Tema 3

Odontología Legal y Forense
Autor: Aurelio Luna Maldonado y Manuela Laborda Reboiro
TEMA 3: RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
Introducción
El ejercicio de la Odontología y su relación con los pacientes está
sufriendo una vertiginosa transformación.
Durante mucho tiempo el ejercicio puramente liberal monopolizó la
profesión, ya que la mayoría de los problemas eran encomendados al libre
entendimiento entre odontólogos y pacientes. Aún así la responsabilidad
profesional se ha exigido, a todos los profesionales a lo largo de la historia
del Derecho, tanto en Medicina como en Odontología, ya que existen
precedentes históricos que condenaban a estos profesionales como
consecuencia de daños originados a los pacientes. Por ejemplo, el Código
de Hammurabi (1726 A.C) indicaba que el castigo al cirujano por mala
praxis supondría el corte de su mano.
La sociedad actual ya no coloca penas tan severas, no obstante,
existen formas judiciales estrictas aplicadas al médico u odontólogo
negligente.
Es necesario que existan mecanismos de control que evalúen la
calidad asistencial mínima requerida para nuestra profesión.
Responsabilidad
Antes de todo nos plantearemos el significado de responsabilidad; en
lenguaje llano se define como la consecuencia derivada del incumplimiento
o infracción de las obligaciones del profesional, que se traduce finalmente
y como mínimo en una nueva obligación: la de reparar el daño causado.
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La responsabilidad moral representa la relación entre la norma moral
y las actuaciones de cada uno de los profesionales, lo que supone un
problema complejo y de gran dificultad para su análisis ya que guarda
estrecha relación con el pensamiento y conciencia de cada profesional.
La responsabilidad legal, es la obligación de reparar los daños
causados, derivados de la comisión de faltas en el ejercicio de la profesión.
La responsabilidad jurídica exigida al profesional sanitario puede ser
sistematizada en cinco amplios grupos: penal, civil, administrativa, laboral
y colegial o corporativa. En caso del profesional odontólogo y
estomatólogo, en la inmensa mayoría de las situaciones en que se les pide
responsabilidad, se trata de responsabilidad civil o penal, teniendo la otra
menos relevancia.
De una relación profesional-paciente paternalista, hemos pasado a
una situación contractual donde el paciente considera al primero como un
simple "proveedor de servicios" al que puede llevar a los Tribunales si no
se encuentra satisfecho.
Vamos a plantearnos como introducción la relación que existe entre
el dentista y el paciente, desde un punto de vista: Positivo, se muestra la
forma de tratar las enfermedades y solucionar los problemas bucodentales
de los pacientes y Negativo, esto es, como fuente de obligaciones para el
dentista, y consiguientemente, como fuente de responsabilidad.
Se ha producido una importante ampliación quizás desmesurada
tanto del número de casos judicializados como del nivel de exigencia de
responsabilidad. Son varios los motivos que han llevado a esta situación,
entre ellos, la mayor concienciación por parte de los consumidores y
usuarios de sus derechos, promovida por los poderes públicos, la mayor
complejidad técnica de los tratamientos, así como su mayor coste, y la
influencia, nociva en este caso, de la publicidad, que en algunos casos
recrea una realidad ficticia, aumentando las expectativas de los ciudadanos
a unos resultados que finalmente no se consiguen, con lo que aumenta la
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frustración, y la generalización de los Seguros de Responsabilidad Civil, y
otras circunstancias, diferentes, como puede ser que cerca de cada paciente
descontento haya un abogado con interés en llevar un asunto de
responsabilidad civil.
Dicho esto vamos a diferenciar dos ámbitos de responsabilidad, la
derivada de los ilícitos penales, y la responsabilidad derivada de los ilícitos
civiles, o mejor dicho, vamos a distinguir dos caminos judiciales para
exigir dicha responsabilidad, la vía procesal penal y la vía procesal civil.
A) Responsabilidad Penal.
-La infracción por parte del dentista de sus obligaciones profesionales
puede motivar la infracción de alguno de los preceptos del vigente CP.
Dejando al margen los delitos dolosos, esto es, aquellos que se ocasionan
concurriendo voluntad de causar un mal, nos centraremos en los
denominados delitos imprudentes.
-En este ámbito, se clasifican los ilícitos, según la gravedad de la
negligencia del profesional y del resultado producido, así se distingue entre
delito de homicidio imprudente (142 CP), y falta de imprudencia con
resultado de muerte, (art 621 CP) y delito de lesiones o (152) falta de
lesiones (621 CP).
La problemática del odontólogo en el ámbito profesional/laboral se
basa en gran parte en la lucha que mantiene éste con las empresas "E"
(llámese Obras Sociales, Prepagos, Intermediarios, Clínicas, etc.) tratando
que éstas, contemplen en sus aranceles el avance científico, la prevención
sin límite de edad y el alto costo que acarrea el mantenimiento de las
normas de bioseguridad; temas en los cuales no está presente el bolsillo,
sino "LA VIDA"... del paciente y del profesional.
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Las "E" argumentan que el valor de cada prestación es bajo, pues se
manejan con las reglas del mercado, donde a mayor cantidad, baja el costo
y se mantiene la calidad (a igual o menor tiempo de trabajo); en salud, esto
no es posible, ya que, a mayor cantidad, mayor costo y menor calidad (con
mayor tiempo de trabajo).
La problemática es multifactorial como la caries y la enfermedad
periodontal. Pero la odontología es sólo una, admite diferentes criterios
ante un tratamiento, pero todos se basan en los mismos fundamentos. Se
comete IMPERICIA (desconocimiento técnico científico del tema médico
puntual), se induce a la IMPRUDENCIA (hacer lo que no se debe) y a la
NEGLIGENCIA (no hacer lo que se debe).
“El odontólogo hace lo que puede, sin olvidar lo que debe, muchas veces
haciendo lo que no quiere”.
