Escrito de Oposición en Ejecución de Escritura de Venta Extrajudicial

Ejecución de Títulos No Judiciales nº xxxxxxx
Parte demandante: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Procurador: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Parte demandada: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Procurador: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM.
Dª. XXXX, Procurador de los Tribunales, obrando en nombre y
representación de Dª. XXXX y de D. XXXXX, según consta acreditado -o se
acreditará- en las presentes actuaciones, ante este Juzgado comparezco y,
como mejor en derecho proceda, respetuosamente, DIGO:
Que le ha sido notificado a mis representados, el Auto de xxxxxx, por
el que se despacha ejecución en su contra, y de forma solidaria, siendo
requeridos para que en el plazo de 30 días desde la notificación del
procedimiento dejen de ocupar el inmueble bajo la advertencia de que en
caso contrario se procederá a su lanzamiento.
Que, por medio del presente escrito, en la representación que tengo
conferida, en el tiempo y forma legalmente establecidos, y al amparo de lo
dispuesto en los arts. 557 y 559 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 549.2 del mismo texto legal, paso
a formular OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN, sobre la base de los
siguientes,
MOTIVOS
PRIMERO.- OPOSICIÓN POR MOTIVOS PROCESALES (art. 559 LEC).
A)
Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la
sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena (Art. 559.1.3º
LEC) y por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el Art.
520 LEC.
Como es de ver, el título no judicial para el que la parte demandante ha
solicitado la ejecución, lo constituye el DOC. NÚM. TRES de la demanda,
consistente en la escritura pública de adjudicación de la finca registral nº
xxxx del Registro de la Propiedad nº xx de xxxxx, otorgada en fecha xxxxx,
ante el Notario D. xxxxxxxx, y con número xxx de su protocolo. Así pues, el
título ejecutivo en que se basa la demanda es una escritura pública de
adjudicación de una finca hipotecada al acreedor hipotecario.
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A tenor de lo expuesto, y ya de entrada, debemos decir sin tapujos que el
título no judicial por el que se ha despachado la ejecución que nos ocupa,
no cumple con los requisitos exigidos por el art. 517 LEC, en relación con
el art. 549.1.2°, ni con lo dispuesto en el art. 520 LEC, de tal manera que
procederá denegar el despacho de ejecución de acuerdo con el art. 552 LEC,
según el cual "si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y
requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto
denegando el despacho de la ejecución".
A este respecto, conviene recordar que el art. 517 LEC, al regular la acción
ejecutiva y los títulos ejecutivos, dispone, en su ordinal 1, que "la acción
ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución", añadiendo
en el ordinal 2 que "sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos (…)4°
Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada
en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba
perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes".
Así pues, no negamos que una escritura pública constituya un título
ejecutivo. Sin embargo, no resulta menos cierto que la mera presentación de
un título ejecutivo no procesal ni arbitral no es suficiente para que el
tribunal despache ejecución, pues es necesario además que la pretensión
ejecutiva se acomode al contenido del título ejecutivo. Y si no es así, el juez
denegará el despacho de ejecución (ex art. 552, LEC), toda vez que para que
se dicte el auto conteniendo la orden general de ejecución, según el art. 551.1
LEC, previamente habrá que comprobarse que "los actos de ejecución que se
solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título"; y de ahí que en
el art. 549.1, LEC, al regular el contenido de la demanda ejecutiva, se
establezca que debe expresarse «la tutela ejecutiva que se pretende, en relación
con el título aduce".
De este modo, en el caso que nos compete, y en el que la pretensión de la
parte demandante tiene por objeto la reclamación de la entrega de una cosa
determinada (más concretamente, un bien inmueble); consideramos que,
para que la acción ejecutiva pudiera prosperar, el título ejecutivo debería
contener una condena u obligación (a cargo de las personas contra la que se
formula la demanda) de entregar ese mismo bien inmueble. Y resulta obvio
que ello no acontece en este caso, por muchas lecturas que se le quiera dar a
la escritura pública de adjudicación de la finca hipotecada, en la que se
pretende fundar indebidamente la acción ejecutiva.
