Teoría del Derecho SUMARIO I. OTRAS TEORIAS

Teoría del Derecho
SUMARIO
I. OTRAS TEORIAS
Bobbio considera el derecho como un sistema de normas .Las normas jurídicas representan una
parte de la experiencia normativa, además hay preceptos religiosos ,reglas morales sociales etc.
Todo individuo pertenece a diversos grupos sociales: iglesia ,estado, familia etc.,cada una de estas
asociaciones se constituye o se desarrolla a través de un conjunto ordenado de reglas de conducta.
Todo grupo humano , todo individuo particular en cuanto se fija objetivos por lograr, prevé los medios mas
adecuados para su logro. La relación medio−fin generalmente origina reglas de conducta si quieres obtener
B, debes cumplir la acción ASon reglas de conducta tanto los X mandamientos, como las fórmulas
médicas etc. Todas estas reglas son muy diversas pero tienen en común el intentar influir en el
comportamiento de los individuos y de los grupos.
• OTRAS TEORIAS
Derecho como institución: elaborada en Italia por Santi Romano(l,ordinamento jiuridico).
El concepto de derecho debe contener los siguientes elementos esenciales:
• La sociedad como base de hecho ,de donde deriva su existencia el derecho.
• El orden como fin al cual tiende el derecho.
• La organización como medio para realizar el Orden.
Esta sociedad ordenada y organizada es lo que el romano llama institución. El más importante es el tercer
elemento , la organización .Cuando un grupo pasa de estar inorganizado a estar organizado, nace el Derecho.
es lo que se llama Institucionalización.
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• Teoría estatalista.
Se promulga desde el Positivismo Puro, e identifica el derecho con el Estado. El derecho es el producto
histórico de la formación de los grandes estados que surgirán de la disolución de la sociedad medieval. El
estado moderno se fue formando a través de la eliminación y la absorción de los ordenamientos jurídicos
superiores ( iglesia, imperio )e inferiores (feudos) por la sociedad nacional, por medio de un proceso que se
podría llamar Monopolización de la producción jurídica.
La formación del Estado Moderno corre paralela a la formación de un poder coactivo cada vez más
centralizado y por tanto a la supresión gradual de los centros de poder inferiores y superiores al Estado, lo que
tuvo como consecuencia la eliminación de todo centro de producción jurídica que no fuera el mismo Estado.
• CRITICAS
La teoría institucionalista habla del derecho de una forma más amplia y no tan restringida como lo hace la
estatalista. Pero cuando la teoría institucionalista demuele a la estatalista, no está combatiendo la teoría
normativa, aunque ambas se basan en reglas de conducta, no todos los normativistas tienen que aceptar éstas
en el ámbito del Estado.
Teoría del derecho como relación intersubjetiva. Criticada por los institucionalistas que creían necesaria una
institución y no solo dos individuos para constituir derecho. Criticaban que la teoría intersubjetivista se basaba
en la teoría Iusnaturalista Moderna del S XVII−XVIII, para los cuales el acuerdo entre 2 o más voluntades
individuales alcanzaba la categoría de lo jurídico.
Enmanuel Kant expone su teoría del derecho como relación jurídica. Para Kant el derecho es:El conjunto de
condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno puede ponerse de acuerdo con el arbitrio de otro según
una ley universal de libertad (Pero ¿ ? la relación sujeto y cosa).
Otra teoría intersubjetivista importante es la de Alesandro Levi .Para Levi la relación jurídica es la relación
entre dos sujetos de los cuales uno es titular de un deber y otro de un derecho.
Críticas: Tanto el deber como el derecho derivan de un poder que no puede venir dado más que por normas ,
así que la relación jurídica se refiere más a modo que a la materia.
• JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA
El problema de la justicia es el problema de la más o menos correspondencia entre la norma y los valores
superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico. Preguntarse si una norma es justa o injusta
equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. El problema de si una norma es o no justa es
un aspecto de oposición entre el mundo ideal y el mundo real .
Norma justa es lo que debe ser, e injusta lo que no debería ser. El problema de la justicia se conoce como
problema deontológico del derecho.
El problema de la validez ,es el problema de la existencia de la regla en cuanto a tal , independientemente del
juicio de valor sobre su contenido de justicia. El problema de la validez se resuelve con un juicio de existencia
o de hecho, se trata de comprobar si aquella determinada regla , es una regla jurídica ,para ello es necesario:
• Determinar si la autoridad que la promulgó tenía poder legítimo para expedir normas jurídicas.
• Comprobar si no ha sido derogada.
• Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema.
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El problema de la validez, es el problema antológico del derecho.
El problema de la eficacia , es si la norma es o no cumplida por las personas a quien se dirige, y en caso de ser
anulada hacer valer los medios conocidos por la autoridad que la ha impuesto.