-La vía penal suele ser muy utilizada por los abogados, por tres motivos
principalmente:
1. Porque permite tener acceso sin dificultad a información que de otra
forma es compleja de obtener: historia clínica, pruebas médicas, y el
informe pericial gratuito como lo es el que emite el médico forense (Hay
que tener en cuenta, que a veces es difícil obtener un dictamen pericial
válido para demostrar el daño sufrido y su valoración)
2. En cuanto a la vía civil, está vedada para reclamar a los médicos que
prestan su labor profesional en un centro de salud de titularidad pública,
ante la lentitud de los procedimientos contenciosos, se prefiere intentar
agilizar la vía para cobrar una indemnización por la vía penal, precisamente
por ser más rápida, aunque no siempre se logre el fin propuesto.
3. Suele ser más barata, facilitando la negociación con la aseguradora del
dentista, para lograr un acuerdo transaccional que evita incurrir en las
eventuales costas de un procedimiento civil.
En el Código Penal se sanciona un delito de homicidio imprudente
causado por un profesional sanitario con la pena de cárcel y la
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inhabilitación profesional, la cual también viene impuesta como pena para
los delitos de lesiones.
Incurrir en responsabilidad penal supone para el dentista no solo la
imposición de una pena que puede suponer la cárcel e inhabilitación para el
ejercicio de la profesión, sino también el pago de una indemnización
económica para el paciente. Pero existe otro problema añadido a la
iniciación de todo procedimiento penal que es lo que se denomina PENA
DE BANQUILLO, esto es, la ansiedad, y la preocupación que genera al
profesional verse implicado en un procedimiento penal, tener que acudir al
juzgado y declarar ante un juez., como bien se explica en el artículo de
Pollack:
“Debido a un aumento masivo de las demandas por negligencia médica en
contra de los dentistas, las primas de responsabilidad profesional están
aumentando a un ritmo alarmante.
Lo más importante para el odontólogo es la angustia causada por el
proceso legal. Además, el dentista puede sufrir una pérdida considerable de
dinero como resultado de las conclusiones de la negligencia de los
tribunales. La licencia para la práctica también está en riesgo. A pesar de
estos inconvenientes en la práctica de la odontología, es mucho lo que hoy
en día el profesional puede hacer para reducir o eliminar la vulnerabilidad
jurídica.
Un proceso conocido como la gestión del riesgo está actualmente
disponible para ayudar al odontólogo a conseguir estos objetivos. Las
actividades relacionadas con la gestión de riesgos se adaptan fácilmente a
la práctica odontológica.
El objetivo de estas actividades está dirigida a identificar las áreas de
vulnerabilidad jurídica, la adopción de medidas dirigidas a reducir o
eliminar, y la compra de seguros para compensar posibles pérdidas
financieras“.
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B) Responsabilidad Civil.
En el mayor número de casos de exigencia de responsabilidad al
profesional se acude por el perjudicado a la vía civil.
La mala praxis es el resultado de la violación de los tres deberes que tiene
el médico con su paciente:
1. El profesional debe de poseer el conocimiento y la pericia exigibles al
promedio médico.
2. Debe de obrar con el ordinario y razonable cuidado en la aplicación de
tal conocimiento.
3. Deber de adoptar el mejor criterio en dicha aplicación.
La responsabilidad civil puede dividirse en función de la relación que
haya entre el paciente y el dentista en: Responsabilidad civil contractual y
Responsabilidad civil extracontractual.
La naturaleza jurídica de la prestación medico-asistencial es
contractual y causa generadora de una obligación de medio y no de
resultado y viene definida en el artículo 1.101 del CC, “Quedan sujetos a la
indemnización de los daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus
obligaciones incurrieren en dolor, negligencia o morosidad”.
No nos encontramos ante una obligación de resultado, esto es, lograr
la salud del paciente, sino de medios: la obligación consiste en suministrar
todos los cuidados necesarios al paciente sin que la curación se encuentre
dentro del ámbito de su responsabilidad. No obstante, dicho lo anterior, en
determinadas ocasiones, nos encontraremos ante una obligación de
resultado, cuando la labor del profesional no consiste en curar sino en
realizar una intervención para obtener un resultado específico: tratamientos
dentales. .
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De la naturaleza jurídica expresada (contractual y causa generadora
de obligaciones de medio) se desprenden dos consecuencias legales
fundamentales:
1.- La acción contra el médico-odontólogo por parte de un paciente
prescribe a los diez años (art. 4023 del Codigo Civil), a contar del alta o
fecha de la cirugía.
2.- En el juicio deberá probar la culpa del profesional (impericia,
imprudencia, o negligencia).
El profesional no está comprometido legalmente a curar, sino a tratar
de hacerlo aplicando técnicas y métodos científicamente correctos y
poniendo la mayor diligencia en el ejercicio de su ministerio.
Por otro lado, la odontología tiene sus limitaciones, y en todo
tratamiento existe siempre un grado de imprevisibilidad que escapa al
cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes. La no obtención
del resultado previsto no conduce necesariamente a atribuir responsabilidad
al profesional ya que el éxito se encuentra condicionado por la interacción
de diversas circunstancias vinculadas con las características del paciente.
Por su parte, la responsabilidad civil extracontractual viene regulada
en el artículo 1902 y siguientes, el primero de ellos establece: El que por
acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia está
obligado a reparar el daño causado.
El concepto de culpa o negligencia viene definido por su parte en el
artículo 1104 del CC, según el cual: la negligencia es la omisión de aquella
diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda con las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
¿Cuándo hay responsabilidad civil contractual o extracontractual?
La doctrina y la jurisprudencia vienen permitiendo que la exigencia
de responsabilidad a un profesional puede efectuarse tanto por vía
contractual como extracontractual, aunque el régimen jurídico presenta
diferencias importantes, principalmente en el campo de la prescripción de
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las acciones, pues en el ámbito de la responsabilidad extracontractual el
plazo de prescripción es el de un año y en el de la responsabilidad
contractual es de diez años.
Existen diferentes supuestos en los que la relación entre dentista y
paciente no se puede calificar bajo ningún concepto de contractual, como
por ejemplo en aquellos supuestos en que el dentista trabaja por cuenta
ajena en una clínica propiedad de un tercero, como puede ser una
franquicia ,un hospital privado, u otro dentista. En estos casos la relación
entre el paciente y el facultativo es extracontractual.
