TOMO 8 letra D Grupo 34

tos contra los otros codeudores, es menester que ellos no ejerciten defensas que tengan el carácter de personales con respecto
al acreedor (art. 715), ya que para las comunes funciona precisamente el efecto de
la cosa juzgada, vedando, por consiguiente,
un replanteo de las mismas.
Colmo i*») limita aún más su aplicación,
pues sostiene que si el deudor cuenta con
una excepción común que no sea la ya resuelta, no hay cosa juzgada al respecto.
Es decir, puede alegar otras defensas, aunque no sean personales, siempre que éstas
no se hubiesen invocado anteriormente.
Busso («) también se pronuncia en ese
sentido.
Tampoco puede hacerse valer la cosa
juzgada si eí fallo fue fruto de una colusión entre el acreedor y un deudor solidario, o si la sentencia se hubiere referido
a
la existencia misma de la solidaridad ( 50 ).
Fundamento de los efectos secundarios
de la solidaridad.
•:
El tema abre un ancho campo a la polémica por la dificultad conceptual de dar un
fundamento preciso a dichos efectos.
Y¡a hemos visto que en virtud de ellos
ciertas circunstancias de carácter personal
de uno de los deudores (v. gr.: la mora o culpa) afectan a los demás. ¿Cómo se concilia
la pluralidad de vínculos —que hemos admitido— con el efecto extensivo de los actos de un sujeto de la obligación sobre los
restantes? Si cada vínculo es independiente
el uno del otro, ¿cómo trascienden esos
efectos?
No puede argüirse al respecto la unidad
de prestación, que exigiría un tratamiento
igual para todos, ya que al decir de Colmo (si); "esa unidad es objetiva, al paso
que aquí se trata de lo subjetivo de los
actos de uno de los deudores".
Los romanistas se basaron en la existencia de una presunta sociedad o comunidad
de intereses, para explicar esos efectos de
la solidaridad.
En el Derecho francés se -desarrolló la
idea del "recíproco mandato" o "mutua representación" entre los deudores solidarios.
De acuerdo a esta tesis, sustentada ya por
(48)
Op. Cit., núm. 517, pág. 363.
(«) Op. cit., t. 5, coment, art. 718, núm. 69,
pág. 168.
(60) El Proyecto de Reformas al Código civil,
modifica substancialmente esta materia. En efecto, el art. 667 dispone al respecto: "La sentencia
en el Juicio que siguiera el acreedor contra uno
de loa deudores solidarios, no producirá efecto en
cuanto a los demás; pero éstos podrán invocarla
» menos que se fundare en una causa personal •
para el deudor litigante. Se observará la misma
regla cuando el Juicio hubiere sido promovido por
uno de los acreedores contra el único obligado".
(51) Op. cit., núm. 533, pág. 374.
la doctrina con anterioridad a la sanción
del Código, el acto de uno de los sujetos de
la obligación se reputa efectuado en representación de los restantes. Esta teoría, que
se robusteció con el aporte
de los comentaristas del Código civil ( 52 ), ha sido consagrada por la jurisprudencia de los superiores tribunales franceses.
En la doctrina italiana (w) y alemana (54) también ha hallado eco esta construcción.
Sus sostenedores no están contestes en lo
relativo a la extensión de los poderes de
los codeudores en su carácter de recíprocos
mandatarios. Según Demolombe (™) y otros
autores, el mandato debe considerarse circunscripto á los actos que importen conservar o perpetuar la obligación, pero no a
aquellos que la aumentan o agravan. Este
enunciado, que responde a la fórmula clásica, ha sido objeto de severas críticas;
La teoría de la representación, que inicialmente gozó del consenso casi unánime
de la doctrina, halló luego detractores entre los mismos expositores franceses (s«).
Se arguye en contra de la misma que parte
de una premisa ficticia, y que se aparta de
los antecedentes históricos, ya que toda la
teoría de la solidaridad viene del Derecho
romano, que no conocía este planteo («).
Prueba de lo irreal de esta construcción
—sostienen— es la imposibilidad en hallar
un criterio uniforme entre sus partidarios,
en lo relativo a su caracterización, ya que,
como vimos, difieren las opiniones sobre el
alcance de ese pretendido mandato.
Transportado el debate a nuestra legislación, observamos en primer lugar que si
bien Vélez, pulsando el sentir de la época,
fue influenciado por esta doctrina —como
surge de modo incontrastable de la nota al
artículo 711 y también de las referencias
contenidas en las notas a los artículos 706,
714, 853, etc.^-, ello no obsta a una hermenéutica orientada a la verdadera elucida(52) Demolombe, C., Cours de Code Napoleón;
t. 26, núms. 144 y sigs.; Aubry, C., y Rau, O..
Cours de Droit civil, 5» ed., t. 4, 298 bis, París»
1902; Baudry-Lacantinerie y Barde, Obi., t. 2, número 1213, págs. 324 y sigs.; etc.
(53) Giorgi, J., Teoría de las obligaciones en el
Derecho moderno, t. 1, núms. 192 y sigs., Madrid, 1909.
(54) Brinz, Zur Lehre von de Korrealoobligationem, 1873; Kritische Víerteljahrsschrift fur
Rechtaswissenschaft, 16, págs. 1 y sigs.
(55) Op. cit., núms. 341 y sigs.; Mercadé, t. 4,
pág. 608.
(56) Huc (t. 7, núms. 316, 318 y 321) expresa
que esta tesis es un producto de la imaginación
de los intérpretes. Sálenles (L'obligation, número 117); Colín y Capitant (t. 2, pág. 207) y otros
autores, también se pronuncian en sentido adverso.
(57) Aisladamente se ha sostenido lo contrario
(Baudry-Lacantinerie y Barde, op. cit., núm. 1213).
ción de este problema. Tanto es así, que
pese a ese precedente, la mayoría de nuestros tratadistas se ha pronunciado en contra de su admisión.
Resulta muy singular ese poder por el
cual cada deudor sería mandatario de sus
compañeros a objeto de conservar la obligación y no para hacerla menos onerosa, al
decir de Colmo. "¿Se concibe un mandato
semejante —agrega a continuación— en
cuya virtud los deudores en vez de ayudarse mutuamente van a ayudar al acreedor y a perjudicar sus propios intereses?
Si es admisible el mandato entre los acreedores, en cuyo mérito ninguno de éstos
puede hacer nada en perjuicio de.sus compañeros, es intolerable el mandato que puedan darse los deudores para que la culpa o
la mora de
uno 'de ellos dañe a todos los
demás" ( S8 ). Para este autor las notas del
codificador, no tienen, frente a los textos
legales, otro valor que el de un simple antecedente psicológico y científico, de eficiencia interpretativa asaz secundaria ( 5!l ).
Bibilonni es otro de los juristas que la
rechaza, esgrimiendo vigorosos argumentos.
Al comentar la prohibición de ejercitar por
uno de los deudores defensas personales de
uno de sus compañeros (art. 715) manifiesta: "cabe preguntarse qué clase de representación es ésta que no permite defender al representado con sus propias defensas" («O) .
Lafaille («i) y De Gásperi (62) también se
pronuncian en ese sentido. Salvat («3), por
el contrario, se muestra partidario
de esta
tesis, lo mismo que Busso (« 4 ), quien se adhiere al principio de la recíproca representación. La jurisprudencia, por su parte, en
alguna oportunidad ha hecho aplicación del
mismo (os).
Por nuestra»parte, entendemos que no es
posible pretender explicar diversos efectos
de la solidaridad recurriendo a la idea del
mandato. Aun los partidarios de este sistema han tenido que hacer tantas concesiones en cuanto al alcance del mismo, que
han desnaturalizado la esencia de la figura
jurídica en que, precisamente, apoyaban
toda su construcción. Prueba de ello lo da
el hecho de que las legislaciones modernas
han prescindido de esta teoría.
III) Excepciones que cada uno de los
deudores puede oponer al acreedor. Esta
cuestión, como ya se ha visto, está íntimamente vinculada con el alcance de la cosa
juzgada. Cabe aclarar que al decir excepciones no se refiere el texto a las así tienominadas por el Derecho procesal, sino que
la locución está tomada en un sentido lato,
pues comprende toda clase de defensas
substanciales. En tal sentido es concordante la opinión de la doctrina, especialmente
teniendo en cuenta que a idéntica conclusión se llegó en el Derecho francés con respecto al artículo 1208 citado por el codificador como fuente del artículo 715, en la
correspondiente nota.
De conformidad a dicha disposición legal,
cada uno de los deudores solidarios puede
oponer a la acción del acreedor dos clases
de excepciones: comunes y personales. Vélez se apartó de la legislación francesa, que
distingue cuatro categorías de excepciones («e) f agrupando éstas en la forma expuesta precedentemente, ajustándose
a la
doctrina dominante en ese país ( 67 ).
1) Excepciones comunes: Son también
denominadas objetivas, generales o reafes
y pueden ser opuestas por cada uno dé los
deudores, ya que la obligación es la misma
para todos ellos.
"Son por un lado, las excepciones llamadas intrínsecas por la doctrina francesa, en
el sentido de que nacen con la obligación
misma y tienen en ella su fundamento, como, verbigracia, lo ilícito de la obligación,
la falta de forma, etcétera. Por otro lado,
comprenden las excepciones comunes, nacidas con posterioridad a la obligación,
tales como la extinción de la misma mediante el pago o uno de sus sustitutos (artículo 707)" (68).
2) Excepciones personales: Son las que
sólo pueden ser invocadas por uno de los
deudores, y tienen su razón de ser en la
pluralidad de vínculos, que permite a cada
uno de ellos oponer las defensas que le sean
propias con relación al acreedor: verbigracia, el error, el dolo o la violencia sufridos
o cualquier otra circunstancia que le sea
específica (arts. 702 y 703).
Como lo destaca Colmo (69) algunas de
las excepciones personales tienen efectos
parcialmente extensivos o generales: ello
ocurre con la confusión y la remisión que
aprovechan a los otros codeudores hasta la
(66) a) Resultantes de la naturaleza de li
Op. cit., núm. 534, pág. 375.
Op. cit., núm. 535, pág. 377.
(60) Anteproyecto, nota al art. 1145.
(61) Op. cit., núm. 1125, pág. 221.
(62) Obi., t. 2, pág. 835.
<63) Op. cit., núm. 922. pág. 85.
(64) Op. cit., t. 5. coment. art. 699, núm. 218,
pág. 89.
(65) Cám. Civ. 2?, L. L., t. 27. pág. 566.
(58)
(59)
obligación; b) comunes a todos los deudores;
c) personales; d) puramente personales a uno de
los deudores.
(67) Baudry-Lacantinerle y Barde, t. 2, número 1238; Mercadé. t. 4. núm. 612; Planlol-RlpertBoulanger, t. 2, núms. 1867 y slgs.
(68) Busso, op. cit.. t. 5, coment. art. 715,
núm. 7, pág. 159, in fine.
(69) Op. cit., núm. 508, pág. 350.
concurrencia de la parte objeto de la liberación. Esta circunstancia explica la falta
de coincidencia en las distintas legislaiones
en lo concerniente a la clasificación de las
excepciones.
IV) Extinción de la solidaridad. El acreedor puede renunciar a la solidaridad con
respecto a todos los deudores, en cuyo caso
la obligación pasa a ser simplemente mancomunada. Ello resulta de lo preceptuado
por el artículo 704, 1 parte: "La obligación
solidaria perderá su carácter en el único
caso de renunciar el acreedor expresamente a la solidaridad, consintiendo en dividir
la deuda entre cada uno de los deudores''.
Esta renuncia general o absoluta, debe ser,
como lo indica el texto legal, expresa.
El artículo 704, en su parte segunda se
refiere a la renuncia relativa o particular,
es decir, la efectuada solamente a favor de
uno o de varios codeudores: "Pero si renunciare (el acreedor) a la solidaridad sólo en
provecho de uno o de algunos de los deudores, la obligación continuará solidaria para
los otros, con deducción de la cuota correspondiente al deudor dispensado de la
solidaridad".
Los efectos de esta renuncia son, por lo
tanto, los siguientes: 1°) El deudor liberado de la solidaridad pasa a ser simplemente mancomunado. 2?) Los restantes codeudores siguen obligados solidariamente,
con deducción de la cuota correspondiente
a aquél.
Contrariamente a la renuncia absoluta,
la relativa puede efectuarse en forma tácita. Ello resulta de lo dispuesto por el artíqulo 705, 4^ parte, ya comentado (í<>).
E) Relaciones de los codeudores solidarios entre si.
I) Acciones recursorias. Como hemos señalado, el principal efecto de la solidaridad
pasiva consiste en la facultad otorgada al
acreedor para hacer efectiva la totalidad
del crédito contra cualquiera de los deudo-
res solidarios. Pero, una vez que ello ocurre, ¿cómo se distribuye la deuda entre les
que se obligaron conjuntamente con el
deudor o los deudores que satisfacieron íntegramente ia prestación?
Esta cuestión ha motivado una gran controversia entre los jurisconsultos, no habiéndose aún agotado el debate. La nota
al artículo 708 es muy ilustrativa al respecto, ya que en ella el codificador, después de
reseñar las distintas opiniones sobre el tema, expresa sus preferencias doctrinarias,
adoptando el sistema que acuerda la acción de reembolso, según si ha existido o
(70) V. supra, relaciones entre el acreedor y los
codeudores solidarios (3-c-A-I-l"-b).
no comunidad, de intereses entre los codeudores solidarios. Se lee en la aludida
nota: "Nosotros juzgamos que la solución
de la cuestión debe únicamente determinarse por las relaciones especiales que existan entre los cointeresados, independientemente de toda solidaridad, y que varíen según las circunstancias particulares de los
casos". En otro párrafo desarrolla esta tesis, al manifestar: "Si yo me he obligado
solidariamente con Pedro por hacerle un
favor, sin sacar ninguna ventaja de la obligación, es evidente que si él paga toda la
deuda, no tiene ningún recurso contra mí:
si por el contrario, yo hubiese pagado toda
la deuda, puedo exigir de Pedro el reembolso de todo lo que hubiese pagado. Si Pedro
y yo hubiésemos contraído solidariamente
una obligación en la cual el uno y el otro
tuviera'un interés, el que de nosotros hubiese hecho el pago, podría obligar al otro
al reembolso de la parte que le correspondía en la deuda, y esa parte no sería precisamente la mitad, sino que sería determinada por las relaciones particulares que
hubiese hecho nacer entre nosotros la comunidad de intereses".
Se puede, por lo tanto, extraer las siguientes reglas del pensamiento del legislador: 1) Si hay "comunidad de intereses",
procede el recurso en la medida del interés
que tenga cada uno en la operación. 2) Si
no hay "comunidad de intereses", el pago
debe ser soportado, en definitiva, por el
deudor en cuyo interés fue contraída la
obligación.
En este orden de ideas dispone el Código que las relaciones de los codeudores
solidarios con respecto a aquél o aquéllos
que hubiesen pagado íntegramente la deuda
se reglarán de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 689 (art. 717, 1? parte). Por
su parte, ese artículo establece las siguientes normas: 1°) cada uno de los codeudores "debe pagar una cuota igual o desigual,
designada en los títulos de la obligación, o
en los contratos que entre sí hubiesen celebrado''; 2°) si no hubiese títulos, o si nada
se hubiese convenido sobre la forma de di-*
vidir la deuda, "se atenderá a la causa de
haberse contraído la obligación conjuntamente, a las relaciones de los interesados
entre sí, y a las circunstancias de cada uno
de los casos"; 3°) si no fuese posible establecer las relaciones de los codeudores
entre sí, "se entenderá que son interesados
en partes iguales, y que cada persona constituye un deudor".
Al deudor que pagó la totalidad de la
deuda le asiste, por lo tanto, el derecho de
dirigirse contra sus codeudores para hacerse reintegrar de éstos lo que ha abonarlo
de más. ¿Cuáles son las acciones recursorias que posee para hacer efectivo ese derecho? 19) Acción que nace de la causa
misma de la solidaridad. Esta acción pue-^
de ser de naturaleza diversa, ya que ello
depende de la relación que existia entre el
que pagó y los restantes coobligados (acción de mandato, de gestión de negocios,
etcétera). 2°) Acción de subrogación. La
subrogación legal está expresamente establecida a favor del que paga una deuda
al que estaba obligado con otros (art. 768,
inc. 29), principio éste que es perfectamente
aplicable a la situación analizada (71). En virtud de esta acción, el deudor
viene a colocarse "ministerio legis" en el
lugar del acreedor originario, con respecto
a sus codeudores. Sin embargo, en este caso
especial, sufren una importante limitación
los principios generales que gobiernan la
subrogación, pues la demanda del deudor
no puede efectuarse por el total abonado
por él —con deducción, claro está, de su
cuota—, sino que se ve precisado a dividir
el reclamo, fraccionando lo pagado con exceso, teniendo en cuenta el interés que cada
uno de los codeudores tenia en la obligación común. Como bien dice Colmo ( ' - ) :
"La acción recursoria que le pertenece no
es solidaria. La solidaridad existía entre
los deudores y el acreedor. Desaparecido el
acreedor, la solidaridad también desaparece, por lo mismo que han cesado las razones y motivos que le dieron nacimiento".
La división de la deuda se opera, por lo
tanto, de pleno derecho entre los codeudores, los cuales no están obligados entre sí
sino por su parte y porción (arts. 716 y 771,
inc. 39). Esta solución, si bien, como hemos
anticipado, contradice los efectos propios de
la subrogación, sin embargo es la más
apropiada, pues evita un sinnúmero de juicios entre los coobligados para restablecer
entre los mismos el equilibrio patrimonial.
Pese a que la acción de subrogación trae
aparejada la ventaja de que transmite al
sucesor las garantías accesorias del crédito
primitivo, puede en ocasiones resultar más
conveniente al reclamante ejercer la acción
nacida de la solidaridad, ya por poseer ésta
su plazo propio de prescripción o por otras
razones derivadas de la naturaleza de la
treiaeión existente entre los sujetos de la
obligación.
II) Insolvencia de uno de los deudores.
(71) "El codeudor solidario que abona el crédito en su totalidad, se subroga eii los derechos
del acreedor y en tal carácter puede perseguir a los
codeudores por su parte" (Cám. Civ. 1', J. A.,
1944-III, pág. 806; Cámara Paz Letr., J. A., t. 61,
pág. 778).
(72) Op. ctt.. núm. 524, pág. 387.
"Si alguno de los deudores resultare insolvente, la pérdida se repartirá entre todos
los solventes y el que hubiese hecho el pago (art. 717, 2a parte).
No obstante esta disposición, si por incuria en efectuar la acción reversiva por
parte del deudor que efectuó el pago, alguno de los codeudores cayera en insolvencia, los restantes podrían oponerse a
contribuir al reembolso de esa cuota, alegando que la misma debe ser exclusivamente soportada por aquél, en virtud de
que debe cargar con las consecuencias de
su negligencia. No se trata sino de una
aplicación de los principios generales de la
culpa.
Un problema interpretativo se plantea con
relación $1 codeudor liberado de la solidaridad por el acreedor: ¿debe éste contribuir
a soportar la parte del deudor insolvente?
La cuestión fue controvertida aun en ¡a
doctrina francesa, pese a que esa legislación cuenta —a diferencia de la nuestra,
que guarda silencio sobre el particular—
con un texto (art. 1215), que expresamente
resuelve la cuestión en sentido afirmativo.
La doctrina nacional se ha inclinado por
la solución del Código francés, es decir, que
el deudor dispensado de la solidaridad no
por ello queda exceptuado de contribuir a
soportar, en forma proporcional, la parte
del codeudor insolvente. Para arribar a esa
solución se tuvo principalmente en cuenta
que el mecanismo de las acciones recursorias —las que, como sabemos, reglan las
relaciones de los codeudores en sí— no
puede verse modificada por un acto de un
tercero, como lo sería en este caso el acreedor, máxime considerando que dicho acto
redundaría en per-uicio de los restantes
deudores, que no fueron parte en el mismo (73) .
III) Caso exceptuado de la acción recursoria. El principio general que acuerda acción de repetición al deudor que cumple
íntegramente la prestación, no se aplica
en el caso especial de que la solidaridad
tuviese como fuente la comisión de un (délito. En efecto, el artículo 1082 del Código
(73)
La Reforma estableció sobre el particular
las siguientes normas: "Los deudores solidarla
en sus relaciones reciprocas, están obligados por
partes iguales, salvo cláusula distinta Sel titulo
constitutivo. El que desinteresó al acreedor o aquel
en quien se hubiere producido la confusión, podrá exigir de los restantes que contribuyan cada
cual en su medida. La cuota de los insolventes
será dividida entre los deudores originarlos, Incluyendo a los exonerados por el acreedor, ya *
la solidaridad, ya de la obligación, o de su par»
en !a deuda. La acción de regreso no procederá en
caso de haberse remitido gratuitamente el crédito" (art, 668 del Proyecto).
priva de acción reversiva al deudor que
indemniza todo el daño, con relación a sus
coautores, consejeros o cómplices.
Esta solución, si bien limita el alcance
de las acciones que engendra la solidaridad,
no por ello instituye la modalidad denominada "imperfecta", a la cual yaM nos hemos referido precedentemente ( ). Simplemente, el legislador, movido por razones
éticas, dispuso que los principios comunes
de la materia no tengan, en este caso,
aplicación total. Se trata más bien, de
acuerdo a nuestra opinión, de una sanción
legal, ya que en definitiva consiste en la
sible la obligación o el objeto de la prestación (art. 3996).
4) LEGISLACIÓN COMPARADA. Las más recientes codificaciones, particularmente la
alemana, tienden a agrupar las obligaciones solidarias y las indivisibles, a las que
aplica las mismas. reglas, por cuanto ambas contradicen el principio general de
la división de la obligación, tanto en su
aspecto activo como pasivo.
Asimismo se destaca la tendencia a debilitar el vínculo solidario, circunstancia ésta
que se pone de manifiesto especialmente
en la forma cómo han sido legislados los
efectos secundarios, verbigracia, la interrupción de la prescripción, la culpa, etcétera, son estrictamente personales (art. 425,
Cód. civ. alemán).
Podemos por lo tanto decir que del mismo modo que la solidaridad de nuestro
Código responde al tipo de la correalidad,
la del Derecho alemán se inclina a la forma
imperfecta admitiéndose, claro está, ese
distingo. Quizá ello explique la controversia
suscitada acerca de las innovaciones introducidas en el Proyecto de Reforma de 1936,
inspiradas, en su mayor parte, en esas modernas orientaciones.
privación de un efecto propio de este tipo
de obligaciones, instituido en beneficio del
deudor que hizo el pago.
d) Codedudores solidarios y prestación
indivisible. Ya hemos señalado anteriormente, al referirnos a la solidaridad y la
indivisibilidad, que se trata de conceptos
distintos.
Hasta ahora hemos desarrollado la teo^
ría de las deudas solidarias, partiendo de
la base de que el objeto de ellas era divisible. Veremos ahora, las variaciones que
suíren cuando su objeto es indivisible, circunstancia ésta que es índice elocuente de
la independencia de aquellas categorías juJURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
rídicas. Por lo tanto, la clasificación entre
BIBLIOGRAFÍA. — La mateada en el texto y notas,
deudas.de prestación divisible e indivisible,
es aplicable tanto a las simplemente manDEUDORES SOLIDARIOS. (V. DEUDORES
comunadas como a las solidarias.
MANCOMUNADOS Y SOLIDARIOS.)
Los principales efectos de las obligaciones solidarias indivisibles, los hallamos en
DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS. (V. REnuestro Código, en los casos siguientes:
PETICIÓN DE IMPUESTOS.)
1?) Fallecimiento. Sabemos que los herederos del deudor solidario sólo responden
DÍA CIVIL. Se entiende por día civil el
por su parte (art. 712), pero ello única- tiempo transcurrido entre una media noche
mente ocurre si el objeto de la obligación y la media noche siguiente, a diferencia
es divisible; porque si fuera indivisible del otro uso diario que recibe la palabra
cualquier heredero de cualquiera de los _ día para significar las horas durante las
deudores tendría que cumplirla íntegra- cuales alumbra el sol por oposición a la
mente (art. 686).
noche. Este último, llamado dies naturalis
2?) Prescripción. Ya habíamos señalado por los romanos, tiene una duración de sólo
que la suspensión de la prescripción en las doce horas, mientras que el día civil (dies
deudas solidarias, no podría ser invocada civüis) se prolonga por veinticuatro horas,
sino por'la persona a beneficio de la cual coincidiendo con el día del calendario.
estaba establecida y no por sus cointereEl tiempo ejerce preponderante influensados (art. 3981 y su nota). El artículo 3982 cia sobre los actos jurídicos, siendo en nuestablece que esa norma no se aplica a las merosas oportunidades el factor decisivo en
obligaciones indivisibles.
la' adquisición o pérdida de un derecho.
Por su parte, el artículo 3995 dispone que Esta importante cuestión mereció ya la
la demanda interpuesta contra uno de los atención de los romanos, que se dieron a
herederos del codeudor solidario, no in- la tarea de crear un sistema uniforme paterrumpe la prescripción respecto a sus co- ra la computación de plazos en derecho.
herederos; y que no la interrumpe respecto Tomaron como eje de ese sistema el día civil
a los otros deudores, sino en la parte que (dies civilis)', o sea la menor fracción de
e! heredero demandado tenía en la deuda tiempo conocida en Roma para acordarle
solidaria.. Ello no se produce siendo indivi- efectos jurídicos. Dice Paulo (D. II 12, 8)
que "el día comienza desde la media noche
y termina en la mitad de la noche siguien(M) v. supn, 3-a.
te; y así todo aquello que se hizo durante
estas veinticuatro horas, es decir, entre las
dos media noches y en el día intermedio, es
lo mismo que si estuviera hecho en cualquier hora del día".
