras públicas con préstamo hipotecario, y surge la cuestión de la
abusividad de las cláusulas “suelo”, conforme al art. 82.1 del Texto Refundido
para la Defensa de Consumidores y Usuarios son cláusulas abusivas "todas
aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del
contrato", y añade, en el apartado tercero del mismo artículo que "el carácter
abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los
bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás
cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa" y, a continuación, en los
arts. 85 a 90 de la citada Ley, se establece un catálogo de cláusulas que de
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estar alguna de ellas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y
un consumidor se considerarán abusivas.
Asimismo, el art. 8.2 LCGC señala que, en particular, serán nulas las
condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya
celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que
relaciona el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios (concreción, claridad, sencillez, buena fe y
justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en todo
caso las definidas en el art. 10 bis) y Disposición Adicional primera. Remisión
que, deben entenderse referida, al texto actualmente vigente en dicha materia
anteriormente.
En aplicación de estos preceptos, dos son los requisitos que debe reunir la
cláusula para ser abusiva: causar un perjuicio del consumidor, consistente en
un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del
contrato, y ser contraria a las exigencias de la buena fe. En este caso, la
cláusula es, por ello, absolutamente desproporcionada.
Realidad que debe aunarse, por mandato del art. 82.3 LGDCU, con las
especialidades del sector financiero, y el conocimiento que el banco tiene de la
evolución de los tipos de interés, tras realizar un cálculo de todas las variantes
normales que pudieran concurrir y tenerse en cuenta.
Recuérdese, en todo caso, el especial deber de información, que no significa
negociación, que debe adornar la contratación bancaria y la actuación de las
entidades financieras en general, dotando de claridad y transparencia a las
operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, por la
especial complejidad del sector financiero y la contratación en masa, pues sólo
un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a
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sus necesidades y efectuar una correcta contratación. Con ello, se evidencia
una falta absoluta de buena fe, por parte de la entidad bancaria, la cual omite
información sobre una cláusula desequilibrada conscientemente a partir de sus
especiales fuentes de conocimiento.
Extremos sobre los que han recaído numerosas resoluciones, al haberse
generalizado este tipo de cláusulas en el mercado, y ser multitud los
consumidores que, recurren al auxilio de los tribunales para denunciar su
imposición. De ellas, son ejemplos los siguientes:
En primer lugar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección
1.ª, de fecha 19 de junio de 2012, la cual afirma que "La entidad financiera
sabe, desde que predispone la cláusula 'suelo' que la misma entrará en
funcionamiento, sin duda alguna, como aquí ha sucedido y, al tiempo, reviste
de falso ropaje recíproco dicha cláusula, con el establecimiento de otra,
supuestamente beneficiosa para el consumidor y perjudicial para la entidad,
que impide la subida de tipos de interés a partir de un hecho absoluta y
totalmente irreal: que los tipos de interés suban del 12%. Ese techo no se ha
aplicado nunca en la vida del contrato y es desconocido en los últimos años,
sin que sea de ninguna manera previsible su operatividad práctica. Sin
embargo, la cláusula suelo se ha aplicado frecuentemente, impidiendo que el
consumidor disfrute de la bajada de los tipos de interés, más allá del umbral
establecido". De ese modo, disimula la cláusula que se quiere predisponer, con
otra que sabe que nunca tendrá virtualidad práctica, todo ello en un acto de
clara contradicción con la buena fe; en un acto, por ello, claramente abusivo y
que, por tanto, debe provocar la nulidad de la cláusula como acertadamente
estableció el juzgador de la instancia». La sentencia del mismo Tribunal de
fecha 23 de mayo de 2012, que señala que "no existe proporción entre los
límites de interés. La entidad financiera se protege frente a una sustancial
bajada de los tipos de interés".
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La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos dictada el 23 de marzo de
2012, se posiciona sobre límites concretos, declarando nula "la cláusula que
establece que el tipo de interés variable estará limitado a un mínimo del 5,50%
y un máximo del 17,50%. En el supuesto referido, el tipo de la hipoteca
ascendía al tiempo de la firma de la escritura a 5,794% -4,994% Euribor + 0,80
diferencial-, por lo que se constataba que las limitaciones al alza y a la baja no
eran semejantes, al ser la relación desproporcionada por el lado del tipo de
subida o techo, en relación al señalado como suelo. A tal efecto, haría falta que
los tipos subieran un 11,706 % para que el consumidor tuviera beneficio, el cual
sería obtenido por el banco con la rebaja de poco más de dos centésimas".