La naturaleza de la obligación de los profesionales médicos siempre
se había calificado como de medios, lo que significa que el facultativo tiene
la obligación fundamental de poner al servicio de sus pacientes todos los
medios que estén a su alcance, en relación con las circunstancias del caso y
del estado de la ciencia, para intentar sanarlo, pero sin que esté dentro de su
ámbito de responsabilidad el compromiso de obtener un resultado concreto
y determinado. Ello suponía calificar el contrato como un contrato de
prestación de servicios, y la exigencia de responsabilidad se basaba única y
exclusivamente en la culpa o negligencia del profesional, cuya acreditación
en juicio corresponde al actor, quien no solo ha de probar que el
profesional no ha obrado cumpliendo las obligaciones que le impone la lex
artis ad hoc, sino que ha de probar que ha sufrido un daño susceptible de
indemnización y que existe relación de la causa efecto entre aquella y este.
Sin embargo, el aumento de la complejidad técnica de la medicina,
las ofertas publicitarias de algunas cadenas de clínicas (como nos comenta
en un artículo Graskemper JP, en donde nos dice que la publicidad en
odontología ha aumentado constantemente desde la década de 1970 para
convertirse en una opción principal de muchos dentistas para promover sus
prácticas aun sabiendo que la forma en que la publicidad avanza dentro de
la profesión afecta a todos los dentistas y cómo los pacientes perciben la
odontología como profesión.) y la dificultad real por parte de los pacientes
de demostrar la existencia de negligencia por parte del facultativo han
hecho evolucionar la jurisprudencia y al igual que ha ocurrido en otros
campos de la responsabilidad se ha iniciado un camino hacia la
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objetivación de la responsabilidad, que en el campo de la medicina se ha
traducido en una tendencia a invertir la carga de la prueba, de forma que
producido el daño es el profesional el que ha de probar que ha obrado con
la diligencia exigible en su actuación profesional; esta tendencia ha
concluido, por lo menos hasta el momento, en la calificación de ciertos
contratos de servicios sanitarios en verdaderos contratos de obra, en el que
la obligación del médico ya no es de medios sino de resultados, esto es, se
obliga no solo a poner todos los medios necesarios para obtener un
resultado sino que queda obligado a obtener un resultado satisfactorio.
La jurisprudencia ha venido diferenciando dos ámbitos en la
medicina el de la denominada medicina curativa o forzosa, en el que la
obligación sigue siendo de medios y la medicina satisfactiva o voluntaria,
en la que el médico asume obligaciones de obtener un resultado, de forma
que si no se obtiene debe indemnizar al paciente.
A partir de la sentencia del TS de 28 de junio de 1999, se incluyó
dentro del ámbito de la denominada medicina satisfactiva a la odontología
en general, por entender que todo proceso de rehabilitación supone un
contrato de obra.
Incluir dentro de ésta a la odontología es un error, ya que supone
simplificar mucho y desconocer la gran variedad de tratamientos
bucodentales.
A continuación exponemos una sentencia de responsabilidad civil:
“Responsabilidad civil de un dentista por uso incorrecto del instrumental
quirúrgico al practicar una endodoncia”.Sentencia de 22 de febrero de
1991. Tribunal Supremo.
Hechos: La paciente acudió a la clínica demandada tras la ruptura de un
puente inferior.
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Allí le comunicaron la necesidad de realizar un puente nuevo y una
endodoncia. Durante la intervención al profesional demandado se le rompió
una lima, la cual no pudo ser extraída. A la semana siguiente sin éxito
alguno se le intento extraer de nuevo. A los siete días, la paciente presenta
dolor y fiebre, volviendo a ser citada una semana más tarde pese a la
insistencia de la paciente a ser intervenida cuanto antes. El estado febril de
ésta la llevo a su médico de cabecera, el cual recomendó su visita a una
clínica de urgencias, en la que no hubo más remedio q extraer el diente.
El juzgado de primera Instancia desestimó la demanda, pero fue revocada
por la Audiencia y condenó tanto al facultativo como de manera subsidiaria
a la sociedad propietaria de la clínica, los cuales interpusieron sin éxito
sendos recursos de casación.
Doctrina: Nada habría que objetar a la solución dada por el Supremo si el
facultativo hubiese sido condenado penalmente en un previo procedimiento
penal, ya que entonces, el Código Penal prevé la responsabilidad civil del
mismo y la responsabilidad subsidiaria de la sociedad.(arts 19 y 20 del
Código Penal). Pero al no haber delito no se juzgará por lo penal sino por
lo civil, con arreglo al cual la responsabilidad tenía que haber
correspondido a la clínica con la posibilidad por parte de ésta de recuperar
lo pagado por medio de una reclamación contra el médico (arts1903 y 1904
del Código Civil).
En último término y dentro del examen de responsabilidad civil de los
dentistas es obligada la referencia al Consentimiento Informado.
CONSENTIMIENTO INFORMADO
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Nos referimos a éste como la aprobación del individuo con
autonomía plena y/o su representante legal; constituido de manera
espontánea, de lenguaje claro y accesible, sobre su participación en la
investigación a la cual se someterá.
Esta formula jurídica, en los últimos años, ha ganado importancia en
la elaboración doctrinal, así como en las interpretaciones jurídicas, lo que
influye en las actividades cotidianas de la profesión médica.
El consentimiento informado es todavía objeto de continuas
exploraciones, no sólo lo que se refiere al perfil teórico ya confirmado, si
no, al aspecto práctico y consecuencias ambiguas de éste. El principio del
consentimiento es una condición relativamente nueva. De hecho, ya en los
tiempos de la civilización egipcia, así como también en la griega y romana,
se han encontrado documentos que muestran cómo la intervención del
médico tenía primero, de alguna manera, que ser aprobado por el paciente.