Así las cosas, y centrándonos en el supuesto de hecho concreto que nos
ocupa, el título que se pretende ejecutar, y por el que se pide a los
demandados la entrega de un bien inmueble, es una escritura de
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adjudicación de finca hipotecada al acreedor que había ejecutado la acción
hipotecaria mediante el procedimiento ejecutivo extrajudicial previsto en los
arts. 234 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Del contenido de dicha
escritura resulta que el único rematante fue el propio acreedor, el «BANCO
xxxxxx, S.A. (Expositivo III, ordinal 6), que D. xxxxxx, el actual Procurador
del demandante, adjudicó a la entidad acreedora xxxxxx la finca que ahora
se pretende (Pacto u Otorgamiento I); se hace constar el precio
(Otorgamiento II); la reducción de la deuda (Otorgamiento III); pacto
relativo a gastos de la subasta, de la escritura y gastos notariales, unos a
cuenta del deudor y otros que paga xxxxxx (Otorgamiento IV); escritura
como título hábil para la inscripción y petición de cancelación de cargas
(Otorgamiento V). Más allá de lo expresado, no hay otros pactos y, por lo
tanto, no existe en la escritura una obligación, por pacto, por parte de los
deudores -ahora demandados-, de entregar la finca o bien inmueble objeto
de la adjudicación al banco demandante.
La consecuencia de ello es que lo pretendido en la demanda no se ajusta al
contenido del título y por ello no puede despacharse ejecución. Y así lo ha
considerado el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valencia, en su Auto de
3-10-2.011, referido a un supuesto análogo al que aquí nos ocupa, y en el que
la parte ejecutante era la entidad BANESTO. Además de expresar los
argumentos que ya hemos reproducido más arriba, en los fundamentos de
derecho 2º y 3º de dicha resolución, se expone también lo siguiente:
SEGUNDO.- Por otro lado, de lo dispuesto en el art. 520, LEC,
resultaría que el título ejecutivo constituido por escritura pública no es
apto para despachar ejecución por obligación de entregar cosa no
dineraria, en concreto un bien inmueble; y ello porque ese art. 520 tras el
epígrafe "Acción ejecutiva basada en título no judiciales ni arbitrales"
establece en su ordinal 1 que "cuando se trate de los títulos ejecutivos
previstos en los números 4°, 5°, 6° y 7° del apartado 2 del artículo 517,
sólo podrá despacharse ejecución por cantidad determinada que exceda de
300 euros" (el que la cantidad determinada pueda ser, además de dinero,
cosa o especie computable en dinero no exime de que el despacho de
ejecución se refiera a cantidad dineraria). El precepto es clarísimo; si el
título ejecutivo es una escritura pública sólo puede despacharse
ejecución de cantidad dineraria, y no puede, porque la Ley dice
"sólo", despacharse ejecución si en la escritura la obligación que se recoge
es una obligación distinta a la de entregar una cantidad de dinero; es
decir, no puede despacharse ejecución por una obligación de dar
bienes muebles o inmuebles, aunque esta obligación se contenga
en la escritura. En la doctrina, Montero Aroca lo expresa así: "Los
títulos judiciales y asimilados pueden documentar todas las obligaciones
que se resuelven en prestaciones de hacer, de no hacer y de dar, mientras
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que los títulos no judiciales sólo pueden documentar obligaciones
dinerarias (o de cosas o especies computables en dinero). Esta diferencia
entre unos y otros títulos aparece muy claramente en el artículo 520
LEC. En lo que nos importa ahora con los títulos no judiciales o
asimilados sólo puede despacharse ejecución por cantidad
determinada (en dinero efectivo o en moneda extranjera
convertible) que exceda de 300 euros".
Por tanto, no puede despacharse ejecución de entrega de un bien
inmueble con base en un titulo no judicial como es la escritura
pública presentada.
TERCERO.- Lo anterior no significa que el propietario que adquiere en
virtud de compraventa no tenga derecho a obtener la posesión de lo
comprado; no, ni mucho menos; y baste recordar, por un lado, que el art.