El Código civil argentino ha consagrado
este principio al establecer su artículo 24:
"El día, es el intervalo entero que corre
de medianoche a medianoche; y los plazos de dias no se contarán de momento a
momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fe-
festejos que se celebraban entre el 19 y 21
de Thargelion, en los cuales se purificaban
por medio de prácticas secretas el santuario
y la imagen de la diosa Atenea). Además,
por una superstición que aún subsiste en
nuestros tiempos, los días trece, como así
también los martes, eran considerados
desfavorables.
En Roma, los días nefastos superaban en
número a los fastos, es decir, que los días
hábiles eran los menos. La atribución de
fijar los días fastos o nefastos estaba recha". (A. P. B.)
servada a los pontífices, debiendo los ciudadanos consultarlos con bastante freDÍA COMPLEMENTARIO. Cada uno de cuencia a fin de disipar sus dudas sobre si
los cinco o seis días que se contaban al íin la realización de un acto o negocio corresdel año en el calendario republicano francés pondía en tal o cual fecha. De esta forma,
para completar el número de 365 o de 366. aquellos patricios llegaron a gozar de una
prerrogativa que les otorgaba una especie
DÍA DE HACIENDA. Día dedicado al tra- de supremacía en los negocios privados (i).
bajo. Día en 'que se permite trabajar.
El calendario romano marcaba como días
nefastos o aciagos: el cuarto antes de las
'DÍA DE INDULTO. Se designan con este nonas de octubre; el sexto de los idus de
nombre aquellos días que los reyes o sobe- noviembre; el cuarto antes de las nonas de
ranos dedican a la conceción de indultos de agosto; el que seguía a las Vulcanales; el
penas de muerte u otras aplicadas a los de los idus de marzo, fecha en que fue
asesinado Julio César; los dias del mes de
delincuentes.
mayo, dedicados a la fiesta Lemaria, a las
DÍA INTERCISO. Día en que por la ma- nonas de Julio o Caprotinas y los siguienñana era fiesta y por la tarde laborable. tes a las calendas, nonas e idus. También
La voz deriva del latín endotercisus o in- eran nefastos los dias consagrados a los
tercisus, que significa cortados, debido a que manes de los muertos. (A. P. B.)
sólo unas horas de esos días podían ser
DIÁCONO. (V. ORDEN SAGRADO.)
dedicadas a los negocios.
DÍA NEFASTO. En la antigua Roma se
clasificaban los días en fastos y nefastos.
Se consideraban fastos aquellos en que el
pretor podía pronunciar las palabras solemnes: do, dico, abdico, y en que era lícito tratar libremente los negocios públicos,
administrar justicia y celebrar comicios.
Eran nefastos los días en que ninguno de
«stos actos podía ser realizado.
No fueron', sin embargo, los romanos los
primeros en establecer esta clasificación.
Los egipcios y los griegos los precedieron en
ese sentido, fijando los días propicios y desfavorables para el desarrollo de sus principales actividades.
Egipcios, griegos y romanos basaron en
una especie de superstición la creencia de
que cualquier acto iniciado en un día nefasto no podía alcanzar un resultado feliz.
Los griegos consideraban nefastos el
quinto y los tres penúltimos días de cada
mes, y en Atenas, además, aquellos en que
se celebraban las antesterías (fiestas en
honor de Baco, que tenían lugar el 11, 12 y
13 del mes de Antesterion, y en el cual los
amos servían a los esclavos) y las plinterias (o sea los dos días principales de los
DIARIO. (V. LIBROS DE COMERCIO.)
DIARIO DE NAVEGACIÓN.* I. Concepto.
El artículo 927 del Código de comercio obliga al capitán a llevar asiento formal de
todo lo concerniente a la administración
del buque y ocurrencias de la navegación,
a cuyo efecto establece tres libros distintos,
que deberán ser encuadernados y foliados,
con fojas rubricadas por la autoridad a
cuyo cargo estuviere la matricula del buque, so penai de responder por los daños y
perjuicios que resulten de la falta de asientos regulares. Dichos libros son: el de cargamentos, el de cuenta y razón y el diario
de navegación.
Coinciden todos los autores en que, de
los tres libros mencionados, el más importante es el Diario de navegación. Asi, Malvagni afirma que lo es porque "debe reproducir la historia detallada de todo el
viaje, y contener asentado todo hecho que
(1) Ortolán, M., Explicación histórica de la
Instituciones del emperador Justiniano, pág. 45,
Madrid, 1873.
*
Por el Dr. HUGO CHARNT.
pueda tener importancia y ser fuente de
derechos u obligaciones para cualesquiera
de los interesados en la expedición" ( i ) .
Por su parte, Fernández sostiene que es el
más importante de los libros marítimos,
"tanto por el contenido, que es sumamente
amplio, como por la eficacia probatoria de
sus asientos en múltiples cuestiones: transporte, trabajo, disciplina 2 a bordo,'actas de
estado civil, etcétera" ( ).
La generalidad de las legislaciones exige
un solo libro o registro, llamado libro de
a bordo. Así ocurre en el Derecho marítimo
de Francia, Alemania, Bélgica, Suecia, Noruega, Dinamarca, Inglaterra, Estados Unidos. - - •
En el Derecho italiano, el reciente Código
de la navegación, en su artículo 169, inciso c), se refiere al diario náutico, el que
a su vez se divide (art. 173) en los siguientes libros: a) Inventario de a bordo; b)
Diario general y de contabilidad; c) Dia-
de comercio contiene la siguiente enumeración de asientos que deberán hacerse en
el Diario de navegación:
1° El estado diario del tiempo y los
vientos;
2° El progreso y retardo diarios del buqué;
3° El grado de longitud y de latitud en
que se halla el buque día por día;
4° El estado sanitario de los pasajeros y
tripulantes;
5? Los nacimientos y defunciones qwe
ocurrieren a bordo;
6° Los servicios extraordinarios prestados por los individuos de la tripulación;
79 Las penas correccionales que se hubieren impuesto, con expresión de sus causas;
8? Los testamentos otorgados a bordo,
con arreglo a las disposiciones del Código
civil;
9° Todos los daños que acaezcan al burio de navegación; d) Diario de carga o de que o a la carga y sus causas;
10. El estado, en cuanto sea posible, de
pesca, según el destino de la nave. El artículo 174 se refiere al contenido, y, en lo todo lo que se perdiere por accidente y de
relativo al Diario de navegación, expresa todo lo que se hubiese cortado o abandoque sobre el mismo se anotan la ruta se- nado;
11. La derrota seguida, y los motivos de
guida y el camino recorrido, las observaciones, los relevamientos y las maniobras las separaciones, ya sean voluntarias o
relativas, y en general todos los hechos forzosas;
12. Todas las resoluciones tomadas por
relativos a la navegación (•">).
Nuestro Código ha seguido el modelo del el consejo del buque;
13. Las despedidas que se hayan dado a
Código de comercio de España de 1829,
estableciendo los tres libros separados que oficiales, u hombres de la tripulación, así
menciona y determina el artículo 927 (t). como sus motivos.
La enumeración que hace el artículo 927
H. Contenido. El artículo 927 del Código
no es taxativa, y es ampliada en parte por
el Digesto Marítimo y Fluvial, artículo 313,
(1) Malvagnl, A., Curso de Derecho de navegación, núm. 31, Bs. Aires, 1950.
que dispone que los capitanes de buques de
(2) Fernández, R. L., Código de comercio de la
más de 500 toneladas, que naveguen denRepública Argentina comentado, t. 4, pág. 627, Bs.
tro
de cabos o ríos interiores de la RepúAires, 1952.
blica y los patrones de buques que trans(3) Es interesante destacar que en la Relación
al Código de la navegación, núm. 109, sus autores
porten pasajeros y sean de un porte mayor
afirman con respecto al diario que tiene carácter
de 50 toneladas, deberán asentar en el Diapublkistico y privatístico a un mismo tiempo, en
rio
de navegación (al que llama Libro
cuanto refleja algunas de las varias y complejas
de navegación) las siguientes constancias:
actividades del capitán en sus múltiples funciones. Se agrega que el diario de navegación es un
"Día, hora y puerto de salida, punto de
registro de carácter técnico en cuanto señala la
destino, estado del tiempo y vientos reiruta seguida y las maniobras efectuadas. Aunque
nantes, nacimientos y defunciones que ocu- .
no pueden desconocerse notables efectos privados
rriesen durante el viaje, los testamentos
en relación a la determinación de la responsabilidad del capitán en la conducción de la nave.
otorgados a bordo con arreglo a lo dispues(4) Igualmente exigen tres libros los códigos
to por el Código civil, penas correccionade Portugal, Holanda, del año 1924. y Brasil. Este
les que se apliquen a bordo con indicación
último código, en su art. 594, establece que deben
de sus causas, varaduras, colisiones, in- •
anotarse en el Diario de navegación: la derrota del
viaje, las observaciones diarias que deben hacer
cendics o cualquier otro siniestro que ocucapitanes y pilotos, todas las ocurrencias intererriera, día y hora en que acaeciere y cualsantes de la navegación, acontecimientos extraorquier otra novedad o hecho importante que
dinarios que puedan tener lugar a bordo, especiala bordo ocurriere. El día y hora de llegada
mente temporales y los daños y averías que el
buque o la carga puedan sufrir: las deliberaciones a los puertos de escala o de tránsito y el
que se tomaren por acuerdos de oficiales y los
de destino, deberá constar en el libro de
competentes protestos; asi como los trabajos y reparaciones que se hicieren estando la nave en navegación, como así también la hora de
amarre y la en que hubiere sido puesto en
puerto.
libre plática". Los capitanes o patrones de
buques nacionales están asimismo obligados a anotar en el libro o diario de navegación, "con la mayor precisión posible, la
hora, rumbo, posición exacta, número de
matrícula, tipo, altura, estado del tiempo,
viento, visibilidad y cualquier otro dato que
reputen conveniente, el paso de todo avión,
globo o dirigible que hubiere sido avistado
durante la navegación". Esta obligación se
extiende a los capitanes de buques extranjeros cuando "avistaren aviones, globos o
dirigibles, encontrándose en navegación en
aguas jurisdiccionales argentinas" (artículo 313, incs. a y b).
Las constancias del Diario de Navegación pueden clasificarse, según Fernández,
en cuatro grupos, a saber:
a) De carácter técnico: artículo 927, incisos 1, 2, 3 y 11;
b) De índole laboral: incisos 6 y 13;
c) Actuaciones del capitán como representante de la autoridad pública: incisos
4, 5, 6 y 8;
d) Actuaciones del capitán como jefe del
buque y encargado del cuidado y conservación de la carga: incisos 9, 10 y 12.
III. Formato y modo de llevarlo. El artículo 927, en su apartado final, dispone:
"Este libro deberá ser continuado, datado y
firmado día por día, por el capitán y su segundo, si el tiempo y las circunstancias lo
permitieren..." Respecto a este punto, entienden los autores que es de aplicación
lo dispuesto por el inciso 2 d,el artículo 54,
que establece que los libros de comercio
deberán llevarse sin "dejar blancos ni huecos, pues sus partidas se han de suceder
unas a otras, sin que entre ellas quede lugar para intercalaciones ni adiciones" ( 5 ).
Conforme a lo prescripto por el artículo 312 del Digesto Marítimo y Pluvial, los
buques que naveguen cabos afuera deben
llevar el Diario de Navegación ajustado al
modelo aprobado por la Prefectura Nacional Marítima, compuesto de doscientas páginas, numeradas y rubricadas por la misma
y registrado en la oficina correspondiente.
En la primera página debe llevar insertas
las disposiciones del citado artículo 312 y
las de los artículos 927, 937 a 942, 946, 947.
948, 965, 966, 971 y 1009 del Código de comercio.
El Diario de Navegación se halla dividido
en singladuras, o sea el lapso de navegación
que va desde la hora doce de un día hasta
(5) Fernández. K. J., op. cit., t. 4, pág. 626,
nota 73; Segovia, L., Explicación y crítica del nuevo Código de comercio de ia República Argentina,
t. 2. nota 3068, Bs. Aires, 1892; Malagarriga, C., Có-
digo de comercio comentado, t. 6, núm. 223, Bs.
Aires, 1929.
la misma hora del día siguiente. Al respecto
sostiene Malvagni que los asientos sólo pueden hacerse en navegación («). Agrega que
los hechos ocurridos estando el buque en
puerto, sobre todo si se refieren a tripulantes (accidentes de trabajo, despidos, castigos disciplinarios, etc.) sólo pueden ser hechos constar por el capitán o patrón formulando la correspondiente exposición ante
la autoridad marítima (si el buque se halla
en puerto argentino) o ante el cónsul argentino (en puertos extranjeros) recaban-
do una copia autorizada para constancia ( < ) .
IV. Sanciones. El articulo 312 del Digesto Marítimo y Fluvial establece como sanción, para los buques que no tengan a bordo
el Diario d.e Navegación, que los mismos no
sean despachados. Por otra parte, el artículo 314 impone multa de 80 pesos o, en
su defecto, 24 horas de arresto, para los capitanes o patrones que no lo tengan o no
lo lleven en debida forma.
V. Valor probatorio de los asientos. Mientras los asientos de actos públicos (estado
civil, testamentos) tienen fuerza probatoria de actos públicos y hacen fe mientras
no se formule querella de falsedad, los
asientos de carácter comercial tienen la
misma eficacia limitada de los que 8figuran en libros de comercio comunes ( ).
a) Actos públicos. Ya se ha visto que el
artículo 927 del Código de comercio, al
enunciar las anotaciones que deben hacerse en el Diario de Navegación, prescribe
en su inciso quinto: "Los nacimientos y defunciones que ocurrieren a bordo". Tales
actas tienen validez reconocida por el Código civil. Así, el artículo 81 del mismo dispone que el día del nacimiento, con las circunstancias de lugar, sexo, nombre, apellido, paternidad y maternidad de los nacidos en alta mar, se probará por copias auténticas de los actos que por ocasión de
tales accidentes deben hacer los escribanos
de los buques de guerra y el capitán o
maestre de los mercantes, en las formas que
prescriba la respectiva legislación. Y el artículo 104 establece que la muerte ocurrida
en alta mar se prueba como el nacimiento
en iguales casos.
El inciso octavo del artículo 927 del Código de comercio se refiere a los testamentos otorgados a bordo con arreglo a las dl¡
(6)
(7)
Diario
¡no se
Malvagni, A., op. cit., núm. 31.
En España, por el contrario, aunque el
también se lleva por singladuras, en el mi»
anotan diariamente todos los hechos que
ocurran durante el viaje, tanto en la mar como
en puerto.
(8) Scialoja, A., Sistema asi Derecho ie Id JWvegación, trad. de Delta-Vltteíbo de Friedíí y.Santiago Sentís Melendó, pág. 139, Bs. Aires, 195Í.
posiciones del Código civil, entre las anotaciones que deben hacerse en el Diario de
Navegación. El Código civil se ocupa de los
testamentos otorgados tanto en buques de
guerra como en los mercantes, siendo las
normas semejantes en uno y otro caso.
Según el artículo 3679 del Código civil,
los que navegan en un buque de guerra de
la República, sean o no individuos de la oficialidad o tripulación, podrán testar ante
el comandante del buque y tres testigos,
de los cuales dos a lo menos sepan firmar.
El testamento debe ser fechado. Se extenderá un duplicado con las mismas firmas
que el original. Además, como lo prescribe
el artículo 3680, el testamento será custodiado entre los papeles más importantes del
buque y se hará mención de él en el Diario.
En lo que se refiere a los buques mercantes, que naveguen bajo la bandera argentina, dispone el artículo 3683 que se podrá testar en la misma forma que en los
buques de guerra, haciéndose el testamento
ante el capitán, su segundo o el piloto, observándose en lo demás lo dispuesto para
los testamentos hechos en un buque de
guerra. Entre las reglas que deben observarse, figura,-por lo tanto, la mención en
el Diario de Navegación. Cumplidos los demás requisitos de forma y procedimiento
que «I Código civil exige para la validez de
los testamentos marítimos (arts. 3681, 3682,
3684 a 3686), las anotaciones del Diario de
Navegación sirven a los fines probatorios de
la existencia y contenido del testamento.
El mismo valor probatorio tienen los
asientos que hace el capitán como representante de la autoridad pública: delitos,
accidentes de trabajo, castigos disciplina-
rios, etcétera (incs. 4, 6 y. 7 del art. 927 del
Cód. de com.).
En resumen, las anotaciones que el capitán hace en el Diario, sea como oficial
del Registro Civil (nacimientos o defunciones) , como notario (testamentos) o como
representante de la autoridad pública (delitos, castigos, accidentes, etc.), son instrumentos públicos en la forma que establece
el inciso segundo del artículo 979 del Código
civil, y hacen plena fe mientras no se demuestre su falsedad (art. 993 Cód. civ.) (»).
Al llegar un buque a uno de nuestros puertos, la autoridad marítima concurre a bordo
y visa el Diario, después de lo cual no se
puede hacer ninguna anotación.
b) Actos primados. Brunetti se ponuncia
en contra de la opinión que sostiene que el
(9) En Igual sentido se pronuncian SclaloJt, A., op. cií., pág. 139. y Brunetti, A., Derecho
Diario, llevado de conformidad a la ley y
legalizado en el puerto de destino, o bien
en caso de arribada voluntaria o forzosa,
constituye una presunción de exactitud y
fidelidad en favor del capitán por razón de
las anotaciones, contra las cuales se admite prueba en contrario. Afirma que un
principio tan absoluto no sería ni prudente
ni exacto y que es preciso fijar el contenido
de cada una de las anotaciones o averiguar
los actos del capitán en relación con
los
hechos particularmente registrados ( 10 ).
En un fallo de la Cámara Federal de la
Capital, de fecha 16 de junio de 1943, a raíz
de un accidente ocasionado por el vapor
Aliakmon al chocar contra un muelle del
Ferrocarril Central Agentino, en el puerto
de Villa Constitución,-se confirma la sentencia de primera instancia, que toma como hora del accidente la anotada en el libro de cubierta. Dice el fallo, en la parte
pertinente: La manifestación contenida en
asientos del libro de cubierta, acerca de la
hora en que se produjo el accidente, "hace
fe, por tratarse de un instrumento público,
de acuerdo al artículo 927 del'Código de comercio'^11). La conclusión es válida para
casos como el citado, en que los asientos
del libro no son destruidos por ninguna
prueba en contrario ( 12 ).
La anotaciones de carácter técnico, relativas a la ruta, condiciones meteorológicas,
estado del buque, de las personas y de la
carga, adquieren importancia en casos de
acontecimientos extraordinarios, de los que
pueden resultar o resultan daños al buque,
a las personas o a la carga. Sostiene al respecto Malvagni que la minuciosidad con
que el capitán redacte estos asientos, los
detalles que haga constar o los que omita,
beneficiarán o perjudicarán los intereses de
su armador, ya que el contenido de aquéllos constituirá la base y prueba de los derechos que aleguen los distintos interesados
en la expedición (").
El capitán está obligado, dentro de las
veinticuatro horas siguientes a su llegada a
un puerto cualquiera, a presentar su Diario
de Navegación y a declarar:
1? El lugar y tiempo de su salida;
2? La derrota que haya seguido;
3? Los peligros que haya corrido, los da(10) Brunetti, A., op. cií., núm. 256.
(11) L. t., t. 31, pág. 7.
(12) Sin embargo (sobre todo habiendo pruebas en contrario) debe recordarse que los asientos
hechos en el diarlo mientras el buque está amarrado no tienen valor ni como presunción ni como, principio de prueba, principalmente si el capitán está directamente interesado en los hechos
marítimo privado, trad. de R. Gay de Montellá.
relatados (Smeesters, cit. por Malvagnl, op. cit.,.
t. 2, núm. 256, Barcelona, 1950. V. Malvagnl, op.
Cit, pág. 191, nota 279.
P*g. 31).
(13) Malvagni, A., op. cit., núm. 208.
ños sucedidos en el buque o carga, y las
demás circunstancias notables de su viaje
(art. 941, Cód. de com.).
Esta presentación y declaración deben
.hacerse, arribando a un puerto extranjero,
ante el cónsul de la República o, en su defecto, ante la autoridad competente del
lugar; y en puertos de la República, ante
el Tribunal de Comercio o la autoridad que
designen los reglamentos (art. 942).
La exhibición que exige el Código, en cada
puerto de arribada, del Diario de Navegación, está destinada a salvaguardar todos
los intereses públicos y privados en juego,
a mantener el control de la respectiva autoridad sobre el uso por el capitán de sus
amplias facultades y a informarse sobre la
forma como se ha desarrollado la navegación. También está destinada a darle autenticidad y evitar alteraciones, ya que se
trata de un documento de prueba para los
interesados. La presentación debe efectuarse en todos los puertos14de arribada, sea ella
voluntaria o forozsa ( ).
La autoridad ante la que debe presentarse el Diario en caso de arribada a puertos
de la República, es la Prefectura Marítima,
tal como lo dispone la ley 3445.
En casos de acontecimientos extraordinarios durante la navegación, que obliguen
a mudar el rumbo, o que requieran realizar ciertos actos de los que pueda sobrevenir daño a las personas, la carga o el
buque, el capitán debe reunir la junta de
oficiales de a bordo, a fin de consultarlos.
En tales casos, el consejo toma sus resoluciones por mayoría, y deben asentarse
en el Diario de navegación. El capitán no
está obligado a seguirlas, y puede obrar
contra la mayoría bajo su responsabilidad
personal (art. 933). El capitán debe proce-
der en los casos de echazón, averías u otros
siniestros o pérdidas cualesquiera. En todos
los casos está obligado a asentar en el Diario de navegación, lo más minuciosamente
posible, las causas determinantes del accidente, la enunciación de los objetos echados o averiados y las firmas de los que
hayan sido consultados, o la expresión de
los motivos que hayan tenido para no firmar {art. 938).
Para tales circunstancias dispone, además, el artículo 939 del Código de comercio: "Todas las protestas formadas a bordo, tendientes a comprobar echazón, averias u otras pérdidas cualesquiera, deben
ser ratificadas con juramento del capitán,
dentro de veinticuatro horas útiles, ante
la autoridad competente del primer puer-
to donde llegara. Esa autorodad, siendo
dependiente de la República, deberá interrogar al mismo capitán, oficiales, hombres de la tripulación y pasajeros, sobre la
verdad de los hechos, teniendo presente el
Diario de navegación, si se hubiera salvado.
Queda reservada a las partes interesadas la
prueba en contrario".
Esta exposición que la ley exige al capitán, con asiento en el Diario y posterior
ratificación y comprobación sumaria ante
la autoridad competente del primer puerto de arribo, constituyen
la llamada Protesta de mar ( 15 ).
Se trata de una institución muy antigua,
que ya recogían recopilaciones tales como
el Guidon de la Mer, los Roles de Oléron y
la Ordenanza francesa de 1681, de donde
ha pasado a la mayor parte de las legislaciones modernas ( > « ) . Consta de dos fases:
de la exposición o relación de loa hechos,
y de la ratificación y comprobación por la
autoridad del primer puerto de arribada,
dentro de las veinticuatro horas de llegada
(a contar desde el momento en que diese
fondo) (art. 943).
Sea cual fuere el lugar donde el capitán
verifique su protesta —dispone el art. 940—
está obligado a hacer visar su diario de navegación por la autoridad que reciba la
protesta. El capitán está obligado a exhibir
en cualquier tiempo ese diario a las partes
interesadas, y a consentir que saquen copias o extractos.
La presentación del Diario, en juicio'O
fuera de él, a pedido de parte interesada,
es obligatoria. Su no presentación podría
quitar fuerza probatoria a la protesta correspondiente. Segovia (") y Malagarriga O») sostienen que, en lo concerniente a
la exhibición del Diario de navegación a
los interesados y a la extracción de copias
o extractos, debe aplicarse por analogía lo
dispuesto en el artículo 59 del Código de
comercio, en cuanto a libros de comerciantes, que limita tal derecho a los asientos
referentes al asunto que les interesa. Fernández opina, en cambio, que si bien la solución a que arriban los dos primeros autores es exacta, no puede aplicarse por analogía-el artículo 59, por existir grandes diferencias entre los libros de comerciantes y
•este autor que, aunque el artículo no lo dice, la
(15) Protesta de Mar, o protesta contra el mar
que incluían las Ordenanzas de Bilbao; ir. Rapport de mer; ing. Report (Sea protest): it. fletezione; alm. Seeprotest. En la Edad Media tomaba
el nombre de Consulat en los puertos del Mediterráneo (Brunettl, t. 2, pág. 235).
(16) V. OMEBA, voz PROTESTA DE MAR. V. también ECHAZÓN.
autoridad a la cual se presenta el diario debe vl.sarlo. tal como se determina en el art. 940.
(17) Segovia, L., op. cit., t. 2, núm. 3117.
(18) Maiagarrlga, C.. op .cit., t. 6, núm. 291.
(14) Fernández, B., op. cit., pág. 648. Entiende
los libros de a bordo: en tanto que los primeros son en principio reservados y sólo se
exhiben en determinadas circunstancias y
con 'muchas restricciones, los libros de a
bordo deben exhibirse constantemente, a la
llegada a cada puerto (art. 941) (i«).
La protesta debidamente efectuada y el
asiento correspondiente del Diario de navegación constituyen una prueba preconstituída para el caso de una litis con relación
a los hechos consignados en la misma. Aun
así, no es prueba definitiva y admite toda
clase de pruebas en contrario, pero no
cabe duda de que se trata de un instrumento probatorio de indudable valor. (V.
DOCUMENTACIÓN DEL BUQUE.)
BIBLIOGRAFÍA. — La señalada en el texto.