Los Estados Unidos de América como el país de origen del
consentimiento informado, cuyo objetivo inicial, era asegurarse de que se
reservara la independencia del paciente en la toma de decisiones y la
elección de opciones médicas. Los informes sobre este tema aparecieron a
principios del siglo XVIII, centrándose en los problemas y limitándose
únicamente al derecho del paciente a dar su aprobación a la intervención de
la salud, para posteriormente sufrir un desarrollo a intervalos, hasta que en
el siglo XX , con el consentimiento informado se llegó a un criterio que ,
como es bien sabido, incluye no sólo la autonomía importante y
fundamental del paciente a decidir, que se deriva de los derechos de las
personas, sino también el elemento objetivo esencial ,que es, la
información.
Información y consentimiento son los dos pilares importantes que
coinciden y se unen dando peso a la responsabilidad médica, en lo que se
refiere al consentimiento a la intervención de la salud: por un lado, haber
obtenido la autorización seguida de una información correcta y sincera,
siendo un indicador esencial del correcto procedimiento médico
profesional, y por otro, el consenso se concibe como un deber en pro del
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respeto máximo de los derechos a la autodeterminación, la independencia y
la autonomía del paciente, como una persona.
Se viene observando por la generalidad de los autores el constante
incremento de los litigios en los que, de una manera u otra, se debaten
cuestiones relacionadas con el consentimiento informado, que si hace
quince años era cuestión que había pasado prácticamente desapercibida, en
la actualidad se discute en un porcentaje aproximado al 80% de las
reclamaciones. No cabe duda de que el ejercicio de la actividad sanitaria
genera una serie de riesgos. El tratamiento de los pacientes requiere de una
atención individualizada, ya que cada caso es diferente a los demás.
Recalcaremos que el consentimiento informado es un concepto que
ha adquirido cierta difusión en los últimos tiempos y viene tomándose
como referencia cada vez con mayor frecuencia en las resoluciones de los
Juzgados y Tribunales.
Podemos definirlo, en sentido positivo como el derecho que tiene
todo paciente o usuario de un servicio médico a conocer el verdadero
alcance de la patología que padece, los diferentes tratamientos terapéuticos,
los riesgos y las consecuencias que de los mismos se pueden derivar para
él.
Y en sentido negativo como la obligación que incumbe al
profesional sanitario de ofrecer de forma explícita al paciente en términos
claros y comprensivos información completa y continuada, verbal o escrita,
sobre su proceso, diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento.
En definitiva consiste en explicar al paciente en qué consiste su
padecimiento y qué posibilidades tiene para tratarlo, con la finalidad de que
el mismo pueda dar de una manera consciente su conformidad al
tratamiento.
Dejando al margen consideraciones filosóficas, la importancia
práctica del consentimiento informado, desde el punto de vista del
odontólogo, reside en el hecho de que su ausencia determina que el
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profesional sanitario incurra en responsabilidad, ya meramente civil o
incluso penal.
Lo que en éste no se encuentra escrito al firmarlo previo al acto
médico, se entiende que no se ha informado, y si no se ha informado, el
profesional ha incurrido en una falta, que lo implicará, comprometiendo así
su responsabilidad médica, si esto conlleva “consecuencias no informadas”,
tratamiento distinto del informado o resultados distintos a los prometidos,
si se hubieran prometido (ej. cirugía estética embellecedora).
Por ello resulta imprescindible que se vaya generalizando en la
práctica diaria la utilización de los diferentes modelos de formularios
específicamente adaptados a la odontoestomatología, sobre todo en las
intervenciones que puedan entrañar mayor riesgo, como las extracciones
dentales, sobre todo de cordales, en los que existe una probabilidad
estimable de que se vea afectado el nervio dentario, adaptación de
implantes y periodoncia, tratamientos de ortodoncia, en los que resulta muy
necesario informar sobre el correcto uso de los diferentes aparatos, etc.
Si el profesional o la Institución médica no toman la firma previa del
consentimiento informado, dado su carácter de no obligatorio, (salvo
ablación de órganos, peligro de muerte o amputaciones) implicará que no
es de uso frecuente para éstos, dado que de todas maneras, sí es de uso
frecuente el consentimiento del paciente (verbal), con toda la información
del caso proporcionada por el profesional, frente a una intervención,
tratamiento o cualquier otra práctica médica.
Existe mucha gente hoy día, que tentados por el dinero que existe
detrás, y asesorados por abogados sin escrúpulos “agrandan”, inventan o
exageran las consecuencias o insignificantes errores, de tratamientos
realizados por médicos responsables, lo que desvirtúa el desempeño de
profesionales letrados conscientes, y reclamos reales y justificados.
Pero también es cierto que muchos profesionales médicos cometen
errores, como todos, muchas veces sólo por ser humanos, y muchas otras
por falta de preparación en la materia específica o por falta de la higiene
necesaria en una cirugía, o por abaratar costos en relación a la institución
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donde trabajan, y otros tantos por distracción o por el gran estrés que se
vive en este entorno.
En cualquier caso, tanto los médicos como las instituciones gozan de
seguros responsabilidad civil o bien se auto aseguran, quienes en última
instancia y tras examinar responsablemente al paciente en Junta Médica, y
su Historia Clínica actuarán en caso de existir negligencia médica.
Frente a todo lo expuesto, se observará, que el Consentimiento
Informado, es un elemento importantísimo para el paciente y para el
médico y/o Institución, si los resultados de tal práctica médica no son los
esperados por alguno de ambos.
Aun así, la nueva tendencia Jurisprudencial y doctrinal relativa al
consentimiento informado no impide que, al menos en el ámbito de la
odontología y estomatología los supuestos más frecuentes de
responsabilidad civil no procedan de la falta de información dada por el
profesional a sus pacientes sino de casos de mala praxis.
MODELO : CONSENTIMIENTO INFORMADO
A través del presente, declaro y manifiesto, en pleno uso de mis facultades
mentales, libre y espontáneamente y en consecuencia AUTORIZO al
Doctor más abajo identificado, lo siguiente:
1.
He sido informado/a y comprendo la necesidad y fines de ser
atendido/a por el especialista más abajo reseñado.
2.
He sido informado/a de las alternativas posibles del tratamiento.
3.
