7º. conceptos jurídicos
Anuncio
7º. CONCEPTOS JURÍDICOS DR. JOSÉ ÁNGEL TORRES LANA Catedrático de Derecho civil Universidad de las Islas Baleares 1. El concepto de derecho real En una primera aproximación, derecho real es el derecho que recae sobre una cosa, que se denomina objeto del derecho real. La categoría de los derechos reales es la solución técnica que el ordenamiento jurídico ha diseñado para resolver el problema de la atribución patrimonial, Los derechos reales conforman la parte estática del Derecho patrimonial, ya que no organizan el intercambio de bienes y servicios entre patrimonios, sino la forma de integración de aquellos en éstos. La organización de la atribución patrimonial plantea, a su vez, dos cuestiones: la primera exige articular el aprovechamiento de la cosa objeto del derecho por el titular de éste; la segunda, exige que tal aprovechamiento dependa de la voluntad del titular y sea, en principio, exclusivo de éste y, por tanto, excluyente de los demás. La primera cuestión se resuelve reconociendo al titular del derecho un señorío directo e inmediato sobre la cosa objeto del mismo; la segunda, otorgándole la facultad de excluir, si quiere, a los demás del aprovechamiento del objeto. Éstos constituyen los dos caracteres fundamentales y básicos de todo derecho real. Como corolario, la exclusividad del aprovechamiento de la cosa puede defenderse frente a cualquiera, es decir, erga — 173 — Cuadernos Prácticos Bolonia – Derechos reales omnes, a diferencia de lo que ocurre en los derechos de crédito. En vista de lo anterior, el derecho real puede definirse como el derecho que ostenta una persona sobre una cosa que confiere a su titular un poder directo e inmediato sobre la misma y la posibilidad de excluir a cualquier otra persona de su aprovechamiento. 2. Tipología y tipicidad de los derechos reales Se dice que un derecho real es típico cuando una norma jurídica lo regula y configura su régimen jurídico, aunque normalmente no lo califica como derecho real o le otorga ese nombre (hay excepciones: vg. el art. 1 de la Ley 42/1998 califica expresamente como derecho real al aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles más conocido como multipropiedad). Así, el CC regula múltiples tipos jurídicoreales: la propiedad, el usufructo, las servidumbres, el uso y habitación, el censo, la prenda, la hipoteca, etc. Pero también hay leyes especiales que configuran y regulan otros tipos: la LPH (arts. 4 y 24), la Ley del suelo (art. 40) o la misma Ley 42/1998, ya citada. La cuestión de la tipicidad de los derechos reales engarza con el juego en este campo de la autonomía privada. Aquí, a diferencia de lo que sucede en el campo contractual en el que la autonomía privada goza de un enorme poder configurador, reconocido por el art. 1255 del CC, las reglas son más rígidas, porque los derechos sobre los bienes enlazan con principios sociales básicos como la creación de riqueza, la empresa o la vivienda. Por eso se ha discutido si la autonomía privada podía crear o no derechos reales atípicos, es decir, no regulados por ninguna ley. La respuestas es afirmativa y se fundamenta en los arts. 1611 y 1655 del CC, 2 de la LH, y 7 del RH y, además, en una doble corriente doctrinal ya consolidada: la de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 22.1.1953 y 9.4.1965) y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, expresada a través de sus Resoluciones. 