Sustitución de Persona y Dolo Eventual1

Sustitución de Persona
y Dolo Eventual1
Oscar Jorge García Rúa
Artículo publicado con la autorización del Sr. Alvaro Gutiérrez Saldivar, Director de la Revista
del Notariado de Buenos Aires, Argentina. Número 871, Enero-Marzo de 2003, pp. 27-40.
1. El fallo en análisis
Un fallo, de reciente publicación,
entraña una grave amenaza para el
ejercicio de la función notarial, cuando
expresa que “cabe admitir la posibilidad de existencia de dolo eventual
en la figura prevista en el art. 293 del
Código Penal, pues es incuestionable
que todo escribano se encuentra en una
situación de duda sobre la identidad
de las personas que se presentan ante
él con el fin de celebrar un acto. Si el
notario se conforma con la presencia
del documento y no toma los recaudos
para tener la certidumbre sobre la verdadera identidad, su conducta podría
ser –en algunos casos– la de quien
se representa la posibilidad de que se
inserte una falsedad y no realiza todas
las medidas a su alcance para adquirir
el conocimiento exigido por la ley, sin
importarle las consecuencias, lo que
podría configurar el delito de falsedad
ideológica con dolo eventual” –Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital
Federal, Sala VII, causa Nº 16.981,
resuelta el 19/11/2001, Revista del
Notariado Nº 869, pág. 298.
¿Cómo es eso de que “todo escribano se encuentra en una situación de
duda sobre la identidad de las personas
que se presentan ante él con el fin de
celebrar un acto”? En modo alguno;
todo escribano actúa de buena fe,
identificando a las personas que se le
presentan para celebrar un acto negocial con todos los medios a su alcance
y sin la menor duda, en cuanto a su
identidad. Si duda en este aspecto, no
realizará el acto.
2. Sustitución judicial de
persona
En 12 años de ejercicio de la función
notarial, normalmente la parte del
acto negocial que conocíamos, nos
presentó a la otra parte, y a ésta se la
identificó con el documento cívico de
identificación que establece la ley y, en
ocasiones, no existió tal presentación.
Lo mismo acontecía con los testigos
a quienes les recibímos declaración
durante nuestros 20 años de desempeño en la Justicia Penal, a quiénes
siempre se los identificaba sólo mediante su documento de identidad y, en
algunas oportunidades, también eran
presentados por las partes, ya fuere
la defensa o la querella, o aportados
por la investigación. ¿Acaso al juez
que identifica a un testigo sólo con
su documento, y éste resulta falso, lo
procesaremos por falsedad documental ideológica (Art. 293 Código Penal.)
1
Especial para Revista del Notariado.
Nota del autor: Este artículo es un adelanto de nuestro libro El proceso disciplinario del
Escribano (responsabilidad penal, civil y ética), que Editorial Ábaco tiene en vías de publicación. Agradezco la crítica y el aporte del Dr. José María Lorenzo, hijo en el afecto,
autor inédito y apasionado por la vigencia de los derechos humanos.
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... es incuestionable
que todo escribano
se encuentra en una
situación de duda
sobre la identidad de
las personas que se
presentan ante él con
el fin de celebrar un
acto.
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Evidentemente, en ese supuesto, ¿se
consideraría que no tomó “los recaudos para tener la certidumbre sobre la
verdadera identidad” y actuó con dolo
eventual? Porque no cabe duda de que,
en este supuesto, la acción del juez –y,
especialmente la del secretario que da
fe pública judicial del acto– es de falsedad documental al construir un instrumento público ideológicamente falso,
por la sustitución de persona, ya que
realiza el “tipo objetivo” del art. 293 del
Código Penal.
En el plano de la culpabilidad, la
acción de esos funcionarios será excusable, por error de hecho no imputable
–art. 34, inciso 1º del Código Penal–,
ya que no pudieron vencer el ardid del
testigo que falseó su identidad, con
los medios a su alcance. ¿Por qué no
analizar en igual forma la imputación
al escribano de una sustitución de
persona? Obviamente, en nuestra
actuación como escribanos procuramos munirnos de todos los elementos
posibles para identificar a la persona
de la que no teníamos conocimiento
por trato personal, además de su documento de identidad. A saber, señas dactilares, estudio del título antecedente
y de las personas que lo presentan,
comprobantes de pagos de impuestos y tasas, verificación de la efectiva
posesión del inmueble y, muy especialmente, el diálogo identificatorio con la
persona de que se trata. Cabe aclarar
que el tomar las huellas dactilares del
compareciente, obra sin duda alguna,
como un efectivo medio de disuasión
de aquel que pretenda realizar la sustitución de persona, ya que jamás dejaría
la prueba dactilar de su identidad que
permitiría fácilmente vincularlo a la
eventual falsedad documental. Todos
esos elementos son coadyuvantes para
poder dar “fe de conocimiento” de
una persona, cuando el escribano no
tiene conocimiento personal. Empero,
en lo sustancial, la tarea identificatoria no difiere tanto de la realizada en
el proceso penal con un testigo, pues
del relato del testigo surgían elementos
identificantes que nos permitían establecer claramente su identidad en forma
similar a lo que ocurre con nuestro
interrogatorio, por medio de la conversación, con quien se presenta como
titular de una propiedad.
3. Fe de conocimiento y fe de
identidad
En el caso “Anaeróbicos Argentinos S. R. L. c/ Detry, Amarro N.”