Acepto la realización de cualquier prueba diagnóstica necesaria para
el tratamiento médico, incluyendo la realización de estudios radiográficos y
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analíticos, interconsultas con cualquier otro servicio médico y en general,
cualquier método que sea propuesto en orden a las consecuencias de los
fines proyectados y conocer el estado general de mi Salud.
4.
Comprendo la necesidad de realizar, si es preciso, tratamientos tanto
de carácter médico y quirúrgicos, incluyendo el uso de anestesia local y/o
General; siempre que sea necesario y bajo criterio del especialista.
5.
Comprendo los posibles riesgos y complicaciones involucradas en
los tratamientos médicos y quirúrgicos, y que en mi caso la duración de
estos fenómenos, no esta determinada, pudiendo ser irreversible.
Comprendo también que la medicina no es una ciencia exacta, por lo que
no existen garantías sobre el resultado exacto de los tratamientos
proyectados.
6.
Además de esta información que he recibido, seré informado/a en
cada momento y a mi requerimiento de la evolución de mi proceso, de
manera verbal y/o escrita si fuera necesaria y a criterio del Doctor.
7.
Si surgiese cualquier situación inesperada o sobrevenida durante la
intervención o tratamiento, autorizo al Doctor a realizar cualquier
procedimiento o maniobra distinta de las proyectadas o usuales que a su
juicio estimase oportuna para la resolución, en su caso, de la complicación
surgida.
8.
Me ha sido explicado que para la realización del tratamiento es
imprescindible mi colaboración con una higiene Oral escrupulosa y con
visitas periódicas para mi control clínico y radiográfico, siendo así que su
omisión puede provocar resultados distintos a los esperados
9.
Doy mi consentimiento al Doctor y por ende al equipo de ayudantes
de la Clínica-consulta que Él designe, a realizar el tratamiento pertinente
PUESTO QUE SE QUE ES POR MI PROPIO INTERÉS, con el buen
entendido que puede retirar ese consentimiento por escrito cuando así lo
desee.
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Ley 4172.2002 de 14 de noviembre, sobre autonomía del paciente y
derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica.
La Ley sobre autonomía del paciente, que entró en vigor en mayo del
2003, y que ha supuesto un paso importante sobre todo a la hora de
clarificar diversos aspectos relativos a las relaciones de los pacientes con
los servicios médicos, entre ellos el consentimiento informado, la voluntad
anticipada y la historia clínica, que carecían hasta la fecha de una
regulación completa y clara.
La Ley pretende servir de marco jurídico básico que sirva para
definir las relaciones entre médico-paciente, y sienta al respecto tres
principios básicos:
1. El médico tiene además de la obligación de actuar conforme a la ley artis
ad hoc de su propia profesión que le impone poner al servicio del paciente
todos los medios técnicos y personales a su alcance para la obtención del
restablecimiento de la salud del paciente, la obligación de informar al
paciente.
2. La autonomía de la voluntad del paciente, tanto en lo relativo a los
tratamientos presentes dirigidos a restablecer su salud, como en lo relativo
a los tratamientos futuros, y el derecho a la protección de su intimidad.
3. La completa documentación de las tareas y tratamientos a los que se
someta a todo paciente.
En Murcia se ha aprobado recientemente, en concreto el 11 de mayo de
2009, ley 3/2009, que viene a reproducir en muchos aspecto el de aquélla.
La Ley 41/2002 ha supuesto un avance importante, en particular en
lo concerniente al derecho del paciente a la obtención de la información
necesaria para consentir el tratamiento propuesto por su médico.
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La citada Ley en su artículo 3, dentro de las definiciones legales
define el Consentimiento Informado diciendo:
Que es "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,
manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la
información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecte a su
salud"
Una de las novedades más importantes de la nueva Ley introduce
frente a la anterior regulación es el carácter general del consentimiento
VERBAL frente al carácter escrito y verbal que se exigía en la citada
legislación. En cualquier caso siempre hay que dejar constancia escrita en
la historia clínica de la información facilitada al paciente.
El artículo 8 de la Ley establece tan solo la obligación de que el
consentimiento escrito cuando se trate de una intervención quirúrgica,
procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general,
aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de
notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
Desde el punto de vista subjetivo, la información la ha de prestar el
médico responsable del paciente, aunque también incumbe al personal
sanitario que realice tareas asistenciales o lleven a cabo la aplicación de
una tarea o procedimiento concreto. La persona que ha de recibir la
información deberá ser obviamente el paciente personalmente.
En caso de menores o incapaces la información deberá ser dada y el
consentimiento recabado a las personas vinculadas al paciente por lazos
familiares o de hecho. En caso de incapacidad o de minoría de edad, se
deberá informar al representante legal. En cualquier caso, el paciente
incapaz o menor deberá ser informado de forma adecuada a su capacidad
sin perjuicio de recabar el consentimiento de sus padres o representantes
legales.
En el aspecto objetivo o de contenido del consentimiento informado,
el artículo 4 y 10 de la Ley establece el contenido de la información que
deberá prestarse para recabar el consentimiento:
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-La finalidad y naturaleza de la intervención.
-Los riesgos y consecuencias relevantes o importantes de la intervención
que ésta origina con seguridad.
-Los riesgos relacionados con las circunstancias personales y profesionales
del paciente.
-Las consecuencias probables en condiciones normales de conformidad con
la experiencia y el estado de la ciencia o directamente relacionados con el
tipo de intervención.
-Las contraindicaciones.
La ley de forma bastante pragmática establece en el segundo párrafo
del artículo 10 una advertencia a nuestro entender un tanto de perogrullo,
pero que viene a definir bien a las claras el sentido último del
consentimiento informado, al decir que "El médico responsable deberá
ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una
intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del
paciente.".
En cualquier caso la obligación de informar al paciente tiene
EXCEPCIONES:
La ley también dice cuando no se precisa consentimiento informado, Así:
-Cuando exista riesgo para la salud pública a causa de razones sanitaria
establecidas en la ley.
-Cuando exista riesgo inmediato grave para la salud del paciente, y no sea
posible conseguir el consentimiento del paciente, consultando siempre
cuando las circunstancias lo permitan a sus familiares o a las personas
vinculadas de hecho a él.