3. Modos originarios y modos derivativos de adquisición de los derechos reales Se llama modo de adquirir un derecho real a aquellos hechos o actos a los que el ordenamiento jurídico anuda la adquisición de una — 174 — Cuaderno I. Introducción al estudio de los derechos reales. La posesión titularidad jurídico-real. Y se llaman modos originarios a aquellos que no se apoyan o se enlazan a una titularidad jurídico-real preexistente porque encierran en sí mismos el poder de generar la titularidad real de que se trata; surge un derecho nuevo. Por el contrario, modos derivativos son aquellos que necesitan apoyarse o enlazarse a otra titularidad real, de la que trae causa; podría decirse que el derecho no es nuevo; lo que es nuevo es el titular. El CC regula, aunque defectuosamente y de forma incompleta, los modos de adquirir en su art. 609. De los que allí aparecen son modos originarios la ocupación y sus modalidades, la ley, la usucapión llamada allí prescripción de manera impropia y la accesión, que no aparece enumerada en ese artículo, pero sí en los arts. 353 y siguientes. La donación, la sucesión o los contratos traslativos más la tradición son modos derivativos, porque requieren la existencia de una tiularidad anterior con distinto sujeto de igual o más amplio contenido. La usucapión o prescripción adquisitiva es un modo originario porque no apoya en la titularidad que se extingue, sino en el hecho de la posesión junto con los demás requisitos exigidos por parte del usucapiente 4. El título y el modo Los sistemas de adquirir los derechos reales podrían reconducirse básicamente a los tres siguientes: en un solo paso (un contrato traslativo transmite por sí solo: sistema francés o italiano desde 1942) en dos (contrato y entrega de la cosa: sistema español) o en tres (al contrato y la tradición debe añadirse un acuerdo entre transmitente y adquirente de querer proceder efectivamente a dicha transmisión: sistema alemán). El art. 609 del CC español sigue el sistema de dos pasos, título y modo y establece que los derechos reales se adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos (título) mediante la tradición (modo). No vale cualquier contrato. Tienen que ser traslativos (lo es la compraventa, pero no el arrendamiento). La tradición es, en principio, la entrega de la cosa, es decir, su puesta en poder y posesión del adquirente (art. 1462, pár. 1º del CC). Pero también puede haber formas de tradición más espiritualizadas, que no requieren la entre— 175 — Cuadernos Prácticos Bolonia – Derechos reales ga de la cosa, y que, por eso mismo, reciben el nombre genérico de traditio ficta, ya desde su creador, el Derecho romano. El CC sigue fielmente esta regla y admite como tradición llamada instrumental el otorgamiento de escritura pública, salvo que se expresa lo contario (pár. 2º del art. 1462), la entrega de las llaves del lugar donde se encuentra la cosa transmitida (traditio simbolica), el puro acuerdo entre transmitente y adquirente si si la cosa no puede trasladarse o éste la tuviere ya en su poder (traditio brevi manu). 5. Tradición e inscripción en el Registro de la propiedad Los dos pasos que el sistema español exige son el contrato traslativo y la tradición, de la especie que sea. La concurrencia de estos dos requisitos perfecciona el proceso transmisivo, con lo que podría pensarse que la inscripción en el Registro de la propiedad no añade nada al mismo porque, entre otras cosas, es voluntaria (art. 6 de la LH, aunque indirectamente) y es declarativa, no constitutiva, salvo algún supuesto especial. Su eficacia fundamental es la inoponibilidad frente a terceros de los títulos que no estén inscritos (art. 32 de la LH). No obstante, se ha defendido, aunque aisladamente, que la inscripción podría también considerarse como un sustitutivo de la tradición con propia eficacia traslativa, para la que bastaría la previa inscripción del título del transmitente. Sin embargo, no hay fundamento legal para defender esta posición. El proceso transmisivo nace, se completa y se finaliza fuera del Registro de la propiedad. La inscripción añade una nota, ciertamente importante, la de publicidad y, en consecuencia y mediante el juego del art. 32 de la LH, la eficacia frente a terceros; pero no suple a la tradición ni tiene eficacia traslativa per se. 6. Detentación y posesión Detentación y posesión son los dos primeros pasos en el camino de la organización de la atribución de una cosa a un patrimonio y su conservación dentro de él. No son lo mismo, pero no es fácil trazar una línea divisoria entre ambos conceptos. El CC tampoco ayuda por— 176 — Cuaderno