348, CC dispone que el propietario tiene acción contra el tenedor y el
poseedor de la cosa para reivindicarla, y por otro, que según el art. 1461,
CC el vendedor está obligado a la entrega de la cosa de la venta. No; lo
que se dice es que esa obligación de entrega no resulta del título que se
pretende ejecutar, la escritura pública; el título, su contenido, no dispone
la transmisión o entrega del bien inmueble (cfr. art. 703, LEC) que fue
objeto de adjudicación, y no hay más que leer la escritura para observar
que no se recoge esa obligación de dar.
Es cierto que el art. 236.m) del Reglamento Hipotecario dispone que "el
adjudicatario podrá pedir la posesión de los bienes adquiridos al Juez de
Primera Instancia del lugar donde radiquen", pero lo que no dice ese
precepto reglamentario es que esa posesión deba entregarse mediante un
proceso de ejecución, mediante la aplicación de las normas relativas al
proceso de ejecución no dineraria. Esto sería posible si en el contenido del
título que se ejecuta (la escritura pública) se contuviera expresamente la
obligación del demandado de entregar cosa distinta a una cantidad de
dinero (cfr. art. 699, LEC), pero no siendo así, el adquirente tiene otros
procedimientos para solicitar la posesión.
Sin pretender indicar cuál es la vía adecuada para obtener la posesión, se
recuerda que la venta extrajudicial por Notario no es un proceso sino un
acto de jurisdicción voluntaria, en los términos del art. 1811 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, vigente en lo relativo a la jurisdicción voluntaria,
porque en la venta por medio de Notario del art. 129, LH y arts. 234 y
siguientes del RH no existe litigio, sino el cumplimiento de lo pactado
voluntariamente en un contrato de hipoteca para el caso de
incumplimiento de la obligación garantizada.
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Y precisamente entre las normas que regulan la jurisdicción voluntaria,
en la LEC de 1881 (en vigor según Disposición Derogatoria Única de la
Ley 1/2000, de 8 de enero, el Libro III queda en vigor hasta que se
apruebe la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria), se encuentra el Título XIV
de ese Libro III, relativo a la posesión judicial en los casos en que no
proceda el interdicto de adquirir (cfr. art. 2056, LEC de 1881, y
siguientes), que faculta para solicitar y obtener del Juez "la posesión
judicial de una finca o fincas que no se hayan adquirido por título
hereditario".
Podría argumentarse que las normas de la vigente Ley de Enjuiciamiento
Civil relativas a la ejecución hipotecaria son supletorias de las normas
que regulan el procedimiento ejecutivo hipotecario extrajudicial pero,
primero, no lo prevé así el Reglamento Hipotecario; segundo, el
Reglamento se dirige al Notario y no al Juez de Primera Instancia; y
tercero y más importante, el Reglamento Hipotecario no tiene rango de
Ley por lo que, aunque así se previera en el RH supondría vulnerar el
principio de legalidad procesal recogido en el art. 1, LEC, según el cual
"en los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e
intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en esta Ley", la
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. La STS de 10 de
octubre de 2007, Pte: Salas Carceller, puede citarse en apoyo de lo
anterior, esto es, de que el principio de legalidad es aplicable a la
normativa que regula el proceso.”
Y se rechaza, como pretende algún sector doctrinal (Gómez-Ferrer
Sapiña) la aplicación de los arts. 661 y 675, LEC, especialmente el art.
675.1, LEC, en cuanto dispone que "si el adquirente lo solicitara, se le
pondrá en posesión del inmueble que no se hallare ocupado", porque este
precepto contempla uno de los efectos principales de lo que constituye el
núcleo del proceso de ejecución hipotecaria, es decir, de la realización del
bien hipotecado del deudor para que el crédito del ejecutante quede
satisfecho. Pero ese efecto se prevé en la Ley tras la celebración de un
verdadero proceso, en el que hay contienda y un tercero, el Juez, que la
resuelve, y, por tanto, se contempla una ejecución hipotecaria con todas
las garantías que para las partes ofrece el proceso judicial (valga la
redundancia). Lo que no puede pretende el acreedor es ejecutar la
hipoteca mediante un procedimiento extrajudicial, en el que las garantías
del deudor son distintas a las que ofrece el proceso (basta comprobar la
realización de los actos de comunicación según la propia escritura que se
pretende ejecutar), para luego acudir a obtener a obtener la posesión de la
misma forma que si hubiera sido el tribunal quien velara por las
garantías de las partes.”