La investigación para determinar la eficacia de una norma es de carácter histórico−social y se orienta al
estudio del comportamiento de los miembros de un determinado grupo social.
El problema de la eficacia de las reglas jurídicas, es el problema fenomenológico del derecho.
• REDUCCIONISMO
Bobbio considera inaceptables otras teorías que no hagan esta clara distinción entre los tres criterios de
valoración y que intenten reducir algunos aspectos a los otros dos , haciendo lo que se llama con un
neologismo, obra de reducionismo .Bobbio distingue entre tres teorías reduccionistas:
• Una teoría que reduce la validez a la justicia afirmando que la norma es válida ,sólo si es justa, hace
depender la validez de la justicia. El ejemplo histórico es la doctrina del derecho natural.
• Otra teoría reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que una norma es justa por el solo hecho
de ser válida , haciendo depender la justicia de la validez. El ejemplo histórico que se opone al
Iusnaturalismo, es la concepción positivista.
• Finalmente hay una teoría que reduce la validez a la eficacia , por cuanto afirma que el derecho no es
el que se encuentra enunciado en una constitución , en un código o en un cuerpo de ley ,sino que es
aquel que efectivamente los hombres aplican en sus relaciones cotidianas ; esta teoría hace depender
la validez de la eficacia. El ejemplo histórico más radical lo ofrecen las corrientes llamadas realistas
de la jurisprudencia estadounidense y sus antecesores en el continente.
Bobbio considera que estas tres concepciones están iniciadas por el reduccionismo que lleva a eliminar o al
menos confundir uno de los tres elementos constitutivos de la experiencia jurídica y consecuentemente la
mutilan. La primera y la tercera no logran ver la importancia del problema de la validez, y la segunda cree
poder liberarse del problema de la justicia.
• DERECHO Y MORAL
Son dos tipos normativos distintos y diferentes que no están nítidamente separados y diferenciados pero no
siempre ha sido así .La mentalidad griega no captó esta diferencia porque contemplaba ambas como dotadas
de carácter político. Roma sí estuvo en condiciones de captar la diferencia . Según Rodríguez Paniagua no
llegaron a trazar su distinción teórica. En Roma la vinculación al Estado era la perspectiva normativa .En el
cristianismo el hombre está llamado a una vida eterna de unión con Dios, lo que evidencia una parte espiritual
en el hombre, el alma que estaba sometida a unas normas propias , las normas morales .Tanto San Agustín
como Santo Tomás nos hablan de una distinción entre leyes eternas y naturales. La ley humana tiene por fin el
gobierno de los pueblos .La ley eterna es la de la moralidad . En el siglo XVIII y en la Ilustración es cuando se
alcanza una plena distinción entre el derecho y la moral.
Pomario estableció 5 criterios:
• −La moral se refiere a las acciones y cuestiones internas ,el derecho a las externas.
• −La moral tiene por fin asegurar la paz interior , el derecho a evitar la perturbación de la paz exterior.
• −El Derecho goza o posee bilateralidad o alteridad, la moral no.
• −La moral engendra obligaciones externas fundadas en la coacción proveniente de la libre decisión de
terceros.
• −La moral tiene un carácter positivo y el Derecho un carácter negativo.
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• CRITERIOS DE KANT
Dijo que Derecho y Poder de coacción significan una misma cosa ,porque lo que tiene en su poder el titular
del Derecho no es el forzar el ánimo del obligado a que encuentre razonable el cumplimiento , sino sólo forzar
al cumplimiento exterior. La moral es individual pero debe ajustarse a la ley universal de libertad.
Nos señala como el Derecho equivale a poder de coacción y debe limitarse a conductas del individuo.
• Criterios de Rodríguez Paniagua: Se inspira en Kant y en del Vecchio. Trata de determinar las
correspondientes perspectivas de ambos , porque la totalidad de las acciones humanas son objeto de
consideración , valoración o enjuiciamiento tanto por parte de la moral ,como por parte del Derecho.
El Derecho contempla las acciones humanas desde el punto de vista social del sujeto. La coercitivilidad es un
elemento que se integra en la perspectiva social del Derecho.
• CLASES DE MORAL
• Moral individual,
Es la que cada persona dicta a si misma .Se corresponde a la conciencia individual. Cada persona se dicta unas
normas éticas a las que se ajusta su comportamiento individual. Los derechos democráticos están apartados de
esta moral individual .No influye en el procedimiento de elaboración de normas jurídicas . En las sociedades
democráticas no se ignora la moral individual.
• Moral de sistemas.