I. Introducción al estudio de los derechos reales. La posesión que su regulación de la posesión es muy imperfecta. El art. 430 define la posesión natural como la “mera tenencia de una cosa o disfrute de un derecho” y la contrapone a la posesión civil. De esta manera, la tenencia o detentación de una cosa constituiría, como se verá más abajo, un elemento constitutivo de la posesión; esencialmente constitutivo de la misma y, por ello, digno de protección (art. 446 del CC).. Sin embargo, existen tenencias o detentaciones ajenas a la posesión y a su protección. Son, desde luego, la del ladrón mientras escapa con la cosa robada o la de quien toma un encendedor de la mesa de al lado para encender su cigarrillo y en general el conjunto de actos descritos en el art. 444 del CC: los actos meramente tolerados, los realizados clandestinamente o sin conocimiento del poseedor de la cosa o con violencia que “no afectan a la posesión” (vid. también el art. 441), norma reiterada de forma casi literal por el art. 1942. Ello significa que, junto al hecho puramente material de la tenencia o detentación tocar la cosa, hace falta un cierto concepto para que tal tenencia pueda considerarse como tenencia posesoria (corpus y animus). En todo caso, la tenencia material exterioriza o genera la apariencia de un determinado statu quo, fundamento de la protección posesoria. 7. Posesión “hecho” y posesión “derecho” Puede decirse que, como regla general aunque con excepciones, a la posesión se llega a través de la tenencia de la cosa. Es a esta tenencia a la que el CC considera como posesión natural. Es, pues, un hecho, que exige una relación directa con la cosa: tenerla. Por eso, salvo los casos de cosa poseída entre varios, lo que presupone una comunidad de bienes, la posesión como hecho sólo puede reconocerse en una persona: o tiene la cosa uno o la tiene otro, pero difícilmente podrán tenerla los dos a la vez. En cambio, la posesión como “derecho” posibilita otras variantes. En efecto; la que el CC llama posesión civil la intención de tener la cosa o derecho como propias, en expresión del art. 430 espiritualiza esa noción normalmente necesaria de tangibilidad material y permite distanciarse de ella y considerar poseedor a quien no detenta materialmente la cosa, pero mantiene con ella una relación de señorío que, además, le legitima para defenderla. La regulación de la adquisición y pérdida de la posesión revela claramente — 177 — Cuadernos Prácticos Bolonia – Derechos reales esta espiritualización y progresiva abstracción del concepto de posesión como derecho. Además, esta espiritualización posibilita varias de las diferentes clases de posesión (mediata, inmediata, en concepto de dueño o distinto del de dueño, etc.). 8. Adquisición de la posesión El art. 438 del CC establece tres procedimientos de adquirir la posesión. El primero es el que mejor responde al requisito posesorio de la tenencia: la ocupación material de la cosa, tenerla, tocarla. Es el hecho posesorio y, como tal hecho, puede ser realizado por menores o incapacitados (art. 443 del CC). El segundo consiste en que la cosa o derecho poseído quede sujeto a la acción de la voluntad del poseedor. Este segundo medio presupone ya el concepto abstracto y espiritualizado de posesión a que acaba de hacerse referencia. Así se deduce porque el precepto emplea la conjunción disyuntiva “o” para expresar el supuesto, lo que significa que la sujeción a la voluntad del poseedor no es un añadido a la ocupación material de la cosa, sino algo distinto e independiente de ésta. El tercero consiste en el cumplimiento de los actos propios y formalidades legales necesarios para adquirir el derecho expresión del CC. Normalmente, este modo se integrará dentro de un proceso transmisivo de la cosa, constituyendo la tradición y ésta puede ser real, pero también ficticia con varias especies, como ya se ha expuesto (vid. arts. 1462 y sigs. del CC). Los tres modos, pero especialmente los dos últimos, remarcan que junto al corpus, la ocupación de la cosa, es necesario un animus, una voluntad del poseedor, es decir, el elemento que califica la posesión como posesión civil. Pero los modos de adquirir la posesión no se agotan en la enumeración del art. 438. En efecto; el art. 440 prevé otro modo más, en el que no existe, en virtud de su eficacia retroactiva, ni corpus ni animus. Es la que se llama posesión civilísima. 