(la Ley, t. 1984–D, pág.1), la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federal estableció el
criterio correcto en materia de “fe de
conocimiento notarial”. El escribano
autorizó una compraventa en la que
la vendedora le fue presentada por
un martillero de su conocimiento y la
cedente del boleto de compraventa,
quien a la postre, resultó ser parte compradora: ambos, en sede penal, declararon que podían haber actuado como
testigos identificatorios de la vendedora. Ésta había puesto en posesión del
inmueble a la cedente y el número del
documento de identidad que presentó
aparecía en el certificado de dominio.
Un escribano ajeno a la notaría del
imputado realizó el estudio de título,
que resultó sin la menor objeción. La
edad y facciones de la vendedora, que
entregó el título antecedente y constancias de impuestos y tasas, coincidían
con el documento, pero no fue la titular
del dominio quien actuó. Veamos los
fundamentos del fallo que rechazó la
acción contra el notario: El art. 1001 del
Código Civil señala genéricamente que
el escribano debe dar fe de que “conoce
a las partes”, mas no precisa por qué
SUSTITUCIÓN
medios llega a ese conocimiento.
Pero, el art. 1002 del mismo plexo
normativo limita ese requerimiento a
una fe de identidad, porque “cuando
ofrece el medio destinado a suplir la
fe que, por ciencia propia, debería dar
el escribano, se conforma con que las
partes justifiquen ante él su identidad
personal con dos testigos. Me parece
razonable interpretar que, si a través de
la norma que establece el medio supletorio se precisa el contenido de lo que
debe conocerse, es decir, la identidad
de las partes, también éste debe ser el
objeto del conocimiento obtenido por
el escribano por ciencia propia o más
precisamente, a través de un juicio de
certeza propio, aunque el art. 1001 no
se haya ocupado de describirlo”,del
voto del Dr. Bossert, al que adhirió el
Dr. Yánez:
“La convicción sobre la identidad
se adquiere mediante la concurrente
de una serie o conjunto de hechos que
razonablemente operan en el escribano
para llevarlo al convencimiento o
certeza de que el sujeto instrumental
es la persona que se individualiza. Aun
cuando el escribano no utilizara los
testigos que le presentaran a la vendedora en los términos del art. 1102 del
Código Civil, dispuso de ellos y la no
utilización en los términos citados,
habla a las claras de que el resto de los
elementos de convicción fueron suficientes para la identificación”. (Del
voto del Dr. Beltrán.)
En el fallo, para fundamentar la
interpretación en el sentido de que
el escribano debe fundar su juicio de
certeza con todos los medios a su
alcance –entre otros, su documento de
identidad– se cita a numerosos civilistas
de fuste, tales como Machado (Código
Civil, tomo III, pág. 254), y Eduardo
Bautista Pondé (“Fe de Conocimiento
y Fe de Individualización”, Revista del
DE PERSONAS Y DOLO EVENTUAL
Notariado Nº 790, págs. 182 y 187). Éste
último sostiene que el fin del art. 1001,
desde sus antecedentes remotos, que
fueron la Novísima Recopilación y las Partidas, fue el utilizar el hecho de conocer
personalmente, por el trato personal,
como un medio para individualizar, ya
que no había ningún otro. Hoy existen
otros medios identificatorios, como el
documento de identidad y las huellas
dactilares que dan más certeza para
identificar a una persona (del voto del
Dr. Bossert).
Mosset Iturraspe, Kemelmajer de
Carlucci y Bueres, entre otros civilistas
destacados, suscribieron las conclusiones de las Primeras Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Civil en el sentido de que,
cuando el notario no conoce personalmente a la parte, igualmente puede
autorizar la escritura si previamente
adquiere la convicción sobre la identidad, sin ninguna necesidad de recurrir, indefectiblemente, a los testigos
de conocimiento. Puede recurrir a los
medios supletorios, según las necesidades: documentos de identidad,
cotejo de firmas, impresión digital,
fotografías, sistemas dactiloscópicos o
antropométricos2.
4. El escribano realiza un
“juicio de certeza”
Recordando la fundada opinión de
Bueres y Bossert, antes citada, la “fe
de conocimiento” del escribano en los
hechos, se traduce en “fe de identificación” –en la legislación española se
sustituyó la fe de conocimiento por fe
de identificación–; bastará que forme
su “juicio de certeza” con los elementos a su alcance.
Pero, si tiene fundadas dudas para
sospechar que el compareciente no es
2
BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil del escribano, Ed. Hammurabi, pág. 96.
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quien dice ser y, no obstante, realiza
dación de fe de su identidad, podrá
imputársele dolo eventual. Pero esas
“fundadas dudas” deberán ser de tal
entidad que lo obliguen a asumir que
la persona puede no ser quien dice y,
no obstante, actúe. Porque no bastará
que se le impute culpa, aún la llamada
culpa consciente o con representación,
porque la falsedad documental sólo es
punible a título de dolo.
... como escribanos
procuramos
munirnos de todos los
elementos posibles
para identificar a la
persona de la que no
teníamos
conocimiento
por trato personal,
además de su
documento de
identidad.