DIARQUIA.* SUMARIO: Qap. I. Formas de
gobierno: l. Diversas clasificaciones. 2. Características principales en la doctrina. 3.
Poliarquía, monarquía y diarquía. Cap. II.
Definición y concepto de la diarquía: 1. Etapas y evolución histórica. 2. En Esparta y
Boma. 3. Decadencia y ocaso. 4. En Andorra. 5., Dualismo y diarquia.
-,
Capítulo I
FORMAS DE GOBIERNO
1. Diversas clasificaciones. La determinación de las formas del Estado y de los
géneros de éste, es uno de los problemas
más antiguos' de la ciencia política. La
teoría de las formas del Eátado desempeña
un gran papel en Platón y Aristóteles.
Aquél considera a los Estados según que
concuerden con el ideal o se desvíen más
o menos de la naturaleza de éste. Aristóteles ve en la forma la esencia de las cosas, y trata, por tanto, de fijar el principio
determinante de las formas del Estado.
Bajo el ascendiente enorme de Aristóteles,
especialmente, se ha seguido tratando, hasta llegar a la época contemporánea, la
doctrina y división del Estado, doctrina que
nos enseña a comprender la vida y suerte
de éste, partiendo de un centro inestable (O.
Un prestigioso tratadista alemán señala los innumerables intentos que se han
hecho en la doctrina y aun en los códigos, y constituciones, para clasificar las
formas del Estado; esto es, las diversas
estructuras gubernativas. Algunos ejemplos darán una idea del subjetivismo y
confusión que reina en- esta materia: des(19) Fernandez, B..op. cit., t. 4, pág. 647.
• Por el Dr. MATEO GOUJSTEIN.
• X I ) Jellinek, o., Teoría general del Estado,
trad. de Fernando de los Ríos, pág. 501. Ed. Albatros, Bs. Aires.
potismo, teocracia, Estado de derecho (Welcker); repúblicas, autocracias, despotismo (Heeren); Estados orgánicos y mecánicos; y entre los primeros, Estados nómadas y agrícolas; entre los últimos; jerarquías e ideocracias, regímenes militaristas, plutocracias, Estados idólatras, individualistas, de razas, formales; particulares, patrimoniales, Estado antiguo, Estado dé Derecho de la época moderna (Mohl);
soberanía de uno, que se divide en monarquías y repúblicas democráticas o plenocráticas. Autores modernos, como Schwarcz
(Elemente der Politik, pág. 79 y siguientes) señalan infinidad de formas, según
las distintas direcciones: aristocracias, timocracias (-), democracias puras, democracias de cultura y formas mixtas; dominaciones hereditarias y Estados libres"; Estado policíaco y Estado de Derecho; Estados centralizados y Estados organizados
sobre la base del self-government; Estados que descansan sobre la autonomía provincial y municipal, y formas mixtas; Estados con una sola lengua, con varias; territoriales, nacionales y de nacionalidades;
Estados homodoxas y polidoxas, e infinidad
de otras subdivisiones.
Pero debe destacarse que tradicionalmente, ha surgido y se conserva," una división
suprema entre las diversas formas del Estado: en monarquía y república, aunque
dentro de la primera y de la segunda subsisten y se presentan matices infinitos.
Aristóteles, a quien se tiene por el primero
en caracterizar estas dos formas, oponía la
monarquía a los Estados no monárquicos;
la palabra república recién aparece con
Machiavello para indicar exclusivamente a
los Estados reo monárquicos, y este vocablo ha pasado a todos los idiomas.
Montesquieu, que tanta gravitación ha
ejercido en el juego y desenvolvimiento de
las ideas políticas modernas, distingue tres
clases de gobierno: el republicano, el monárquico y el despótico. Para distinguirlos,
basta la idea que de ellos tienen las personas menos instruidas: una que "el gobierno
republicano es aquel en que el pueblo, o una
parte del pueblo, tiene el poder soberano;
otra, que el gobierno monárquico es aquel
en que uno solo gobierna, pero con suje(2) Llámase "timocracia", en el Derecho griego, al gobierno ejercido por los ciudadanos que
poseen determinadas rentas o pagan contribuciones fiscales igualmente determinadas. En distintos
pueblos, entre ellos España, se exigió durante el
siglo XIX, para burlar en parte la democracia que
se ensalzaba, acreditar el pago de alguna contribución para ser elector o elegible; a fin de restringir las posibilidades de los partidos socialistas
o populares. (Conf. Cabanellas, Diccionario de Derecho usual, t. 3, pág. 709).
ción a leyes fijas y prestablecidas; y por
último, que en el gobierno despótico, el poder también está en uno solo, pero sin ley
ni regla, pues gobierna el gobierno según su
voluntad y capricho". Y caracterizando a
cada uno de estos tipos, agrega que cuando
"en la República, el poder soberano reside
en el pueblo entero, es una democracia.
Cuando el poder soberano está en manos
de una parte del pueblo, es una aristocracia. El pueblo —concluye—, en la democracia, es en ciertos conceptos el monarca;
en otros conceptos es el subdito" ( 3 ).
Es evidente que la clasiíicación de Montesquieu, en cuanto se refiere al gobierno
despótico, sólo importa una deformación
de cualquiera de las otras dos formas, y no
puede aceptarse como una forma específica
de gobierno; en lo demás, no innova en absoluto con referencia a la clásica distinción entre monarquía, república y democracia.
2. Características principales en la doctrina. Una rápida exégesis nos dará los
caracteres fundamentales que distinguen a
una y otra forma de gobierno, o de Estado,
que en este aspecto constituyen una sola
y misma cosa. La formación monárquica de
las instituciones estatistas tiene una estrecha relación con la guerra, que pugna por
centrar la dirección del Estado en unas
solas manos. Por esto la monarquía apareció en el mundo —señala Jellinek— como
la forma normal del Estado, tan pronto cor
mo hubo de fijarse el sistema del mismo.
Esto no sólo cabe decirlo respecto de los
pueblos sedentarios del Oriente, sino de los
países donde más tarde se han formado
Estados republicanos; en las Ciudades-Estados de Grecia e Italia, la república no
es la forma primitiva del Estado, sino que
ha nacido eri oposición a una organización
monárquica que hubo en el comienzo, cuyos detalles no nos han sido transmitidos
de modo que podamos emitir un juicio acabado sobre ella. Los orígenes de la república en Roma son claros, y su proceso de
formación parece ser típico del EstadoCiudad. La república apareció allí en oposición intencional a la monarquía; es más,
en la conciencia de sus fundadores era
simplemente no-monarquía. Su contenido
originario estaba reducido a la negación
del dominio de uno solo, lo que se expresaba con la palabra de que se servían para
designarla: "Para los romanos, res publica
correspondía exactamente a lo que los ingleses llaman commonwelth, y designaba
exclusivamente lo que es coraún" (*). La
concentración del poder en las manos de un
solo hombre, es para la conciencia del pueblo de tal suerte típica para designar la
forma de Estado, que toda otra forma posible de éste la considera como opuesta a
la monarquía («).
Desde el primer momento, una vez que
se puso fin en Roma a la autoridad de Tarquino el Soberbio, el pueblo, reunido en comicio por M. Junio Bruto, tras de aprobar
la destitución del rey y su expulsión de
Roma, juntamente con sus familiares —refiere Arángio Ruiz—, sustituyó el monarca por dos jefes electivos y temporales, con
lo que se dio entrada, en el Derecho público romano, al nuevo concepto de la magistratura (magistratus)... Esta se organizó de modo a representar la más profunda y perfecta oposición a la realeza: en
adelante, no la desempeñaría una sola
persona, sino dos; no sería perpetua, sino
anual y, consecuentemente, su irresponsabilidad únicamente duraría el año de su
ejercicio" (6).
Este fue el primero y decisivo golpe contra la monarquía, y por consiguiente, el
primer indicio de la república romana.
Ahora bien, para caracterizar a la república, y diferenciarla, por ende, de la monarquía, cabe mencionar que la soberanía
política ofrece dos manifestaciones de que
es preciso hacerse cargo: una es la personificación de la soberanía, otra el ejercicio
de esa misma soberanía. Personificar la
soberanía equivale a concretarla y por ello
a exteriorizarla. En las monarquías absolutas, como el monarca lo absorbe todo,
según la conocida frase de Luis XIV: "el
Estado soy yo", la personificación es pura,
porque ninguna otra libertad puede invocarse en el Estado que no sea la propia
libertad del príncipe, rey y señor respecto
, de los subditos. En las monarquías limitadas, sea cualquiera la moderación del poder que en la sociedad arraigue (y que por
este solo hecho es denominada, con razón,
moderación orgánica) en cuanto es expresión de soberanía, la personificación es
representativa. El rey no es todo el Estado,
en este segundo supuesto, pero personifica
a todos los miembros de la comunidad social, y en cuanto lo hace, la concreción soberana no tiene forma directa, sino únicamente representativa... Pero además de
la personificación, hemos aludido al ejer(4) Mommsen, T., Historio de Soma y de las
provincia» romanas.
(5) Jellinek, G., ob. cit., págs. 536 y 537.
(3) Montesquieu, Del espíritu de las leyes, trad.
de Nicolás Estévanez, t. 1, pág. 11, Ed. Alba tros,
Bs. Aires.
(6)
Aranglo-Ruiz, V., Historia del Derecho ro-
mano, trad. de F. de Pelsmaeker E. Iváñez, pág. 31,
Ed. Reus, Madrid.
^^
«ció de la soberanía. Y ciertamente que este ejercicio o actuación del poder soberano
no tiene en todos los momentos idéntica
significación. Actuación de la soberanía es
en un Estado el desenvolvimiento de todas
y cada una de las atribuciones del Gobierno, tomando esta palabra en sentido amplio, como sinónima de autoridad. El ejercicio de la soberanía a que la institución
monárquica se contrae es la participación
más o menos extensa, pero participación
al fin, en todo lo que sea organización del
Estado en la Constitución, ya que el poder
soberano 7constituyente es el mismo poder
soberano ( ). •
La república, en cambio, descansa sobre
el carácter de la comunidad del pueblo
como órgano supremo del Estado, esto es,
sobre la participación de todos les nacidos
(por lo común, meramente los ciudadanos
varones), en la soberanía del Estado. En
ella, la voluntad dominante debe nacer
solamente, .y de un modo fundamental, de
la comunidad de los miembros del pueblo.
Montesquieu establece una distinción en
cierto modo elemental, al puntualizar que
"la naturaleza del gobierno republicano es,
que el pueblo en cuerpo, o bien ciertas familias, tengan el poder supremo; y que la
del gobierno monárquico es, que el príncipe
tenga el supremo poder, pero ejerciéndolo
con sujeción a ciertas leyes preestableci-
das", con los consabidos atributos de la
virtud, que sería la base del primero, y del
honor, la del segundo, pero no hay dudas
de que damos ejemplos ilustrativos y caracterizantes de ambos sistemas.
En definitiva: la fundamental diferencia
consiste en el punto en que reside la soberanía: si es en el pueblo (con las exclusiones que establecen las constituciones
y las leyes), tendremos la república, y si se
quiere, la república democrática; si el poder se encuentra compartido entre el monarca y el Parlamento (en el caso de la
monarquía constitucional) o solamente al
arbitrio del monarca (en el caso de las
monarquías absolutas). Entre uno y otro
régimen existe un sinnúmero de variaciones y matices, dividiéndose las opiniones
acerca de las bondades del uno o del otro,
aunque la realidad histórica ha evolucionado de modo tal que ya no quedan en
el mundo sino algunas pocas testas coronadas: lo cual evidencia, por lo menos,
que las monarquías han sido más ineficaces que las repúblicas, en la dura faena
de gobernar a los hombres y mover los resortes del poder.
(7) Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona.
nota de Gonzalo del Castillo Alonso, voz Uonarqnia, t. 22, pág. 596.
3. Poliarquía, monarquía y diarquía. Conócese en la doctrina bajo el nombre de
"Poliarquía", el régimen político en el cual
el poder de gobernar se ejerce por una pluralidad; es precisamente, lo contrario, de
una manera abstracta, de Monarquía, que
ha de considerarse entonces como el gobierno de uno solo. La poliarquía refiérese,
pues, a la forma de gobierno o de la constitución política—estructura—, conforme al
criterio clásico que culmina en Aristóteles,
y según el cual el Estado gobernado por
una persona, es monarquía —forma pura
que puede degenerar en tiranía—, el gobernado por pocos —los mejores—, es aristocracia, mientras el gobernado por la mayoría o por la multitud de los ciudadanos, es una república o democracia, que
puede degenerar en demagogia. Pero con
la idea o concepto de la poliarquía, señala
Adolfo Posada, se pretende modificar el
punto de vista de las tres formas de gobierno determinadas y definidas por razón
del número de los participantes en el ejercicio del poder soberano, ..reduciéndolas a
dos: de un lado, los Estados en los cuales
la soberanía se atribuye, y la ejerce, una
sola persona: monarquías, y de otro lado
los Estados, en los cuales la soberanía se
atribuye o se ejerce por 'varios, por una
pluralidad-poliarquías ( s ).
Un tratadista europeo, haciéndose car-
go de las dificultades que entraña la caracterización aristotélica, expresa que así
como no hay más que dos clases de personas, las físicas y las morales, esto es colectivas: individuos o asociaciones compuestas de varios hombres reunidos, así no
puede haber más que individuos independientes y corporaciones independientes; y,
consiguientemente, todos los Estados son o
Principados o Repúblicas, Monarquías o
Poliarquías. Es imposible imaginar —puntualiza el mismo autor— una tercera especie. Esta división, la única exacta, se encuentra confirmada por la experiencia universal, y todos los buenos espíritus la han
reconocido constantemente... La clasificación ordinaria de los Estados en Monarquías, Aristocracias y Democracias, tomada
de Aristóteles, no es exacta, y conduce a
todo género de ideas falsas: porque la Aristocracia y la Democracia no son más que
subdivisiones de la República. Si se pretendiese que la autoridad suprema puede
pertenecer a uno solo o a varios, o a todos;
que, por tanto, debe haber monarquías,
poliarquías y pantocracias, expresiones basadas únicamente en el número, supondríais)
Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona.
nota de Alfonso Posada, t. 25, pág. 15.
mos que jamás iodos los hombres, iodos los
habitantes de un país pueden ser independientes, y que, en tal sentido, jamás ha
habido y jamás podrá haber ni democracias, ni pantocracias (»).
En suma, dice Posada, sólo puede hablarse de Monarquías y Eepúblicas —Poliarquías—; la oligarquía y la oclocracia ( 10 )
no son más que Repúblicas degeneradas,
como el despotismo y la tiranía no son
más que una corrupción de la Monarquía.
No es pacífica, sin embargo, la opinión de
la doctrina en el punto. Para algunas autoridades en la materia, la forma más típica
de la poliarquía es la república, partiendo
de la base que es la denominación de
aquella forma de gobierno en que la autoridad civil reside en una colectividad más
o menos amplia, a lo cual replican otras
figuras magisteriales aduciendo que en la
actualidad no se conocen otras formas gubernativas que las poliarquías, ya que no
se concibe, ni siquiera en las escasas Monarquías supérstites, el gobierno de uñó
solo, el monarca. En verdad, no se puede
imaginar siquiera una oposición actual entre Poliarquía y Monarquía, si se da a los
términos un sentido numérico, y manteniendo frente a frente lo uno y lo múltiple: las Monarquías actuales de los pueblos civilizados, son de gobierno múltiple,
tanto como las poliaquías democráticorepublicanas. Por este motivo puede afirmarse que en los tiempos presentes, los
Gobiernos por fuerza tendrán que ser poliárquicos, y los Estados pueden ser Monárquicos o Republicanos.
Probablemente la mejor distinción entre Monarquía y República, prescindiendo
del atributo de la multiplicidad que se pretende hallar en esta última fórmula, para
contraponerla a la primera, es la que nos
da en síntesis Jellinek, cuando distingue:
(9)
Haller, Restauration de la scíence politi-
que, t. 1, págs. 579 y slgs., París, 1844.
(10)
Gobierno, o mejor, Imperio de la multi-
tud; degeneración de una de las formas puras de
gobierno, en el sentido de Aristóteles; en este caso
del gobierno de muchos, de la multitud. República
o democracia; significación moderna de la oclocracia. Bluntschli dice que a la democracia pura,
en la terminología moderna, debe llamarsa "oclocracia", o sea la dominación arbitraria de las masas pobres e ignorantes. Opónense, pues, demo-
cracia y oclocracia: en aquélla el poder se atribuye
al pueblo, que lo ejerce bajo cualquiera de Ir.s
formas propias: v.gr.: democracia directa o democracia representativa, pero estableciendo y manteniendo un régimen de leyes, para realizar el fin
del Estado; en cambio, en la segunda, se realiza
o practica la "dominación de la muchedumbre
que gobierna por decretos improvisados y haciendo
imposible toda administración regular" (Enciclopedia Jurídica Española. Barcelona, nota de Adolfo
Posada, voz Oclocracia, t. 23, págs. 752 y 753).
"La Monarquía es el Estado dirigido por
una voluntad física"... La República "se
la puede concebir como la no Monarquía,
como la negación de la dirección del Estado por una persona física". La poliarquía, en este caso, puede ser generalizada a
los dos sistemas.
Establecidas las relaciones históricas y
científicas entre el gobierno monárquico y
el poliárquico, veamos el .exponente de una
forma casi desvanecida, aunque no carente de interés, conocida bajo la denominación de diarguíu.
Capítulo II
DEFINICIÓN Y CONCEPTO DE LA DIARQUÍA
1; Etapas y evolución histórica. Surgió
como una reacción, violenta y revolucionaria contra el-absolutismo y la degeneración
de las organizaciones gubernativas depositadas en las manos de un rey, o de un
déspota. Evolucionó a medida que las clases dominadas fueron adquiriendo conciencia de sus propias fuerzas y rescataban jirones de la soberanía detentada por quien
resumía la suprema autoridad de la nación.
Imperó este sistema, en que el sumo poder se distribuyó entre dos personas, en vez
de la sola persona del monarca o del tirano,
durante nueve siglos en Esparta, y en Roma advino paralelamente a la República,
allá en el año 509, antes de nuestra Era.
2. En Esparta y Roma. En la segunda
época del primer período de la historia de
Grecia, un siglo después de la famosa guerra de Troya, fueron los heráclidas arrojados del Peloponeso; al retornar muy luego a sus comarcas, en compañía de los
aqueos y de los jonios, arrojaron a los que
los habían desplazado, y se establecieron
firmemente, los dorios en el Peloponeso y
los jonios en el Ática. Al entregarse parte
del país a los heráclidas, dióse a Aristodemo la Laconia, pero el monarca no alcanzó
a gobernar, pues le sorprendió la muerte, y
su cónyuge, que había quedado al morir el
caudillo con dos hijos gemelos, se halló con
la dificultad insoluole de no saber a quién
atribuir el poder. Consultado el oráculo de
Delfos —cuenta la tradición— se pronunció en favor de que ambos herederos de
Aristodemo compartieran el poder, surgiendo desde entonces la forma diárquica,
que gobernó a Esparta durante novecientos
añod. El sistema se prolongó hasta Licurgo,
quien dio una respuesta saludable a la serie continuada de guerras intestinas, rencillas de palacio y otras calamidades, regulando la monarquía con una sola persona
física en la cumbre de la soberanía. __
Roma conoció, como hemos dicho, este
sistema de gobierno bicéfalo, y asimismo
sus relativas ventajas y desventajas, aunque esta vez sobre una organización republicana.
Fue instituida para corregir los vicios y
crímenes instaurados por Tarquino el Soberbio, último rey etrusco, quien -dio un
golpe definitivo a la ya vacilante monarquía.
Arangio-Ruiz nos relata con detalles la
evolución de las instituciones republicanas
de Roma y la institución de los dos caudillos que gobernaron aquel vasto mundo.
Según relata la tradición —comienza—,
una vez que se puso fin a la autoridad de
Tarquino el Soberbio, mediante una conjura familiar, reunido el pueblo en comicio
por M. Junio Bruto, tras de aprobar la destitución del rey y su expulsión de Roma,
sustituyó al monarca por dos jefes electivos
y temporales, con lo que se dio entrada, en
el Derecho público romano, al nuevo concepto de la magistratura (magistratus).
Desde el primer momento ésta se organizó
de modo a representar la más profunda y
perfecta oposición a la realeza: en adelante no la desempeñaría una sola persona,
sino dos; no sería perpetua, sino anual y
consecuentemente, su irresponsabilidad únicamente duraría el año de su ejercicio. La
autoridad suprema se confirió, inmediatamente, a esos dos magistrados, militares y
civiles a la par, quienes, por el hecho de
marchar al frente del ejército, se les dio
en un comienzo el nombre de praetores y
después, por la relación de colegialidad que
les unía, se les llamó cónsules. Los primeros
en ser elegidos fueron: el propio Junio
Bruto y Tarquino Colatino; al poco tiempo, y para ocupar el puesto de este último
(que se retiró voluntariamente a la vida
privada, a causa del recelo que veía despertaba en todos ser miembro de la gens
Tarquinia), fue designado P. Valerio, a
quien se le dio, ,más tarde, el sobrenombre
de Publicóla, por sus atenciones con el
pueblo. El sistema de las dos magistraturas
fue respetado hasta el año 451, en cuyo año,
en vista de la obra legislativa que había de
llevarse a cabo, fue concedido el poder supremo a un colegio más numeroso: el Decenvirato. Este régimen duró escasamente,
y debido a la tiranía de un presidente del
Decenvirato, provocóse la liquidación del
colegio y el retorno» de la diaquía con los
dos cónsules. Los acontecimientos posteriores, y especialmente al cruenta lucha de
plebeyos y patricios, perturbaron el sistema, por lo que el pueblo se vio precisado
a renunciar casi todos los años a elegir cónsules, confiriendo en cambio, los poderes
consulares a los tribuni militum, quienes
debían ser elegidos anualmente, con la exclusiva función del mando del ejército./.
Habiéndose llegado, en el año 367, a un
acuerdo entre patricios y plebeyos, por el
cual, en lo sucesivo, uno de los cónsules
debía ser elegido cada año entre estos últimos, el consulado quedó restablecido definitivamente y continuó como magistratura suprema durante el resto del período
republicano, pasando al Principado de Augusto y de sus sucesores, donde se conservó
como la más elevada entre las magistraturas ordinarias («).
3. Decadencia y ocaso. Pero no debe menospreciarse el valor del Consulado romano como impulso hacia las ideas e instituciones republicano-democráticas: es lo
cierto que la diarquía luchó con las formas del gobierno único, desde la monarquía hasta la tiranía, puesto que la misma
dignidad consular, ocupada por primera
vez por Junio Bruto y Tarquino Colantino,
se vio precisada, no solamente a rechazar
las furiosas tentativas de reposición de los
Tarquinos, sino a reconstituir aquella forma dual de su aparición en la vida política, con ocasión de la abdicación que Colantino hizo de su cargo, por haberse hecho sospechoso a la república. Los esfuerzos de los Tarquinos, por retornar al poder,
fructificaron en el sentido de que la diarquía hubo de desembocar en una forma
unipersonal, con la Dictadura. Pero ésta
tampoco perduró, a la Dictadura siguió otra
vez la poliarquía, representada" por el Decenvirato, que ya hemos mencionado anteriormente, que después de haber elaborado, grabadas en bronce, las famosas XII
Tablas —"conjunto admirable de lo más
sabio que tenían las antiguas .costumbres
de los romanos; y de lo mejor que se habían
traído de los griegos", según la apologética
de Dionisio Halicarnaso—, el Decenvirato
fue derribado para ceder, nuevamente, lugar a la Diarquía. Pero en la lucha tenaz
que sobrellevaron los patricios y los plebeyos, los ricos y los pobres, esta forma dual
de gobierno no pudo resistir mucho tiempo los embates, y cedió para transformarse
en una poliarquía de tribunos militares,
dando paso a los plebeyos a los seis elevados
puestos que la integraban (12).
4. En Andorra. La Diarquía, sin embargo, no ha finalizado con su accidentada y sí
que larga historia en Roma. Una minúscula
república europea, que integra la península
española, instituyó este sistema, de gobierno, en respuesta a su compleja ubicación
(11)
Arangio-Ruiz, V., ob. cit., págs. 30 a 33.
(12)
Enciclopedia Jurídica Española, nota de
Gonzalo del Castillo Alonso, t. 12, págs. 169 y sigs.
geográfica y política, y la conserva hasta
Nuestros días. Nos referimos a la República
de Andorra, soberanía que mencionan los
autores más por curiosidad que por su
gravitación en los destinos del mundo.
Desde los tiempos de Carlomagno, este
pequeño Estado goza de la inestimable
garantía de la neutralidad, y se rige merced a una Carta que data de los comienzos del siglo ix, mediante un tratado llamado de paréage, de 1278, por una cosoberanía que asignó, de una parte, el obispo
de Urgel, y de otra, el entonces conde de
Foix, en cuyos derechos se halló más tarde subrogado el rey de Francia. La primera república francesa abandonó esta
participación soberana diárquica, pretextando las reminiscencias feudales que entrañaba; pero este abandono no fue más
que momentáneo, pues en la época del imperialismo napoleónico, un decreto de 27
de marzo de 1806 restablecía el antiguo estado de cosas, con lo que volvió a reanudarse la diarquía gobernante. El principio
que encarna esta forma especial de gobierno se encuentra de tal manera arraigada,
que cada uno de los diarcas andorranos
nombra un veguer, que tiene atribuciones
delegadas para desempeñar las más altas
funciones judiciales, militares y de policía.