9. La posesión civilísima Es la que se adquiere sin corpus ni animus. Parece un “más difícil todavía” dentro del proceso de abstracción y espiritualización de la — 178 — Cuaderno I. Introducción al estudio de los derechos reales. La posesión posesión. El art. 440 del CC retrotrae la posesión de los bienes hereditarios que tiene el heredero al momento de la muerte del causante. Pero hay que anticipar en este momento que heredero es aquel llamado a la herencia, con testamento o sin él, que la acepta, lo que supone siempre un período de tiempo más o menos largo entre el fallecimiento y la aparición de un heredero. Este vacío posesorio se colma mediante la ficción legal contenida en el precepto. El art. 440 regula un supuesto muy concreto, pero la regla que contiene es susceptible de expandirse y ser aplicada a otros casos (el célebre litigio de la Barcelona Traction Ligth and Power Co. es un buen ejemplo). 10. Posesión a título de dueño y a título distinto del de dueño Se trata de dos clases de posesión de gran interés práctico, previstas en el art. 432 del CC. La posesión a título de dueño es aquella que se tiene en ese concepto, es decir, aquella en que la apariencia que la posesión genera crea en los demás la convicción de que el poseedor es el dueño de la cosa poseída (lo que puede coincidir con la realidad o no). La posesión en concepto distinto del de dueño genera, por el contrario, la apariencia de que el poseedor no es dueño de la cosa poseída. Un arrendatario no posee en concepto de dueño; posee, sí, y tiene derecho a poseer, a usar y, en ocasiones, hasta a disfrutar la cosa poseída, pero desde la base de que el dueño es otro (normalmente, aunque no necesariamente, el arrendador). La transcendencia práctica de esta distinción deriva de dos factores. El primero es que solamente la posesión en concepto de dueño habilita o legitima para adquirir una cosa por usucapión (art. 1941 del CC). El segundo consiste en que quien posee a título de dueño ve reforzada su posición por la presunción legal de que posee con justo título y, además, que “no se le puede obligar a exhibirlo” (art. 448). Esta regla, sin embargo, no es válida para la usucapión, como enseguida se verá (vid. arts. 447 y 1954). 11. Posesión en nombre propio y posesión en nombre ajeno El art. 431 del CC que enlaza en cierta medida con el 432 contiene una regla que parece, en principio clara, peor luego resulta pro— 179 — Cuadernos Prácticos Bolonia – Derechos reales blemática. En síntesis, la regla dice que la posesión puede ejercerse por el mismo poseedor o por otra persona en su nombre. Aquí reaparece la idea de detentación que no alcanza a ser posesión. Parece claro que esa “otra” persona que posee en nombre de otro no es poseedor. El artículo puede entenderse en el sentido de que de que esa otra persona sea, en realidad, un poseedor en concepto distinto del de dueño, o sea, un tenedor, en la terminología del art. 432. Pero ya se ha visto que es posible no ser dueño y ser poseedor. Realmente, el art. 431 debe entenderse en sede de “ejercicio” de la posesión; lo dice él mismo literalmente. Y esto es lo que ha permitido defender la viabilidad para el Derecho español de una figura llamada “servidor de la posesión”, nacida en el Derecho alemán y en un sistema posesorio muy diferente al español Por servidor de la posesión ha de entenderse a la persona que ejerce la posesión de otro, lo que cuadra con el tenor y el ámbito de aplicación del art. 431. Tal admisión manifiesta la función social de la posesión en cuanto que permite resaltar la fuerza y la eficacia del trabajo. Basta pensar en la relación que tiene un operario con las herramientas que maneja, pertenecientes a su empleador. Sin embargo, no cabe otorgar al servidor la cualidad de poseedor, sino la de mero instrumento de la posesión superior de otro. Carece, por tanto, de legitimación para proteger la posesión, aunque puede ser referencia para entender realizado un despojo posesorio de su principal. 