Por otra parte, la ley dentro del ámbito de respeto y protección a la
libertad y autonomía del paciente, establece la posibilidad de que el
paciente renuncie al derecho a ser informado. Esta renuncia deberá constar
siempre por escrito y no excluye la obligación de que preste su
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consentimiento a la intervención, consentimiento que lógicamente no podrá
denominarse informado.
Otra excepción a la obligación de informar se da en aquellos
supuestos en que el médico encuentre razones objetivas para considerar que
el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera
grave.
El médico deberá hacer constar en la historia clínica tanto las razones
que le llevan a entender perjudicial para el paciente el conocimiento de su
propia situación, y deberá comunicar su decisión a los familiares del
paciente.
En segundo lugar, la Ley de Autonomía del paciente, regula las
denominadas voluntades anticipadas o Instrucciones previas, que son otra
manifestación de la libre voluntad del paciente, consistentes en el
documento en el que cada persona puede manifestar libremente su voluntad
para que sea cumplida en el caso de que llegue a situaciones en las que ya
no pueda decidir y todo ello sobre los cuidados y el tratamiento de su salud,
o el destino que en caso de muerte haya que darse a su cuerpo u órganos.
En definitiva es lo que se denomina el testamento vital.
Obviamente, no se admitirán aquellas decisiones del paciente que
puedan ser contrarias a la Lex artis ni al ordenamiento jurídico.
Por último, la Ley que nos ocupa, regula la documentación de la
historia clínica, entendiendo por tal el conjunto de documentos relativos a
los procesos asistenciales de cada paciente, en el que constarán los médicos
y personal sanitario que hayan intervenido en los mismos, en donde en la
primera consulta debe dejar constancia de:
a) del estado bucal del paciente,
b) el diagnóstico,
c) la propuesta de tratamiento aconsejable
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d) antecedentes médicos suministrados por el paciente (diabetes. Sida,
alergias, etc.)
En casos de colocación de prótesis, la doctrina legal actual interpreta
que es una obligación de medios ya que siempre hay un aspecto aleatorio
en la reacción orgánica del paciente que hace que cualquier intervención
sobre el cuerpo humano presente riesgos imprevisibles e inevitables.
La responsabilidad de la custodia y conservación de la historia
clínica corresponde a los centros sanitarios y a los profesionales sanitarios
que desarrolles su actividad de forma individual. El tiempo mínimo de
conservación será el de cinco años, aunque no hay que olvidar que el plazo
de prescripción de reclamaciones judiciales por negligencia contractual es
el de 15 años y el de algunos tipos delictivos tienen plazos prescriptivos de
10, 15 o 20 años.
En cuanto al contenido, deberán figurar cuantos datos se consideren
oportunos para poder facilitar un conocimiento veraz y actualizado de la
salud del paciente.
Se prevé el libre acceso del paciente a la historia clínica, aunque tal
derecho se refiere tan solo a la obtención de copia de la información y
datos que figuran en ella, no pudiendo obtener los elementos de diagnosis
originales que hayan podido unir a la historia (resonancias, radiografías,
moldes de escayola, etc.). Además se preserva el derecho del medico a
negar al paciente la información sobre las anotaciones subjetivas
contenidas en el mismo. Tampoco tendrá acceso el paciente a los datos de
terceras personas que figuren en la historia y que en beneficio de su salud
se hayan incorporado a la historia.
La Ley también regula el informe de Alta en el que deberá constar
necesariamente los datos del paciente, un resumen de su historial clínico, la
actividad asistencial prestada, el diagnostico y las recomendaciones
terapéuticas, y el derecho del paciente a la obtención de un certificado
médico relativo al estado de su salud en cada momento.
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ACTOS PUNIBLES
Introducción
El origen de la práctica médica en general y en este caso de la
odontológica, está en la motivación (necesidad) del ser humano para buscar
y solicitar un servicio profesional.
Entre las motivaciones-necesidades más frecuentes de los futuros
pacientes se encuentra en primer término el dolor, o la molestia crónica, la
falta o disminución de alguna función, urgencias traumáticas, estética,
solicitar una segunda opinión, reparar una iatrogenia, un tratamiento
anterior no cumplido o el estatus laboral y/o social, etc.
Teniendo en cuenta que existe una motivación principal aunada a
otras como sería la económica, presión familiar o social, etc. existe una
mezcla de razones y sentimientos en la que habrá una preponderante pero
no única. La búsqueda del cómo, cuándo, quién, dónde, cuánto para
resolver o satisfacer dicha motivación-necesidad deviene en una
expectativa.
El binomio motivación – expectativa es el referidor original de los
pacientes a nuestra consulta.
Cuando el paciente se presenta ante nosotros trae consigo un cúmulo
de motivaciones (una principal) y expectativas que desea sean satisfechas o
resueltas.
Aquí es donde nuestra habilidad debe imponerse para desmenuzar y
conocer las motivaciones- expectativas que lo trajeron hasta nosotros.
La información y la explicación se impone para tener bien claro los
riesgos previstos y los no previstos, ya que podrán dar como consecuencia
complicaciones previstas y no previstas respectivamente.
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Esta previa información nos evitará caer en falsas expectativas o
expectativas insatisfechas que es el origen de la mayoría de las
controversias.
En este punto se impone como premisas dos vertientes:
1. Conocer nuestros límites y capacidades, el nivel de nuestros
conocimientos, artes y habilidades, no dudar en preguntar, asesorarse,
solicitar una interconsulta o las que sean necesarias, o referir antes de dar
cualquier diagnóstico dudoso, o cualquier tratamiento que esté fuera de
nuestros alcances.
2. Tenemos la obligación y la necesidad de ampliar nuestros límites a base
de capacitación constante y ordenada, como parte preponderante de nuestra
vida y actividad profesional. “Si piensas que el costo de la educación es
caro, compáralo con el costo de la ignorancia”.