El gobierno francés elige un veguer francés y el obispo de Urgel un veguer de Andorra. Y no sólo se lleva la diarquía hasta
este punto, sino que, dos también son los
cónsules que cada parroquia designa para
que lleven su representación en el Consell
deis Vinti-Quatre. De esta manera, y teniendo en cuenta que este Consejo es eminentemente ejecutivo, y que los veguers
esencialmente institución de carácter judicial, puede afirmarse que en todas las funciones del poder, desde la legislativa, representada por los diarcas propiamente dichos,
hasta la ejecutiva y judicial, aparecen manifestaciones dobles de potestad pública,
que es precisamente la característica del
gobierno de la diarquía.
Algunos tratadistas apuntan el régimen
que presidió el antaño poderoso imperio
austrohúngaro, que actualmente se divide
en dos naciones distintas y soberanas, Austria y Hungría, como una expresión de gobierno diárquico. El mismo soberano conducía ambas naciones, que gozaban de
parlamentos e instituciones propias y específicas, así como de distintos gabinetes.
Existía, no hay dudas, una esfera de negocios comunes, dirección de los asuntos extranjeros, intereses políticos, etcétera, pero
resulta difícil aplicarle la estructura de una
diarquía, tratándose más bien de un dualismo en el orden político. Siendo exacto
que el emperador de Austria era al propio
tiempo rey de Hungría, e incluso que ambos
países contaban con un solo Parlamento
—en cierto respecto—, compuesto de dos
Delegaciones, de sesenta miembros, representando una a Austria y otra a Hungría,
como la actividad parlamentaria y ministerios de cada uno de esos Estados gozaban
de absoluta autonomía e independencia entre sí, más bien puede hablarse de dualismo que de diarquía. Siendo la analogía
muy estrecha, no se deben confundir esas
dos concepciones y estructuras.
5. Diarquía y dualismo. Aún resta esclarecer debidamente, y a la luz de los principios de la ciencia positiva, la interrelación
que existe entre dos fenómenos políticos
que suelen confundirse en la doctrina. Ya
hemos mencionado la situación de dos Estados, como el de Austria y Hungría —de
antes de la última conflagración mundial—
que llevando administraciones distintas y
autónomas, gozaban del "trait-d'union'' de
un mismo monarca; dijimos que se estaba
en presencia de un dualismo y no de una
diarquía propiamente dicha.
Estos dualismos se han presentado en la
historia con harta frecuencia y en ciertas
formas subsisten, aunque las diarquías hayan pasado a mejor vida. Refiriéndose a la
formación de la monarquía germánica, en
la Edad Media, señala un serio tratadista
que el mundo germánico es monárquico y
su realeza se desenvuelve, históricamente,
de modo que viene a reunir en sí dos elementos esenciales: el poder soberano sobre
las personas y la propiedad igualmente suprema sobre todos los bienes territoriales.
Ambos derechos, al nacer, no tenían un carácter ilimitado: junto al rey existía un
tribunal popular y a la propiedad suprema
del rey oponíase en muchas ocasiones la
propiedad privada intangible para el poder
de los reyes. El reino germano nace, pues,
como un poder limitado; por consiguiente,
desde su comienzo lleva en sí un dualismo:
el derecho del rey y el derecho del pwebZo,
dualismo que jamás ha llegado a superarlo
la Edad Media. Este Estado era dualista,
en tanto que el Estado antiguo fue, y permaneció siempre, esencialmente monista (13).
Otra expresión fácilmente apreciable de
dualismo medioeval, es la situación de la
Iglesia frente al Estado o los Estados. Desde la desaparición del Imperio romano en
Occidente, surge la unidad de la Iglesia
cristiana frente a la infinita variedad de
los Estados en formación. Algunas veces logró imponer su superioridad con relación
(13) Jellinek. O., ob. clt., pág. 239.
surge en un período de la historia griega
(siglos vi y vn a. de J. C.) caracterizado por
agudos conflictos sociales e institucionales.
En el curso de tales conflictos, la nueva
clase media enraizada en las ciudades comerciales e industriales, y en lucha contra
la nobleza territorial hereditaria por un
reparto más equitativo del poder, busca
frecuentemente aliados entre los sectores
más pobres de la población (campesinos endeudados, arrendatarios, obreros), a los que
la nueva táctica —infantería, marina—
confiere creciente valor militar y posibilidades de exigir mayor participación política. Los movimientos dirigidos contra el gobierno aristocrático triunfan en muchas
ciudades griegas con el apoyo de los mercaderes y el liderazgo de nobles descontentos.
Los caudillos provenientes de la nobleza
toman y conservan el poder, con el apoyo
de las masas populares —aún inmaduras
para un ejercicio más directo— y el ejercicio arbitrario de la fuerza armada. Tales
gobiernos reciben el nombre de tiranías,
para distinguirlos de las monarquías hereditarias. Los tiranos cumplen medidas
progresivas: nueva distribución de las tierras, restricción de abusos en cuanto a hipotecas y régimen esclavista, desarrollo de
obras públicas, patrocinio de las actividades intelectuales, debilitamiento de las
fuerzas políticas tradicionales, y en general, contribución a una mayor democratización de la vida pública y cultural. No
obstante, la institución y el nombre mismo
de la tiranía nos ha sido transmitido desde Grecia con una impronta y resonancia
peyorativas, en parte por retener la carga
de prejuicios derivados de los intensos conflictos sociales que engendraron esa instiBIBLIOGRAFÍA. — La citada en las notas.
tución; y en parte, por los actos arbitrarios
y opresivos cometidos por muchos de los
DÍAS DE FIESTA. (V. FERIADOS.)
tiranos. Se explica así que los principales
DICTADURA.* Se entiende comúnmente pensadores políticos de Grecia concuerden
por dictadura la forma de gobierno en que en considerar a la tiranía como el peor
una o varias personas llegan a ejercer el de los gobiernos, por representar la aplipoder político de modo absoluto e irrestric,- cación de la fuerza ilegítima que, aunque
to, sin control ni responsabilidad de nin- pueda ser beneficiosa en sus fines y reguna especie. Esta forma de gobierno, no sultados, es perniciosa en la medida en que
obstante, no ha poseído igual contenido, ni no respeta la autonomía como fuente de
ha llegado a revestir idéntico significado, a la obediencia política.
La dictadura romana. Esta institución
través de sus diversas manifestaciones históricas. Se analizan brevemente a conti- aparece en el proceso de lucha entre patrinuación, como ilustración concreta de las cios y plebeyas por el poder político, en el
vicisitudes históricas de esta compleja ins- cual los segundos van ganando posiciones,
titución, la tiranía griega, la dictadura ro- sobre todo a partir del siglo v a. de J. C. La
mana, los despotismos renacentistas, la dic- creación de la dictadura refleja la aspiratadura del proletariado y los regímenes fas- ción de los patricios a conservar y centralizar el mando supremo en las épocas
cistas.
La tiranía griega. Este fenómeno político de crisis. El cargo dura un semestre. El
Senado determina la conveniencia de designar un dictador, que en caso afirmativo
• Por el Dr. MAHCOS T. KAPLAN.
al Estado —siglos xi a xm—, otras, el Estado se impuso, y en la generalidad de los
casos, "ella representaba la existencia de
un amplio dominio de la vida humana en
común que escapaba a la soberanía y al
influjo del Estado". Recién en la Edad Moderna, primer siglo, la polémica entre el
Estado y la Iglesia se definió a favor del
primero, y habiéndose logrado la unidad
del Estado —en torno de la monarquía absoluta—, surgen los doctrinarios y los realizadores de la idea de la hegemonía y unitarismo del Estado. Con esto se da un cariz
definitivo a la predominancia del Estado
sobre la Iglesia católica, si bien no es posible desconocer el vigente dualismo entre
ambos poderes, bien -entrada la Edad contemporánea, en algunos Estados.
Mas, en la actualidad, han surgido nuevas expresiones dualistas del Estado, cuyos
efectos—al decir de Jellinek—, se reflejan
en la formulación abstracta de los derechos de libertad, los cuales pretenden expresar de un modo legal la idea del sometimiento limitado del individuo, como persona con derechos propios, al Estado. Una
de las formas más específicas es la que se
nos brinda con las Constituciones escritas,
que son como un contrato suscripto entre el
representante de la soberanía y el pueblo,
para quienes están dirigidas.
Pero es claro de toda evidencia que todas
estas diversas formas de dualismo estatal
se hallan lejos de constituir reminiscencias
de aquel sistema en que el poder se repartía, o era compartido, por dos jerarcas o
cónsules o veguers, según hemos hallado
en Esparta, en Roma o en Andorra, constituyendo un método basado en la Diarquia.
es designado por los cónsules. El haberse
desempeñado anteriormente como cónsul
es requisito indispensable para ser erigido
dictador. La institución cae en cierto desuso a partir de las postrimerías del siglo
ni a. de J. C. Vuelve a surgir en la época
de agudas luchas sociales y políticas, que
llevan a la destrucción de la República
romana, siendo ejercida entonces, con amplitud y violencia muy superiores a la dictadura tradicional, por Sila y, sobre todo,
por Julio César.
Despotismos renacentistas. El proceso
de desarrollo capitalista, iniciado en Italia
antes que en el resto del mundo occidental, determina en las ciudades de ese país
intensas conmociones sociales y políticas,
agudos conflictos intestinos e internacionales, la disolución de las costumbres y
ética tradicionales, la ruptura de las normas
ideológicas e instituciones vigentes. Como
consecuencia, en la mayoría de las ciudades
italianas se encaraman en el poder tiranos
advenedizos, carentes de todo título legítimo, apoyados sólo en la fuerza, contra cuya
gestión no cabe "otro recurso que el asesinato". Aunque estos tiranos buscan legitimar su poder con títulos otorgados por
los emperadores, su principio fundamental
es la razón de Estado. "Están fuera de toda tradición —dice Pirenne—; no se sienten ligados por nada, ni señorío, ni cartas
juradas, ni costumbres, ni cualesquiera privilegios, menos aún por un pensamiento ya
religioso, ya jurídico. Como los antiguos
emperadores romanos, pueden permitírselo
todo". Maquiavelo, padre del pensamiento
político moderno, es expresión teórica culminante, pero ya superación también, de
esta fase de la evolución institucional de
Occidente.
La teoría marxista del Estado y la dictadura del proletariado. La concepción del
Estado, desarrollada en diversos trabajos
por Carlos Marx y Federico Engels, y luego
por Nicolás Lenin, es premisa teórica de
comprensión imprescindible para la captación precisa de la teoría materialista dialéctica de la llamada "dictadura del proletariado".
Según el marxismo, el análisis histórico
revela que la división del trabajo, la separación del trabajo material y del trabajo
intelectual, la formación de la propiedad
y de las clases, los conflictos entre éstas,
son acompañadas por una separación de
las funciones dirigentes (mando, organización, administración) de las necesidades
sociales concretas que las originaron. Tales funciones adquieren una creciente diferenciación y una concreción específica, y
son acaparadas por las castas y clases eco-
nómicamente dominantes. Las funciones
dirigentes adquieren así un carácter político, y el Estado surge en condiciones históricas determinadas: cuando la sociedad,
escindida irreversiblemente en castas y clases de intereses encontrados, se ve desgarrada por antagonismos irreconciliables
que no puede superar y que amenazan
consumirlo todo. Frente a la rebeldía de
grupos oprimidos, para impedir que los excesos de la propia clase dominante contra
los oprimidos lleguen a suprimir las condiciones mismas de la dominación, para arbitrar los conflictos entre los individuos y
los grupos, resulta necesario un poder que
domine a la sociedad y solucione los conflictos o, por lo menos, los mantenga dentro de los límites del orden favorable a las
clases dominantes. Surge así el Estado, que
se va separando y colocando cada vez más
por encima de la sociedad. Aunque asuma
una apariencia de independencia e imparcialidad, el Estado funciona siempre prácticamente en un sentido propicio a los intereses de la clase dominante. En síntesis,
el Estado político ha reflejado siempre la
estructura clasista y el dominio de una clase en la sociedad por él regida, incluso los
elementos introducidos por la resistencia y
presión de los sectores oprimidos o postergados.
Desde este punto de vista, todo Estado
constituye una forma de dictadura, la dictadura de las clases y castas dominantes]
sobre el resto de la población. Esta afirmación es mantenida por los marxistas in-1
cluso en relación a la democracia liberal
burguesa, a la que se analiza y describe como resultado de un compromiso entre clases. Por una parte, es expresión de la dictadura efectiva de la burguesía, ejercida no
sólo por el contralor restrictivo del aparato estatal (sistema electoral, trabas al
ejercicio de los derechos individuales, falta de democracia directa, etc.), sino como
consecuencia de la propia estructura del
sistema (miseria o escasez que dificultan
la intervención activa del pueblo trabajador, su capacitación cultural, sus posibilidades de reunión y propaganda; acción
corruptora del capital sobre partidos y
funcionarios). Por otra parte, el capitalismo se ha visto obligado a tolerar la expresión de los intereses políticos de las
clases dominadas, que a través de las vicisitudes de la lucha contra el feudalismo
y la monarquía absoluta, de las consecuencias del trabajo industrial y de la propia
ideología liberal-burguesa (exaltación de
las libertades de expresión y organizazación), van irrumpiendo y ocupando po-
siciones en la vida social y política contemporánea.
Tal dictadura resulta de las necesidades
de la transición, de la subsistencia de caLas instituciones democrático-burguesas racterísticas y problemas provenientes del
han reflejado este carácter dual y contra- régimen anterior (restos de las clases dodictorio, este compromiso íluctuante y pre- minantes y de su ideología, diferiencias encario que resulta de las relaciones mo- tre distintos trabajos y entre sectores promentáneas de fuerzas en cada país y en ductivos), todo lo cual exige el manteniel plano internacional, y que confiere a miento de un Estado, aunque se trata de
este régimen un carácter inestable y tran- un Estado de tipo distinto. Esta concepsitorio. A raíz de los conflictos clasistas ción rechaza, aún para la etapa de tranbásicos que trabajan incesantemente en el sición, la necesidad de la dictadura poliseno del sistema, y que no pueden ser solu- cial de un Estado burocrático. El Estado
cionados en los marcos del mismo, y en se va transformando progresivamente; la
función de una serie de factores circuns- función política va cediendo paso otra vez
tanciales (relaciones momentáneas de fuer- a las funciones de gestión, en las que las
zas, individuos representativos, etc.), la de- masas mismas intervienen de modo cada
mocracia burguesa tiende cada vez más ha- vez más directo; el Estado, como maquinacia una crisis de transformación. Dicha cri- ria represiva de una clase sobre otra, se va
sis presenta para los marxistas dos alter- extinguiendo, reabsorbido en la sociedad
por desaparición de la función política.
nativas fundamentales.
La desaparición del Estado corresponde
La primera alternativa, de tipo reaccionario, consiste en la liquidación del régi- a una sociedad sin clases, plenamente libre,
men democrático-liberal y el regreso a for- donde el prolongado hábito de una vida
mas más o menos abiertas y brutales de social sometida a un plan racional y hudictadura minoritaria sobre las masas (bo- mano y la inexistencia de clases y castas
napartismo; fascismo). La segunda alter- explotadoras hayan suprimido la necesidad
nativa consiste en la revolución socialista de un aparato represivo. Esta Sociedad coy la implantación de la dictadura del pro- munista presupone y exige: un prodigioso
letariado. La vanguardia revolucionaria del desarrollo de las fuerzas productivas que
proletariado, a la cabeza de las masas tra- unlversalice la abundancia, la desaparibajadoras y de las capas pequeño-burgue- ción de todo vestigio clasista, la superasas pauperizadas, se apodera revoluciona- ción de la división del trabajo, la expanriamente del poder estatal, y asume en for- sión del individuo libre en una sociedad
ma abierta y directa la gestión de la eco- libre que suprima toda oposición entre amnomía y de todos los asuntos públicos, ges- bos términos. El marxismo se ha abstenido
tión que se cumple en un sentido favora- de formular predicciones detalladas y terminantes sobre la sociedad comunista, y
ble a los intereses de la mayoría. Ello implica la expropiación económica y política no ha sostenido nunca que ella constituya
de la clase burguesa, la liquidación del ca- un "paraíso terrenal", la solución definipitalismo y de la estructura estatal que lo tiva y absoluta de todos los problemas huexpresa y representa, la instauración de manos ni la estación final de la historia.
EZ Estado soviético. El primer experiun régimen intermedio de dictadura del
proletariado, apoyada en otras capas po- mento histórico de revolución socialista,
pulares sobre la minoría burguesa, la ges- iniciado en la Rusia zarista en 1917, se destión de la economía y del poder político de arrolla en condiciones históricas muy peacuerdo a una planeación científica inte- culiares: país atrasado; bajo nivel econógral y bajo control y en interés directo mico, político y cultural; predominio del
de la mayoría de la población. Por ello, campesinado; aislamiento de los países oces decir por implicar este régimen el ejer- cidentales, substraídos a una posible cadena
cicio del poder social total por y para la de revoluciones sociales. Estas circunstanmayoría y contra una minoría, y por cons- cias determinan serios retrasos y deficientituir así una expansión sin precedentes cias en la construcción de una economía
de la democracia, la fórmula "dictadura y de una sociedad socialistas, la liquidadel proletariado" resulta menos clara y ade- ción de las formas relativamente amplias
cuada que la de "democracia proletaria", de democracia socialista vigentes en la
primera época de la Revolución, y el entrotambién usada por los marxistas.
La "dictadura del proletariado" o "de- nizamiento gradual de una casta burocrátimocracia proletaria" no es todavía el co- ca que ha regido totalitariamente el desmunismo en sí. Constituye la expresión arrollo económico y cultural —en muchos
política de la transición del capitalismo al aspectos notable y progresivo— de la Unión
comunismo, es decir, de una etapa socialista Soviética.
Este proceso ha influido en el tema trade duración y alternativas imprevisibles.
tado, es decir, en la teoría y práctica de la
dictadura del proletariado. Lo evidencian
el desarrollo hipertrofiado de los siguientes
rasgos: abolición de todo vestigio democrático en el Partido Comunista, en el Estado,
en los sindicatos y en todos los aspectos
de la vida soviética; ejercicio de una dictadura burocrática; fortalecimiento de un
aparato policíaco prácticamente omnímodo; manipuleo de "elecciones" plebiscitarias; teoría de la necesidad del fortalecimiento del Estado en la marcha hacia el
comunismo; terrorismo ideológico general,
etcétera. Los propios progresos económicos,
políticos y culturales de la U.R.S.S. y el
desarrollo de los acontecimientos internacionales (Revolución china, etc.), han
producido una crisis creciente en la vieja
estructura de la U.R.S.S. y del bloque soviético, cuyos rasgos y consecuencias son
aún de difícil captación y valoración.
Las dictaduras fascistas. Esta forma política, manifestada a través de diversas
formas nacionales (Italia, Alemania, España, etc.) desde la tercera década aproximadamente del siglo xx, surge a través
de un proceso social y político de raíces y
características muy definidas. Ellas son,
desde un punto de vista muy general, las
siguientes: crisis del sistema social vigente,
inestabilidad de las relaciones capitalistas,
pauperización de las clases medias, surgimiento de importantes grupos de elementos desclasados, irrupción y exigencias cada vez más avanzadas y amenazadoras de
las masas proletarias, necesidad en que los
grupos capitalistas más concentrados (monopolios, industria pesada y alta finanza)
se van hallando de defender sus posiciones
e intereses mediante la liquidación del sistema parlamentario y el uso de una dictadura directa. Los grupos monopolistas,
principales sostenedores y promotores del
fascismo, atraen y recluían sus elementos
de combate o bandas armadas en la clase
media y parte de la clase obrera, explotando y satisfaciendo su descontento ante la
crisis económica y política permanente; y
en general cumplen su política a través de
la demagogia social, la corrupción, el terrorismo interno y la política exterior
agresiva.
En especial, la demagogia se despliega
en la exaltación de la idea nacional y del
Estado, el corporativismo, el racismo, los
ataques al capital usurario y a los defectos
del sistema parlamentario. Desde el punto
de vista jurídico-político, ^los regímenes
fascistas exaltan el Estado' creador y/u
órgano de la Nación, al nivel de mito o
absoluto, al que deben subordinarse y en
el que deben absorberse todos los aspectos
de la actividad individual y social de los
hombres. "Para el fascismo —escribió Benito Mussolini— el Estado es un absoluto
ante el cual individuos y grupos sólo son
relativos... Individuos y grupos sólo son
concebibles en el 'Estado... El Estado se ha
convertido en la verdadera realidad del
individuo... Para el fascista, todo está en
el Estado y nada humano o espiritual existe ni tiene valor fuera del Estado". El
Estado y/o la Nación pueden regular todos
los actos o intereses de los individuos o
grupos, en la medida en que lo requiera el
bienestar nacional según la valoración
efectuada automáticamente por quienes
ostentan el poder estatal. Objetivo fundamental de la política fascista es la utilización del poder estatal para paralizar la
resistencia del movimiento obrero y de las
corrientes doctrinarias vinculadas o afines al mismo, ejerciendo un terrorismo
ideológico absoluto, destruyendo los sindicatos independientes, extirpando todo germen de lucha de clases en las organizaciones gremiales oficializadas, y desarrollando el llamado "corporativismo". (V. ABSOLUTISMO. AUTOCRACIA. COMUNISMO. COOPE*'
RATIVISMO. DERECHO SOVIÉTICO. DEMOCRACIA.
FASCISMO. TIRANÍA. TOTALITARISMO.)
BIBLIOGRAFÍA. — Sobre teoría marxista del Estado
y de la dictadura del profanado: Marx, C., El
XVIII Brumario de Luis Bonaparte y Crítica del
Programa de Gotha. — Marx, C., y Engels, F., El
Manifiesto comunista; Correspondencia. — Engels,
F., El Anti-Dühring. — Lenin, N., El Estado y la
Revolución. — Frondizi, S., Lo realidad argentina
(2 vola.) y DEBECO SOVIÉTICO, en esta Enciclopedia.
Sobre el régimen soviético: Stalin, J., Cuestiones del leninismo. — Trotsky, L.. La Revolución
traicionada. — Deutscher, I., La Russia dopo StaUn.
Sobre los regímenes fascistas: Neumann, F., Benemotn. Pensamiento y acción en el nacionalsocialismo. — Guerin, D., Fascisme et grana capital. — Palme Dutt, R., Fascism and social revolution.
DICTADURA SINDICAL.* Denomínase
así la que ejercen los sindicatos frente a
sus asociados, imponiéndoles una determinada conducta profesional, bajo pena de
expulsión de la organización sindical, lo
que frecuentemente equivale a la privación de toda posibilidad de trabajo".'
El problema reviste extraordinaria gravedad, porque, en definitiva, representa la
imposición de una pena, no sólo sin decisión de la autoridad judicial, sino sin garantías de defensa y, lo que es más inadmisible, por decisión unilateral de quien
es parte en la contienda. Cierto que esa
facultad disciplinaria o punitiva se da en
todo género de asociaciones civiles, pues• Por el Dr. MANUEL OSSORIO r Fionrr.
to que estatutariamente se suele estable- liberal, la dictadura sindical se ejerce con
cer el derecho de la junta directiva o de más facilidad cuando el sindicato es únila asamblea general de expulsar del seno co. Cuando hay varios, es decir, cuando
de la asociación a cualquiera de los aso- hay libertad sindical, las garantías indiciados, bien sea porque hayan realizado viduales son mayores y el ejercicio de la
actos sancionados con tal medida, bien sea dictadura sindical se hace poco probable,
porque su presencia resulte incompatible no sólo porque la precitada cláusula de
con el sentir de la mayoría. Pero en todos exclusión sindical resulta más difícil de
esos casos, la exclusión del socio ofrece imponer, sino porque los trabajadores desescaso interés, porque se limita a privarle amparados por un sindicato pueden enconde actividades recreativas, deportivas, cul- trar defensa en otro. Precisamente por eso,
turales,' benéficas, religiosas, etcétera, pe- los trabajadores entienden que su tendenro no le impiden desarrollarlas en otra cia ha de ir hacia el sindicato único que
asociación similar, ni mucho menos afec- significa, a su juicio, un mejor instrumento
ta a las posibilidades de trabajo y, con- de lucha, por lo mismo que permite ejersecuentemende, de vida; en tanto que la cer más eficazmente esa dictadura sindical.
Cabanellas, en su Tratado de Derecho
expulsión del sindicato puede suponer la
exclusión de todo trabajo. No se olvide que laboral, tomo III, página 145, atacando la
en los convenios colectivos de condiciones organización corporativa de tipo totalitade trabajo se tiende a introducir la "cláu- rio, señala que las múltiples conflictos, cusula de exclusión", en virtud de la cual la yo origen está en las diferencias y antaparte patronal se compromete a no admi- gonismos de clase, provocan situaciones de
tir al trabajo a los trabajadores que no violencia, para salvar las cuales "vuélvense
pertenezcan al sindicato contratante. Dada
los ojos a las antiguas situaciones, y el hombre —incapaz de crear algo nuevo, instila extensión de los contratos colectivos a
todas las asociaciones profesionades, aun tuciones jurídicas acordes con los tiemcuando no hayan intervenido en el mis- pos—, echa mano de los recursos gastados,
mo, no es exagerado decir que la expul- y es en esa forma como preténdese por alsión del sindicato puede suponer la exclu- gunos el restablecimiento del régimen gresión del trabajo. (V. CLÁUSULA DE EXCLU- mial incorporado al Estado. Y en la tercera
SIÓN SINDICAL) . El tema presenta una ma- década de este siglo se alza con vehemenyor trascendencia en aquellos países en cia inigualada la exaltación de la vieja orque —como en la ley federal del trabajo de ganización corporativa. Entramas en una
México del año 1934— se consagra la cláu- nueva y esporádica era sindical, a la cual
sula de exclusión como un derecho gre- se trata de amoldar la economía capitamial mediante el cual se reconoce a los lista, conjuntamente con la organización
trabajadores el derecho de pedir y de ob- estatal. Y como en los viejos tiempos en
tener del patrón la separación del trabajo que la desobediencia a los reglamentos
a sus agremiados renunciantes o despe- impuestos por las corporaciones era casdidos del mismo, cuando el contrato colec- tigada con encarcelamiento, penas de azotes y marcas de feugo, viene ahora a retivo así lo determine.