5. Falsedad documental por
dolo eventual o acción culposa
impune
Trasluce, en el fallo transcrito en el
punto 1), la resistencia del Tribunal a
dejar impune la conducta del escribano
y la tendencia a comprenderla, forzadamente, en la culpabilidad dolosa. Más
la alternativa es de hierro: existe en el
agente, una relación subjetiva con el
resultado no querido pero de alguna
manera asumido, caso en el que tendríamos falsedad por dolo eventual, o
si existiese para el Tribunal insuficiencia
en la colección de elementos identificantes y, consecuentemente, negligencia
de parte del escribano, éste será impune
en sede penal. Porque en nuestro
régimen penal, no existe recklessness,
forma dolosa intermedia entre la mens
rea (dolo) y la negligence (culpa), que sí
existe en el sistema penal estadounidense3. En la dogmática alemana, Eser
y Weigend se han basado en la recklessness angloamericana para crear, de lege
ferrenda, ésta tercera forma de culpabilidad, pero Roxin la rechaza porque
igualaría “la decisión en contra del bien
protegido y la confianza negligente en
su conservación4”.
HALL, Jerome, General Principles of Criminal Law, THE BOBBS-MERILL Company, Indianápolis, USA, 1960, pág. 105.
3
ROXIN, Claus, Derecho Penal –Parte General, tomo I, Editorial Cívitas, 1997,
parágrafo 1267.
4
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6. Responsabilidad culposa
en la sustitución de persona
judicial
Cabe destacar que, si aplicamos el criterio del fallo comentado, al supuesto de
sustitución de persona en una declaración testimonial en la que “sólo” se
identificó al testigo con su documento
de identidad, el juez y el secretario que
autorizaron el acto estarían en peor
situación que el escribano, ya que
responderían aun a título de culpa por
los daños y perjuicios causados por
la falsedad documental no querida.
Porque el art. 1112 del Código Civil
establece que “los hechos y las omisiones
de los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que
les están impuestas, son comprendidos en las
disposiciones de este Título”. Y el art. 1109
del Código Civil que pertenece al título
correspondiente –el que trata acerca
“De las obligaciones que nacen de los hechos
ilícitos que no son delitos” –establece que
“todo el que ejecuta un hecho, que por su
culpa o negligencia ocasiona un daño a otro,
está obligado a la reparación del perjuicio”.
Obviamente, su responsabilidad por
el entuerto culposo estaría limitada a la
sede civil, ya que la falsedad documental sólo es punible a título de dolo.
7. Concepciones doctrinarias:
Soler
Analicemos nuestro caso a la luz de las
distintas concepciones de dolo eventual
en la doctrina.
Para Sebastián Soler, “obra con dolo
el que quiso, de modo directo, el hecho ilícito
y también aquel que asintió a su producción
eventual por no desistir de su acción”. Mas,
¿cómo determinar si aquél que realiza
un acto ilícito se plantea la posibilidad
concreta de que de él derive un resultado
delictual y, no obstante, actúa asintiendo
SUSTITUCIÓN
a la concreción de esa posibilidad?
En primer lugar, debe establecerse
claramente que “se representó” la
probabilidad del resultado punible, no
que “debió representarse” ese resultado5. Dolo, en todas sus formas, no
es la posibilidad o probabilidad o necesidad del resultado, sino la concreta
representación y la actitud ante ella. El
“debió representarse”. Nunca es suficiente para constituir a alguien en dolo.
Para resolverse este problema se
suele acudir a la fórmula de Frank: “hay
dolo eventual cuando la convicción del resultado
previsto como posible no habría hecho desistir
al autor”. Se acude, entonces, al método
de la “supresión mental hipotética” de
Von Hippel6: se supone que el agente,
en lugar de concebir al resultado no
querido como “probable”, lo concibió
como “seguro” y decimos que habrá
dolo cuando esa convicción no hizo
que dejara de actuar.
Siempre nos pareció que esta fórmula es de difícil y peligrosa aplicación.
Difícil, porque requiere realizar una
bisección de la mente del agente ante
la realización del hecho. ¿Cómo? Pues,
analizando las motivaciones, finalidad
aparente, antecedentes personales del
agente. Peligrosa, porque puede llevar
a la arbitraria imputación de dolo eventual, como en el caso que comentamos.
El juez, para aplicarla, debe seguir,
ajustadamente, la primera regla del
método cartesiano: “No comprender en
mis juicios sino lo que tan clara y distintamente se presente a mi espíritu que no tenga
ocasión de ponerlo en duda: evitar escrupulosamente la precipitación y la prevención”7. Esta
regla no aparece claramente aplicada en
el caso comentado.
8. Los aportes de Zaffaroni,
Jescheck, Roxin, Bacigalupo
Nos recuerda Zaffaroni, al respecto, que
DE PERSONAS Y DOLO EVENTUAL
Von Listz comentaba que el dolo eventual había sido utilizado para perseguir
a los socialdemócratas. Gimbernat Ordeig critica la construcción del dolo
eventual por las dificultades señaladas8.
Para Zaffaroni, dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por
el conocimiento de los elementos del
tipo objetivo, necesarios para su configuración. Antes de analizar el dolo
–tipo subjetivo, que es una pauta de
imputación subjetiva e impide el riesgo
de establecer la responsabilidad objetiva–, debe haberse concretado el tipo
objetivo: el “tipo objetivo” es lo que
se hizo y el “tipo subjetivo” lo que se
quiso. En nuestro caso, el escribano
realizó el “tipo objetivo” de falsedad
documental, más de alguna forma,
¿concretó el tipo subjetivo? Para Zaffaroni, habrá dolo eventual cuando,
según el plan concreto del agente, la
realización de un tipo es reconocida
como posible, sin que esa conclusión
lo haga renunciar al proyecto de acción:
el autor debe aceptar de buena o mala
gana la eventual producción del resultado9. ¿Eso ocurrió en nuestro caso?