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Obvia decir que esta parte da por reproducida tal argumentación, y la hace
suya a los efectos de la presente oposición.
De otra parte, no siendo ésta una cuestión baladí, y valorando que la
demanda de la que traen las presentes actuaciones se presentó en el mes de
julio de 2.013, esto es, estando ya en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de
deuda y alquiler social, nos encontramos con que la ESCRITURA NOTARIAL
DE ADJUDICACIÓN RESULTA INCOMPLETA. En este sentido, es sabido
que la mentada Ley reformó el art. 129 de la LH, y en concreto, se incluyó un
apartado 2.g.), del siguiente tenor literal: Una vez concluido el procedimiento, el
Notario expedirá certificación acreditativa del precio del remate y de la deuda
pendiente por todos los conceptos, con distinción de la correspondiente a principal, a
intereses remuneratorios, a intereses de demora y a costas, todo ello con aplicación de
las reglas de imputación contenidas en el artículo 654.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Cualquier controversia sobre las cantidades pendientes determinadas por el
Notario será dilucidada por las partes en juicio verbal.
En el caso que nos compete, mis patrocinados no tan solo desconocen
plenamente cuál es la deuda actual que mantienen con la entidad bancaria,
con la consecuente indefensión jurídica que ello les produce, sino que
además, la parte demandante ha incumplido con su deber de aportar al
procedimiento la certificación acreditativa del precio de remate y de la
deuda pendiente por todos los conceptos debidamente desglosados. De este
modo, nos hallaríamos ante un título no judicial incompleto, a los efectos de
la acción de ejecución ejercitada por la parte adversa.
Por todo lo expuesto, consideramos que el único resultado posible, tras la
sustanciación de la oposición planteada, será que se dicte Auto declarando
no haber lugar a la ejecución despachada, con todos los efectos favorables a
mis representados e inherentes a tal declaración.
B)
Falta de capacidad o de representación de la parte ejecutante, tanto
en el presente procedimiento como al momento de otorgarse la escritura
de adjudicación de la vivienda hipotecada, y no acreditación del carácter o
representación con que se demanda (Art. 559.1.2º LEC).
En el procedimiento ejecutivo que nos ocupa, es parte actora la entidad
“xxxxxxxx, S.A.”. Sin embargo, en virtud de la escritura de adjudicación de
la finca por parte del acreedor hipotecario, resulta que el actual titular de la
misma es precisamente el adjudicatario, a saber “BANCO xxxxxx, SA”. En el
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hecho 1º de la demanda, la parte actora considera que “BANCO xxxxxx,
S.A.” es la propietaria de la finca en cuestión (Finca Registral nº xxx del
Registro de la Propiedad nº xx de El Vendrell”), sin aportar nota informativa
que lo corrobore, y considerando que ello se ha producido automáticamente
tras haberse producido una fusión por absorción entre entidades bancarias.
No obstante lo anterior, esta parte considera que la parte ejecutante carece
de legitimación activa para promover el procedimiento que aquí nos ocupa,
pues, para ello, y previamente, debería acreditar que registralmente es el
único y actual titular de la finca en cuestión. Y no lo ha acreditado,
básicamente, porque no es así, pues el único titular que aparece (y a menos
que la ejecutante pruebe lo contrario) es la entidad “xxx”.
A mayor abundamiento, decir que en la “Escritura de Fusión de
Sociedades”, de fecha xxx, que ha aportado la parte ejecutante, y en virtud
de la cual pretende acreditar que es la titular de la finca en liza, no consta ni
se describe transmisión patrimonial alguna y mucho menos la que afectaría
al inmueble que habitan mis representados, y no deja de ser más que un
acuerdo de canje de acciones para la absorción de una entidad bancaria por
otra, quedando una de ellas extinguida.