Es un tipo de moral que esta formada por un conjunto de normas éticas y también sobre el hombre. Su
posición en el mundo, su destino final, etc. Son un conjunto de normas dictadas por una persona o un grupo
reducido de personas y que son asumidas y compartidas por otras personas. El Derecho debe tener en cuenta
la moral compartida por grupos sociales importantes en la sociedad. El Derecho no debe asumir como único
derecho de lo justo una determinada moral de los sistemas .Es lo que se ha dado en llamar ,respeto de las
minorías.
• Moral social.
Son una serie de normas éticas compartidas por todo el grupo social. Tienen cierta trascendencia social y son
muy pocas. La influencia de este tipo de moral en el Derecho es muy grande en todos sus ámbitos. Esta es la
moral que debe tener en cuenta el Derecho democrático. La moral social se integra de las morales de los
sistemas mayoritarios.
• LOS USOS SOCIALES Y EL DERECHO
Hay un tipo de normas que se llaman usos sociales que conocemos y cumplimos. La importancia de las
normas sociales es cada vez menor. Tienen mucha importancia en grupos reducidos . El Derecho tiene un
doble nivel de relación ; por un lado atiende a los usos en las relaciones interpersonales .En este sentido el
derecho se encuentra con un sometimiento a los usos .Es bueno que el Derecho se ajuste a los usos sociales
imperantes en esta sociedad ,porque el Derecho consigue una mayor aceptación espontánea en su
cumplimiento. Existe un segundo nivel de relación ; son ciertas normas que están en el Derecho en un
momento determinado, porque no es necesaria la exigencia de concibilidad .El Derecho abandona ciertas
normas que dejan de ser jurídicas y pasan a ser usos sociales exclusivamente .
Los usos sociales se diferencian del Derecho en :
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• El Derecho tiene una fuente institucionalizada ,en el caso de los usos sociales no ,la fuente es difusa y
anónima.
• En el caso del Derecho existen unas sanciones que regulan la fuerza y existe concibilidad y esa fuerza
está reglada. Sabemos el tipo de sanción y quien la ejecuta .Los usos sociales establecen un sistema de
sanciones de carácter socio−económico no reguladas.
En el caso de los usos sociales, que se conozca la fuente y que se establezca una regulación precisa semejante
a la del Derecho, las diferencias con el derecho son muy difíciles ,porque en ese caso y dado que el Derecho y
los usos sociales son normas heterónomas y no pudieran encontrase diferencias estructurales. sólo cabe la
referencia al poder soberano.
• FUNCIONES DEL DERECHO
• Función de integración social.
La idea de que el Derecho cumple esencialmente una función de integración , se asocia con la noción de orden
social y relaciona estrechamente la idea de Derecho con una sociedad pacífica y sin conflictos. La idea de
integración hace referencia a la interdependencia pacífica entre los miembros de una sociedad .El Derecho se
caracteriza porque sus normas servirían para hacer menos frecuentes y menos duros los conflictos sociales.
• Función de resolución de conflictos.
Podemos describir la situación de conflicto, cuando los sujetos que intervienen en una relación ,experimentan
la imposibilidad de establecer un punto de encuentro cualquiera entre sus intereses contrapuestos y cada uno
permanece en sus diferentes pretensiones .En este sentido, se sostiene que una vez se ha producido un
conflicto o un desequilibrio el Derecho entra en acción para resolver el conflicto y sustituir la situación a su
equilibrio inicial, es decir, que los sistemas sociales contienen exigencias o condición objetiva y de alguna
manera unánime, salvo minorías derivadas que darían lugar a la resolución de los conflictos sociales sin que
resulte perturbada la estabilidad de los valores fundamentales de la sociedad , volviendo a la situación
originaria de equilibrio social .En este sentido ,el Derecho actuaría como factor integrador equivalente.
• Función educativa.
La idea de que el Derecho cumple una función educativa podemos encontrarla ya en los orígenes del
pensamiento filosófico jurídico ,que se articula desde Platón hasta nuestros días, para referirse a la educación
de los ciudadanos o a los efectos pedagógicos ,como un efecto derivado de la función de orientación de
conducta
Evan reconoce que el Derecho puede tener una posición activa, desde el momento en que produce
directamente para modificar los comportamientos y los valores existentes en una sociedad ,o una posición
pasiva , según la cual, se limitaría a recoger costumbres o normas morales ya existentes.
El papel activo trata más de orientar la interiorización de criterios implícitos en la propuesta de nuevas normas
.Para Evan son necesarias ciertas condiciones para que el derecho pueda cumplir esta función :
1−Que la fuente de derecho utilizada tenga autoridad y prestigio.
2−Que el ratiode la nueva ley ,aclare su continua compatibilidad con los valores institucionalizados existentes
3−Que se indiquen modelos que puedan servir de referencia y que resulten aceptados
4−Que se utilice en la medida adecuada, el elemento temporal con el fin de evitar el desfase entre la norma y
los valores sociales.