En modo alguno.
Para Jescheck, “pertenecen al dolo
eventual, de un lado, la conciencia de la
existencia del peligro concreto de que
se realice el tipo, y de otro, la consideración seria de este peligro por parte del
autor. Considerar en serio el peligro quiere
decir que el autor calcula como relativamente
5
SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo II, Editorial Tea, 1970, pág. 114.
HIPPEL, Rovert Von, Deutsches Strafrecht, II, parágrafo 23, VII, 1 y parágrafo
II, 316.
6
DESCARTES, Rene; Discurso del método. Reglas para la dirección de la mente, Ediciones
Orbis, Hispamérica, Buenos Aires, 1983, pág. 59.
7
GIMBERNAT Ordeig, “Acerca del dolo eventual”, en Estudios de Derecho Penal,
Madrid, 1976, pág. 139.
8
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal – Parte General, Editorial Ediar, Buenos
Aires 2000, págs. 500 y 501.
9
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... hay dolo eventual
cuando la convicción
del resultado previsto
como posible no
habría hecho desistir
al autor.
11
alto el riesgo de la realización del tipo. De este
modo se obtiene la referencia a la magnitud
y proximidad del peligro necesaria para la
acreditación del dolo eventual”10. En nuestro
caso, entonces, sólo si se acredita fehacientemente –no presuntamente– que
el escribano tuvo conciencia del alto
riesgo de que el compareciente no
fuera quien decía su documento, habrá
dolo eventual.
Para Roxin, “dolo eventual e imprudencia consciente se distinguen únicamente en que
quien actúa con imprudencia consciente no está
de acuerdo con la consecuencia reconocida como
posible y confía por ello en su no producción,
mientras que quien actúa con dolo eventual
está de acuerdo con la producción del resultado
dañoso en el sentido de que se conforma con él
aprobándolo o al menos, se resigna a la realización del tipo”11.
El escribano siempre actúa de buena
fe: si alguna duda tiene, en cuanto a la
identidad del compareciente, no autorizará el acto. Si lo autoriza, “aprobando, confirmándose, resignándose”
a que el compareciente no es quien dice
ser, no sólo realizará el tipo subjetivo
de falsedad documental, sino también,
el de defraudación: jamás puede “resignarse” a cometer una falsedad, ya que
es súbdito de la verdad.
Para Bacigalupo, “el dolo se caracteriza
básicamente por el conocimiento de los elementos
del tipo objetivo, es decir, de los elementos que
caracterizan la acción como generadora de un
peligro jurídicamente desaprobado que afecta
de manera concreta un determinado objeto
protegido”. Si conoce el peligro concreto
que crea con su acción, obra con dolo:
sabe lo que hace. Si ignora la creación
de ese peligro concreto de realización
ROXIN, Claus, op. cit., parágrafo 12.67.
BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal – Parte General, Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1999, pág. 317.
12
JAKOBS, Günther, Derecho Penal – Parte General – Fundamentos y Teoría de la
Imputación, Editorial Marcial Pons, 2ª edición corregida, págs. 316 y 319.
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del tipo objetivo o tiene un error al
respecto obre imprudentemente12.
El Tribunal Supremo español, en
esa línea de pensamiento, desde el
caso “Burto” (1982) al del “síndrome
tóxico” (1992), elaboró la “teoría de la
peligrosidad”. Si el autor se representa
el peligro de realización del tipo objetivo “en concreto”, tendremos dolo.
Tiende a borrar el “dolo eventual”:
quien conoce el peligro de realización
del resultado y, no obstante, actúa, obra
simplemente con dolo.
Para Jakobs, “dolo es el conocimiento de la acción junto con sus
consecuencias” y aclara que el determinar si existe o no aquél “atiende al
conocimiento del autor como hecho psíquico,
presupuesto mínimo es –como se acaba de
exponer– que el autor tenga una imagen de con
qué consecuencias actúa. Si falta ésta, decae de
lege lata, el dolo”13.
La ley penal argentina permite
elaborar el concepto de dolo a través
del lente del inciso 1º del art. 34 del
Código Penal, que regula la imputabilidad: 1º El agente debe “comprender la
criminalidad de su acto”, en concreto.
El escribano del caso en análisis “debe
saber” que realiza la acción típica de
falsedad documental. El homicida tiene
que saber que dispara contra un ser
humano con un revólver real y no de
juguete para consumar el tipo objetivo
de homicidio. 2º) El agente “dirige su
acción”, en concreto, hacia la consumación del tipo. El escribano debe
saber que el firmante de la escritura es
un falsario y, a pesar de ello, autorizar la
escritura, o presumirlo fundadamente y
actuar (dolo eventual).
Zaffaroni rechaza esta concepción,
que propugnamos, calificándola de ser
una estructura analítica, naturalista y
kantiana, con cierto retintín peyorativo.
Pero pensamos que construir el concepto de dolo, mediante la fórmula de
SUSTITUCIÓN
la tentativa sobre la base de la expresión
“el que con el fin de cometer un delito
determinado, comienza su ejecución
y no lo consuma” (art. 42 del Código
Penal), como él hace, tiene mayor dificultad para comprender el dolo eventual. En éste, el autor no tiene “el fin”,
sino que asume la producción eventual
del resultado, “dirigiendo su acción”, y
esperando que no acontezca.