En esta misma línea, se mencionan otras sentencias significativas de Juzgados
de lo Mercantil. Como ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 1
de León de fecha 11 de marzo de 2011, que razonaba "A fin de valorar la
denunciada desproporción debe estarse al criterio impuesto en el art. 82.3 de la
LGDCU, en cuya virtud 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará
teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y
considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su
celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que
éste dependa'. Y es precisamente el presente marco contextual financiero el
que permite extraer como conclusión del examen de la evolución del índice
tomado como referencia en la cláusula (Euribor) que desde un punto de vista
estadístico pueda calificarse de irreal la posibilidad de incremento de dicho
índice por encima del 12% en el que la demandada viene fijando el límite
superior en los contratos de préstamo hipotecario que redacta. Efectivamente,
la evolución del Euribor facilitada por la propia demandada (documento nº 21)
revela que el tipo más alto que ha llegado a alcanzar desde su inicio en 1999
es el de 5,384% registrado en septiembre de 2008, más que distante del límite
superior contemplado por la condición general cuestionada. Y aun cuando es
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cierto, como señalaba la demandada, que otros índices tomados como
referencia en los préstamos hipotecarios como el CECA o el MIBOR entre otros
han alcanzado históricamente registros superiores al 12%, no cabe, porque así
lo prohíbe el citado art. 82.3 de la LGDC, descontextualizar dicho dato de las
circunstancias existentes en el momento en que se produjo, con un precio de
mercado de la vivienda infinitivamente inferior al que ha conocido en los últimos
años, y una duración correlativa del período pactado para la devolución del
préstamo también notablemente más reducida. De hecho, en las condiciones
en las que han sido convenidos los contratos de préstamo hipotecario
afectados por la cláusula denunciada, con un precio medio de vivienda próximo
a los 200.000 euros y una duración media del préstamo de entre 20 y 30 años,
una hipótesis de evolución alcista del Euribor más allá del 12% no puede sino
considerarse ajena a la realidad, y ello por razón de la imposibilidad de
absorción por el mercado, en la medida en que buena parte de los prestatarios,
habitualmente endeudados por la adquisición de vivienda en una proporción
irracional de sus ingresos, carecerían de capacidad económica para hacer
frente a tales cuotas, y las entidades de crédito verían más que reducida su
principal fuente de ingresos, centrada en la venta de productos financieros y en
particular de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, y
seriamente amenazada su cuenta de resultados. Y aun cuando podría alegarse
que las anteriores consideraciones, que se erigen en ratio decidendi
fundamental de la apreciación del carácter abusivo de la condición general
denunciada, responden a un proceso deductivo unilateral carente de un soporte
fáctico y técnico bastante como para llevar a la declaración de la nulidad de
aquella".
Cabe citar, asimismo, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante
de fecha 23 de junio de 2011, que concluye que "Debemos tener presente que
la naturaleza del contrato de préstamo no puede pasar inadvertida a la hora de
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valorar el posible desequilibrio de las prestaciones porque, aunque el Tribunal
Supremo ha declarado que las partes pueden convenir transformar su
naturaleza en consensual, lo cierto es que la generalidad de la doctrina y la
jurisprudencia mantienen que salvo por la existencia de este pacto, el contrato
de préstamo reviste una naturaleza real y unilateral, de tal forma que se
perfecciona con la entrega del capital y desde ese momento únicamente se
derivan obligaciones para la parte prestataria. Hablar de equilibrio de
prestaciones cuando éstas no existen de forma bidireccional y cuando la
posición de las partes, ya por la propia naturaleza del contrato, es
manifiestamente dispar, puede tener difícil encaje".
Como hemos visto, numerosas resoluciones de nuestros tribunales han
declarado la nulidad de las cláusulas suelo-techo cuando, bajo la aparente y
formal reciprocidad, se encubre una situación ventajosa únicamente para la
entidad bancaria, máxime teniendo en cuenta que la misma posee mayor
información acerca de cuál va a ser la evolución futura del Euribor.