Claro es que el ejercicio de esa dictadu- sucitarse el mismo procedimiento; y aquel
ra sindical resulta tanto más fácil cuanto que no entra con bagajes —materiales y
mayor sea la concentración de la organi- espirituales— en los sindicatos, es condezación gremial. En los países de régimen to- nado con una pena mayor aún: la de su
talitario, donde el sindicato vertical no es exclusión en el trabajo. Se ejerce así, lesino un instrumento que el gobierno maneja galizada con falso espíritu liberal, una
a su antojo en servicio no de los intereses nueva dictadura: la sindical, tan nefanda
del gremio, sino de los intereses políticos como todas las dictaduras; y más cuando
del grupo que detenta el Poder, la coacción su propio beneficio se aprovecha de la lisobre los miembros sindicales es absoluta. bertad que utiliza a su acomodo. SuspenEn ellos la dictadura sindical es una con- de sobre el obrero libre, como nueva essecuencia lógica de la dictadura general. pada de Damocles, la posibilidad de ser
Un tirano no podría subsistir si no tuviese expulsado del sindicato y perder, por sólo
sometidos a los organismos gremiales, y a ese hecho, las ventajas y mejoras no contravés de ellos a todos sus componentes. quistadas por la acción sindical, sino por
Asi, pues, el sindicato en los regímenes to- la incesante lucha de la clase trabajadora
talitarios, o sencillamente despóticos, no en reivindicación de sus derechos".
Dejando aparte la discutible afirmaes otra cosa que un medio más de anulación de las libertades individuales y tam- ción de que la clase trabajadora haya
mantenido una lucha reivindicatoría de
bién de las colectivas profesionales.
En los países de régimen democrático y sus derechos, fuera de la acción de los sin-
dicatos —más o menos desarrollados—, no
hay duda de que la posibilidad de excluir
del trabajo a un trabajador por simple
decisión sindical, impuesta a veces por la
violencia, constituye un atentado a la libertad de trabajo, en abierta violación de
aquellos preceptos constitucionales que reconocen el derecho al trabajo como uno
de los más característicos derechos individuales.
"La dictadura sindical —termina diciendo Cabanellas— es común al espíritu de
asociación, incluso para los de tipo corporativo. En el régimen sindical libre, la
dictadura se ejerce por presiones diversas;
en tanto que, de acuerdo con el sistema
corporativo la dictadura se apoya en la
fuerza coercitiva de los poderes públicos".
DICTIO DOTIS.* En el Derecho romano,
la constitución de la dote podía lograrse
con algunas especies de negocios jurídicos.
Uno de los tipos de convención para tal
fin, lo constituía la dictio dotis, al lado de
las otras convenciones como la datio dotis y la estipulación.
Debe tenerse en cuenta que la evolución de esta clase de contrato verbal, a los
efectos señalados, tuvo una práctica restringida, en cuanto a las personas que
podían formularlas y en cuanto a su uso,
del que se tienen muy pocas noticias históricas y que terminó con un desuso legal
en el año 428.
En el aspecto esencial de la constitución
de la dote, este procedimiento estaba reservado para la mujer sui juris, su padre o
su ascendiente paterno. Más tarde, en la
época clásica, también pudo usar este contrato verbis, el deudor de la mujer, quien
quedaba obligado verbis respecto del marido y liberado de su obligacipn con la
mujer.
Como se observará, por el procedimiento
de la dictio dotis o del uso de la estipulación, el marido se constituía en acreedor
del constituyente. En el aspecto de la práctica de los contratos, la dictio dotis representaba uno de los tres tipos de tales contratos verbales, que además eran, la estipulación y el iusiurandum liberti, o la
promissio iurata liberti.
Como tales contratos verbis, se perfeccionaban mediante el empleo de fórmulas verbales prescriptas por la ley, y estos eran
sus caracteres comunes: !•?) Formales o solemnes, teniendo en cuenta que quedaban
concluidos por la estricta observancia de
dichas formalidades; 2<?) de derecho estricto, donde el juez sólo debía tener en
~
Por el Dr. ARMANDO V. SILVA.
cuenta al interpretarlos el contenido del
contrato, en su forma verbal; 3<?) eran
unilaterales, porque sólo nacían de ellos,
obligaciones para una sola de las partes
contratantes; 4"?) se consideraban del
Derecho civil, porque en la época antigua
y la del Derecho clásico sólo podían ser
utilizados por los romanos. En el término
de la evolución institucional del Derecho
privado, fueron accesibles también a los
peregrinos.
Caracteres de la dictio dotis. Cuando la
dote se constituía en una de las formas
de contrato verbal señaladas, verbigracia,
la datio dotis se hacía el marido propietario de las cosas dótales o titular de los bienes que se deseaban constituir en dote. A
tal efecto, a título de datio se efectuaba la
mancipación respectiva de fundos y esclavos o la tradición de las cosas nec mancipi.
Mediante la estipulación y la dictio dotis, el esposo se hacía acreedor del constituyente (Ulpiano, IV, párr. I ó Líber
singularis regularum: Dos aut datur aut
disitur aut promittitur).
A título de la dictio dotis y de la promissio dotis y en ejecución de las mismas, ya
que eran fuentes de obligaciones para el
constituyente, se hacían también la mancipación de fundos y esclavos y la delegación
de un crédito o la acceptilatio de una
deuda.
La dictio dotis consistía en una solemne
declaración verbal hecha por las personas
autorizadas por ley, es decir, la mujer que
va a casarse, su ascendiente varón o el
deudor de aquélla. Su fórmula exacta se
desconoce por falta de documentación histórica actual. "Por los vestigios conservados de Gayo (III, 95^) y por los epítomes
posteriores, sabemos que podían ser objeto
de este contrato cosas muebles e inmuebles, corporales e incorporales; y que su
solemnidad consistía en una fórmula pronunciada sólo por el constituyente de la
dote, probablemente doti tibí erit, o dotis
nomine tibí dico, con la mención de las cosas totales". (Arangio Ruiz, V., ¡nstit. de
Der. romano, pág. 358, Bs. As., 1952).
Como se observará, la fórmula era más
simple que la de la estipulación, y consistía en una declaración unilateral, que al
parecer no exigía la interrogación típica
previa, ni la aceptación expresa del marido
con tal que estuviese presente en el acto.
El uso de este contrato verbal fue muy
restringido, porque podía ser reemplazado
por la estipulación en forma de una promissio doíis.
No se conocen, de acuerdo a las fuentes
que existen, qué protección jurídica y quó
efecto producía este contrato. No se sa-
be si trasmitía inmediatamente la propiedad y los otros derechos o si solamente generaba obligaciones, según las palabras de
Gayo, en uno de los epítomes encontrados:
Hae tantum tres personae nulla interrogatione praecedente possunt dictione dotis
legitime obligan (Gayo; Epitome II, 9, párr.
3). Este problema según los romanistas aún
no está resuelto. En el manuscrito de las
Instituciones de Gayo existe una laguna en
esta materia, que los romanistas subsanan
con el texto inseguro sobre la misma del
Epitome, contenido en el Breviario de Alarico.
Esta forma verbal del contrato de constitución de dote dejó de usarse en la época imperial y una Constitución de Teodosio II y Valentiniano III,. en el año 428,
acordó fuerza obligatoria a la simple promesa de dote y la convirtió en un pacto
legítimo.
.
En la época de Justiniano ya no se trata de esta institución en el Digesto ni en
las Institutos.
BIBLIOGRAFÍA. — Arangio Ruiz, V., Instituciones
de Derecho romano, Bs. Aires, 1952. — Bon-
íante, P., Instituciones de Derecho romano, Madrid. — Caramés Ferro, J. M., Curso de Derecho
privado romano, Bs. Aires, 1953. — Petit, E., Tratado elemental de Derecho romano, Bs. Aires, 1954.
DIETA. En el orden cronológico, el nombre de dieta aparece en la evolución histórica de las instituciones políticas, para designar a las asambleas deliberantes y de
carácter nacional, que periódicamente reunían los antiguos germanos, y que constituían uno de sus principales órganos de
gobierno, destinado a debatir los asuntos
públicos y a administrar justicia. Al parecer, el primitivo nombre de ding con que
las tribus germanas designaban a ese cuerpo político, dio origen al de dicta que utilizaron los carolingios para sus asambleas
nacionales. De allí pasó a Alemania en la
época del Santo Imperio, donde las reuniones realizadas de vez en cuando al
principio, cambiaron a partir del siglo xni,
por una convocatoria regular en períodos de diez años. Constituía entonces una
junta o congreso de los Estados o círculos del Imperio alemán, integrado por los
prelados, los señores del Imperio y los representantes de la Liga hanseática, cuyas
ciudades soberanas mantenían por este medio el vinculo con el Imperio. Desde el año
1523 se amplió dicha representación con dipudatos provenientes de la burguesía comunal. La Dieta funcionó en diversas ciudades como Francfort, Nuremberg, Worms,
Augsburgo, Colonia, Constanza, Tréveris y
Batisbona, ciudad en que se reunió a par-
tir de 1593, adquiriendo el carácter de
Dieta permanente en 1663, hasta la disolución del Imperio en 1806. El hombre
fue también aplicado en la Edad Media
y parte de la moderna, a las Cortes de
Polonia, a las Asambleas nacionales de
los cantones suizos y también a las de
Hungría, Suecia, Dinamarca y Croacia.
Con el advenimiento del constitucionalismo, en el siglo xix principalmente, algunas
Asambleas legislativas fueron denominadas
asimismo Dietas, como en ciertos países de
Europa central, especialmente Austria, Hungría y Croacia, así como también en Japón. (O. G. U.)
DIETAS.* I. Acepciones. Etimología. La
voz "dieta" deriva de la locución latina
dies (día), y en todas sus acepciones es
notoria la vinculación con dicha raíz, es
decir, con el significado de día, jornada o
tarea realizada en la jornada.
Es evidente que la primera acepción del
vocablo, el primer sentido en que fue utilizado, coincide con el de viático o retribución a los representantes, mandatarios o
funcionarios que debían realizar una tarea
específica fuera de su lugar de residencia,
o simplemente, ya que eran elegidos para
desempeñar una función pública, como indemnización por el tiempo durante el cual
estaban obligados a descuidar sus negocios
particulares. En este sentido, debemos señalar que la institución es antiquísima.
Recordemos simplemente a los atenienses,
que participaban en los tribunales o foros, y a los cuales se abonaba un sueldo de
tres óbolos por sesión, hecho, en su hora,
ridiculizado y expuesto en sus abusos por
Aristófanes (Los Acarnienses, Los Caballeros, Las avispas).
Esta indemnización o viático se adjudicaba de acuerdo a los días que duraba la
ocupación extraordinaria de las personas
elegidas. Este es el origen señalado por la
mayoría de los autores, como Orgaz (')-,
Cabanellas ('-), el Diccionario de la Real
Academia Española, la Enciclopedia Británica, etcétera. Dice Orgaz que en su origen, dieta no fue propiamente un sueldo o
paga, sino a manera de viático que las ciudades o villas asignaban a sus representantes cuando éstos debían concurrir a
Asambleas o Parlamentos, Cortes o Estados Generales. Esto perdura en aquellas
leyes que asignan una determinada can*
Por el Sr. ERNESTO GUELPERÍN.
(1) Orgaz, A., Diccionario de Derecho y ciencias
sociales, págs. 135 y 136.
(2)
Cabanellas, G., Diccionario de Derecho
usual, pág. 177.
tidad como retribución por cada legua o
kilómetro distante del lugar de residencia
habitual. Un ejemplo de ello lo tenemos en
la misma legislación argentina.s La ley 125,
del 5 de septiembre de 1857 ( ), aprobaba
en su articulo 19, la remuneración a diputados y senadores, consistente en dos
mil cuatrocientos pesos divididos en cinco
mensualidades, y en su artículo 2? un viático de un peso por legua, contado desde
la Capital de Provincia electora. El artículo 3<? señala que en sesión extraordina-
ria o prórroga, los legisladores sólo gozan
de viáticos.
En épocas más recientes, el proyecto de
ley electoral italiana de 1911, fija el principio de indemnización a los representantes, expresando que de esa manera se facilita la concurrencia de los diputados provenientes de las clases modestas, que dada
su condición económica no pueden hacerlo de otra manera.
Posteriormente, como lo señalan los autores en general, la voz "dieta" fue asimilada a Asamblea deliberante, Cámara o
Parlamento, cuerpo al que concurrían los
legisladores o representantes que gozaban
de la remuneración antes señalada. Aún
en vocablos pertenecientes a idiomas no
latinos, como por ejemplo, Landtag o Bundestag, se conserva la raíz tag, es decir:
"día".
Fueron famosas: las Dietas de Colonia
(1530), que coronó a Fernando —hijo de
Carlos V— en oposición a los protestantes
ds Augsburgo (1518-1539 y 1547-1548), las
de Nuremberg, Ratisbona, Worms, Francfort, etcétera. En Polonia, Suiza y Hungría
también se denominaron Dietas a los cuerpos colegiados, especialmente en la Edad
Media y comienzos de la Edad Moderna.
Pero es evidente que el concepto más
difundido y por otra parte el más importante en la actualidad, es el de la retribución a los representantes.
II. Naturaleza jurídica y caracteres de
la dieta legislativa. Soluciones jurisprudenciales y doctrinarias. Ya en las Constituciones de 1819 (art. 2<?) y en la de 1826
(art. 22), así como en el Proyecto constitucional de Alberdi, que éste incluye en sus
ilustres "Bases", se sienta el principio de
la retribución de los servicios de los diputados y senadores. Dice en este sentido el
Proyecto citado: "Sus servicios (los de los
legisladores) son remunerados por el tesoro de la Confederación" (art. 43).
El artículo 66 de la Constitución de 1853
(con las reformas de 1860, Í866 y 1898)
(3)
Suplemento de Anales de Legislación Ar-
gentina 1852-1880, pág. 154.
afirma estos antecedentes al disponer, en
términos parecidos: "Los servicios de los
senadores y diputados son remunerados
por el Tesoro de la Nación, con una dotación que señalará la ley". Este artículo, así
como el precepto del Proyecto Alberdiano,
tienen su origen en el artículo 6°, primera
parte de la Constitución de los Estados
Unidos de Norte América, del cual han
sido extraídos casi literalmente.
Remuneración por servicios, es decir, estipendio o indemnización patrimonial, esta
.es la esencia, la naturaleza de la dieta
jurídicamente considerada, en el Derecho
patrio. Y así es, como lo vemos, por tradición y por lógica. Luego veremos que se
ha cuestionado esta nítida concepción de
la dieta legislativa, por lo menos dentro de
nuestro ordenamiento.
Al tratar el tema, González Calderón 0)
deduce de los términos expresados, "remuneración a los servicios" que el sistema en
la práctica debe ser el de la retribución al
que concurre, según su asistencia y según
las épocas o meses de sesiones, y no como
remuneración mensual, tal como se acostumbra. En ello coincide Bielsa ( 5 ). Esto
no es exacto a nuestro juicio. Creemos que
de tal manera se destruiría la principal
finalidad de la dieta, puesto que, al no retribuirse los meses de receso, el legislador
debería buscar los medios de subsistencia
necesarios, extraños a su función, que a
nuestro juicio no se interrumpe y dura a
lo largo del término del mandato. En otro
sentido, aceptando que así ocurriera, el
medio de vida estaría expuesto a las contingencias de un extemporáneo llamado a
sesiones extraordinarias, por ejemplo.
Por su parte, un distinguido constitucionalista6 argentino, el doctor Montes de
Oca ( ) señala en primer término la casi
universalidad del principio de retribución
a los legisladores. En Inglaterra, por ejemplo, existe una antiquísima ley que fija el
estipendio a los parlamentarios, pero la
misma no se aplica desde Carlos II. Debido a ello, agrega el mencionado tratadista, se han producido situaciones graves, tales como las del miembro de la Cámara de
los Comunes, Marwell, quien en 1660 vióse
obligado a implorar a los electores de su
distrito los medios de subsistencia necesarios, exponiendo su situación económica
angustiante. Más tarde ocurrieron situaciones parecidas con Earth (1879), dipu(4) González Calderón, Derecho constitucional,
t. 2, pág. 544.
(5) Bielsa, R., Derecho constitucional, págs.3W
a 403.
(6) Montes de Oca, Derecho constitucional,
t. 2, pág. 155.
tado por Norfolk, y con Mac Donald, representante de Stratford.
Se ha planteado en alguna oportunidad,
a pesar de las razones en contrario, la polémica doctrinaria entre aquellos que deseaban imponer la gratuidad de los servicios y los que abogaban por la retribución
justa. Los argumentos de ambos sectores son
fácilmente inferibles. Los que defendían la
gratuidad —posición ya casi absolutamente
abandonada por tratadistas modernos—
manifestaban que de esta manera se aleja la
posibilidad del ingreso a las Cámaras de
personas sin escrúpulos, que sólo tienden al
beneficio pecuniario que significa la dieta.
Luego, en sus derivaciones, la fundamentación se torna completamente discriminatoria, al sostener que sólo los hombres
de fortuna deben representar al pueblo,
teniéndose por mérito sus "facultades intelectuales, que les han permitido obtener
su fortuna" ( ? ) . Y de esta manera, los
cuerpos legislativos se constituirían con
aquellos que son capaces de vivir de su propio peculio. Eielsa ( s ) recuerda la calificación de "carga pública" que se ha querido
asimilar a la función parlamentaria.
Es simple advertir la falta de solidez de
los escrúpulos que concurren a las argumentaciones precedentes. La progresiva democratización institucional ha tratado de
barrer los obstáculos que cerraban el acceso a las Cámaras legislativas a representantes de todas las clases sociales, inclusive
asalariados. No se concibe en el presente
la calificación o discriminación por posición económica o social, y un verdadero
estado democrático, representativo, no puede serlo si excluye del seno del Parlamento
a las clases económicamente débiles. Por
otra parte, es bien sabido que el peligro de
la inescrupulosidad en el ejercicio de la
elevada función parlamentaria, no proviene
ni mucho menos del interés respecto de la
dieta o remuneración por servicios. Si tales lacras han podido ocurrir, ello se habrá
debido a la situación excepcional del legislador que, en su presunta inescrupulosidad y su falta de patriotismo, puede defender o atacar refcrmas y proyectos de
acuerdo a los intereses extraparlamentarios, con los que se vincule. Por otra parte, como el mismo Montes de Oca lo señala, las tareas del moderno legislador son
vastas. Además, el principio de la remuneración del trabajo es universalmente reconocido. Y agregamos, no puede la Nación beneficiarse con el servicio de los representantes del pueblo sin que éstos ten(7) Montes de Oca, op. cít.. loe. dt.
(8) Bielsa, op. cit., loe. cít.
gan una retribución patrimonial adecuada y equitativa. Al considerar el acierto
del artículo 66 de la Constitución, Montes
de Oca acota que si tal precepto no existiera, las provincias deberían elegir sus
representantes en la capital, en desmedro
de sus propios intereses y de la representación equitativa.
La posición al respecto del ilustre jurista
argentino doctor Rafael Bielsa (°) es de
las más fundamentadas. Justamente en
oposición a las razones de aquellos que
consideran el mandato como "carga publicar", sostiene que existiendo una retribución adecuada se alejan los peligros del
soborno y se fomenta el ingreso de ciudadanos de probado patriotismo, justamente
en base a sus méritos individuales y no a
su erigen o fortuna.
El destacado tratadista centra luego su
atención en el problema del monto del estipendio. Como se sabe, la Constitución, en
su artículo 66, deja a los legisladores, en
forma expresa, la facultad de discernir la
cantidad adecuada a sus honorarios. A veces, el gobierno de •fació, en virtud de sus
facultades legislativas provisionales, ha dictado decretos sobre el particular. Así, en
1946, después de realizadas las elecciones,
y antes de la constitución del cuerpo, el
gobierno decidió aumentar de mil quinientos a dos mil quinientos pesos la dieta legislativa. El gobierno provisional surgido
en septiembre de 1955, en su decreto número 3838, dictado el 12 de abril de 1957,
convocando a la Convención Reformadora, en su artículo 10, otorga a los convencionales una única retribución por todo el
tiempo que dure su mandato, veinte mil pesos, adjudicación que fue aprobada por la
misma Convención en una de sus primeras
reuniones.
Para Eielsa, si bien es indiscutible el derecho a la retribución o dieta, debe cuidarse celosamente la proporción y el sistema de fijación de las sumas. En este
sentido, no concordamos con el método
propuesto por el autor que estudiamos. En
resumen, Eielsa propone la remuneración
en razón de asistencia y limitada al período de sesiones. Ya hemos determinado
nuestra opinión respecto a la misma aseveración contenida en el Tratado del doctor González Calderón. Además, agrega el
precitado autor, la remuneración debe ser
módica y determinada hasta un máximum
fijo "de acuerdo con los ingresos que el titular tenía antes de ser elegido". En primer
término no nos parece práctico el camino
indicado. La Constitución de Santa Pe, cota) Id., loe. dt.
mo el mismo Bielsa lo reconoce, fijaba una
suma máxima para la dieta de los legisladores provinciales. Sin embargo, a pesar de
tal precepto de la Constitución, en 1950 se
En la Cámara de Apelaciones, apoyando
la doctrina de 1^ instancia, se hicieron consideraciones que hacen al fondo del problema que tratamos. Expresan los considerandos que, al existir una ley provincial como la
ley 722, puede analizarse si la misma es válida en cuanto a la excepción que sanciona.
El actor sostenía la invalidez del precepto
basándose en que: a) No existe en la Constitución de la provincia ninguna referencia
a la dieta legislativa, al contrario que en
la Constitución Nacional (art. 66) y b) Corresponde al Congrerso Nacional la legislación sobre embargabüidad e inembargabilidad, puesto que dicho campo, que la ley
9511 reglamentó, ha sido considerado ampliatorio del Código civil por fallo anterior
de la Corte Suprema de la Nación, y como
es sabido, es facultad del Congreso de la
Nación dictar los Códigos de fondo.
sobrepasó el límite constitucional (dos mil
ochocientos pesos) sancionándose la ley
número 3642 (i») que íijó una dieta de tres
mil pesos, y en 1951, la ley número 4000
aumentó el monto a tres mil ochocientos
pesos mensuales ( n ).
Juzgamos con respecto al monto de la
dieta, que es acertadísimo el criterio seguido por la Constitución de 1853. La historia, la vida práctica, han enseñado que
la fijación de máximos en materia de retribuciones choca con la realidad, y debe
ser forzosamente pasada por alto. El caso
de Santa Fe, si bien excepcional, ha señalado cómo la evolución jurídica y económica hace caer en desuso normas expresas
Luego el tribunal de alzada efectúa el
hasta de la ley suprema de la provincia. El
monto de la dieta es una cuestión de he- siguiente planteo: La primera argumentacho, que debe ser reconsiderada cada vez ción —que reconocemos débil— se rebate
que así lo exija la concurrencia de factores citando la discusión entre los convencionacircunstanciales. Sin embargo, no negamos les constituyentes provinciales, en la cual
la razón al aserto de que no deben pasarse se rechazó un proyecto que establecía la
gratuidad, y la intervención del convenciolos límites del buen criterio y caer en la
exageración que convierta este estipendio nal doctor Del Castillo que defendía la suequitativo en una vía de enriquecimiento presión de cláusulas sobre dieta "para dejar en libertad al Poder Legislativo y que
de los representantes.
III. La cuestión de la embargabüidad de éste resuelva lo que estime más convenienlas dietas legislativas. Un problema que ha te". El concepto determinante de la Cásido largamente debatido, tanto en el cam- mara de Apelaciones (voto de los doetores
po doctrinal como en el de la jurispruden- Leí va y Eomán Moretti) es, en cambio,
cia de nuestros tribunales, es el de la em- otro. Si la dieta legislativa —expresa— es
bargabilidad o inembargabilidad de las die- una mera remuneración de servicios, es
tas legislativas. La cuestión está íntima- decir, una relación del Derecho privado,
mente vinculada con la posición que se dsl Derecho creditorio, entonces la ley 722
ha invadido la órbita jurisdiccional del
adopte respecto de la naturaleza jurídica
de dicha remuneración. En los tratados y Congreso Nacional. Pero, para los camaen los fallas se han tocado problemas esen- ristas citados, si se trata de una cuestión
ciales relativos a la caracterización de la de Derecho público, y esto es justamente lo
dieta, tal como se verá en las líneas si- que opinan, la ley provincial es válida, la
legislatura provincial no ha invadido juguientes.
Una interesante contradicción se plan- risdicciones, ha actuado dentro de su esteó en la provincia de Mendoza in re "Di- fera, según la organización política del
mov, Abraham vs. Ahumada, Ciro". Se tra- país, su sistema de gobierno, y la delegataba la procedencia o improcedencia de un ción constitucional a las provincias. En seembargo contra la dieta de un legislador guida sienta el principio —básico para el
provincial por parte de un acreedor. La 1* fundamento de la doctrina sostenida— por
Instancia, en su decisión, no hizo lugar al el cual "no puede ponerse en duda que la
embargo, en base a lo estatuido por la ley dieta legislativa tiene por objeto el mejor
de la provincia de Mendoza número 722, funcionamiento del Poder Legislativo y no
dictada el 6 de setiembre de 1918. Dicha ley es una ventaja, ni- un sueldo, remuneración
declaraba inembargable la dieta de los di- o estipendio, es un medio constitucional o
legal para asegurar ese mejor funcionaputados y senadores (12).