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5−Que los agentes que han de aplicar el Derecho, acepten los modelos normativos y aunque no los
intervinieran ,acepten su legitimidad.
6−Que se empleen sanciones tanto positivas como negativas en apoyo del Derecho.
7−Que se dote de protección eficaz los derechos de las personas destinatarias de esta normativa.
• Función represiva
El derecho cumple una función represiva cuando su interés se centra en los comportamientos no deseados y
por tanto trata de impedir en lo posible su realización . La función represiva utiliza la teoría que Bobbio llama
de desalentamiento , que consiste en influir en un comportamiento no querido ,obstaculizándolo o
atribuyéndole consecuencias desagradables .
• Función promocional.
La función promocional atendería los comportamientos que se desea que se sigan y en consecuencia trata de
provocar su realización . Según Bobbio la teoría que sigue la función promocional es la del alentamiento ,es
decir tratar de influir en un comportamiento querido, facilitando o atribuyéndole consecuencias agradables ,
por decirlo de otra manera, una técnica de incentivación de ciertos comportamientos mediante el
establecimiento de premios , ventajas económicas, etc.
Uno de los problemas que cuentan ambas funciones , es el de su consideración como fracción , ya que sería
más adecuado calificarlas como técnicas o medios para la consecución de determinados objetivos. En este
caso entendemos que cuando se habla de función represiva o función promocional se está hablando de los
medios o remedios que el Derecho utiliza para realizar su función primaria , que para Bobbio sería la de
condicionar el comportamiento de los que pertenecen a un determinado grupo social.
• Función distributiva.
Consiste fundamentalmente en el reparto de bienes económicos y de oportunidades sociales . A través de esta
función, quienes disponen del aparato jurídico , asignan a los miembros del grupo social los recursos
económicos .La distribución de recursos es uno de los diversos objetivos perseguibles por el Estado.
• DERECHO Y PODER
En el plano teórico, se concibe el Derecho y la Política como ámbitos diferentes o incluso opuestos. La
relación política se basa en la solidaridad del grupo, frente a la amenaza del que no forma parte del
mismo(extranjero); mientras que el Derecho presenta una tendencia universalista opuesta a la descrita para el
ámbito político.
Sin embargo atendiendo a la realidad histórica , nadie niega en la actualidad que Derecho y Política se
superponen y se influyen recíprocamente . Es evidente que en el mundo moderno se han ido produciendo una
progresiva conexión entre la realidad política y la realidad del poder.
Hoy en día sólo puede plantearse la relación derecho−poder a partir de dos conceptos históricos: El Derecho y
el Estado
.Frente al pluralismo político medieval ,el concepto de soberanía que Bodino definió como poder absoluto y
perpetuo de una república, es el concepto unificador del poder político moderno y dado que entre los
principales atributos de la soberanía está el de producir normas jurídicas , puede decirse que con Bodino se
inicia de modo riguroso la relación Derecho−Poder anunciado por Maquiavelo.
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Valorar la relación entre Derecho−Poder supone reconocer que la justicia del Derecho, es inseparable de la
legitimidad del Poder. Si queremos saber cual es el derecho justo, debemos plantearnos cual es el poder
legítimo.
La diferencia entre el Derecho público tradicional ,y la Teoría normativa del Derecho, reside sobre todo en un
diferente enfoque del problema: Para el primero, la cuestión sustancial del poder es la legitimidad de éste;
mientras para la segunda, es la efectividad del sistema normativo. Así pues decimos que la norma fundamental
tiene en una teoría normativa , la misma función que la soberanía en una teoría política de Derecho. La
función de cerrar el sistema.
Desde una u otra perspectiva se coincide en señalar que para la existencia de un poder político legítimo, o para
la efectividad del sistema normativo ,la fórmula de Estado de Derecho proporciona los elementos estructurales
imprescindibles.
• EL ESTADO DE DERECHO
Designar como Estado de Derecho a todo estado por el simple hecho de que se sirve de un sistema normativo
jurídico, constituye una impresión conceptual y real que sólo lleva al confusionismo.
Estado de Derecho es aquel cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley .
las características generales son:
• El Imperio de la ley.
constituye la nota primaria y fundamental del Estado de Derecho. La ley es la concretividad racional de la
voluntad popular, manifestada a través de un órgano de representación popular libremente elegido. La Ley
Ordinaria se conexiona y subordina a la Ley Fundamental y el control de constitucionalidad de las leyes
asegura esa conexión y subordinación.
• División de poderes.
significa que la acción de las leyes corresponde al poder legislativo y que la aplicación de las leyes
corresponde a los poderes Ejecutivo y Judicial.