12. Posesión mediata y posesión inmediata Esta clasificación carece de reconocimiento legal, pero ha sido introducida y admitida por la práctica jurídica y por la jurisprudencia, dada su evidente utilidad, sobre todo desde el campo de los efectos. Posesión mediata es la que se tiene por medio de la posesión de otro. Posesión inmediata es la que se tiene a través de la relación directa con la cosa poseída. La posesión mediata presupone la espiritualización de la posesión y tiene lugar cuando un poseedor cede a otra persona la posesión de la cosa en virtud de un título jurídico habilitante, ya sea jurídico-real u obligacional. El poseedor inmediato es el que está en contacto directo y material con la cosa. Ejemplo clásico es el ya citado del propietario de una cosa que la arrienda a otro — 180 — Cuaderno I. Introducción al estudio de los derechos reales. La posesión y, en consecuencia, debe entregársela. El propietario sigue siendo poseedor, pero su posesión es, desde luego, en concepto de dueño y, además, mediata. El arrendatario posee la cosa a título distinto del de dueño, pero su posesión es inmediata, porque él es quien está en contacto directo con la cosa. Otro ejemplo frecuente es el supuesto de cosa usufructuada: el nudo propietario es poseedor mediato y el usufructuario lo es inmediato. Los dos sujetos son poseedores y, por tanto, ambos ostentan los medios de defensa posesorios y están legitimados procesalmente para ejercitarlos. Es más; el poseedor inmediato puede defender su posesión incluso contra el mediato si éste le despoja de ella o la perturba indebidamente. Los arts. 441 y 446 del CC autorizan a defender esta postura. 13. Posesión de buena fe y posesión de mala fe Es una división fundamental, expresamente recogida por el CC en su art. 433, a la que se anudan importantes efectos prácticos, tanto en sede propiamente posesoria liquidación, adquisición a non domino, como de usucapión. Poseedor de buena fe es quien ignora que en su título adquisitivo hay un vicio que lo invalida; poseedor de mala fe es quien lo sabe. Por tanto, la buena fe en materia posesoria coincide sólo relativamente con el principio general de buena fe porque se instala en el nivel subjetivo de conocimiento del poseedor. Es, pues, un estado psicológico. De hecho, el art. 1950 del CC es simétrico del 433 por lo que respecta al concepto de buena fe, aunque sólo es aplicable a la usucapión, y define la buena fe como la creencia de que el transmitente de una cosa era dueño de la misma y, por tanto, podía transmitirla. Factor común a ambas clases de posesión es que tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe no ostentan el mejor derecho a poseer o a seguir poseyendo. Lo tiene otra persona. Y esto ocurre precisamente porque en el título adquisitivo de ambos existe un vicio. Pero sólo en uno existe un error: en el de buena fe, que piensa que la realidad es distinta o la desconoce. La clasificación se presta a confusión porque no parece que la mala fe y el concepto de posesión categoría jurídica eficaz y digna de protección sean conceptos com— 181 — Cuadernos Prácticos Bolonia – Derechos reales patibles. Sin embargo, aquí juega la fuerza de la apariencia, que legitima, al menos provisionalmente, la situación de poseedores con título viciado al margen de su conocimiento del vicio. Pero no basta con la ignorancia para refugiarse en la buena fe posesoria. El poseedor debe desplegar al menos una diligencia mínima para conocer la realidad de la situación que le afecta. Si no lo hace, aunque lignore el vicio, su posesión será de mala fe. 14. Posesión ad usucapionem De acuerdo con el art. 446 todo poseedor cuya posesión se vea amenazada debe ser amparado