(10)
Anales de Legislación Argentina, t. 9-B,
pág. 2998.
(11) Anales de Legislación Argentina, t. 11-B.
pág. 1934.
(12) Fallo de 1' instancia, el 3 de marzo de
1932.
miento, vale decir, es algo inherente al
cuerpo mismo y que está regido por las
normas legales que le son propias: las de
Derecho público".
Este criterio de la Cámara de Apelacio-
nes de la provincia es totalmente opuesto
I
a la corriente general sostenida por la doctrina y la jurisprudencia moderna acerca
de la naturaleza de la dieta legislativa. En
su intento de adecuar la materia a la órbita
señalada, el íallo ha querido despojar de
toda significación concreta, desmaterializar,
diríamos, la institución q.ue tratamos. Por
supuesto, el hecho de que los legisladores
no tengan preocupaciones ajenas al menester parlamentario, en procura de medios de
subsistencia, coadyuva a que las funciones
del representante, y por ende, las de todo el
cuerpo legislativo, sean desempeñadas más
eficazmente. Pero ésta es una consecuencia
del verdadero fondo de la cuestión. Esa
ventaja, estipendio, indemnización, o como
quiera llamársele, es una suma de dinero
que se otorga en mérito a servicios tan loables, éste es el fondo de la cuestión. Y justamente, la Constitución Nacional, sin ambigüedades, así lo reconoce. No se habla
allí de "medios para asegurar el mejor
funcionamiento", se habla, lisa y llanamente, de remunerar los servicios de los
diputados y senadores. De la misma manera se expiden las fuentes del precepto
y las Constituciones extranjeras. Esta retribución es eminent'-Tients personal, eminentemente privada, sólo que es el Tesoro
Nacional (o provincial, en el caso) quien
la proporciona. En ello coincide Bielsa, para
quien la supuesta maniobra encaminada a
trabar el ejercicio del mandato del legislado? que significaría un embargo sobre la
dieta, 710 puede afectar la garantía de los
acreedores, su derecho a hacer efectivo el
crédito; y en segundo lugar, el embargo no
es total y en cuanto a las dificultades que
puedan surgir por traslados (pago de los
pasajes, gastos de viaje) existen otras facilidades o ventajas para I :los
legisladores, tales como el pase Hbre ( í ).
Aún las razones de González Calderón
—que se pronuncia por la inembargabilidad— no parten de la negación del carácter de estipendio de la dieta, sino que, por
el contrario, con un criterio atendible, sostiene que dicha medida puede afectar la
actividad del legislador en cuanto tal, si
no posee recursos. La jurisprudencia citada
por este tratadista es antigua, y en general
se ha evolucionado hacia la embargabilidad
(Cáms. Apels. Civ. y Com., Fallos, t. 27, pág.
113; t; 53, pág. 264; t. 73, págs. 370 a 372).
Tampoco es aceptable el criterio de la
Cámara Federal de Paraná (t. 9, pág. 94)
que considera a la dieta cubierta por las
inmunidades parlamentarias.
Por fin, volviendo al caso "Dimov vs. Ahumada", señalamos en primer lugar el voto
(13) Bielsa, op. cit.. pág. 402.
en disidencia del camarista doctor O'Donell,
quien sostuvo la competencia del Congreso
Nacional para dictar las leyes de fondo y
principalmente las cuestiones relativas a
los efectos de las obligaciones en el patrimonio del deudor, y por consecuencia, sólo
al Congreso Nacional corresponde eximir
de embargos. Mendoza, con la ley 722, se
ha adjudicado facultades privativas del
Congreso Nacional. Rebate luego las razones aducidas sobre el carácter de la dieta,
sosteniendo que la misma no está comprendida entre las inmunidades o privilegios que otorga la Constitución a los representantes, y "jurídicamente no tiene otro
significado que ser un estipendio que se da
a los que ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupe de ellos''.
El Tribunal Superior adoptó, finalmente,
la buena doctrina. El doctor Julián Paz,
procurador general, en su dictamen sobre
el caso, anotó la contradicción entre la ley
nacional 9511 y la provincial 722, puesto
que, como es sabido, la primera no sanciona la inembargabilidad de los estipendios
de parlamentarios. A la afirmación de la
Cámara de Apelaciones de que la presente
era una cuestión de Derecho público, contesta: a) que las dietas no son inherentes
a la función del legislador, puesto que existen legislaciones donde ello no se aplica;
b) No forman parte de las inmunidades o
privilegios parlamentarios, enumerados taxativamente por la ley.
El fallo de la Corte Suprema, de acuerdo
con el dictamen del procurador general,
señala nuevamente la anteposición de las
leyes 9511 y 722, considerada la primera
como ampliatoria del Código civil, y concede el recurso extraordinario solicitado por
el actor.
Dos fallos posteriores de la Corte Suprema han decidido la orientación final de
la jurisprudencia hacia la embargabilidad,
solución justa y lógica.
Los conceptos que encontramos en los vocabularios y repertorios o diccionarios de
Derecho, coinciden con la tesis sustentada.
En el Diccionario de Derecho y ciencias sociales del doctor Arturo Orgaz se manifiesta
que "dieta es remuneración, o sueldo que se
paga en la actualidad a los legisladores o
miembros del Parlamento". El Diccionario
de Derecho usual del doctor Cabanellas se
expresa: "Dieta es el honorario percibido
por el juez o funcionario mientras dura la
misión que se le confía fuera de su residencia, y también el sueldo que en algunos
países perciben los diputados..."
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGUAFÍA.— La indicada en las notas.
por esto es llamada primicia. E mandola
dar primeramente nuestro Señor Dios a
Moysen en la vieja Ley; que assi es escripto en el libro que llaman Éxodo que es en
la Biblia, do le mando: No tardaran en
ofrescer primicias a la cosa de tu Señor
Dios. E aun después desto, en la Ley nueua
establescieron los Santos Padres, que diessen las primicias fielmente a la Eglesia de
Dios".
ma, que pagaban los fieles a la Iglesia. En
Se afirma en la Partida precitada, ley
esa forma define el vocablo al Academia III, qeu Moisés no fijó en sus libros la
cuantía de las primicias, pero que San Jede la Lengua.
Cabanellas (Diccionario de Derecho usual)
rónimo señala que fue costumbre dar una
afirma que se llamaban diezmos de la mar parte de cada cuarenta o de cada sesenta,
a los correspondientes a mercaderías que sin que los clérigos pudiesen pedir más.
se traficaban por vía marítima, y diezmos
Las primicias eran pagadas a las iglesias
de puertos secos a los relativos al tráfico parroquiales. en que se recibían los sacrade mercaderías por las fronteras. Afirma mentos, correspondiendo a los obispos detambién dicho autor que los diezmos ecle- terminar la forma de repartirlas. Se podía
siásticos se dividían en: reales o prediales, imponer la excomunión a quienes se neque eran los percibidos de los frutos de la gasen a satisfacer las primicias o los dieztierra; personales, que eran los proceden- mos.
tes de las ganancias o de la industria de
La Partida primera, título XX, ley I, deuna persona; y mixtos, que eran los que fine el diezmo con estas palabras: "Dieztenían una doble causa predial y personal. mo es la décima parte de todos los bienes,
Los diezmos reales se pagaban a la iglesia que los ornes ganan derechamente: e esta
del distrito en que estaban, sitos los bienes, mando Santa Egelsia, que sea dado a Dios,
y los personales a la iglesia donde se re- porque el nos da todos los bienes, con que
cibían los sacramentos.
Muimos en el mundo. La una es aquella que
La finalidad de los diezmos eclesiásticos llaman en latín, predial, que es de los fruera subvenir a las necesidades de la Igle- tos que cogen de la tierra e de los arboles.
sia, y la institución está' relacionada con la La otra es llamada personal, e es aquella
de las primicias, mediante la cual se ofre- que los ornes dan por razón de sus persocían y consagraban a Dios los primeros nas, cada vno segund aquello, que ganan
frutos de la tierra. Esto que fue una cospor su servicio, o por su menester".
tumbre entre los pueblos de la antigüeDe acuerdo con lo dispuesto en las Pardad, para los hebreos fue una ley divina. tidas, "los judíos, e los moros, que moraren
Los cristianos dieren sus primicias que, uni- en tierra de los Christianos, deuen dar diezdas a los diezmos, servían para mantener mo de todas las heredades... de sus ganaa los ministros de la religión, obligación dos e de sus colmenas... el del loguer de
que para aquellos es de Derecho divino po- las cosas que ouiessen entre los Christiasitivo expresada en el Nuevo Testamento, nos ... ca non es guisado, que la Eglesia
igual que lo estaba para los hebreos en el pierda, nin menos cabe el derecho, que ha
Antiguo Testamento. La diferencia consiste en las cosas, maguer passe el señorío deen que para los hebreos es también de dere- llas a los judíos, o a los moros".
cho divino la forma y modo en que la obliLos diezmos y primicias fueron suprimigación ha de cumplirse, en tanto que para dos en España por la ley de 29 de julio
los cristianos es de derecho divino la obli- de 1337. (M. O. y F.)
gación, pero no el modo de cumplirla. Sin
duda por esto, en algunos países los catóDIFAMACIÓN.* SUMARIO: I. Introducción:
1. Injuria y difamación. 2. Evolución del
licos han dejado de cumplir dicha obligadelito de difamación. 3. La situación acción, haciendo recaer directamente sobre el
tual. II. Concepto y formas de la difamEstado e indirectamente sobre quienes prodon: 1. Concepto: a) Conducta dolosa;
b) Ausencia; c) Imputación; d) Divulgafesan ctra religión o no tienen ninguna, la
ción. 2. Formas. III. Bien jurídico prottcarga del sostenimiento del culto y clero.
giáo. IV. La pruebo de la verdad. V.
Expresa la ley I, del título XIX de la Partida primera: "Primicia tanto quiere de• Por el Dr. MANUEL LÓPEZ-RET AKEOJO, qu'en
cir como «primera parte o la primera cosa
constar que las opiniones expuestas en este
que los ornes midieren, o contaren de los hace
artículo no son necesariamente las de la Secreta-
DIEZMOS Y PRIMICIAS. Diezmos es el
derecho del diez por ciento que se pagaba
al rey, del valor de las mercaderías que se
traficaban y llegaban a los puertos, o entraban y pasaban de un reino a otro donde
no estaba establecido el almojarifazgo (o
derecho que se pagaba por la entrada y salida del reino, o por aquellos con que se comerciaba de un puerto a otro de España)'.
Parte de los frutos, regularmente la déci-
frutos que cogieren de la tierra, o de los
ganados que criaren para darla a Dios. E
ría de las Naciones Unidas, a la cual el autor pertenece.
tiones varias: 1. Formas de comisión. 2. Sujetos activo y pasivo. 3. Aspectos procesales;
4. Exenciones. 5. Relación con otros delitos.
VI. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIÓN
1. Injuria y difamación. Dentro del concepto general de injuria, el de difamación
no es más que un aspecto particular del
mismo. Esta relación, que ha sido caliíicada
por algunos como la de género y especie,
hace que no poco de lo que es aplicable a
la injuria lo sea a la difamación con todas
las ventajas e inconvenientes que ello significa. Las primeras se derivan de la mejor sistemática que toda construcción de
un tipo genérico alcanza a través del tiempo; las segundas, porque como un género
la injuria abarca aún una extensión tan
grande que resulta difícil conocer claramente sus confines.
La vastedad del ámbito de la injuria depende aún 'de la gran amplitud que, desde el
primer momento, tuvo en Derecho penal la
palabra injuria. Aunque más tarde, especialmente por los prácticos, dicha vastedad
fue reducida a límites más de acuerdo con
la expresión de "delitos contra el honor",
dicha limitación conceptual fue en parte
contrarrestada por la casuística creada por
los mismos prácticos y por la variedad de
medios mediante los cuales las diversas formas de injuria, en nuestro caso, la difamación, puede ser cometida.
Amplitud y casuismo son todavía hoy las
características de los delitos contra el honor. La primera se explica no sólo por la
Influencia del Derecho romano, todavía visible en no pocos códigos penales modernos,
sino también por los extensos y vagos confines del bien jurídico honor; el segundo,
por el afán providencialista de no pocos códigos penales que, a través de más o menos
felices enumeraciones de medios, circunstancias y casos, tratan de captar una realidad presente y futura que sólo puede serlo
mediante la formulación de tipos penales
exentos lo más posible de párrafos y subpárrafos.
2. Evolución del delito de difamación. En
Derecho romano, lo opuesto al Derecho, tes,
era la injusticia, iniuría. Según Mommsen,
técnicamente, esta voz se aplicaba en un
sentido postivo a las ofensas causadas a un
tercero en su cuerpo o cosas en contraposición a la apropiación ilegítima de cosas
ajenas, o sea el furtum (i). Posteriormente,
la injuria se dividió en iniuría propiamente
dicha: forma antijurídica causada a una
(1) Respecto a los autores aquí citados, consúltese la bibliografía al final del trabajo. Véase
Mommsen. op. cit.. págs. 241 y sigs.
persona, y damnum iniuria, daños en la
propiedad.
En el Derecho romano antiguo la iniuria
consistía únicamente en una especie de lesión corporal, en el hecho de ponerle uno
la mano encima a otro y no en una ofensa
a lo que después se llamó y se llama aún
en algunos códigos penales personalidad física o moral ( 2 ) . Al parecer la iniuria en
su concepto más antiguo podía ser causada
tanto dolosa como culposamente, mientras
que más tarde, entendida como ofensa a la
personalidad, parece que sólo podía ser
causada dolosamente. En suma, el Derecho
romano, tras una interesante evolución jurídica, admitió la acción de injuria en los
casos de ofensa al cuerpo, a la condición
jurídica y al honor. Fácil es ver que el contenido heterogéneo del término injuria suscitó no pocas dificultades técnicas y prácticas. En realidad, la acción de injuria era
concedida incondicionalmente en los casos
de golpes o lesiones corporales y mucho más
difícilmente en los otros casos para los cuales no existía siquiera un término técnico (3). Esa desconfianza judicial frente a
los abusos posibles de las acciones por injurias contra el honor, hizo que sólo se concediera la acción en los casos más evidentes y notables y que poco a poco, a nuestro
entender, se exigiera implícitamente el que
la ofensa hubiera sido causada dolosamente, ya que generalmente dolo y evidencia
son paralelos. Surgió así, dentro del amplio concepto de injuria, un grupo de ellas
—las dirigidas contra el honor— que para
ser punibles tenían por lo general que ser
cometidas dolosamente. Ello constituía una
excepción y dio lugar a que, salvo ciertos
(2)
Clara influencia romanistica es visible aún
en los códigos penales. En el boliviano, se considera como ultraje la bofetada en la cara y ciertos
golpes o maltratos que por su naturaleza son insultos. Dichas infracciones, aunque penadas como
delitos contra las personas y por tanto separadamente del titulo dedicado a los delitos contra la
honra y fama, constituyen delitos de ultraje. Más
modernamente, el Código penal mejicano mantie-
ne casi exactamente el mismo punto de vista,
al considerar como delitos contra el honor los golpes y otras violencias físicas simples. Los términos
personalidad física y moral del hombre son usados por el Código penal del Uruguay.
(3) Parece ser que las ofensas a la condición
jurídica no lo tuvieron nunca; las ofensas al honor recibieron en ciertos casos el de convicium.
El término contumelia, aunque refiriéndose a los
delitos contra el honor, tenía, según Mommsen,
un sentido ético que transcendía de la esfera Jurídica. La vaguedad de este término es visible en
los prácticos. La dificultad de su concreción es
Igualmente visible en los esfuerzos que Carrara
hizo para mantenerla, a nuestro Juicio sin gran
éxito, como una entidad propia. Para algunos, el
ultraje constituye la antigua contumelia. Una tal
identificación no nos parece muy apropiada.
casos graves, la injuria contra el honor
fuera considerada como iniuria levis.
De una manera general, la injuria contra
el honor va poco a poco aumentando su
contenido y abarca así ciertos atentados al
pudor, la violación del domicilio ajeno como perturbación de la paz doméstica; el
causar ciertas molestias o incomodidades
domésticas; el tratar a una persona en forma que supone una negación o desconocimiento de su clase o condición social o de
ciertos derechos; el cantar públicamente
cantos ofensivos (carmen famosum), y el
escrito difamatorio (libellus jamosus) (•').
Las dos últimas formas contienen ya el
germen de los elementos que, mucho más
tarde, han de considerarse como constitutivos del delito de difamación, como algo separado pero relacionado con el concepto de
injuria. En dichas dos formas aparecen ya
los requisitos de publicidad, imputación,
comunicación y ausencia del ofendido que,
en nuestros días y con más o menos variaciones, estructuran el tipo de la difamación.
A medida que ésta evoluciona, se acentúan y concretan sus características frente
a la injuria simple. En términos generales,
y si tenemos en cuenta- su origen —ponerle
uno la mano encima a otro— la injuria suponía la presencia inmediata del ofendido.
Dicha forma de injuria no significaba necesariamente publicidad, ni el comunicarla a
terceros. Más tarde, surgió la necesidad de
protegerse jurídicamente contra otras formas de injurias hechas en ausencia del
ofendido y comunicadas a otras personas.
La importancia de ciertos medios de comunicación, especialmente el carácter permanente asignado a la palabra escrita y la
creencia de que la injuira en ausencia era
más odiosa que la hecha en presencia del
ofendido, contribuyeron a la emancipación
no sólo del delito de difamación, sino todavía más concretamente a la del libelo famoso, que no es más, como dice Carrara, que
una difamación calificada por el modo F>).
Estas cuestiones de modo en que la difamación era cometida dieron lugar, entre
los prácticos, a un casuísmo no siempre
fructífero que en no poca medida ha llegado a nuestros días. Dicho casuísmo condujo más tarde a la construcción del delito
de calumnia que, en el fondo, no es más
que una^ difamación consistente en la imputación de un delito perseguible de ofi(4) Como atentados contra el pudor considerados como Injurias cabe citar, entre otros, la adsectatio y la appellatio. La primera consistía y consiste en acompañar a una mujer o en seguirla en la
calle contra su voluntad; la segunda en llamar
o silbar a la mujer a su paso.
(5) Carrara, § 1721.
ció (<•). Surge así, una trilogía: injuria, difamación y calumnia, a veces sobrepasada
en algunos textos con la consideración especial del libelo famoso y de los ultrajes.
Dichas divisiones responden a una concepción de la técnica y sistemática jurídica que
debe estimarse inadecuada en nuestros días.
Estas exigen economía de tipos penales (').
Un examen detenido de la evolución del
delito de injuria, de la que forma parte el
de difamación, muestra que, en la redacción
de los delitos contra el honor, o en su caso
contra la honra, predomina el casuísmo y
por ende una técnica jurídica defectuosa.
Dicha conclusión es no sólo aplicable a los
códigos penales iberoamericanos^, pbjeto de
consideración especial en este trabajo, sino
también a los de otros países, señaladamente en los anglosajones.
3. La situación actual. En los países iberoamericanos contienen el delito de difamación como figura específica de delito
contra el honor o la honra o su equivalente, los códigos de Solivia, Brasil, República
Dominicana, Haití, México, Paraguay, Perú,
Puerto Rico, Uruguay y Venezuela. En no
pocos de estos códigos penales (Bolivia, Haití, Paraguay, Perú y Puerto Rico), la descripción de lo que es difamación se halla
aún muy próxima a la del libelo famoso.
En otros, como en los del Brasil y México,
Uruguay y Venezuela, la definición dada es
mucho más flexible y moderna. Es importante hacer notar que mientras los códigos
penales de Brasil y México contienen además el delito de calumnia como un delito
contra el honor, no asi los de Uruguay y
Venezuela. Para estos últimos, la calumnia
es un delito contra la administración de
justicia ( » ) .
Respecto a los países cuyos códigos penales no contienen la figura específica de la
difamación cabe preguntarse si tal omisión
implica que aquélla no es punible. La respuesta es que la misma es punible bien cómo calumnia o como injuria, según las circunstancias de la comisión y la forma en
que los tipos penales de la calumnia o de
la injuria son formulados. Esta solución
podrá encontrar en casos extremos ciertas.
(6) Más tarde y como adelanto técnico un
tanto discutible, la calumnia fue considerada por
algunos como un delito contra la administración
de justicia.
(7) El tema no puede ser tratado aquí. Baste
decir que somos partidarios de una técnica Jurídica a condición de que la misma tenga una finalidad jurídico-social y no se convierta en un preciosismo o bizantinismo jurídico que si explicable
en el pasado, no tiene hoy justificación.
(8) El del Brasil contiene además como delito
contra dicha administración, la denuncia calumniosa.
dificultades, pero a nuestro parecer ninguna de ellas sería invencible o contraria
a los preceptos" legales respectivos. No se
debe olvidar que, conforme a su evolución
histórico-penal, la difamación y la calum-
nia no son más que aspectos más o menos
agravados bien por la índole de la imputación o por las modalidades del acto, del
concepto genérico de injuria. Por regla ge-
neral si la imputación comunicada a terceros es la de un delito perseguible de oficio, la difamación puede encuadrarse en la
calumnia y si es de un delito no perseguible de oficio se consideraría como una in-
juria grave. Tal sería el caso con el Código
•penal español, que reconoce tal distingo, y
todavía más, contiene preceptos que se reíieíen.a la calumnia y la injuria graves he;chas.-jior escrito-y co.n publicidad. Lo mismo cabría decir respecto a estos códigos
penales: Chile, Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua y San Salvador que, con ligeras variantes, mantienen la sistemática
del Código penal español. En cuanto a
aquellos que, como el Código penal argentino, se apartan de la sistemática del grupo
arriba indicado, no creemos que dada la
flexibilidad de los tipos descritos en los artículos 109 y 110 exista dificultad alguna
en encuadrar en ellos lo que por otros códigos penales ha sido construido separadamente como difamación ( !) ).
El Código penal portugués contiene como
delitos contra la honra, los delitos de difamación, calumnia e injuria. Tal trilogía es,
sin embargo, más aparente que real en
cuanto la calumnia no aparece en verdad
descrita como un tipo aparte de los otros
dos. 1.a. referencia a la calumnia se hace al
penar como calumniador al que no lograre
probar la imputación en los
casos específicos admitidos por la ley (10).
Por lo que respecta al Código penal francés, es interesante hacer notar que el antiguo delito de calumnia fue reemplazado
por el de difamación por la ley de 1819.
Este delito es definido, así como el de injuria, por la ley de 1881 sobre la prensa. Como certeramente hace notar Goyet, al regular estos y otros delitos, la ley indicada
fue más allá de su cometido, ya que la difamación y la injuria pueden ser l lcometidas
por otros medios que la prensa ( ); el Có(9) Aparentemente ésta es también la opinión
de Soler, op. cit., págs. 292 y sigs., quien se ocupa
de esta cuestión al examinar la discrepancia entre
los propósitos del legislador y la regulación de los
delitos contra el honor en el Código penal argentino.
(10) La denuncia calumniosa se regula por el
mismo Código en las falsedades.
(11) Goyet, op. cit.. págs. 480 y sigs. El Código
penal francés regula bajo la rúbrica de calumnias,
digo penal italiano considera como delitos
contra el honor la injuria y la difamación
y como delito contra la administración de
justicia la calumnia y la autocalumnia o
sea la denuncia calumniosa respecto a un
tercero o a sí mismo; el Código penal
alemán, bajo el título genérico de injuria, regula ésta, la difamación y la calumnia.
Como delitos contra la dignidad, el Código penal soviético regula dos figuras amplias que pueden considerarse coma equivalentes a la injuria y calumnia de los códigos penales europeos. Dada la amplitud
de dichos tipos penales, la difamación,
aunque no específicamente mencionada, se
halla comprendida en uno u otro, según las
circunstancias del caso. Bajo el doble titulo
de delitos contra el honor y la buena reputación, el Código penal yugos'lavo de 1951,
regula la difamación y la injuria; el checoslovaco de 1950, conforme a una sistemática influida en forma más visible por la
concepción política dominante, no contiene
ningún titulo, capítulo o sección regulando
los delitos contra el honor o la reputación.
En este respecto existe una notable diferencia entre los códigos penales yugoslosvo
y checoslovaco y en2 menor medida entre
éste y el soviético í* ). No hemos hallado
en el texto checoslovaco referencia alguna
a la injuria, calumnia y difamación como
delitos contra las personas. Existe si, la acusación falsa y la difamación, que son reguladas bajo el general epígrafe de delitos
contra el orden u ordenamiento de asuntos
públicos. Mucho más de acuerdo con la concepción tradicional, el Código penal búlgaro de 1951 contiene una sección de ultrajes
(o injurias) y calumnias bajo el genérico
titulo de delitos contra las personas. Conforme al texto consultado dichos delitos son
concebidos como ataques al honor o a la
dignidad. Dada la amplitud de dichos delitos, uno u otro puede aplicarse, según los
casos, a la difamación («).
En los países de habla inglesa, la situación ofrece, como ya dijimos, no menos casuísmo que la existente en los ya examinados. Los términos defamation, libel y slander, aunque próximos a los nuestros de difamación, calumnia e injuria, no pueden
Injurias y revelación de secretos, la denuncia calumniosa.
(12) El estudio del Código penal checoslovaco,
con su acentuada protección del sistema imperan-
te, que exige una multitud de deberes y obligaciones, en suma, una sujeción casi total de la persona, deja una impresión de aplanamiento que
difícilmente puede evitarse.
(13) V. Le Code penal bulgare, "Notes et etudes documentaires", núm. 1638, Ministére de la
Justice, París, 1952.
considerarse exactamente como correspondientes.
En Inglaterra la Defamation Act, 1952 ha
dado al término difamación un mayor carácter genérico y ha ensanchado al mimso
tiempo el contenido del término líbel, regulado por la Lavo of Líbel Amendment Act,
1888, todavía aplicable. En realidad libel y
slander son dos aspectos de la difamación.