• Legalidad de la administración.
exigencia de sometimiento de la administración a la ley. La administración deberá siempre respetar esa
primacía de la ley ,ajustando a ella su modo de proceder.
• Derechos y libertades fundamentales.
El objetivo de todo Estado de Derecho se centra en la pretensión de lograr una suficiente garantía y
realización de los Derechos Humanos y de la libertad fundamental a aquellas conexionadas.
El Estado de Derecho nace en la Revolución Francesa y llega hasta la Primera Guerra Mundial .Entre las dos
guerras se forma el Estado Social de Derecho.
• LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTAS
Vamos a estudiar ahora la norma jurídica desde un punto de vista formal, es decir independientemente de su
contenido , o sea, en su estructura.
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La norma jurídica es una proposición y hay varios tipos de proposiciones, que se pueden distinguir con base a
dos criterios: la forma gramatical y la función .
Con base a la forma gramatical las proposiciones se distinguen en: declamativas , interrogativas , imperativas
y exclamativas. Con relación a la función se distinguen entre :afirmaciones, preguntas, órdenes y
exclamaciones.
En el lenguaje se pueden distinguir tres funciones: la descriptiva ,la expresiva y la prescriptiva.
• FUNCIONES
• La función descriptiva
• es propia del lenguaje científico y consiste en hacer conocer.
• La función expresiva
♦ es propia del lenguaje poético y consiste en hacer participar.
♦ La función prescriptiva
◊ es propia del lenguaje normativo y consiste en dar ordenes , consejos ,
recomendaciones y advertencias para hacer.
◊ Características de proposiciones prescriptivas.
Las características que diferencian las proposiciones prescriptivas de las descriptivas
se pueden resumir en tres puntos:
◊ Respecto a la función.
Con la descripción queremos informar y lo hacemos de forma indirecta. Con la
prescripción queremos modificar el comportamiento y lo hacemos de forma directa.
◊ Respecto al comportamiento del destinatario.
Frente a una proposición descriptiva se puede hablar de la aceptación del destinatario
cuando éste cree que la proposición es verdadera. En una proposición prescriptiva la
aceptación del destinatario se manifiesta en el hecho de que la cumple.
◊ Respecto del criterio de valoración de las proposiciones descriptivas
se puede decir que son verdaderas o falsas. Los criterios evaluativos que fundamentan
nuestra aceptación o rechazo de una prescripción son otros; como preguntarse si es
justo o injusto, válido o inválido.
◊ Diferentes tipos de prescripciones.
Respecto a la relación entre sujeto activo y pasivo se distinguen los imperativos
autónomos de los heterónomos. Se denominan autónomos aquellos imperativos en los
cuales la misma persona es quien emite la norma y quien la ejecuta.
Se llaman heteronómos aquellos imperativos en los cuales quien dicta la norma y
quien la ejecuta son dos personas diversas. Esta distinción entre autónomos y
heteronómos esta relacionada entre la distinción entre moral y derecho.
◊ Otra distinción es entre imperativos categóricos y entre imperativos hipotéticos.
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Esta distinción reposa en la forma como se expresa el mandato.
◊ Imperativos categóricos
son aquellos que prescriben una acción buena en si misma o sea una acción buena en
sentido absoluto.
◊ Imperativos hipotéticos
son aquellos que prescriben una acción buena para lograr un fin, o sea una acción que
no es buena en sentido absoluto, sino que es buena solamente si se desea o si debe
obtener un cierto fin.
El ultimo criterio de distinción se relaciona con la fuerza vinculante. Los imperativos
o mandatos son aquellas prescripciones que tienen mayor fuerza vinculante ,pues el
comportamiento prescrito por el imperativo es obligatorio. Hay dos modos mas
suaves o menos vinculantes de influir en el comportamiento de los demás: Los
consejos y las peticiones.
Los argumentos que Hobbeo aduce para distinguir mandato del consejo son
substancialmente cinco: 1−Respecto al sujeto activo. Quien ordena, tiene una
autoridad que le da derecho para mandar. Quien aconseja ,no puede pretender el
derecho
2−Respecto al contenido. Los mandatos imponen por la voluntad de quien los da , los
consejos logran determinar la acción de los demás en razón de su contenido.
3−Respecto a la persona del destinatario. En el Mandato ,el destinatario esta obligado
a seguirlo, en el Consejo es libre de seguirlo o no.
4−Respecto al fin. El mandato está dado en interés de quien manda, el consejo es
dado en interés del aconsejado.
5−Respecto de la consecuencia. Si de la ejecución de un mandato se deriva un mal, la
responsabilidad es de quien manda. Si ese mismo mal se deriva por haber seguido un
consejo, la responsabilidad no es del consejero, sino del aconsejado.