o restituido en ella por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Esta clase de posesión se denomina posesión ad interdicta, denominación que sigue manteniéndose en la práctica, pese a su supresión por la vigente LEC. Pero no cualquier posesión puede conducir a adquirir la propiedad de una cosa por medio de la usucapión. Tan sólo es hábil para ello la llamada posesión ad usucapìonem. Su característica fundamental es que debe tratarse de una posesión en concepto de dueño, con independencia del título que se ostente o de la inexistencia de título alguno supuesto que conduce a la usucapión extraordinaria. Esto es lo que dispone el art. 1941 del CC. Hay que precisar, respecto a la expresión “concepto de dueño”, que ésta debe entenderse en sentido amplio, equivalente a titular del derecho que vaya a usucapirse, porque puede que tal derecho no sea el de propiedad. El tenor literal del art. 1952 ayuda a esta interpretación, aunque su contenido sea la definición de justo título. Lo que se deduce de su tenor literal es que justo título no equivale a título de propiedad, sino a título del derecho que esté usucapiéndose De esta suerte, si se está usucapiendo un derecho real de usufructo, lo que es posible, según el art. 468 del CC, el concepto posesorio deberá ser de usufructuario y no de otro derecho o situación (vg. arrendatario). 15. Presunciones posesorias Como situación fáctica, aunque con relevancia jurídica, la posesión carece en ocasiones de la fijeza que proporcionan las situaciones — 182 — Cuaderno I. Introducción al estudio de los derechos reales. La posesión o relaciones jurídicas consolidadas, que suelen verse acompañadas de medios de prueba de particular eficacia (documentos, pero también inscripciones en Registros). Por esta razón, el CC refuerza la posición del poseedor beneficiándole con una nutrida colección de presunciones legales establecidas a su favor. Técnicamente, una presunción es un medio de prueba de un hecho y en este concepto ha sido regulada por los arts. 385 y 386 de la LEC. En concreto, según el art. 385.1, las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorece. El hecho presunto se tiene por cierto cuando se acredita otro hecho, llamado hecho indicio, al que aquel se anuda mediante un enlace preciso y directo. De esta manera, la posición del beneficiado en este caso, del poseedor resulta procesalmente mucho más cómoda. Sintéticamente, las presunciones que benefician al poseedor son la siguientes: a) De buena fe (art. 434 del CC); b) De continuidad de la buena fe inicial, con la que se adquirió la posesión (art. 435); c) De que la posesión continúa disfrutándose o ejerciéndose en el mismo concepto en que se adquirió, medita, como dueño, etc. (art. 436); d) De que quien posee en concepto de dueño posee con justo título y no está obligado a exhibirlo (art. 448), y e) De que quien posee un inmueble posee también los bienes muebles que se hallen dentro del mismo (art. 449). Todas estas presunciones son iuris tantum, es decir, que pueden ser destruidas por la prueba en contrario (art. 385.3 de la LEC). En ocasiones, el CC así lo dice expresamente (arts. 434, 436 y 449). Por ello, las presunciones son una suerte de protección inicial, pero no definitiva, del poseedor. 16. Protección de la posesión Dos artículos del CC justifican la protección de la posesión. Son el 441, que prohíbe adquirir violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello, y el 446, de acuerdo con el cual, todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión y, si fuere inquietado, a ser amparado o restituido de acuerdo con los medios que las leyes de procedimiento establecen. El CC se remite, pues, a me— 183 — Cuadernos Prácticos Bolonia – Derechos reales dios procesales de defensa de la posesión, tradicionalmente denominados interdictos, y específicamente diseñados para ampararla. La LEC de 2000 ha modificado su nombre y su régimen, pero no su función, que, básicamente, sigue siendo el mantenimiento posesorio frente a las perturbaciones