De otra parte, y siendo también ésta una cuestión esencial, conviene
denunciar que la persona que otorgó la escritura de adjudicación de la finca
hipotecada, de fecha xxx, y de la que traen causa las presentes actuaciones,
fue D. xxx, Procurador de los Tribunales, quien según el Notario ostentaba
una doble representación, obrando como Apoderado de la entidad “BANCO
xxx, S.A.”, a la postre adjudicataria, pero también en el nombre y
representación de mis propios patrocinados, como “vendedores”. Dicha
representación la estaría ostentando “en virtud del poder conferido a su favor
conforme al artículo 234.1.3ª del Reglamento Hipotecaria, en la cláusula 11ª de la
escritura de hipoteca”. La representación de la entidad bancaria la ostentaría
en virtud de “escritura de poder general para pleitos, a su favor conferido,
autorizada por el Notario de xxxx, Don xxxxxx, el día xxxx, con el número
xxx de su protocolo”.
Ello no obstante, en la referida cláusula 11ª de la hipoteca (se aporta como
DOC. NÚM. UNO), apartado c) se hace constar que: “La parte hipotecante
designa a xxxxx, S.A., por medio de sus representantes estatutarios o legales, como
persona que en su día haya de otorgar la escritura de venta de la finca hipotecada en
su representación”. Y, sin embargo, como hemos indicado, el Procurador
actuaba, en la escritura de adjudicación, con un simple “Poder para
Pleitos”, lo que no le otorgaba, en ningún momento y en modo alguno, la
representación legal ni estatutaria de la entidad bancaria, y en
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consecuencia, en ningún caso era la persona que había resultado designada
en la escritura de préstamo hipotecario para promover y llevar a cabo la
venta extrajudicial de la vivienda.
De este modo, la escritura de adjudicación debe considerarse nula a todos
los efectos, por haber sido otorgada por persona que no contaba con
suficientes facultades de representación, ni de la entidad xxxxx, ni mucho
menos de los deudores hipotecarios.
Así pues, habiendo obviado la ejecutante una cuestión previa a la ejecución,
tan esencial como es la de inscribir su titularidad sobre el bien inmueble de
de cuya posesión solicita que se le haga entrega, y constando pues un titular
registral distinto a la parte ejecutante, sin perder tampoco de vista que la
escritura de adjudicación extrajudicial de la vivienda fue otorgada por
persona que no había sido la designada para ello; procederá, nuevamente,
que se dicte Auto declarando no haber lugar a la ejecución despachada, con
todos los efectos favorables a mis representados e inherentes a tal
declaración.
SEGUNDO.- OPOSICIÓN POR MOTIVOS DE FONDO (Art. 557 LEC).
Por cuanto el título que se pretende ejecutar deriva de la imposición a mis
patrocinados de cláusulas abusivas (art. 557.1.7º LEC), a través de la
escritura de préstamo hipotecario; y en especial, aquéllas por las que se
preveía la venta extrajudicial de la finca hipotecada en determinados
supuestos.
Tal y como refiere la Escritura de Adjudicación de la finca hipotecada, de
fecha xxxxx, en su Apartado “II) Hipoteca que origina la presente adjudicación”,
y más concretamente en su Apartado B (pág. 16), en la cláusula 11ª de la
anterior Escritura de Préstamo Hipotecario, de xxxx, se habían consignado
los tres requisitos exigidos por el art. 234 RH, a los efectos de la “Venta
extrajudicial” del inmueble en cuestión.
Al respecto, y sin perjuicio de considerar cuestionable la constitucionalidad
de la venta extrajudicial ante Notario de l finca hipotecada, por
contravención del principio de tutela judicial efectiva, no nos queda
tampoco duda alguna acerca de que, en el caso concreto que aquí nos
compete, nos encontramos ante una verdadera “cláusula abusiva”,
unilateralmente establecida por la entidad bancaria a los deudores
hipotecarios, aprovechándose de su desconocimiento y buena fe, con el
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único fin de imponerles un procedimiento con el que, a la postre, el Banco ha
conseguido evitar el tener que recabar la tutela judicial a través del oportuno
procedimiento de ejecución hipotecaria, para finalmente adjudicarse la
vivienda hipotecada a un valor muy inferior al del precio de tasación
(concretamente, por xxxxxxx €, es decir el 60% del valor de tasación de
xxxxxx €), y quedándoles todavía a mis mandantes una elevada deuda
pendiente con la parte hoy ejecutante.