Criticas a la 1ª y a la 4ª
Mandatos
Consejos
legislación
órganos consultivos
Tabla XIII
exhortación es parecido a un tipo de consejo, relacionado con un sentimiento del que
lo da
el mandato se expresa con un quiero del sujeto activo y con un deber por parte del
sujeto pasivo
El consejo. quiero, del sujeto activo y deberías del sujeto pasivo.
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La petición debe del sujeto activo , quisiera sujeto pasivo.
Los intereses cambian, el que pide ,el aconsejado o ambos
◊ LA SANCIÓN
La sanción puede ser definida como el medio a través del cual se trata de
salvaguardar las leyes de la evasión, de las acciones contrarias y es una consecuencia
del hecho de que, en un sistema normativo los principios dominan a los hechos ,antes
que los hechos a los principios .La sanción es la respuesta a la violación ,y hay varios
tipos:
◊ Sanción Moral.
Es un tipo de sanción interior que acompaña a la norma moral, entendida como la que
se cumple sólo por satisfacción última ,la sanción moral es el sentimiento de culpa.
◊ Sanción Social.
Es una sanción externa ya que proviene de otros y es característica de las acciones
sociales ,las que están dirigidas a hacer más agradable la convivencia. La forma más
grave de sanción social es el linchamiento.
◊ Sanción Jurídica.
Es una sanción externa e institucionalizada. Se produce una mayor eficacia de las
normas relativas .Cuando se habla de sanción institucionalizada se entienden las
siguientes tres cosas:
1−Para toda violación de una regla primaria , se ha establecido su sanción
relativa.Se asegura la certeza de la respuesta.
2−Se establece , si tienes dentro de ciertos términos la medida de la sanción Se
asegura la proporcionalidad.
3−Se establecen las personas encargadas de cumplir la ejecución Se asegura la
imparcialidad.
Estas tres limitaciones en conjunto, tienen como fin aumentar la eficacia de las reglas
institucionales.
◊ CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICA
Existen un gran número de clasificaciones de normas jurídicas que siguen diversos
criterios de distinción , pero la distinción que interesa a la teoría del Derecho es la
que toma como criterio el Criterio Formal , el cual se basa exclusivamente en la
escritura lógica de la proposición prescrita. Conforme a este criterio distinguimos
entre: proposiciones generales y proposiciones particulares .En las Universales el
sujeto representa una clase compuesta por más miembros (los hombres son
mortales).Las proposiciones Particulares son en las que el sujeto representa a un
individuo singular.
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Llegados a este punto debemos decir que toda proposición prescrita ,y por tanto
también las normas jurídicas tienen dos elementos constitutivos:
El sujeto , a quien se dirige la norma (destinatario), el objeto de la prescripción .Así
pues para interpretar la norma jurídica debemos determinar a quien se dirige y que
comportamiento establece .De esta forma obtenemos ,no dos, sino cuatro tipos de
proposiciones jurídicas:
◊ Prescripción con destinatario universal.
◊ Prescripción con destinatario individual.
◊ Prescripción con acción universal.
◊ Prescripción con acción individual.
Otra clasificación es la de normas generales , las cuales son universales respecto al
destinatario y normas abstractas , que son universales respecto a la acción.
A las normas generales se contraponen las que tienen por destinatario un sujeto
particular ,Normas particulares .
A las normas abstractas se contraponen las que regulan una acción particular :Normas
concretas .
Las normas concretas podrían llamarse ordenes , algunos juristas se niegan a calificar
las normas jurídicas como mandatos , ya que mandato se refiere a prescripciones
como sujeto bien determinado. De este modo encontramos una nueva clasificación
:normas generales y mandatos ,normas abstractas y órdenes .
Considerar la generalidad y la abstracción ,como requisito de la norma jurídica tiene
un origen ideológico y no lógico.
En realidad ,generalidad y abstracción son requisitos más que de la norma jurídica ,
que de la norma justa.
La generalidad es el mejor medio para alcanzar la igualdad .Por suerte la abstracción
nos lleva hacia el fin de Certeza , es decir, la determinación de los efectos que el
ordenamiento jurídico atribuye a un comportamiento dado ,de manera que el
ciudadano está en condiciones de saber con anticipación las consecuencias de sus
acciones .Decir para terminar que, combinándose los requisitos de Generalidad,
Abstracción , Particularidad y de la Concreción ;las normas jurídicas pueden ser:
Normas generales y abstractas ,Normas particulares y concretas.