o la recuperación de la posesión indebidamente perdida. Su sede normativa es el art. 250.1, números 3º y 4º, de la LEC que las incluye en las cuestiones a dirimir en juicio verbal. La legitimación para ejercitar esta clase de acciones posesorias corresponde a cualquier poseedor, incluso frente a otro poseedor y su plazo de ejercicio es el de un año (art. 1968, 1º, del CC, en relación con el 439 de la LEC. La defensa posesoria procura mantener la apariencia que la posesión crea y, por tanto, no resuelve el fondo del asunto (vg., decidir quién es el dueño). Se defiende el mero hecho posesorio, no el derecho a poseer; por eso, las defensas posesorias pretende mantener el estado de cosas preexistente (el statu quo). Y por eso tal defensa es sumaria, porque es provisional. Así, la sentencia que resuelve una cuestión posesoria carece de fuerza de cosa juzgada (art. 447.2 de la LEC). 17. La posesión de bienes muebles y su régimen Como, en general, la titularidad sobre bienes muebles carece de publicidad registral y se exterioriza tan sólo mediante la posesión, ésta ha merecido la articulación de un régimen de protección especial, contenido en el art. 464 del CC. El primer párrafo de este artículo dispone que la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título. Y añade: “Sin embargo, el que haya perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quién la posea”. La norma es de difícil comprensión, dificultad de la que sólo se salva el inciso inicial: la buena fe del adquirente es condición necesaria, aunque no suficiente, para la aplicación del precepto. El resto y ha originado dos líneas interpretativas distintas y opuestas, la romana, más favorable a la reivindicabilidad de la cosa mueble, y la germánica, más restrictiva. Una lectura detenida de la segunda parte de la norma pone de relieve que las ideas de “privación ilegal” y “reivindicación” son directamente pro— 184 — Cuaderno I. Introducción al estudio de los derechos reales. La posesión porcionales. Cuanto más amplio sea el concepto de privación ilegal (incluyendo no sólo hurto y robo, sino, además, cualquier clase de abuso de confianza), mayor ámbito de juego tendrá la posibilidad de reivindicar y, a la inversa, cuanto más reducido sea, menos reivindicable será la cosa cuya posesión se ha adquirido. Así la cuestión deriva al ámbito de la acción reivindicatoria y de prueba del dominio. Se consagra, así, una adquisición a non domino. Tras bastantes titubeos, la jurisprudencia española ha optado por la posición restrictiva. El cuadro se cierra en los párrafos siguientes, que refuerzan aun más la posición del adquirente, cuando se ha adquirido la posesión de la cosa en venta pública, o en una bolsa o mercado la adquisición prescribe de derecho: art. 85 de C. de c.-. Las cosas empeñadas en los Montes de piedad, incluso robadas, no pueden readquirirse por el dueño si no reembolsa el precio del empeño. 18. Pérdida de la posesión El art. 460 del CC establece cuatro modos de perder la posesión, de los que tres son comunes a todos los derechos reales (números 1º, 2º y 3º). Suelen clasificarse en modos voluntarios y modos involuntarios. El abandono (art. 460, 1º) es un modo voluntario que consiste no sólo en la ruptura de la relación material con la cosa, sino también en la renuncia a tal posesión. La cesión hecha a otro a título oneroso o gratuito (nº 2) es también un modo voluntario y consiste en la transmisión de la posesión, es decir, su traspaso del poseedor antiguo o cedente a uno nuevo, cesionario. Suele ir acompañada de un título legitimador del traspaso, que requiera tal cesión, por ejemplo, una compraventa de la cosa poseída o un arrendamiento de la misma. En el primer caso, además, la cesión posesoria juega como modo a los efectos de adquirir la propiedad de acuerdo con el art. 609, párrafo segundo, in fine, del CC. La destrucción o pérdida total de la cosa (nº 3) es un modo involuntario. Pérdida aquí no significa extravío; equivale a destrucción. La posesión, y cualquier otro derecho