Estas decisiones judiciales se han visto confirmadas en la sentencia del Pleno
de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, que con
estimación parcial del recurso de casación número 485/2012, ha declarado
nulas las denominadas "cláusulas suelo" en los contratos de préstamo
hipotecario a interés variable celebrados entre profesionales y consumidores,
cuando haya falta de transparencia, aceptando que en los casos de falta de
transparencia en la información facilitada por el Banco a los clientes la cláusula
es radicalmente nula, todo ello en relación con la Sentencia TJUE de 14 de
marzo de 2013. Esta sentencia ha establecido los parámetros que deben servir
de base para observar la referida falta de transparencia:
"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento
definitorio del objeto principal del contrato.
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b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente
contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento
de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo
con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, caso de existir, o
advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora
cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la
atención del consumidor".
No cabe duda que, la entidad financiera debe facilitar al cliente información
específica sobre dicha cláusula, no siendo suficiente que la entidad financiera
haga constar en la escritura de hipoteca la cláusula suelo.
Al tratarse la cláusula “suelo” de una cláusula abusiva, procede su declaración
de nulidad, de conformidad con los arts. 8.2 LCGC y 83.1 del Texto Refundido
de la Ley de Consumidores. La nulidad de la cláusula abusiva no conlleva la
ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin la misma, con arreglo a lo
dispuesto en los arts. 10 LCGC y 83.1 y 2 de la Ley de Consumidores. Y en
este sentido, la integración es sencilla, tal y como previene el apartado
segundo con remisión al art. 1.258 Código Civil, y los criterios que ofrece al
respecto, la buena fe, el uso y la ley bajo el prisma de la propia naturaleza del
contrato. A estos efectos, como determina el art. 83.2 de la Ley de
Consumidores, "el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el
contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y
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obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato". El contrato, así pues,
mantiene su vigencia, con eliminación de los límites, determinándose los
intereses en función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es decir, desde
la resolución del TS de 9 de mayo de 2013.
Sobre la posibilidad de que el juez, apreciada la abusividad de la cláusula,
pueda "moderar" su impacto modificando su contenido, el TJUE ha declarado
en la sentencia de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010), que los jueces
nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula
contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el
consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.
Determinando que el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra
modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la
medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del
contrato sea jurídicamente posible. Razona el Tribunal que si el juez nacional
tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que
figuran en tales contratos, se eliminaría el efecto disuasorio de las normas
protectoras del consumidor, en la medida en que los profesionales podrían
verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando se
declare su nulidad, el contrato se integrará por el juez nacional en lo que fuere
necesario. Es por ello que la cláusula suelo-techo se tendrá por no puesta.
En consecuencia, al tratarse de una condición general de contratación con un
claro carácter de abusiva, procede su declaración de nulidad, de conformidad
con el citado art. 8 LCGC; sin que ello conlleve la ineficacia del contrato, el cual
puede subsistir sin la misma, con arreglo al art. 10 del mismo texto legal. Y en
este sentido, la integración es sencilla, tal y como previene el apartado
segundo con remisión al art. 1258 CC, y los criterios que ofrece al respecto, la
buena fe, el uso y la ley bajo el prisma de la propia naturaleza del contrato. El
mismo
mantiene
su
vigencia,
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de
ambos
límites,
determinándose los intereses a partir de la fórmula, en este caso,
individualmente negociada, de tipo variable al Euribor más un punto.
En ningún caso, procedería integrar la cláusula de interés variable, debiendo
ser expulsados los índices máximos y mínimos de referencia, sin alterar o
aumentar (tal y como puede pretender la entidad financiera) el diferencial. Así,
la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de
2012, respondiendo a una petición de decisión prejudicial planteada por la
Audiencia Provincial de Barcelona en relación a un proceso monitorio y el
examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de
demora. Dicha resolución sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio
el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de
aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que
existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez nacional no tiene
una facultad, sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de
una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho
y de Derecho necesarios para ello. Se razona que, si el juez nacional tuviera la
facultad de integrar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales
contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a
largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13; pues contribuiría a
eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de
que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los
consumidores. Esto es, si el contrato se corrige, los profesionales podrían
verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a
declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez
nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de
dichos profesionales. El propio Tribunal Supremo en la mencionada sentencia
de 9 de mayo de 2013, en relación con la Sentencia TJUE de 25 de febrero de
2015, considera que la declaración de nulidad exige destruir sus consecuencias
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y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los
mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica.