A este respecto, conviene recordar que se considerarán cláusulas abusivas,
según lo dispuesto en el artículo 82.1 TRLGDCU, todas aquellas estipulaciones
no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de
las partes que se deriven del contrato.
Asimismo, no podemos obviar que, tal y como dispone el artículo 1288 CC:
“La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la
parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.
Para la ponderación de la abusividad de la estipulación, a su vez habrá de
tenerse en cuenta, según reza el art. 82.3 TRLGDCU, la naturaleza del bien o
servicio objeto de contrato. Y en este sentido, ha de tenerse presente, como se
ha expuesto, que los servicios bancarios y financieros, son calificados como
servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado, conforme a lo
dispuesto por el Anexo I, letra C, ap. 13 del Real Decreto 1507/2000, de 1 de
septiembre, lo que se traduce en el imperativo de una aplicación reforzada
de los principios consumeristas que afectan a este servicio.
De la exégesis del préstamo hipotecario suscrito, y del concreto análisis de la
cláusula que impone la “venta extrajudicial” del inmueble en caso de
incumplimiento de la parte prestataria, se colige, como se argumentará
seguidamente, la existencia de un flagrante desequilibrio contractual en
beneficio de la entidad bancaria ejecutante, que por más que sea por
desgracia una tónica extendida en el mercado financiero, no puede ser
tolerado en derecho.
En el caso concreto que nos ocupa, consideramos que la entidad financiera
actuó de mala fe al no explicarles debidamente a los prestatarios el
significado de la Cláusula 11ª, en la que pactaba la “Venta extrajudicial” de
la finca hipotecada, de tal manera que, con ello, y para el caso de entenderse
incumplidas las obligaciones de la parte prestataria, el Banco podía hacer
suya la vivienda hipotecaria por el 60% del valor de tasación, y sin
necesidad alguna de acudir a los Juzgados, ni de promover el
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correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria. Téngase por seguro
que si mis mandantes hubieran tenido la información correcta, jamás
hubieran aceptado dicha clàusula, dadas las evidentes ventajas y facilidades
que la misma le concedía a la entidad financiera, y con el concsecuente
perjuicio que ello les podría causar.
De esta manera, ya de entrada, cabe considerar que la entidad demandada
actuó de forma contraria a la opinión reflejada por el Banco de España en su
Memoria de 1993, donde dice: Las entidades de crédito no sólo adquieren derechos
y obligaciones derivados de la específica relación contractual, sino también una
cierta obligación moral para con la otra parte contratante, que pasa de este modo a
adquirir la condición de cliente y, por tanto, persona que pertenece al grupo de los
que dan su razón de ser a una entidad.
A mis representados, se les suministró una información deficiente
provocándole un desconocimiento total de lo que implicaba la clàusula de
“Venta extrajudicial”. La entidad incumplió el art. 5.3 del Real Decreto
629/1993 de 3 de Mayo, en dónde se establece que ”La información a la
clientela debe ser clara, correcta, concreta, precisa, suficiente y entregada a tiempo
para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrate".
Resulta obvio que a mis mandantes no se le proporcionó una información
precisa, adecuada a sus conocimientos, ni comprensible y es por ello que, si
bien firmaron la escritura ante el Notario, su consentimiento estuvo viciado.
La referida clàusula para la “Venta extrajudicial” de la finca hipotecada debe
ser considerada como “ABUSIVA”, por aplicación del artículo 82 y
siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre, y por tanto, en un procedimiento de ejecución hipotecaria
o en este mismo que ahora nos ocupa (pues, al no haber medidado dicha
ejecución hipotecaria, es esta la primera instancia judicial que conoce del
mentado instrumento), han de ser sancionadas con la NULIDAD DE PLENO
DERECHO y tenerse por no puestas en el contrato ("Se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.") Una
cláusula que solo sea beneficiosa para una de las partes, es una cláusula
abusiva y por tanto sancionable. Y, en este caso, las cláusula, cuya nulidad
interesamos, contienen todos y cada uno de los elementos para ser
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considerada abusiva:
- No negociadas individualmente; ya que han sido impuestas por la entidad dentro
de un paquete de cláusulas.