Otra clasificación de las proposiciones prescriptivas es la que distingue entre
Proposición afirmativas y negativas .Partiendo de una proposición cualquiera ,se
obtendrán las demás según se use el signo : NO
Decimos que dos proposiciones son contrarias , cuando no pueden ser ambas
verdaderas ,pero pueden ser ambas falsas .Son contradictorias , cuando no pueden ser
ambas falsas ni verdaderas .Son subalternas , cuando de la verdad de la primera se
puede deducir la verdad de la segunda , pero de la verdad de la segunda no puede
deducirse la primera.
⋅ Entre dos contrarias se dice que existe una relación de incompatibilidad.
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⋅ Entre dos contradictorias de alternativa .
⋅ Entre dos subalternas de implicación.
⋅ Entre dos subcontrarias de disyunción.
Hasta ahora hemos hablado de la proposición afirmativa .Ahora hablaremos de la
negativa, conocida como prohibición, en cuanto que exceptúa a algunos del deber de
hacer. Se llama Premisa negativa. La censura es la que exceptúa a algunos del deber
de no hacer. Premisa positiva.
Otra clasificación ,es la de normas categóricas e hipotéticas.
◊ Norma Categórica
Es aquella norma que establece que una determinada acción se debe cumplir.
◊ Norma Hipotética
Es aquella que establece que una acción debe ser ejecutada si se cumple una
determinada condición .Generalmente todas las normas reforzadas por sanciones son
hipotéticas .Pero como existen normas jurídicas no sancionadas , también existen
normas jurídicas categóricas :sin condiciones .
Las normas jurídicas hipotéticas pueden ser de dos tipos: Según la sanción, consisten
en no alcanzar el fin deseado, o bien en alcanzar un fin diverso al deseado.
Las primeras son las Normas Instrumentales :La acción que prescriben es un hecho
para alcanzar un fin El otro tipo de normas hipotéticas son las Normas Finalistas
,porque prescriben acciones valor de fin.
La última clasificación que veremos, es la que distingue entre normas de conducta y
normas de organización. Las normas jurídicas de Conducta prescriben lo que se debe
hacer, las de Organización establecen órganos encargados de la producción y
aplicación de normas.
En relación a esta clasificación ,hay que decir, que el jurista Hart concibe el Derecho
como la unión de reglas Primarias y Secundarias .Las Primarias son las destinadas a
ser cumplidas por todos los ciudadanos ,y las Secundarias están dirigidas a las
instituciones públicas ,para que hagan cumplir las normas primarias.
◊ Normas de reconocimiento.
Establecen qué normas forman parte del Derecho de un determinado grupo social.
◊ Normas de cambio.
Facultan a ciertas personas a crear nuevas normas primarias y a modificar y derogar
las ya existentes
◊ Normas de adjudicación
.Facultan a ciertos órganos para determinar en casos particulares, si se han
transgredido o no una norma primaria .También establecen el procedimiento que hay
que seguir para juzgar.
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Generales
Abstractos
Afirmativas
Contrarias
Permisivas
Particulares (mandatos)
Concretos (órdenes)
Negativas
Contradictorias
Subalternas.
Tabla XIVI
◊ LA UNIDAD JURÍDICA
El ordenamiento jurídico se integra de normas que nacen de distintos poderes .La
unidad muestra, que esas fuentes son órganos de poder autorizadas por leyes .Cuando
un órgano de poder dicta una norma tiene que tener en cuenta las normas de rango
superior .El ordenamiento es uno, porque existe una norma fundamental, que es la
que da unidad .La norma hipotética da validez a la que sea la primera .
Hart habla de las normas de reconocimiento de otras normas , y se deriva de la norma
fundamental. Es una norma que crea poderes .La norma fundamental la podemos
materializar en la Constitución , pero esa primera norma debe recibir validez de otra
norma. Ese poder soberano , es el poder constituyente , la voluntad de todos los
ciudadanos del Estado ,que aceptan las características de esa norma fundamental
.Sólo hay dos excepciones en la validez de las normas.
1−La norma fundamental ,que da validez pero no la recibe .
2−La norma de ejecución última, que reciben validez pero no la otorgan.
Primero es la norma ,luego el poder y éste a su vez crea una norma.
NormaPoderNorma.
El criterio para saber que una norma forma parte de un sistema es el de validez .Es el
sistema por el cual vamos a descubrir si la norma forma parte o no del sistema La
validez nos habla de dos criterios: la legalidad y la legitimidad , y a su vez la validez
de legalidad se subdivide en validez formal y validez material.
◊ Validez de legalidad formal.
Consiste en que los órganos de poder deben someter las normas que aprueban ,a un
procedimiento. Este procedimiento está establecido en una norma que suele ser
superior jerárquicamente.
◊ Validez de legalidad material.
Es el órgano de poder que no sólo tiene que guardar un procedimiento, sino que
además sólo puede dictar normas de aquellas materias en que sea competente y debe
acatar lo dispuesto por normas superiores .