real, desaparecen porque falta el objeto que constituye su soporte material. Si la destrucción es parcial, la posesión pervive sobre la parte de cosa que continúe existiendo. El número 4 del art. 460 con— 185 — Cuadernos Prácticos Bolonia – Derechos reales figura un supuesto de pérdida que presupone un concepto espiritualizado de posesión: la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión dura más de un año. El artículo parece ir en contra del tenor del art. 441. Pero el despojante es verdadero poseedor frente a terceros y, por tanto, le es aplicable el art. 446 del CC. En cambio, frente al poseedor despojado su posesión es más débil, pues durante ese plazo el despojado también se ve favorecido por el art. 446 y puede readquirir su posesión acudiendo a los medios procesales de defensa ya descritos (vid. concepto nº 16), que prescriben por el transcurso de ese plazo. 19. La liquidación posesoria Cuando quien tiene la posesión de una cosa es vencido en un juicio y debe devolverla hay que resolver dos cuestiones: el destino de los frutos y el problema de las cantidades que haya invertido en la cosa a devolver. En este punto, la buena o mala fe del poseedor vencido es decisiva. Los frutos percibidos se atribuyen al poseedor de buena fe (art. 451 del CC); el de mala tiene que devolverlos y, además, los que el vencedor en la posesión hubiera podido percibir (art. 455). El CC distingue tres tipos de gastos: necesarios, útiles y de recreo. Los necesarios deben pagarse siempre, a todo poseedor, aunque sólo el de buena fe puede retener la cosa hasta que se le paguen (art. 453); los útiles se abonan sólo al poseedor de buena fe con el mismo derecho de retención, pudiendo el vencedor optar entre abonar el precio gastado o el aumento de valor que la cosa experimentó (art. 453). Los de puro lujo o recreo no son abonables a nadie, pero el perdedor puede llevárselos, siempre que la cosa principal no sufra deterioro (arts. 454 y 455). Si el vencido lo era de buena fe, el vencedor puede quedarse esas mejoras de lujo abonando su importe (art. 454); si lo era de mala, el vencedor puede abonar su valor, normalmente menor (art. 455). El poseedor de mala fe responde siempre del deterioro de la cosa poseída, incluso en caso de fuerza mayor si se ha retrasado maliciosamente en la restitución (art. 456). El de buena fe no responde, salvo que hubiese actuado con dolo (art. 456). El dolo es compatible — 186 — Cuaderno I. Introducción al estudio de los derechos reales. La posesión con la buena fe, porque se asiente en el plano volitivo del entendimiento y no en el de la consciencia. 20. La facultad de retención posesoria Como acaba de verse, el art. 453 del CC concede al poseedor de buena fe lo que llama derecho de retener la cosa hasta que se le abonen los gastos que tiene derecho a cobrar. La misma facultad se concede también a quien haya puesto su trabajo en una cosa muebla hasta que se le pague (art. 1600) y al acreedor pignoraticio (art. 1866). Propiamente, tal prerrogativa no alcanza a configurarse como un verdadero derecho subjetivo y, como tal, autónomo, aunque la jurisprudencia así lo ha entendido en ocasiones (STS de 7 de julio de 1987). Le cuadra mejor la denominación de facultad. Tampoco constituye una verdadera garantía, puesto que no faculta al poseedor ni al contratista de obra, ni al acreedor pignoraticio, por este sólo hecho, para enajenar la cosa retenida, es decir, para realizar su valor y cobrar así lo que se les debe (ius distrahendi). Cabalmente, la facultad de retención posesoria se limita a articular un eficaz procedimiento de compulsión psicológica sobre quien tiene una deuda en relación con un determinado bien, puesto que le priva del uso de tal bien hasta que cancele su deuda. Y, en orden a ello, configura o, mejor, prolonga la situación posesoria antecedente, atribuyendo, por tanto, al detentor la posibilidad de defenderse contra quien le perturbe o le prive de la posesión (art. 446 del CC, en relación con el 250.1, núms., 3 y 4 de la LEC). — 187 —