Delitos y faltas cometidos por el dentista
• Delitos privados, semi-privados y públicos
Para analizar los posibles delitos que un dentista puede cometer, es
importante aludir a una distinción entre delitos Privados, Semi–privados y
Públicos. En los delitos privados, es importante que se persigan a instancia
de la parte perjudicada, y el perdón del ofendido con anterioridad a la
Sentencia, extinguirá la responsabilidad penal.
En los semi-privados, es necesaria la denuncia de los mismos y el
Ministerio Fiscal que ejercerá la acusación Pública los perseguirá una vez
tenga conocimientos de ellos. En este caso el perdón del ofendido no
extinguirá la responsabilidad penal. En los delitos públicos, la figura de la
acusación particular no suele ser necesaria, aunque en ocasiones puede ser
indispensable ya que se hace necesario para el agraviado que sus intereses
se vean respaldados.
Respecto a las faltas, serán consideradas como infracciones semiprivadas, ya que el Código Penal, hace necesaria la concurrencia del
ofendido lo que implica la preceptividad de la denuncia y ejercicios de
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acciones de forma activa por el perjudicado para que se siga una acción
penal de este tipo.
• Dolo e Imprudencia
Analizaremos también por separado las conductas imprudentes de
las dolorosas, significando estas últimas como acciones en las que existe
voluntad y conciencia de ejecutar el hecho mientras que la figura de
imprudencia, de la cual ya hemos hablado con anterioridad, está reservada
a castigar aquella lesión del deber objetivo de cuidado que todos debemos
respetar, será considerada una infracción de menor entidad, pero siempre
ajena a la conducta dolosa.
El actual Código Penal, indica que la imprudencia y su resultado están
expresamente tipificados como tales en el texto punitivo tal y viene
establecido en el artículo 12 del CP.
3. Imprudencia de los profesionales sanitarios en general
Los delitos imprudentes requieren para su consumación un resultado
concreto, es decir, el mero riesgo no puede suponer la comisión de una
infracción penal e imprudente.
Los tribunales han acotado el alcance de la infracción penal
señalando una serie de elementos comunes que han de concurrir en la
conducta del facultativo para que se estime la existencia de imprudencia
profesional, independientemente del resultado dañoso que aquella haya
producido.
Será necesario analizar con detenimiento si concurren en el acto
médico en cuestión las siguientes circunstancias:
•
Una acción u omisión voluntaria no intencionada.
•
Una actuación negligente o reprochable por falta de previsión que
constituye el factor psicológico o subjetivo.
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•
Que haya una infracción del deber objetivo de cuidado, que
constituye el factor externo y que suponga junto con el anterior requisito un
olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y
cuidado.
•
Que se origine un daño, que suponga una alteración de la situación
preexistente, y que fuera evitable, de manera que haya relación de
causalidad entre el proceder descuidado o negligente y el resultado
producido.
•
Que la conducta haya sido directamente realizada por una o varias
personas físicas, siendo atribuible e individualizable la exigencia de
responsabilidad a una o varias personas concretas.
4.
La interpretación de los Tribunales
De todo lo expuesto se deduce que es preciso el conjunto de los
requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera necesarios
que concurra para que sea calificada de imprudente la actuación del
dentista.
Es posible que al ser una ciencia inexacta en la que intervienen
elementos extraños difícilmente previsibles, puedan producirse errores de
diagnóstico o de cualquier otra naturaleza, que no son tipificables como
infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones sean de una
naturaleza extraordinaria o excepcional.
Así pues, las responsabilidades sanitarias procederán cuando en el
tratamiento efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas, como
falta de adopción de medias de generalizado uso o ausencia de pruebas,
investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir
el curso del estado del paciente.
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El reproche de culpabilidad no deviene de una posible actuación por
error sino por dejación, abandono, negligencia y el descuido en la atención
que el paciente requiere.
5. Diversos supuestos riesgos de la praxis odontológica más comunes
Las actuaciones penales contra odontólogos no son muy abundantes,
contrariamente a lo que ocurre con otros especialistas como cirujanos o
anestesistas debido a la dificultad de encontrarnos con un fallecimiento en
la consulta dental.
La mayoría de las reclamaciones formuladas contra los odontólogos,
son debidas a no obtener el resultado deseado, daño que no viene
contemplado en la jurisdicción penal.
En definitiva podríamos decir que la denuncia contra un dentista por
vía penal, suele finalizar con una resolución que suele no llegar a juicio,
determinando ausencia de responsabilidad penal.
a.
Anestesia
El odontólogo debe actuar con precaución al suministrar “anestesia” a un
paciente.
El profesional debe ser muy cauteloso al intentar aplicar algún
anestésico, pues más allá de las declaraciones del propio paciente que dice
no ser alérgico a alguno de ellos, aquél debe suministrarlo conociendo
previamente las eventuales consecuencias que el mismo puede acarrear
para el atendido, máxime cuando se trata de personas que por sus
características puedan ser un grupo de riesgo.
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Es decir que el odontólogo debe llevar a cabo aquellos actos de
rutina en su ciencia a fin de prevenir cualquier tipo de complicación por la
aplicación de anestésicos a sus pacientes.
b. Daño derivado de la colocación de prótesis dental
Resulta obvio que ante la colocación defectuosa de prótesis dentales
el odontólogo debe responder, pues se enfrenta a un incumplimiento de su
deber prestacional. Lo mismo si de la colocación de la prótesis dental
surgen daños.
c. Daño causado en la cavidad bucal
Para atender deficiencias que se presentan en la cavidad bucal, en
muchas ocasiones el dentista debe introducir objetos que pueden llegar a
quedar alojados de forma temporal o permanente en la cavidad, por
ejemplo un perno que perfora y/o fractura la raíz.
d. Daño ocasionado por las cosas que empleamos.
El dentista deberá responder por los daños que provienen de todas las
cosas que emplea para la prestación de su servicio profesional, como puede
ser el sillón, hasta el relacionado inmediatamente con el servicio ofrecido.
Cabe entonces a su cargo un deber de seguridad global por las instalaciones
en donde presta su labor. Por ejemplo, un paciente se pilló el dedo anular
izquierdo a la altura de la segunda falange y se lo seccionó en el sillón
odontológico en el cual estaba siendo atendido.