El primero, tiene lugar cuando ésta se realiza mediante un medio que tiene un carácter más o menos permanente: escritura,
impreso, dibujos, etcétera, y el segundo, es
.la difamación hecha
oralmente o por otro
iugitive médium ( u ). Conforme a Dean esta
'distinción, aunque ha sobrevivido a la ley
de 1952, tiene más bien un carácter histórico. Desde el punto de vista práctico, la
diferencia más importante es que en el libel
el querellante no tiene que probar el haber
sufrido daños para obtener una reparación
pecuniaria. Tan pronto se ha sido difamado
mediante libelo, la ley presume los daños.
La consecuencia, es que al no ser éstos probados por el querellante, su posición es
bastante fuerte dadas las dificultades de
la prueba en los casos en que dicha prueba
se admite. El resultado ha sido el que no
pocos abusos se han cometido, abusos que
la nueva ley de 1952 trata de evitar. En el
slander los daños tienen que ser probados
por el querellante y de tenerse a la experiencia, parece muy difícil el probarlos.
El Código penal de Canadá, 1954, sigue un
sistema un tanto diferente en cuanto bajo
el título de delitos 'contra la persona y la
reputación, se ocupa exclusivamente del
defamatory libel y no menciona el slander.
Aquél es la ofensa contra la reputación
causada por un medio más o menos permanente. La regulación del libelo difamatorio es más bien detallada y por ende, excesivamente casuística. No hemos hallado
referencia alguna a la presunción de daños
y la más cercana referencia a la injuria
verbal son las frases insultantes de la sección 160, en la Parte IV, sobre delitos sexuales y contra la moral y el orden público (i»).
En los Estados Unidos, la distinción entre
(14) La distinción parece desvanecerse un tanto si, conforme a la ley de 1952, la transmisión por
radio es considerada como publicación teniendo
carácter permanente. Todavía más, si según la
sección 16 de dicha ley la expresión "palabras"
(words) debe entenderse como incluyendo fotos,
imágenes visuales, gestos y todo método que pueda significar algo.
(15) V. Criminal Code and Selected Statutes,
1955, Queen's Printer Otawa, 1954. Por otra parte,
en no pocos países anglosajones la injuria oral da
lugar a una acción civil. Se exceptúa de esta regla
en los Estados norteamericanos el slander, que supone un ataque a la honestidad de la mujer.
libel y slander parece mantenerse más acusadamente que en Inglaterra. Al igual que
en ésta, el término difamación es considerado cerno el género al1(ique pertenecen las
dos especies indicadas ( ).
u. CONCEPTO Y FORMA DE LA DIFAMACIÓN
1. Concepto. Dada la variedad de los sistemas indicados, puede deducirse la dificultad de dar un concepto general válido
de la difamación a efectos penales. Grama-.
ticalmente, difamar significa desacreditar
a uno respecto a terceros. Supone un ataque a la fama o reputación de un persona,
es decir, rebajar a alguien eri la estima o
concepto que los demás tienen de él. Este
concepto es sustancialmente el aceptado
por los códigos penales. Estos, por lo general, introducen algunas exigencias típicas
que han dado lugar más que a una cierta
uniformidad, a una diversidad de las características del delito de difamación. En
no pocos casos, el legislador llevado de un
afán providencialista y del deseo de deslindar una figura delictiva a base de las modalidades de su comisión —lo que técnicamente no es aconsejable— describe la difamación en forma que no permite extraer
fácilmente los elementos esenciales del tipo
penal(").
En términos generales, las dificultades
para formular una definición y por ende,
diferenciación de la difamación en los códigos penales provienen de que la misma,
aunque considerada como una especie del
género injuria, basa sus características propias en algo externo a su naturaleza o esencia. Si la especie significa rasgos comunes
con el género y al mismo tiempo una individualidad propia, ésta a nuestro juicio no
existe en la difamación. Según algunos, su
característica esencial se basa en la ausencia del difamado, según otros, en la divulgación o la publicidad, para otros en la índole de lo imputado, etcétera. Ninguna de
estas modalidades es de índole' esencial,
sino modal), como veremos más adelaivte (i»).
(16) V. Thomas, op. cit.
(17) Como casos típicos cabe señalar los códigos penales del Paraguay y Perú. El primero, en
su art. 369 emplea casi un centenar de palabras
para describir lo que da lugar a la difamación; el
segundo, necesita más de cien. Añádase que en
cada caso, tal cúmulo de palabras constituye una
sola larga y confusa frase o párrafo.
(18) Contra el argumento expuesto de que 1»
injuria es el género y la difamación la especie, podría aducirse, i.a., que las legislaciones anglosajonas parecen adoptar un sistema inverso. Ello es
cierto, pero no debe olvidarse que dichos países
mantienen aún el viejo concepto de la injuria del
Derecho romano para referirse a ciertas lesiones
(bodily injury). Por el contrario, y pese a ciertas
A fin de dar, conforme al propósito de
este trabajo, una definición o concepto lo
más acabado posible de la difamación, seleccionaremos como base para su estudio
analítico unas cuantas descripciones más o
menos variadas de la difamación, tomadas
de los códigos penales iberoamericanos, precedidas como un antecedente histórico de
la clásica definición de Carrara.
Para Carrara, la difamación es la imputación de un hecho criminoso o inmoral,
dirigida dolosamente contra un ausente y
comunicada a varias personas separadas o
reunidas (i»). \
>
Conforme al Código penal brasileño, en
su artículo 139, la difamación consiste en
imputar a alguien un hecho ofensivo a su
reputación. La pena es detención de tres
meses a un año y multa de quinientos mil
reís a tres contos de reis.
El Código penal de Haití considera en su
articulo 313 como culpable de difamación,
el que, sea en los lugares o reuniones públicos, sea en un acto auténtico y público,
sea en un escrito impreso o no, que haya
sido fijado, vendido o distribuido, haya imputado a un individuo cualquiera hechos
que atenten a su honor y a su consideración.
En el Código penal mexicano, artículo 350,
la difamación consiste en comunicar dolosamente a una o más personas, la imputación que se hace a otra persona física o
persona moral, en los casos previstos por
la ley, de un hecho cierto o falso, determinado o indeterminado que pueda causarle
deshonra, descrédito, perjuicio o exponerle
al desprecio de alguien. .
El Código penal peruano se ocupa de la
difamación en su articulo 187, al decir: El
que ante varias personas reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, o en documento público, o
por medio de impresos que no sean diarios
o periódicos, o con escritos, caricaturas o
dibujos de cualquier género divulgados o
expuestos al público, atribuyere a una persona o a una corporación, un hecho, una
cualidad o una conducta que pueda perjudicar el honor o la reputación de la primera o de las personas que componen o representan a la segunda, será culpable de
difamación y reprimido, a arbitrio del juez,
con prisión no mayor de seis meses o multa
incongruencias terminológicas en los países europeos e iberoamericannos, la evolución iniciada en
el Derecho romano condujo a que el término Injuria quedara confinado a los delitos contra el honor.
Excepcionalmente, algunos códigos penales, entre
ellos el boliviano y el. mexicano, consideran aún
los golpes y otras violencias físicas como delito
contra el honor.
(19) V. Carrara, § 1714.
correspondiente a la renta de tres a sesenta días.
El artículo 333 del Código penal del Uruguay dice: El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de tal manera que
pueda difundirse la versión, le' atribuyere
a una persona un hecho determinado, que
si fuera cierto, pudiera dar lugar contra ella
a un procedimiento penal o disciplinario, o
exponerla al odio o al desprecio público,
será castigado con pena de cuatro meses
de prisión a tres años de penitenciaría o
multa de 400 pesos a 4.000.
En Venezuela, el artículo 444 de su Có^
digo penal establece: El que comunicándose
con varias personas reunidas o separadas,
hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su
honor o reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. Si el delito
se cometiere en documento público o con
escritos, dibujos divulgados o expuestos al
público, o con otros medios de publicidad,
la pena será de seis a treinta meses de prisión.
Conforme a Carrara, los elementos de la
difamación son: conducta dolosa, ausencia
del imputado o injuriado; imputación de
un hecho determinado bien sea criminoso
o inmoral; comunicación o divulgación de
lo alegado o imputado (20) .Para él la sustancia de la difamación se encuentra en el
hecho de andar divulgando una imputación deshonrosa contra alguien
a) Conducta dolosa. De los seis códigos
penales arriba indicados sólo el de México
habla específicamente de "comunicar dolosamente", siguiendo en esto bien de cerca
a Carrara. ¿Qué, respecto a los otros? La
solución vendrá dada por la forma en que
la culpabilidad es regulada. Así, el Código
penal venezolano regula ésta en forma no
muy clara en su artículo 60 y siguientes, y
el artículo 61 no ayuda tampoco gran cosa.
Con tcdo, la conclusión sería que el artículo 444 concerniente a la difamación, parece
más bien contemplar un delito o.ue sólo dolosamente puede ser cometido. Pese a una
terminología defectuosa, la solución parece
más fácil en el Código penal uruguayo, cuyo artículo 19 dice: "el hecho ultraintencional y el culpable sólo son punibles en los
casos determinados por la ley". Más correctamente, el Código penal brasileño dice en
su artículo 15: "Salvo en los casos expresa-
dos por, la ley, nadie puede ser castigado
por hecho previsto como delito, sino cuando lo practica dolosamente". Una disposición tendiente a la misma finalidad es la
(20) V. op. ctt.r$ 1710.
contenida en el artículo 81 del Código pe- dique al honor o a la reputación; en el de
nal peruano. La defectuosa técnica del Có- Uruguay es la (atribución de un hecho dedigo penal de Haití y el no conocer su juris- terminado que si fuere cierto, puede dar
prudencia, impiden formular una conclu- lugar a un procedimiento penal o disciplisión definitiva respecto al mismo. Con todo, nario o al odio o desprecio público; por últeniendo en cuenta sus antecedentes nos timo, en el de Venezuela se requiere impuinclinaríamos a pensar que el delito debe tar un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofenser cometido dolosamente.
b) Ausencia. Aunque históricamente, la sivo a su honor o reputación.
Con la excepción del Código peruano, toausencia del injuriado era indispensable en
la difamación, este requisito no aparece dos los indicados exigen la imputación, o
siempre claramente exigido en los códigos atribución de un hecho ("»). Este, habida
penales antes citados. Conforme a la re- cuenta de los tipos penales puede o no ser
dacción de los tipos existentes, la difama- uno de índole delictiva. La mayor amplitud
ción puede tener lugar estando el inju- aparece más clara en el Código penal del
riado presente. Esta conclusión parece aún Perú, que habla además de la imputación
más sostenible en el Código penal venezo- de una cualidad o de conducta. Este debililano que al regular en el artículo 446 la tamiento de la concreción de la imputación,
injuria en forma que no puede alabarse, derivado en parte de haberse convertido
parece admitir el que la misma tanto pue- en calumnia la imputación de un hecho dede cometerse en presencia o en ausencia lictivo perseguible de oficio, hace que los
del ofendido. Dicha posibilidad parece apli- límites entre la difamación y la injuria sean
cable a la difamación. Si no lo fuera, el no sólo arbitrarios, sino también confusos.
Esto es particularmente cierto si se rehecho de que la injuria puede tener lugar
tanto en ausencia como en presencia del cuerda que los códigos penales que no conofendido, reduce considerablemente en es- tienen la difamación, contienen en no pote respecto- la diferencia entre injuria y di- cos casos la injuria grave, una de cuyas
formas es la imputación de un delito no
famación (21).
c) Imputación. El término imputación perseguible de oficio. En .vista de una tal
significa atribución de algo concreto, gene- amplitud y en contra de lo que históricaralmente un delito o una acción vitupera- mente fue la difamación, ésta puede conble, en suma, da a entender que entre esta sistir en ciertos códigos penales en la atriacción o delito y la persona imputada exis- bución de un vicio o falta de moralidad.
d) Divulgación. La divulgación de lo imte una estrecha relación, análoga a la de
causa y efecto. Este carácter de concreti- putado, a la que tanta importancia atribuía
zación y relación fue elaborado más o me- Carrara para estimar la existencia de la
nos cuidadosamente por los prácticos y difamación, es exigida por no pocos códimantenido por Carrara, para el cual el gos penales en forma que no corresponde
término imputación, dado su propio signi- exactamente a dicha importancia. En todo
ficado, no exige el añadir que la imputa- caso, la divulgación o la publicidad no es
ción sea tal que exponga al desprecio o al ya un requisito sólo de la difamación, sino
también de la injuria, especialmente de la
odio de los ciudadanos (22).
La situación es un tanto diferente en los llamada grave.
códigos penales que se ocupan de la difaAunque limitado sólo a ciertos códigos pemación. Limitándonos a los códigos ya exa- nales, el análisis anterior muestra, a nuesminados veremos que en el del Brasil la tro juicio, la dificultad de construir un
imputación es la de un hecho ofensivo a la
concepto claro y definido de la difamación
reputación; en el de Haití se habla de la que permita deslindar a ésta de la calumimputación de hechos que atentan a su ho- nia y de las injurias graves. Ninguno de
nor y a su reputación; en el de México se los cuatro elementos señalados por Carrara
exige la imputación de un hecho cierto o puede considerarse ya como elementos exfalso, determinado o indeterminado, que clusivos de una conducta delictiva difepueda causar deshonra, descrédito, perjui- rente de la injuria. Todos cuatro, se refiecio o exponerlo al desprecio de alguien; en ren á modalidades de la conducta injuriosa
el del Perú se habla de atribuir un hecho, que si bien pueden aumentar el daño suuna cualidad o una conducta que perju- frido, no por ello merecen elevarse a la ca(21) El Código penal italiano exige en su artículo 594 la presencia del ofendido en la injuria.
Este criterio, no era ni es, el seguido por el sistema francés. El Código penal uruguayo que, en
tantos aspectos se inspiró en el italiano, sigue, sin
embargo, un criterio distinto al de este último.
(22) Op. cíí., § 1718.
(23)
No se olvide que por razones de espacio y
tiempo no nos ocupamos aquí de los otros códigos
que de una manera u otra regulan la difamación
y de aquellos que, sin regularla específicamente,
la comprenden en los tipos de calumnia e injurias
graves.
tegoría de elementos de un tipo penal especial.
Esta artificialidad explica en buena parte
los defectos técnicos de los tipos penales de
la difamación antes examinados. El Código
penal del Brasil .define uno tras otro en sus
artículos 138, 139 y 140 los delitos de calumnia, difamación e injuria en la forma
siguiente: calumnia es la falsa imputación
de un hecho definido como delito; difamar
es imputar un hecho ofensivo a la reputación, e injuria es la ofensa a la dignidad o
decoro. Esta trilogía da una impresión de
perfección técnica que, en realidad, no existe. La diferencia entre calumnia y difamación es puramente circunstancial en cuanto
la ofensa al honor puede ser mayor en unos
casos imputando un hecho que no es delito
que imputando uno que lo es. Todo dependerá de una serie de circunstancias, no
pocas de ellas independientes del concepto
de delito. Por último, cabe preguntarse hasta qué punto cabe hacer una gradación general entre honor, reputación, dignidad y
decoro. Sin negar que en ciertos casos, tales
distingos son posibles, lo cierto es que no
cabe admitir que, como regla general, toda
ofensa al honor es más grave que las dirigidas contra la reputación y éstas más que
las que hieren la dignidad y el decoro. Nuevamente hemos de concluir que sería preferible el servirse de una sola figura delictiva que tenga la suficiente flexibilidad para aplicarse al mayor número posible de
variadas circunstancias.
Z Formas. El término formas tiene varias interpretaciones. Pueden referirse tanto a la culpabilidad en la difamación como
a las modalidades de la misma y a los medios empleados para cometerla. Respecto a
la culpabilidad, ya hemos indicado que, en
general, es la forma dolosa la considerada
por los códigos penales examinados. Al usar
la palabra doloso no identificamos éste con
el famoso y para nosotros un tanto desacreditado animus iniuriandi atribuido a la
injuria. En consecuencia, no creemos en la
existencia de un animus difamandi.
Teórica y en algunos casos prácticamente, la difamación tanto puede ser cometida
dolosa como culposamente. La jurisprudencia moderna de los países anglosajones
muestra que una tal responsabilidad culposa es posible al condenar como difamatorias algunas películas, libros, anuncios,
etcétera, y ello pese a haberse utilizado como protección la conocida frase de que
cualquier coincidencia entre los personajes
de la película o publicación con personas
reales es puramente fortuita o accidental.
Conforme a la doctrina ya más o menos generalizada, dicho aviso no exime de res-
ponsabilidad cuando la película o la publicación contiene elementos más que suficientes para establecer una identificación.
Otro aspecto de responsabilidad no dolosa
por difamación es la responsabilidad en
cascada establecida por ciertas leyes sobre
los llamados delitos de prensa.
La difamación ofrece más posibilidades
de una comisión culposa que la injuria
simple. La publicación de ciertos hechos
más o menos personales o sensacionales
respecto a personalidades ó celebridades,
especialmente en la política, deporte, teatro y cine; el afán de servirse de estas celebridades para fines publicitarios de productos y marcas, etcétera, da lugar en la
vida moderna a un mayor número de casos
de difamación de índole culposa, especialmente en los países anglosajones. Ello ha
conducido también a no pocos abusos. No
han faltado personas que han vivido de la
difamación, es decir, se han servido de la
severidad de la ley y del automatismo que
ésta otorga respecto a la indemnización,
como de un medio de chantaje (24).
Tales- abusos son más difíciles de ocurrir
en aquellos países donde la industria publicitaria y las publicaciones sensacionales
sobre artistas, políticos, deportistas, etcétera no tienen la falta de escrúpulos suficiente para aventar la vida privada de las
personas. Por otra parte, no se olvide que
el ataque al honor mediante difamación
implica en los países anglosajones una reparación casi automática de daños. Esta
valoración económica de los ataques al honor o a la reputación no se halla, ni mucho menos, tan extendida en los otros
países donde es frecuente que, como indemnización, se pida una cifra puramente
simbólica. En Inglaterra, el ganar una causa de difamación con una indemnización
que'pudiera considerarse como más o menos simbólica o sin el pago de las costas,
es considerada como algo equivalente a la
admisión de la verdad de la -afrenta hecha.
Vemos pues que las formas de la difamación en cuanto a la culpabilidad.se refiere,
se hallan en relación directa con las formas
de vida. Son éstas las que en suma acaban
por imponerse si el legislador no las tiene
debidamente en cuenta. Decimos debidamente, porque aquél debe ser en todo caso
prudente en el aumento de las diferentes
modalidades de la culpabilidad. Tina admisión demasiado amplia de aquéllas puede
dar lugar no sólo a abusos, sino también
a un descrédito de la función penal.
Con respecto a las modalidades y medios,
(24)
V. entre otros algunos de los casos cita-
dos por Dean, op. cit.
la comisión de la difamación suponía, históricamente, el uso de un medio de comunicación con carácter de cierta permanencia. Se creía entonces que esta última aseguraba automáticamente una mayor publicidad. Con el adelanto de ciertos medios de
publicidad y difusión, una tal exigencia ha
perdido un tanto su valor. Lo que importa
ahora no es la permanencia física del me-
dio, sino si, con independencia de aquella
condición, se logra una divulgación efectiva. En suma, aunque la exigencia de permanencia tiene aun en ciertos supuestos
un valor, especialmente cuando la misma
significa una mayor o menor perpetuidad
de la difamación, actualmente es más la
efectividad de la divulgación, cualesquiera
sean los medios empleados, lo que en no
pocos casos da lugar a la difamación.
Los códigos penales aquí considerados reflejan esa correlación entre Técnica y Derecho penal y muestran la inutilidad de
que éste se sirva de criterios descriptivos o
enumerativos al referirse a los medios que
pueden utilizarse en la comisión de delitos.
Así, mientras el Código penal de Haití todavía mantiene casi exclusivamente la importancia del medio de comunicación impreso, los de Brasil, Méjico, Uruguay y Venezuela no hacen en sus definiciones específicas referencia a los medios típicos de
cometer la difamación. Con todo, los dos
últimos mencionan como formas separadas el servirse del documento público. Más
ingenuamente el Código penal peruano emprende la inútil tarea de una enumeración
de medios. Ante el aparente carácter de
numerus clausus -de la enumeración, podría
preguntarse si en Perú la ofensa al honor
hecha por radio, en televisión o mediante
películas puede constituir una difamación.
En principio, parece que no. Cabe entonces
preguntarse si constituiría injuria. Parece
que ello sería posible a condición de que la
injuria no signifique la presencia o el cara
a cara del ofensor y ofendido como requisito de la misma ( 2B ).
III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Aunque en términos generales, la injuria,
la calumnia y la difamación son consideradas como delitos contra el honor, sólo los
códigos penales de Argentina, Brasil, Cuba,
Guatemala, Honduras, México, Perú y El
Salvador contienen este título, elevando así,
. específicamente, el honor a la condición
(25) Algunos códigos penales con una apariencia de modernidad más aparente que real mencionan la radio al ocuparse de la calumnia y de la
injuria. V. arts. 334 y 511 de los códigos penales
de Colombia y Cuba, respectivamente. El primero
menciona también el cinematógrafo.
de un bien jurídico penalmente protegido (2fi). El Código penal del Paraguay se
aparta un tanto de dicho sistema al calificar el título correspondiente de delitos contra el honor y la reputación. Otro grupo
numeroso de códigos: Chile, Costa Eica, República Dominicana, Haití, Nicaragua, Panamá, Puerto Rico y Venezuela, no usan
título alguno especial y tratan de los referidos delitos bajo el epígrafe general de
delitos contra las personas. Bolivia usa el
título de delitos contra la honra, la fama
y la tranquilidad de las personas; un tanto
cercano a dicha concepción se halla el de
Ecuador, que emplea el título de delitos
contra la honra. Por último, dos códigos
penales, el de Colombia y Uruguay, usan
títulos más lejanos de los anteriores; el
primero el de delitos contra la integridad
moral, y el segundo, el de delitos contra la
personalidad física y moral del hombre.
Las diferencias señaladas son más aparentes que reales. Con respecto a los códigos de Colombia y Uruguay sus títulos no
son más que una etiqueta más o 2 menos
novedosa con un contenido clásico ( ?). Las
dificultades surgen cuando se trata de determinar lo que debe entenderse por honor
a los efectos penales.
Para no pocos autores del pasado y aun
del presente, existen dos conceptos del honor: subjetivo y objetivo. Subjetivamente
significa: a) la representación o concepto
que una persona tiene de su propio valer o
valor 'conciencia del honor); y b) la vo-
luntad para la conservación o mantenimiento de dicho
valer o valor (sentimiento
del honor) ( 2 S ). Una posición extrema en
este sentido fue la mantenida por Carrara,
para quien los del.'.'js contra el honor son
delitos naturales ya que el bien que por esta
(26) Recuérdese que, aunque no todos estoá
códigos penales contienen el delito de diíanmción,
el mismo puede ser embebido en la injuria o en
la calumnia, según los casos.
(27) La incongruencia del término "integridad
moral" es visible si se tiene en cuenta que el texto
colombiano no admite la prueba de la verdad respecto a la imputación de ciertos hechos inmorales (delitos contra las buenas costumbres). Es decir, el Código protege aquí una ausencia de integridad moral que por otra parte parece exigir de
todos y cada uno. Por lo que se refiere al de Uruguay, baste decir que el término personalidad moral puede interpretarse diversamente, no pudiendo tal expresión ejercer la función de conocimiento y concreción asignada a los títulos o capítulos
de un código. Aunque moral y Derecho se hallan
íntimamente relacionados, parece erróneo elevar a
la categoría de bien jurídico penalmente protegido la moral, bien exgiendo su integridad, bien
protegiendo el ambiguo concepto personalidad moral. En todo caso, los contenidos atribuidos a la
moral 3
pectos.
(28) V. Prank. op. cit., pág. 388.
clase de delitos se quita al hombre, no proviene de la co-asociación, sino verdaderamente de la ley de la naturaleza. Para Ca~
rrara, el honor
es inherente a la propia
personalidad ( 29 ).
En sentido objetivo,-el honor puede ser
considerado: a) como el valor que una persona tiene (honor interno); y b) como el
concepto que los demás tienen sobre el valor o valer de una persona (honor externo,
fama, consideración) (so).
Conforme a esta distinción, no faltan
cpiniones que se inclinan a considerar que
la injuria es un delito contra el honor subjetivo, mientras que la difamación y la
calumnia lo son contra el objetivo. Aunque
aparentemente satisfactoria, esta división
difícilmente puede ser mantenida.
Al igual que acontece con todo bien jurídico penalmente protegido, no todcs los
aspectos del honor son tenidos en cuenta
per el Código penal. Lo que éste protege es
una determinada extensión del concepto
del honor contra ciertos ataques y no contra todo ataque. Esa extensión del honor
penalmente protegida es cada vez más de
índole objetiva, más y más el resultado de
una convivencia social regida por un sistema de valores, a su vez, resultado de una
complejidad de apreciaciones. Estas no son
más que expresión de la inter-acción de
una serie de factores de muy diversa naturaleza que afectan tanto al individuo como
a la sociedad y en los que, a su vez, ésta
y aquél juegan un papel que no es siempre
fácil deslindar. Así, por ejemplo, el factor
económico influye en el individuo y en la
sociedad, pero su actuación puede ser modificada por la acción respectiva de ambos.