- No consentidas, ni informadas; ya que no se mencionaron y no se explicaron los
riesgos conexos ni pros ni contras.
- Contra exigencias de la buena fe: es evidente que ocultan la disposición general en
forma de condición particular.
- Causan perjuicio por desequilibrio:
La LGDCU, en su artículo 80, establece que los contratos que utilicen
cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir el requisito de
buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo
que, en todo caso, excluye la utilización de cláusulas abusivas. En la práctica
resulta difícil separar el requisito o exigencia de buena fe del requisito del
equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes. El justo equilibrio de
los derechos y obligaciones de las partes implica la existencia de buena fe, y
la buena fe difícilmente existirá si no hay un equilibrio contractual justo.
En el caso que aquí nos compete, conviene también valorar que a los
prestatarios no se les entregó en ningún momento el documento de OFERTA
VINCULANTE. Siendo lo cierto que, tal y como acostumbraba a suceder en
estos casos, no tuvieron contacto con el documento contractual hasta que lo
firmaron en la Notaría, sin que ni siquiera en el momento de la firma se les
informara debidamente y con un mínimo de garantías del contenido y
alcance real de lo que estaban contratando.
Recientemente, varios juzgados y tribunales, y entre ellos, el Juzgado
Mercantil número 1 de Palma, han comenzado a declarar abusiva la
cláusula que permite a una entidad bancaria ejecutar una hipoteca a través
de notarios en lugar de hacerlo mediante un procedimiento judicial de
ejecución hipotecaria. Y ello, porque el pacto por el que se establece la
posibilidad de que la entidad pueda llevar a cabo un procedimiento de
ejecución extrajudicial es nulo por varios motivos, entre ellos, por haberse
incluido a través de una condición general de la contratación abusiva al
limitar el derecho del consumidor a que el proceso de ejecución sea
tramitado ante un juez. Además, porque el notario no puede acordar la
nulidad de oficio de cláusulas abusivas al no tener competencia para ello,
lo que limita el derecho del consumidor a que en un procedimiento judicial
un juez de oficio pueda decretar la nulidad de algunas estipulaciones.
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También se declara nulo porque en ese procedimiento de ejecución
extrajudicial tampoco se permite alegar la existencia de cláusulas
abusivas con efecto suspensivo del procedimiento, entre otras razones.
TERCERO.- SOLICITUD PARA
LANZAMIENTO (Art. 1 Ley 1/2.013).
LA
SUSPENSIÓN
DEL
Siendo que nos hallamos en un procedimiento dimanante de un proceso
extrajudicial de adjudicación de una vivienda hipotecada, y en virtud de la
Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para
reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y
alquiler social, resulta de aplicación la previsión de suspensión de
lanzamientos, prevista en el art. 1 de la citada Ley. Como es sabido, en dicho
precepto, se prevé la imposibilidad de lanzamiento, hasta el transcurso de 2
años desde la entrada en vigor de dicha ley, en los casos de vivienda
habitual de personas que se encuentran en algún supuesto de especial
vulnerabilidad y en las circunstancias económicas descritas en el apartado 2º
de la norma citada.
En cuanto a mis representados, y según se acredita mediante copia de los
dos libros de familia (DOCS. NÚMS. DOS y TRES), consta que Dª. xxxxx y
D. xxxxx tienen a su cargo a xxx menores (xxxxxxx). Asimismo, ambos
codemandados se encuentran desempleados, y no perciben prestación por
desempleo.
Por todo lo cual, procederá, en todo caso, la aplicación de la moratoria
legalmente prevista, en beneficio de mis patrocinados y de sus hijos.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO: Que, teniendo por presentado este escrito, y por
formulada la oposición a la ejecución, lo admita; y, tras los trámites
procesales oportunos, y previa suspensión de los trámites de ejecución, dicte
Auto por el que estimando la oposición formulada, se resuelva no haber
lugar a la ejecución despachada, quedando la misma sin efectos y con
expresa condena en costas a la parte ejecutante.
En la localidad de xxxxxxxxxxxxxx, a xxxx de xxxxxxx de xxxxxxxxx.
D. xxxxxxxxxxxxxxx
Abogado
D. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Procurador de los Tribunales
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