9. Conclusión: la identificación
notarial sólo con el documento
no implica falsedad, por dolo
eventual
En el caso del escribano que identifica
al compareciente sólo con su documento de identidad, ¿dónde apreciamos la existencia de la “imagen” o
representación, como hecho psíquico,
de que puede estar realizando el hecho
típico de falsedad documental –como
quiere Jakobs–?
No aparece, en forma alguna, ese
hecho psíquico de “conocimiento”
de la eventual falsedad y, consecuentemente, no existe dolo.
Tampoco existirá dolo eventual si,
como Soler, aplicamos la fórmula de
Frank, ya que si el escribano hubiese
tenido “la convicción del resultado de
falsedad documental, previsto como
posible”, habría desistido de autorizar
la escritura. Ni el escribano “aceptó
de buena o mala gana” la eventual
producción del resultado de falsedad
documental o, al menos, se resignó a la
realización del tipo, como quiere Roxin,
o su actitud entrañó “un peligro concreto de realización del tipo objetivo”,
como es menester en la concepción
de Bacigalupo y el Tribunal Supremo
Español.
Adviértase que, en sede penal,
los órganos acusatorios no le están
imputando al escribano que no haya
DE PERSONAS Y DOLO EVENTUAL
cumplido acabadamente con la fe de
conocimiento. Vale decir, que haya
actuado con ligereza, en la medida en
que no reunión elementos identificatorios suficientes para fundar su juicio de
certeza en cuanto a la identidad del compareciente. Este entuerto, según el caso,
podría serle imputado en sede civil.
En sede penal, para que exista dolo
eventual debemos acreditar fehacientemente que, por lo menos, dudó fundadamente de la identidad de quien ante
él comparecía y, a pesar de ello, autorizo
el acto valiéndose sólo del documento
de identidad y sin buscar otros elementos identificatorios, asumiendo la consumación de la eventual falsedad.
Lo uno es la sola imputación de que
no dio adecuadamente la fe de conocimiento, lo otro es el imputarle que
“comprendió” que realizaba una acción
que podía configurar una falsedad documental y, ante la duda de la identidad
no se abstuvo de obrar y “dirigió” su
acción hacia el resultado eventual.
10. Análisis jurisprudencial
Si analizamos otros fallos de la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital
Federal, advertimos que se mueven
dentro de los parámetros doctrinarios.
Así, en el Caso “Aveldaño” aparece
aplicando, sin decirlo, la doctrina “del
peligro concreto” de Bacigalupo, sosteniendo que “la conducta de quien inicia
un incendio rociando con nafta la vereda y las
puertas de un inmueble para, luego, prenderles
fuego, sabiendo que el propietario –que luego
fallece– se encontraba en las escaleras de
acceso” configura el delito de homicidio,
ya que “debió representarse el resultado”
(Aveldaño, Emilio, Sala I, causa 17123.
Resuelta el 04/11/2001).
En el caso “Álamo”, conductor
de un automotor de pasajeros que, a
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... dolo es el
conocimiento de la
acción junto con sus
consecuencias.
velocidad excesiva, violó un semáforo
en rojo en una avenida y arrolló a una
camioneta que avanzaba por la avenida
transversal y a algunos transeúntes,
causando lesiones gravísimas, entendió
el Tribunal que existía culpa con representación, sosteniendo que “para atribuir
dolo eventual es menester tener la convicción
plena de que el imputado se representó el resultado y lo ratificó por egoísmo o algún otro sentimiento antisocial. Para semejante conclusión
no resultan suficientes los elementos objetivos,
pues debe profundizarse en la mente del sujeto
para determinar, sin hesitación, qué pasó por
su imaginación” (Álamo, Simón, Sala V,
causa 33993. Resuelta el 13/03/97).
¿Por qué, al resolver el caso que nos
ocupa, no se aplicó al análisis de la conducta del escribano un criterio igualmente estricto? De habérselo hecho,
jamás se podría haber concluido que el
notario, que identifica al compareciente sólo mediante la exhibición de su
documento de identidad, se representa
el eventual resultado de falsedad documental, lo asume y ratifica su eventual
producción.
Righi trae un interesante caso imaginario de posibilidad de dolo eventual
en una acción lícita, que puede ser
comparado con el del escribano, el de
aquél que recibe, por herencia de su
padre, un paisaje del Tigre, supuestamente pintado por Horacio Butler y lo
vende en la duda si es o no auténtico y
resulta falso14.
¿Se dará el tipo subjetivo de estafa
en el autor? Dependerá de en qué se
fundaba la duda del agente y el grado
de certeza de ella. Si se fundaba en
el comentario de un crítico de arte,
de autoridad reconocida, podría serle
imputado el tipo subjetivo, a título de
dolo eventual. Si el comentario fue de
RIGHI, Esteban y Alberto A FERNÁNDEZ, Derecho Penal, la ley, el delito, el proceso
y la pena, Editorial Hammurabi, 1996, 2ª edición, pág. 175.
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un simple aficionado habrá actuado
sólo con culpa consciente y su accionar
será impune.
Para que se tenga en claro el problema de dilucidar la relación subjetiva
del autor con su acto y el resultado del
mismo, analicemos las formas de culpabilidad con los casos referidos:
Culpa sin representación: consiste
en “Querer una acción” que se sabe
potencialmente peligrosa para bienes
que tienen protección jurídica. Ejemplo: Supongamos que Álamo avanzaba
a exceso de velocidad por una avenida
y debió frenar sorpresivamente, por
lo cual un pasajero, al caer a causa de
la frenada, se lesionó. Las lesiones
le serán imputables a título de culpa.