Se solicitará, pues, que como efecto derivado de la nulidad peticionada, se
condene a la entidad bancaria a devolver al cliente las cantidades que se
hubieran podido cobrar en exceso durante la tramitación del procedimiento; a
determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, en cumplimiento de lo
pautado por el art. 219 LEC, de las sumas que se abonen durante dicho
periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta una eventual
sentencia estimatoria, y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la
aplicación del límite en cuestión, conforme a la fórmula pactada de tipo variable
de Euribor más un punto.
Respecto a este extremo, la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha
9 de mayo de 2013, vino a declarar la irretroactividad de la declaración de
nulidad, y consecuentemente la improcedencia de devolver a los consumidores
prestatarios las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo, en
cuanto ejercitada una acción colectiva de cesación de condición general de
contratación, ésta tiene carácter declarativo, y no puede contener una condena
a devolver lo cobrado de más. Esto generó cierta confusión, porque se
entendió que ello no quería decir que el cliente que vio cómo la cláusula de su
contrato se declaraba nula en dicho escenario, no pudiera reclamar la cantidad
correspondiente, en un procedimiento aparte; ni, desde luego, que el cliente no
pudiera reclamar tales cantidades en una acción individual de nulidad como la
que aquí se ejercita. En este sentido, son diversas las resoluciones dictadas
con posterioridad a la indicada sentencia, en la que analizaban lo en ella
dictaminado, concluyendo en la procedencia de devolver las cantidades
cobradas en virtud de la cláusula declarada nula. Como ejemplo de las mismas,
se citan, entre muchas otras, las sentencias del Juzgado de lo Mercantil n.º 2
de Málaga de 23 de mayo de 2013, Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Bilbao de
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fecha 19 de junio de 2013, y del Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Barcelona de
fecha 17 de junio de 2013. Asimismo, se pronunciaron las sentencias de las
Audiencias Provinciales de Álava de 9 de julio de 2.013, de Alicante de 12 y 23
de julio de 2013, de Cuenca de 30 de julio de 2013, de Murcia de 12 de
septiembre de 2013, de Barcelona de 16 de diciembre de 2013, de Málaga de
12 de marzo de 2014, de Jaén de 27 de marzo y 27 de junio de 2014, y de
Ciudad Real de 13 de octubre de 2014 (2).
Se trataba, en definitiva, de llevar a la práctica lo dispuesto en el art. 1303 CC,
restituir las prestaciones recíprocas que hubieran sido objeto del contrato, o, en
este caso, de la parte del contrato declarado nulo, aplicando el efecto
disuasorio que impone la Directiva 93/13 al empresario que utiliza, de manera
generalizada, cláusulas abusivas, al objeto de evitar que se reiteren en el
futuro. Y en supuestos como el presente sólo se habían generado prestaciones
en favor de la entidad demandada, dado que la cláusula techo no había
entrado en funcionamiento (precisamente, la imposibilidad de que lo hiciera era
uno de los argumentos esgrimidos), habiéndose generado un enriquecimiento
injusto en favor de la entidad bancaria, que debía ser resarcido.
Sin embargo, para el Alto Tribunal no resulta trascendente en este punto el que
se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto
jurídico es el mismo, y ante las respuestas dispares por parte de los Tribunales
en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades
prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva, la sentencia
del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, con el voto particular
de dos magistrados, clarifica su doctrina declarando que los efectos de
restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula se extenderán
a los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella posteriores a la fecha
de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.
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En conclusión, pues, tenemos que decir que las entidades bancarias están
abocadas a suprimir las cláusulas “suelo-techo” por la línea que hoy día tiene la
jurisprudencia Europea, y por ende, la española, tendente a declarar la nulidad
de dichas cláusulas por considerarlas absolutamente abusivas e inaplicables,
por lo que si no se realiza voluntariamente por dichas entidades bancarias, se
llevará a cabo por los tribunales, teniendo todos la misma línea de actuación
desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.
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