Estas valideces se dan siempre en comparación y supone entrar en el contenido
material de las normas , pero la validez no sólo tiene que ver con el contenido, sino
también con las normas mismas .A esto se llama :
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◊ Validez de legitimidad
Son todas las normas del ordenamiento que tienen que acatar los valores que realizan
las normas superiores. Existen sistemas para expulsar las normas inválidas.
◊ DERECHO Y FUERZA
Según BABBIO, la norma fundamental establece la necesidad de obedecer al poder
originario .Esto significa reducir el poder a la fuerza .Pero es necesario no confundir
el poder con la fuerza .Al hablar de poder originario nos referimos a la fuerzas
políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico.
Todo poder originario reposa un poco en la fuerza y en el consentimiento. La norma
fundamental dice que se debe obedecer al poder originario. Los detentores del poder
son los que tienen la fuerza necesaria para hacer respetar la norma que han prescrito.
La fuerza es un instrumento necesario del poder . Si el Derecho es un conjunto de
reglas con eficacia reforzada, esto implica que un ordenamiento jurídico es
impensable sin el ejercicio de la fuerza , o sea , sin un poder .Esto no significa reducir
el poder a la fuerza , sino reconocer que la fuerza es necesaria para la realización del
Derecho. Por eso existe un ordenamiento jurídico que se mantendrá mientras tenga
eficacia .La norma fundamental constituye el fundamento del Derecho como debería
ser (Derecho justo).
La norma fundamental autoriza a quienes detentan el poder, para ejercer la fuerza .El
sólo hecho de provenir del poder originario constituye una legitimación jurídica y no
moral del poder .
Pero acerca del tema Derecho y Fuerza ,existe otra teoría anunciada por Kelsen y
defendida por Ross, que afirma que la fuerza es el elemento de reglamentación
jurídica , es decir, no debemos entender por Derecho un conjunto de normas que se
hacen valer por la fuerza , sino un conjunto de normas que regulan el ejercicio de la
fuerza de una determinada sociedad .Kelsen dice que el Derecho es un ordenamiento
compuesto de normas que regulan la coacción , esto es, que disponen el modo en que
se deben aplicar ciertas sanciones .
◊ LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El ordenamiento jurídico no puede acoger contradicciones .El problema de unidad y
coherencia consiste en mostrarnos que, aunque hay diversas fuentes y es posible que
regulen un asunto determinado de manera distinta a como lo hace otra fuente, el
ordenamiento jurídico establece un sistema para conseguir la coherencia
.Para resolver las contradicciones existen unos criterios que son :criterios generales
de derogabilidad ,que utilizan intérpretes y juzgadores .Cuando hay una contradicción
se aplica el Criterio Jerárquico , en el que la ley superior deroga a la inferior. El
Criterio Cronológico consiste en que la ley posterior deroga o se aplica con
preferencia respecto con la ley anterior .El criterio de especialidad dice que la ley
específica de la materia que vamos a aplicar ,es la Preferente .En caso de que no haya
acuerdo entre los intérpretes , los Tribunales de Justicia dirán que criterio se ha de
aplicar.
◊ LAS ANTINOMIAS
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Son las normas incompatibles .El Derecho no tolera las antinomias.
Definimos como incompatibles dos proposiciones que no pueden ser al mismo
tiempo verdaderas .Tres casos.
1−Entre una norma que manda hacer algo y una que lo prohibe.
2−Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer
3−Entre una norma que prohibe hacer y otra que permite hacer .
Para que se pueda dar una antinomia , se requieren dos condiciones :
a)−Las dos normas tienen que pertenecer al mismo ordenamiento.
b)−Las dos normas deben tener el mismo ámbito de validez .Hay cuatro ámbitos de
validez :temporal , espacial,personal , y material.
Las antinomias pueden ser de tres diversos tipos:
1−Si dos normas incompatibles tienen igual ámbito de validez ,se puede denominar
total−total.
2−Si dos normas incompatibles tienen un ámbito de validez en parte igual y en parte
diverso, se pueden denominar parcial−parcial.
3−Si dos normas incompatibles , una tiene un ámbito de validez igual a la otra ,pero
más restringido, su ámbito de validez es en parte igual y en parte diverso con relación
a la otra cosa , se denomina total−−parcial.
◊ TIPOS DE ANTINOMIAS.
Impropias, con referencia a otras situaciones .
◊ De principios
En un ordenamiento que se inspira en ambos valores , reposa sobre principios
antinómicos (libertad−seguridad).
◊ De valoración
Cuando una norma castiga un delito menor con una pena más severa que la prescrita
para un delito mayor (injusticia).
◊ CRITERIOS PARA SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS .
Cronológico.
Jerárquico.
De la especialidad.
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