Quiso el exceso de velocidad potencialmente peligroso para la integridad
de los pasajeros y “debió prever” que
podría lesionarlos.
Culpa con representación: el sujeto
se representa la posibilidad de causar
el resultado dañoso, pero confía en
evitarlo o en que no se producirá. En
el caso del fallo, al pasar el semáforo
en rojo con velocidad excesiva confió
en no causar el resultado dañoso, si
concluimos que no hay prueba de que
haya asumido ese resultado; en el ejemplo de Righi, si el comentario acerca de
la inautenticidad del cuadro provenía
de un profano, podríamos considerar
que la sospecha de falsedad carecía de
entidad suficiente para que el agente se
abstuviera de vender el cuadro.
Dolo eventual: el agente se representa el resultado eventual de su acción y
asume o ratifica su producción. “Ocurra
esto o aquello, actúa igual”, dice Frank.
En el ejemplo de Righi, fue un perito en
obras de arte quien le dijo que el cuadro
era falso y se dice: “Yo lo vendo igual,
sea o no falso”. Si no es falso mejor,
pero si lo es, no le importa. Aveldaño
se representó la concreta posibilidad de
SUSTITUCIÓN
muerte del propietario que estaba en la
escalera, cuando causó el incendio, pero
obró no obstante ello.
En caso en que se imputara a un
escribano falsedad ideológica por haber
certificado firmas que no eran de aquél
a quien se atribuían, la Excma. Cámara
estableció la doctrina correcta: “La
falsificación documental no admite la forma
culposa de manera que se debe endilgar dolo
al sujeto activo para atenazar su culpabilidad. El dolo es conocer, por una parte, el tipo
objetivo y, en segundo lugar, la voluntad o
realización de aquél. La voluntad exige que
el autor quiera el resultado como consecuencia
de su propia acción y que la producción de éste
tenga el autor alguna influencia.
La falta de comprobación fehaciente del
elemento psicológico del delito impide aquella
tipicidad, pues una condena criminal no puede
fincarse en el nivel de lo probable, sino que exige
un juicio de certeza para su convalidación”.
(Sala IV, causa Nº 45835. Resuelta el
22/10/98). (Revista del Notariado Nº
869, pág. 298).
11. Una exposición sobre
el tema
El Dr. de Luca, en la exposición transcripta en la Revista del Notariado Nº
869, págs. 75 y siguientes, sostiene:
“Las doctrinas civilistas o privatistas
no pueden traducirse o importarse al
Derecho Penal sin una previa aclaración”. En rigor de verdad, el juez penal,
cuando desentraña los elementos normativos del tipo, debe acudir a la rama
especial dogmática de donde surge ese
elemento normativo y analizar la jurisprudencia especial. Verbigracia, no es
de otro modo que la Excma. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal Correccional de la Capital Federal
estableció el sentido de los conceptos
de posesión y tenencia, en el delito de
usurpación –art. 181 del Código Penal,
DE PERSONAS Y DOLO EVENTUAL
cuando aparecieron casos complejos
que derivaran de la realidad del déficit
de vivienda. Recurrió plenamente a lo
establecido por la jurisprudencia civil y
las ordenanzas de los civilistas.
Igual camino corresponde recorrer para determinar el concepto de
fe de conocimiento, en relación con la
falsedad documental notarial, porque el
tema es absolutamente específico de la
dogmática y jurisprudencia civiles.
Desecha el Dr. De Luca la que
denomina “teoría de la fe de identidad” sobre la base de las que sostiene
son falacias argumentadas en contra
de la interpretación estricta de la fe de
conocimiento notarial. Expresa que
la sustitución de persona podía darse
tanto en una pequeña aldea, como era
Buenos Aires en la fecha de sanción del
Código, como ahora. Sostiene también
que al no haberse reformado los arts.
1001 y 1002 del Código Civil, a pesar
de las reformas parciales, es como si
se hubiesen sancionado “hace cinco
años”.
La fe de identidad, como interpretación del sentido del art. 1002 y su
incidencia en el 1001, aparece sostenida
por especialistas de Derecho Civil de la
mayor valía, como antes detalláremos, y
desechar esta concepción sin una seria
argumentación resulta poco consistente
y no considera el elevado nivel de los
juristas que sostienen la por él denominada “teoría de la fe de identidad”.
El hecho de que los artículos apuntados, cuyos antecedentes son construcciones legislativas del medioevo, no hayan
sido reformados, no permite concluir
que si están vigentes es como si hubiesen
sido sancionados recientemente.
El Proyecto de Reforma al Código
Civil de 1936 establece que cuando el
escribano no conozca personalmente a
quien ante él comparezca, podrá fundar
la fe de conocimiento sobre la base
119
PANORAMA
INTERNACIONAL
... para que exista
dolo eventual
debemos acreditar
fehacientemente que,
por lo menos, dudó
fundadamente de la
identidad de quien
ante él comparecía y,
a pesar de ello,
autorizó el acto
valiéndose sólo del
documento de
identidad.
120
NÚMERO 28
.
DICIEMBRE 2003
de documentos de identidad u otros
medios supletorios.
En España, de donde provienen los
antecedentes legislativos en esta materia, se reformó la legislación en igual
sentido que el Proyecto de 1936.