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e. Daño producido por contagio de enfermedades
En cuanto a los perjuicios provocados en la actividad odontológica
por contagio de enfermedades, se hace necesario afirmar que resultan
aplicables al supuesto las reglas generales de responsabilidad médica que
presenta esta hipótesis.
A continuación exponemos una sentencia que analiza el derecho de
la conducta de los profesionales en sede jurisdiccional penal.
“En los primeros días del mes de diciembre de 1993 María acudió a la
consulta del Dr. Oscar, donde Silvia le efectuó una endodoncia de la pieza
dentaria 35 que le sobreobturó con pasta endomethasone. Días después de
ser practicada la intervención María sintió que tenía dormida la parte
izquierda del labio inferior por lo que acudió a la consulta del Dr. Óscar
donde se le dijo que dejara pasar unos días. A principios del mes de enero
de 1994 como aún persistía el adormecimiento se le puso un empaste
definitivo y se le recetó unos medicamentos, aconsejándole que se diera
masajes en la zona dormida “.
1)
“ El Dr. Óscar con título de odontólogo de la República Argentina,
homologado por el Ministerio de Educación y Ciencia Español, se
encuentra inscrito en el Ilustre Colegio Oficial de Odontólogos y
Estomatólogos de la IV Región desde el 8 de noviembre de 1991, con el
número 5. Silvia ,con título de odontólogo de la República Argentina,
homologado el 6 de marzo de 1990 por el Ministerio de Educación y
Ciencia Español inscrita en el Ilustre Colegio Oficial de Odontólogos y
Estomatólogos de la IV Región desde el 21 de febrero de 1995, con el
número 1457”.
2)
“María padece en la actualidad una hipoestesia en la mitad izquierda
del labio inferior derivada de una lesión en el nervio dentario inferior.”
Para el Tribunal, no existe la concurrencia del delito imprudente
imputado pues “si bien es cierto que el Médico Forense afecto al Juzgado
contempla en su informe como posibles mecanismos del daño objetivado
tanto la lesión directa del nervio dental inferior por acción de la aguja
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empleada en la administración del anestésico, como la posible comprensión
del nervio por la sustancia empleada en la obturación, sin que este último
supuesto explícitamente se enlace o atribuya el efecto previo a un exceso
en la cantidad de pasta aplicada en los canales dentarios, tampoco en el
dictamen se silencia o elude el hallazgo de material radiopaco en exceso en
la zona intervenida evidenciado en las radiografías obtenidas y, desde
luego, en ningún caso el perito forense especifica ni sugiere que la eventual
presión sobre el nervio obedezca a una defectuosa “ubicación” del material
aplicado, exponente de una mala o inadecuada práctica odontológica, cual
gratuitamente se sostiene en el recurso, sino que una vez expuestas las
posibles hipótesis generadoras de la lesión nerviosa determinante de la
pérdida o disminución de sensibilidad – hipoestesia - apreciada en la mitad
del labio inferior de la paciente y asbteniéndose de toda inlcinación entre
ambas, concluye que la meritada lesión puede considerarse una
complicación de tratamiento odontológico efectuado, de modo que las
reservas y disquisiciones de la parte, amen su dudosa justificación, carecen
en todo caso de la relevancia y particular significado disuasorio esgrimido”.
Añade asimismo la sentencia como argumento para la desestimación
de las pretensiones de la acusación particular que “ningún reproche puede
merecer el pronunciamiento absolutorio emitido por el Juzgador, pues
según constante y reiterada doctrina jurisprudencial la imprudencia médica
nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos
de abandono y de omisión del cuidado exigible- atendidas las
circunstancias de lugar, tiempo y naturaleza de la lesión o enfermedad- que
olvidando la lex artis, conduzca a resultados lesivos para la persona,
exigiéndose para su punición los requisitos clásicos propios de la
imprudencia en general, cuales son una acción u omisión culposa o
negligente, así como la constatación de una realidad dañosa, causalmente
atribuible a dicho comportamiento imprudente, de forma que, cual
certeramente se razona en el fallo combatido, no basta que el quebranto
corporal producido aparezca vinculado etiológica o materialmente a la
intervención facultativa de que se trate, sino que se requiere un elemento
intencional o culposo en el sujeto activo y es visto que el supuesto de autos
no se ofrecen méritos para su apreciación, y ello no sólo por el
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desconocimiento del concreto mecanismo que haya efectivamente
ocasionado el daño nervioso objetivado en autos, con la imposibilidad
subsiguiente de residenciar la causa física e inmediata de la lesión nerviosa
en el contacto directo de la aguja empleada en la inoculación anestesia
previa a la intervención, en la presión misma del material empleado en la
obturación de la terminación nerviosa afectada, sino además y
esencialmente porque el informe médico- forense baraja ambas hipótesis
valorando en definitiva la lesión del nervio dentario inferior como una
complicación de la técnica empleada, lo que conjugado con la información
dispensada por el Dr. F.G. que asistiera a la damnificada con posterioridad
al suceso, comprobando que “al practicar la endodoncia había habido un
exceso de relleno de pasta” lo que califica de “accidente normal” en tales
intervenciones, lejos de avalar la tesis incriminatoria postulada en el
recurso, impide a todas luces apreciar como detonante de lo acontecido una
actuación incorrecta o defectuosa de la especialista Silvia, conclusión, en
fin, que no puede verse enervada por el hecho efectivamente constatado en
las actuaciones de que la misma al tiempo de la intervención no hubiere
causado alta en el colegio profesional correspondiente, pues dicha
circunstancia, actualmente desprovista de relevancia penal, carece, desde
luego, del valor indiciario suficiente para tildar de torpe o inexperta su
actuación en el caso enjuiciado, justificando el pretendido reproche penal,
razones todas que determinan la desestimación del recurso, sin perjuicio de
los derechos y acciones que en la vía civil puedan, en su caso, asistir a la
interesada en orden al resarcimiento correspondiente, tal y como en primer
grado se establece”.
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Autor: Aurelio Luna Maldonado y Manuela Laborda Reboiro
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