De cualquier forma, el Dr. De
Luca concluye que el escribano puede
valerse de todos los medios identificatorios, en la práctica, para dar su fe de
conocimiento y sólo si tiene sospecha
cierta de que aquél que ante él comparece no es quien dice ser y autoriza
el acto, podrá quedar comprendido en
dolo eventual, más si actuó acuciado
por una leve sospecha, sin el menos
fundamento serio, su actuar será culposo y, consecuentemente, impune.
Sólo cuando, ante la sospecha cierta de
que el compareciente no es quien corresponde, actúe despreocupadamente,
sin importarle la eventual falsedad,
podrá ser responsabilizado por ésta a
título de dolo eventual.
12. Conclusiones
I) No se puede sostener, en forma
alguna, que todo escribano se encuentra
en una situación de duda sobre la identidad de las personas que se presentan
al acto escriturario que él autoriza.
II) El artículo 1001 del Código Civil,
en lo atinente a la fe de conocimiento de
la parte del acto, que exige al escribano,
debe ser analizado a la luz de lo que
expresa el art. 1002 del mismo cuerpo
legal: los testigos requeridos por este
artículo lo son para “justificar ante él su
identidad personal”. En consecuencia, “el
conocimiento requerido por el art. 1001 es el
de la identidad de la parte y para establecerla
debe valerse de todos los medios ciertos que le
permitan llegar a ese conocimiento”.
III) Para que un escribano incurra
en falsedad documental por dolo eventual debe tener la concreta y fundada
sospecha de que el compareciente no
sea quien dice ser y autorizar el acto, no
obstante.
IV) La prueba de tal estado mental
de duda o sospecha de parte del notario
debe ser concluyente y no basarse en
la presunción de cómo podía haber
actuado otra persona ante tal situación.
V) El art. 19 de nuestra Constitución Nacional, y demás pactos
internacionales incorporados a ella,
establecen el principio de igualdad ante
la ley y resultaría arbitrario e injusto
imponer a quien ejerce la función
notarial mayores exigencias que las
requeridas para la configuración del
tipo penal en análisis a cualquier otro
sujeto: ser autor de falsedad documental implica saber querer construir un
instrumento falso o asumiendo la eventualidad de construirlo sin importarle el
resultado que podría producirse. Esto,
reiteramos, debe ser aprobado acabadamente por el juez, es decir, utilizando
datos de la realidad, evitando así efectuar una intromisión en la mente del
agente.
VI) No basta, para tener al escribano por autor, que el juez penal
acredite que el escribano no cumplió
acabadamente con la reunión de
elementos identificatorios suficientes
para fundar su fe de conocimiento,
según exigen la doctrina y jurisprudencia civiles, sino que debe acreditar
fehacientemente que el escribano sospechó, fundadamente, que el compareciente no era quien pretendía ser y, no
obstante, autorizó el acto, asumiendo
o ratificando el resultado eventual de
falsificación de instrumento público.
Lo primero es la imputación de un
entuerto civil, que puede tener por
fundamento subjetivo la negligencia
o imprudencia; lo último consiste en
la acusación de un delito de falsedad
documental, que sólo puede tener la
SUSTITUCIÓN
acreditación del dolo como elemento
subjetivo. Si tal acreditación no se realiza acabadamente, el hecho será impune
en sede penal.
VII) El art. 3 del Código Procesal
Penal de la Nación, el cuál resulta aplicable tanto en el ámbito nacional como
en la Capital Federal, obliga al juzgador, en caso de duda, a acoger lo más
favorable para aquella persona objeto
de una imputación penal. Esta duda
puede generarse en cualquier etapa del
proceso, ya sea al momento de definir
si corresponde o no impulsar la acción
penal, puesto que podría inclinarse
por la desestimación del sumario por
inexistencia de delito, o bien cuando
tenga que resolver la situación procesal
del imputado, avanzado el proceso, e
incluso al dictarse la sentencia definitiva
en la causa.
El juez que sostenga, como en el
fallo que nos ocupa, que existió duda
en cuanto a la identidad de parte del
escribano, salvo que tenga elementos
probatorios definitivos de ello, verá
surgir en el curso del proceso la duda
procesal, valga la redundancia, que
llevará directamente a la absolución del
imputado, por aplicación del mencionado principio In dubio pro reo.
VIII) Pareciera que, en lugar de
respetar el principio In dubio pro reo, en
relación con el escribano se aplica el
principio In dubio reo, aplicando forzadamente el dolo eventual y justificando
las críticas que realizan a esta tendencia
distintos autores. Así, J. Bustos Ramírez
expresa que dicho instituto “sólo servía
para penar a pobres diablos”, críticas
que se han reiterado en años recientes (Bustos Ramírez J., Política Criminal
y Dolo Eventual, pág. 287 y Jimbernat
Ordeig, Acerca del dolo eventual, pág. 139,
ambos citados por Zaffaroni en op. cit.,
pág.501).
DE PERSONAS Y DOLO EVENTUAL
13. Sugerencias
El conferencista citado concluyó su
exposición proponiendo a la audiencia que, para poder estar seguros de la
identidad del compareciente y su falta
de antecedentes penales, el escribano
debería pedir informe, al respecto, al
Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal. Si así procediéramos los escribanos, seguramente nos
quedaríamos sin clientela o correríamos
el riesgo de soportar la acción de algún
cliente por daño moral, en la medida en
que afectamos su privacidad y concepto
personal, pues desde ningún punto de
vista es función del escribano realizar
esta búsqueda de antecedentes penales
y, por otra parte, existe una norma ética
que lo obliga a prestar su servicio a
aquéll que lo requiere y sólo puede eximirse de cumplir tal deber por razones
de parentesco o de fuerza mayor. Una
vez más, vemos claramente la tendencia
a eximir al notario mayores requisitos
identificatorios que a cualquier funcionario que deba dar fe administrativa o
judicial respecto de la identidad de una
persona que ante él comparece.
El escribano Giralt Font, ante lo
expresado por el Dr. De Luca, dijo que
se exigía a los escribanos ser “Superman” en la tarea identificatoria. En
realidad, es lo que se nos está exigiendo
arbitrariamente. Hagamos, entonces,
“supermanmanía”, para luchar contra
la arbitrariedad judicial.
Como forma de precaverse contra
el riesgo de un fallo como el comentado (que no es aislado, ya que la Sala
IV de la misma Cámara, en la causa Nº
14356, con fecha 20/11/2000, resolvió
en forma similar –Revista del Notariado Nº 869, pág. 298–), al notariado
sugerimos:
Asentar en toda escritura negocial
que “las partes expresan que se cono-
121
PANORAMA
INTERNACIONAL
cen entre sí”. Acaso, ¿no es ello cierto?
Si es una venta, será el comprador,
quien designa al notario, el que presenta al vendedor y, también, lo hace
el agente inmobiliario. Si es una hipoteca, se conocerán acreedor y deudor,
y si es una sociedad, obviamente los
socios entre sí. Asímismo, si se trata
de la certificación de un formulario 08
se podrá asentar igual manifestación de
que vendedor y comprador –si ambos
concurren– “se conocen entre sí”.
Sacar fotocopia del documento de
identidad que exhiba el compareciente,
así como también de otros semidocumentos como el registro de conducir
o cédula de identidad. De esa forma
se podrá establecer si el número, fotografía y datos del documento coincidían
con la personalidad y riesgos fisonómicos del compareciente.
Será de la mayor conveniencia colocar, junto a cada firma, en el protocolo,
la impresión digital del compareciente,
indicando a qué dedo corresponde.
No es cierto que la impresión digital
no sirva para nada, como sostuvo el
conferencista citado, sino que probará
que el escribano extremó los recaudos
identificatorios.
Dejar constancia, en la escritura, con
qué mano firma el compareciente. En
algún caso, el firmante, al concurrir al
Juzgado, realizó el cuerpo de escritura,
para la pericia caligráfica, con mano
distinta de aquella con la que el notario
recordaba había firmado el acto escriturario, pero de lo que no había quedado
constancia.
Procurar que la firma sea realizada
con lapiceras de gel, que ahora se permiten. Ocurre que el firmante va a
estar más habituado a usar ese tipo de
lapicera y su firma aparecerá más suelta,
expresando su personalidad caligráfica.
En el caso en que nos tocó actuar, el
perito calígrafo nos comentaba las difi-
122
NÚMERO 28
.
DICIEMBRE 2003
cultades que tenía para determinar si la
firma correspondía al puño y letra del
firmante, atento a las vacilaciones en
los trazos, por no estar habituado el
compareciente, sin duda, a escribir con
la pluma fuente clásica del escribano.
Aclarar por el firmante, de su puño
y letra –en cursiva y con la misma lapicera–, su nombre y apellido y tipo y
número de documento bajo su firma.
De este modo, se dispondrá de un
cuerpo de escritura mínimo para una
eventual pericia caligráfica.
Suscribir por el comprador y el
agente inmobiliario, nota dirigida al
escribano del siguiente tenor: “Conste,
por la presente, que..., documento...,
como comprador y ..., documento ...,
en su carácter de agente inmobiliario,
presentamos a..., documento...., al
escribano..., a fin de realizar operación
de compraventa del inmueble: ....
Buenos Aires, ...”.
Con esto no hacemos más que establecer lo que sucede en la realidad, que
la parte vendedora nos es presentada
por dos personas que podrían comparecer al acto, eventualmente –valga
la expresión– como testigos de conocimiento del vendedor en los términos
del art. 1102 del Código Civil.
14. El falso silogismo
acusatorio
El Tribunal, en el fallo que comentamos, realiza este falso silogismo acusatorio: Todos los escribanos, cuando
se encuentran ante un compareciente
al que no conocen por trato personal,
dudan acerca de su identidad (premisa
mayor).
A es escribano (premisa menor).
Ergo, A, ante la presencia de B, a
quien no conocía personalmente, dudó
en cuanto a su verdadera identidad y, si
no extremó las medidas identificatorias
SUSTITUCIÓN
DE PERSONAS Y DOLO EVENTUAL
actuó con dolo eventual de autorizar un
documento falso (conclusión).
La falsedad de este silogismo,
como antes demostráramos, está en
su premisa mayor, y su peligro estriba
en que pone a todo escribano, en el
supuesto de una sustitución de persona, ante una ilegal inversión del obús
probando: es el imputado quien debe
acreditar que extremó las medidas
identificatorias y no el Tribunal el que
debe probar que el agente actuó con
la convicción de que el compareciente
podía no ser quien pretendía y, ello no
obstante, autorizó el acto, asumiendo
la eventual falsedad. Tal construcción
configura una flagrante violación del
derecho constitucional de defensa en
juicio, cuya inviolabilidad establece el
artículo 18 de la Carta Magna.
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