Cuando la sociedad se hallaba más o menos claramente deslindada en clases sociales: nobleza, clero, burguesía, pueblo, etcétera, cada grupo social, aunque participando en la formación del sistema general de
valores, tenía a su vez, dentro de si propio,
un diferente concepto respecto a un mismo
valor. Así, con respecto al honor, aunque
éste era patrimonio de todcs, la nobleza no
sólo tenía un concepto propio un tanto distinto del honor en general, sino también con
respecto al honor sentido y mantenido por
los otros grupos sociales. Esta diversidad
explica cómo el concepto de honor de un
grupo se hallaba más bien representado por
la conciencia y sentimiento del honor de
dicho grupo, como una clase que, por el
valer atribuido al grupo mismo. También,
como defendiendo celosamente ese honor
de grupo, un miembro del mismo podía cometer ataques contra el honor de un miem(29t V. Carrara, § 1702.
V. Frank. ibíd.
bro de otro grupo inferior sin ser por ello
siempre considerado como reo de una injuria. El ofendido, sin embargo, era respecto a su propio grupo, injuriado.
A medida que la sociedad se transforma,
estos conceptos grupales del honor de índole subjetiva tienden a desvanecerse y en
ciertos países a desaparecer completamente.
Hoy día, en no pocos países, el ofender el
decoro de una mujer se halla igualmente
penado, cualquiera que sea su condición
social. Por otra parte, difícilmente se consideraría hoy como injuria el no observar
ciertas reglas de precedencia o el no usar
el debido tratamiento o título al dirigirse
a determinadas personas. Poco a poco, el
individuo ha ido perdiendo la protección
penal de un sentimiento subjetivo del honor referido a su grupo o a sí mismo. Por
ctra parte ha ido adquiriendo un sentido
valorativo del honor de índole social. Tal
evolución, no significa que un sentimiento
y conciencia individual del honor hayan
desaparecido, sino solamente que el honor
penalmente protegido es más, el derivado
de un concepto social: apreciaciones y valoraciones de terceros que auto-apreciaciones o valoraciones del individuo mismo.
Una tal evolución es visible en los códigos penales y ello pese a que en no pocos
de éstos, subsisten aún conceptos subjetivos del honor como reflejo de una clase
social. Esa objetivación del honor a efectos penales es todavía más visible en los
países anglosajones, donde la injuria ha
sido relegada al campo civil en no pocos
casos o su importancia penal considerablemente reducida cuan comparada con la difamación. En los países iberoamericanos,
Costa Rica ofrece un caso interesante al
regular en el Código de Policía y solamente
como faltas contra el honor, la injuria y la
calumnia.
Esa necesidad de tener en cuenta lo que
por unos se llama honor externo u honor en
sentido objetivo y que nosotros preferimos
considerar como concepto penal del honor,
es también visible en otros códigos penales.
Así, por ejemplo, en el de Bolivia, que define la injuria como todo acto hecho, toda palabra dicha con intención de deshonrar, afrentar, envilecer, desacreditar, hacer
odiosa, despreciable o sospechosa, o mofar
o poner en ridículo a otra persona, siempre
que efectivamente el acto, hecho o palabra
sea bastante para poder causar algunos de
estos efectos en la opinión común, o en la
más generalmente recibida entre las gentes
del pueblo en que se comete el delito.
Una interpretación análoga es la que merece la clásica definición de la injuria como
toda expresión proferida o acción ejecuta-
da en deshonra, descrédito o menosprecio
de una .persona. En contra de lo que se hasostenido por algunos, dicha redacción no
contiene ningún elemento subjetivo del injusto no cabiendo por tanto ver en ella la
exigencia de un animus iniuriandi.
Esta objetivación progresiva de la injuria
y en términos generales de los delitos contra el honor es la lógica consecuencia de la
función protectora atribuida al Derecho
penal. Este debe evitar en lo posible el convertir sentimientos subjetivos referidos a
un grupo o clase, en bienes jurídicos. Por
otra parte, la objetivación de los bienes jurídicos no significa deshumanización del
Derecho penal y sí simplemente que puras
apreciaciones subjetivas sólo deben ser admitidas excepcionalmente y ello no por su
incorporación en el tipo legal, sino mediante un adecuado arbitrio judicial que permita apreciar las circunstancias personales
de cada caso.
Tal como generalmente es construida, la
difamación refleja esa índole social del concepto del honor, ha dado lugar a los conceptos de reputación, fama o consideración que significan una íntima relación con
la comunidad o grupo a que se pertenece.
Aunque la reputación o fama son en cierta
medida el producto de una continuada conducta individual que cubre una pluralidad
de aspectos: familia, profesión, negocios,
etcétera, una y otra son en realidad concedidas por el grupo o comunidad al individuo
y no creadas por éste sólo. Lo que éste crea
es una conducta conforme a un cierto cisterna-de valores. La concordancia de dicha
conducta y el sistema da lugar a la reputación. Que ésta sea merecida o no, constituye otro problema. En el fondo, lo que a la
sociedad le interesa respecto a la función
penal, es una conducta adaptada a ciertas
normas, aunque el individuo tenga ideas
criminales, inmorales o de otro orden. Por
tanto, si el individuo tiene una buena fama
o reputación, esto basta para que aquél sea
penalmente protegido.
Esa referencia a terceros, en suma, o un
grupo social más o menos determinado en
el que uno se mueve o actúa, es visible en
las expresiones generalmente utilizadas por
los códigos penales que hablan de deshonra,
descrédito, menosprecio, fama, mofa, exponer a la animadversión, desprecio público,
atentar a la consideración, etcétera. Es esa
relación de consideración entre el individuo y el grupo a la que la difamación, al
igual que la injuria, se refiere.
IV.
LA PRUEBA DE LA VERDAD
La prueba de la verdad en los delitos contra el honor, ha sido y es uno de los cam-
pos más fértiles de discusión. Brevemente
expuestas las teorías se resumen así: a) las
que niegan toda admisión de prueba dada
la índole especial del bien jurídico protegido; b) las que propugnan una admisión
general de la prueba en virtud de un interés social, y c) las intermedias' que admiten
la prueba sólo en ciertos casos. Las últimas
han prevalecido en la mayoría de las legislaciones.
Una prohibición absoluta correspondería
a una concepción extremadamente subjetiva
del honor que no puede sostenerse ya. Los
partidarios de un régimen general de prueba hablan de la necesidad de proteger o
defender la verdad o el interés público o
social.
La respuesta a tales puntos de vista sólo
puede derivarse de la naturaleza de la función del Derecho penal. Aquélla tiende a
proteger al individuo y a la comunidad no
contra todo ataque, sino contra ciertos ataques de índole grave. La extensión de dicha
protección se halla relacionada con la jerarquía del bien jurídico que se trata de
proteger penalmente. Por tanto, aun admitiendo que la verdad y el interés social o
público, son importantes, ello no significa
que la protección de una y otra dé lugar a
una derogación de la protección penal de
un bien jurídico determinado. Asi, aunque
el conocimiento de la verdad es importante, al Derecho penal no le interesa ese conocimiento más que en ciertos casos. La'
determinación de éstos a título de excepción, viene dada al sopesar la importancia
de dichas excepciones con la atribuida a la
protección penal de ciertos bienes jurídicos.
Así, respecto a la regla general de la protección social del honor el hecho de que lo
que se impute sea verdad respecto a un individuo, interesa mucho menos que cuando
lo imputado es verdad respecto a la función
pública.
Lo mismo cabe decir en cuanto a la tesis
de que el interés social o público exige, como regla general, la prueba de la verdad.
Dicho interés ha sido ya tenido en cuenta
por el Derecho penal, pero no en forma
total o absoluta. Otra cosa sería convertir
el Derecho penal en un Derecho de finalidad político-administrativa, cosa que, por
desgracia, acaece aún en ciertos regímenes.
Teniendo en cuenta lo anterior puede
mantenerse que el decir la verdad puede
constituir injuria. También que, en no pocos casos, al interés social no le importa
saber si el señor X cumplió una condena
o si la señora Z, al presente dama respeta
ble, fue en el pasado una meretriz. En esto,
el Derecho canónico, aunque más tarde ad
mitió ciertas excepciones, mantuvo la buena
doctrina de que no debe admitirse la divulgación o publicidad de hechos deshonrosos,
aunque sean verdaderos. Dicho punto de
vista se ajusta a las necesidades de la convivencia social que, por razones que aquí
no pueden ser examinadas, no exige la verdad, especialmente la dura y cruel, sino
cuando la misma es necesaria. Vida humana significa relación y ésta exige una
serie de convencionalismos que no necesitan
basarse en la estricta verdad.
Proteger el interés público o social a ultranza, lleva a serios peligros y daños para
los derechos humanos. Algunos autores, como Florián, llegan a extremos que no pueden admitirse. Para dicho autor, no cabe
una distinción entre personalidad pública
y privada de las personas, ya que psicológicamente la personalidad es una. Consecuentemente, niega que quien en la vida
privada es un mal padre pueda ser un buen
funcionario. Para Florián el hombre es honesto o deshonesto en todos
los aspectos
de su múltiple actividad ( 31 ). Llevado de
.sus concepciones positivoides y fascistas,
Florián llega a la conclusión de que todo
antisocial debe ser desenmascarado y de
que como parte de una función social, la
prueba de la verdad debe ser admitida (32).
Los razonamientos de Florián no tienen
en cuenta el que un mal funcionario puede
ser un excelente padre o marido, en suma
que, si bien la personalidad es una, esta
unidad no es lineal, sino estructural. Esto
explica por qué el hombre actúa muy diversamente en los distintos aspectos y situaciones de la vida. Esa diversidad no significa contradicción, sino complejidad de
las reacciones de la personalidad humana.
Por lo antedicho, cabe afirmar que es
igualmente erróneo identificar la admisión
general de la prueba de la verdad con una
concepción democrática. Probablemente, la
democracia sufriría con una tal admisión.
Añádase que un sistema democrático no
exige el que en todo momento las personas
puedan decirse la verdad respecto a su pasado o presente. Sin recurrir a tales acciones individuales, el sistema democrático
ofrece los medios necesarios para exigir
responsabilidades o para prevenir la inmoralidad o deshonestidad en los casos donde
tales cosas deben prevenirse.
Tampoco resulta conveniente el decir que,
con un sistema de prohibición o con uno
(31) V. Florián, op. cit.. págs. 442 y slgs.
(32) Florián parece pretender que su punto de
vista, que no fue el seguido por el Código penal
Italiano de 1931, es el que verdaderamente se
ajusta a la doctrina fascista. En esto también se
equivocó, pues al adoptar prácticamente un sistema de prohibición, el referido Código no hacía
mis que proteger la función pública fascista.
intermedio, lo que se hace es facilitar el
mantenimiento de falsas reputaciones o famas. Se olvida aquí nuevamente la función
del Derecho penal, que no consiste en mantener toda la verdad en todo momento y
en toda circunstancia. Si existen reputaciones que no son merecidas, el problema
es ajeno al Derecho penal, de la misma manera que lo es el nombrar como jueces o
magistrados a personas que no debían serlo.
Añádase que una generalización de la prueba de la verdad no haría más que facilitar
la extorsión o el chantaje.
En suma, una concepción penal del bien
jurídico honor, aunque esencialmente social
no significa necesariamente la 'admisión
general de la prueba de la verdad. Al contrario, dadas las características y necesidades de la vida social, dicha concepción
exige un sistema de prohibición con razonables excepciones admitiendo la prueba
de la verdad en ciertos casos. La dificultad
estriba en determinar cuáles deben ser
éstos.
Como cuestión previa cabe preguntarse si
cabe hacer una distinción entre la prueba
de la verdad de un hecho y la prueba de la
notoriedad de ese mismo hecho. Algunos
códigos, como el peruano y el uruguayo,
prohiben ambas clases de prueba, lo que
puede crear la duda de si allí donde la prohibición sobre la notoriedad no existe, la
prueba de la misma sería admisible. Aunque notoriedad significa que un hecho es
público y sabido de todos, esa publicidad
y conocimiento no significa necesariamente
que lo que es notorio, es verdadero. En realidad, notoriedad y rumor público están
demasiado relacionados para conceder al
primero directamente y al segundo en forma indirecta, una relevancia penal. El Derecho penal exige más que notoriedad y si
la difamación es la imputación de un hecho
más o menos determinado pero generalmente grave, sería un contrasentido jurídico el pensar que la prueba de la notoriedad de un hecho podría ser suficiente para
considerar como probado ese mismo hecho.
A nuestro juicio, una referencia a tal distinción en los códigos penales es innecesaria. La misma no indica ni sabiduría ni
buena técnica jurídica y sí sólo temor
de una aplicación ignorante del texto penal (33).
En los códigos penales antes utilizados
como especímenes, la prueba de la verdad
se admite en general cuando la difamación
(33) El Código penal mejicano sigue un procedimiento menos criticable al establecer en su artículo 355 que no servirá de excusa de la difamación, ni de la calumnia, que el hecho Imputado sea
notorio.
va dirigida contra un funcionario o empleado público y la imputación se refiere
a hechos concernientes al ejercicio de su
función o cargo. En tal sentido, los códigos
de Brasil, Haití, México, Perú, Uruguay y
Venezuela, aunque usando diferentes redacciones, mantienen la excepción apuntada.
Una excepción menos extendida, es la del
artículo 351, II, del Código penal mejicano,
que se refiere a cuando el hecho imputado
esté declarado abierto por sentencia irrevocable y el acusado obre por motivo de
interés público o por interés privado, pero
legítimo y sin ánimo de dañar. Aunque no
exactamente lo mismo, el Código penal peruano contiene en su artículo 190 una admisión de prueba basada igualmente en un
antecedente procesal, al decir que la prueba se admite cuando por los hechos atribuidos estuviere aún abierto o acabado de iniciarse un procedimiento penal contra la
persona ofendida. Casi las mismas palabras
son utilizadas por el Código penal uruguayo
al regular en su artículo 336 idéntica excepción. Esta es también admitida en el artículo 445 del Código penal de Venezuela.
Un análisis de esta, más bien curiosa excepción, exigiría un tiempo y espacio del
que no disponemos. Decimos curiosa porque
la misma parece asumir que si una persona
ha sido
o es objeto de un procedimiento penal (:!4), prácticamente cualquiera puede
difamarla, todavía más si por el hecho imputado existe un procedimiento judicial.
En primer lugar, la existencia de un procedimiento judicial no significa necesariamente que el hecho judicialmente imputado sea cierto o que aun siéndolo, será probado. En este último caso, es como si no
existiera; en segundo lugar, no será siempre fácil establecer una identidad legal entre Ib imputado en el procedimiento y lo
atribuido o imputado en la difamación; en
tercer lugar, la excepción ofrece al difamador una impunidad. Para lograrla bas-
tará que un testaferro inicie previamente
un procedimiento penal obteniendo así además y con el concurso judicial, una doble
difamación.
Frente a las observaciones hechas puede
argüirse que si el difamador no prueba la
verdad, puede ser condenado. Tal riesgo es
sólo relativo y si se materializa es a través
de una larga lucha procesal. Aun suponiendo una rápida decisión y condena, el daño
(34) Algunos códigos, como los de México y
Venezuela, DO mencionan específicamente la índole
del antecedente judicial procesal, pero es lógico
deducir que se reíleren a uno de índole penal. En
otro caso, el alcance de la excepción sería por demás injustificado, especialmente habida cuenta
cíe lo dicho en el texto.
al honor ajeno suele persistir y por otra
parte, dadas las penalidades generalmente
señaladas a los delitos de difamación, el
difamador puede obtener la remisión condicional de la pena. Lo acabado de exponer,
no debe entenderse como un razonamiento
en favor de un aumento de la sanción, sino
como uno tendiente a mostrar la incongruencia de la excepción. ¿Cuál es el interés social en abrir sobre el mismo hecho un
segundo procedimiento cuando el primero
tuvo lugar o sa ha iniciado ya? Asistimos
aquí al curioso espectáculo tíe una actitud
emocional del legislador en contra del difamado, actitud que acredita aún la existencia de elementos primitivos en el encargado de hacer la ley. En yuma, el legislador, o más bien los redactores de los preceptos examinados, han racionalizado su
emocional actitud mediante la hipótesis de
que la existencia de un procedimiento penal pasado o presente indica automáticamente en el difamado un honor ya más o
menos deteriorado y por tanto, merecedor
de una menor protección penal. Dicha actitud y por ende, excepción, parecen difícilmente justificables.
Otra excepción es la consignada en los
códigos penales del Perú, Uruguay y Venezuela, según la cual la prueba de la verdad
es admisible cuando el querellante pidiere
formalmente que se establezca judicialmente la verdad. Esta excepción, es a nuestro
juicio admisible, cuando se deja al juez la
facultad de decidir sobre tal petición. Al no
hacerlo así, se vuelve por otro camino a una
concepción privativa de la justicia y del
Derecho penal que debe ser evitada lo más
posible. Una tal libertad de las partes puede además dar lugar a serios entorpecimientos en la administración de justicia.
Añádase que cuando la difamación, como
sucede en algunos códigos, puede referirse a una cualidad o a un hecho determinado o no, las dificultades de la prueba son realmente serias y dan lugar a
largos y costosos procesos en los que no
siempre la justicia y las partes salen bien
paradas. Lo expuesto nos llevó, en la redacción del Proyecto de Código penal para
Bolivia, a admitir como excepción si lo pidiere el querellante, salvo si el juez o el
Ministerio fiscal, estimare improcedente la
petición (38).
Los códigos de Perú y Uruguay establecen que la .prueba será admisible cuando
fuere evidente que el autor del delito ha
obrado en interés de la causa pública. Reconocemos la atracción que esta excepción
suscita en no pocos autores y textos pena(35) V. art. 453, op. oit.
les. Para nosotros, tras larga reflexión, la
creemos no sólo innecesaria, sino también
peligrosa. Lo primero, en cuanto «na correcta interpretación de la excepción generalmente admitida: cuando la imputación
fuere dirigida contra empleados o funcionarios públicos, sobre hechos concernientes
al ejercicio de su empleo o cargo, puede absorber no pocos de los casos considerados
como en favor de la causa o interés público.
Para aquellos que no pueden ser adscritos,
el ordenamiento jurídico ofrece medios más
aconsejables que los que dan lugar a una
difamación. Añádase que el convertir a toda
persona en celoso vigilante del interés aludido es siempre un tanto peligroso y ha
sido un medio que ha gozado siempre de no
poca preferencia
en regímenes no democráticos (36).
El Código peruano parece complicar aún
más las cosas al admitir la prueba de la
verdad cuando la imputación difamante se
ha cometido en defensa propia. Límites de
espacio nos impiden examinar lo injustificado de una tal excepción. Por último, el
mismo Código, en su artículo 190 introduce dos excepciones a las excepciones, al
decir que no se admitirá en ningún caso
la prueba sobre imputación de cualquier
hecho punible que hubiere sido materia de
absolución definitiva en el Perú o en el
extranjero o sobre cualquier imputación
que se refiera a la vida conyugal o a la de
familia, o a un delito contra las buenas costumbres que no pueda perseguirse por acción pública o cuyaSPpersecución dependa
de instancia privada ( O .
(36)
Esta fue la posición que sostuvimos en
la redacción del proyecto para Bollvia, ya citado.
Como una especie de compromiso se admitió la
prueba cuando la misma afectare en forma notoria a la defensa o protección de un verdadero interés nacional o público. Dicha fórmula ofrece
más garantías contra posibles excesos que las generalmente adoptadas por los. códigos penates..
(37) Una fórmula casi idéntica a la anterior,
salvo en su parte final, se halla en el art. 335 del
Código penal de Colombia, que prohibe también
la prueba cuando lo imputado como calumnia es
un delito contra las buenas costumbres. Lo malo
es que este Código no contiene ningún título o
capítulo o sección con dicha denominación, lo
que da lugar a problemas que no sabemos cómo
habrán sido resueltos. ¿Tuvo en cuenta el redactor
colombiano para redactar esta excepción el corres-
pondiente texto peruano? Si así fue, olvidó que
en el último aparecen como delitos contra las
buenas costumbres lo que el redactor colombiano
prefirió llamar delitos contra la libertad y el honor sexuales. Este título, que también coincide
exactamente con el usado por el Código peruano
al regular el primer grupo de los delitos contra
las buenas costumbres, plantea el problema de la
V. CUESTIONES VARIAS
En la imposibilidad de examinar detenidamente todas las demás cuestiones que la
difamación presenta, nos limitamos en e&ta
sección al examen breve de' algunas de
"
•
/
1. Formas de comisión. Aunque, en principio,-la divulgación, elemento considerado
como típico de la difamación, exige una
acción, ello no excluye el que la misma pueda realizarse en ciertos casos mediante omisión. Esta, por sí misma, puede dar lugar a
que lo que no debía divulgarse, lo sea como consecuencia de un omitir querido.
2. Sujetos activo y pasivo. En términos
generales tanto uno como otro pueden serlo,
la persona individual como la moral. Algunos códigos penales, como los de México y
Perú, hacen específica referencia a ello.
La posibilidad de que la persona moral
pueda ser sujeto activo o pasivo de la difamación, muestra que el Derecho penal tisnde más y más a admitir la responsabilidad
penal de las personas jurídicas. El problema a resolver es el de las sanciones aplicables a las mismas, lo que no es difícil. Dicha
responsabilidad muestra igualmente la dificultad de basar el concepto del honor en
una concepción subjetiva del mismo, ya
que no parece fácil mantener tal concepción respecto a la persona moral. Lo que se
protege en ésta es la estimación, consideración o reputación de que la misma goza
respecto a terceros.
Algunos códigos penales, entre ellos el de
México, Uruguay y Venezuela, al ocuparse
del ejercicio de la acción privada en los
delitos contra el honor, admiten claramente que la difamación puede ser cometida
contra la memoria o reputación de los difuntos. Esta posibilidad muestra una vez
más, la dificultad de construir los delitos
contra el honor sobre la base de un derecho
subjetivo o como un sentimiento subjetivo
referido a sí mismo.
3. Aspectos procesales. La difamación
como parte del grupo de los delitos contra
el honor, es un delito perseguíale sólo a
instancia de parte. En los casos en que la
misma va dirigida contra los jefes de Estado, instituciones o corporaciones del misellas..'
pendientes? Un examen del contenido de los artículos bajo dichos epígrafes, no nos ha permitido
determinar cuándo el honor sexual es el bien Jurídico en causa. Una interpretación podría ser el
considerar que la violencia carnal de una mujer
virgen supone un ataque a su libertad y a su honor sexual. Sin embargo, cabe admitir que una
distinción entre el honor en general y el sexual
mujer virgen no es necesariamente honesta. A más
en particular, y en suma, en qué consiste este
último. ¿Se refieren dichas expresiones a un solo
o a dos bienes Jurídicos relacionados pero inde-
digo colombiano autoriza la distinción, al hablar
de mujer virgen o de irreprochable honestidad.
de apoyarse en la realidad de ciertos casos, el Có-
mo, etcétera, el ejercicio de la acción corresponde al Ministerio público. Algunos
códigos penales, como el mejicano, mencionan los casos de difamación contra una
nación o gobierno extranjeros o contra sus
agentes diplomáticos. En general, el ejercicio de la acción en estos casos corresponde igualmente al Ministerio público.
4. Exenciones. En general, se entiende
que no hay lugar a difamación cuando se
manifieste un parecer crítico sobre una
obra literaria, artística o científica. El Código de México habla también de obra industrial. Tampoco suelen dar lugar a la
acción por difamación cuando ésta se comete en escritos presentados en un procedimiento judicial, ni en los juicios desfavorables emitidos por un funcionario público en apreciación o información formulada en el ejercicio de los deberes del cargo.
Cabe preguntarse si estas y otras excepciones merecen ser reguladas -separadamente
de las causas generales de justificación:
ejercicio de un derecho, deber, oficio o cargo. A nuestro juicio, dichas especificaciones son innnecessarias y su omisión aligeraría la regulación de los delitos contra el
honor, que es, además, casuística y pesada
en no pocos códigos penales.
^ 5. Relación con otros delitos. La difamación no se halla sólo relacionada con la
injuria y la calumnia, de las cuales, en verdad no es más que un aspecto, sino también
con otros delitos tales como el falso testimonio, la acusación o denuncia falsa, la
revelación de secretos, el quebrantamiento
del secreto profesional, etcétera. En no pocos casos puede darse un concurso delictivo de no fácil solución. Algún código, como el de Haití, regula la revelación de secretos juntamente con la difamación, la
calumnia y la injuria.
VI. CONSIDERACIONES FINALES
A nuestro juicio, el delito de difamación
como un tipo delictivo aparte no tiene razón de ser, como no lo tiene tampoco la
calumnia. Ambos pueden perfectamente ser
subsumidos en la descripción penal de la
injuria. Este es el punto de vista que mantuvimos en el proyecto de Código penal
para Bolivia.
Un análisis de los códigos penales aquí
examinados, lleva asimismo a idéntica conclusión. Las diferencias entre injuria, calumnia y difamación son puramente circunstanciales y su mantenimiento da lugar
a una regulación casuística, confusa y larga. Dicha regulación crea problemas innecesarios y en suma significa mantener un
sistema de delitos contra el honor que no
corresponde a las necesidades y a la técnica actuales.
No pocas de las regulaciones de los códigos penales examinados revelan supervivencias emocionales que el Derecho penal
moderno debe evitar. Sabemos que el acusado individualismo de los pueblos latinos
podría usarse como argumenta para justificar el mantenimiento de una regulación
de estos delitos en la que el.sentimiento
subjetivo del Iionor juega aún un papel importante. Reconocemos que dicho razonamiento tiene una cierta fuerza, pero ésta
es derivada de ciertas supervivencias que
sería deseable atenuar en vez de reforzarlas con preceptos penales.
Desde un punto de vista técnico creemos
haber mostrado suficientes ejemplos para
concluir que una simplificación de los artículos sobre delitos contra el honor parece ser necesaria. El Código penal mejicano contiene nada menos que veinte artículos, algunos de ellos con tres o cuatro
párrafos, lo que parece excesivo si se tiene
en cuenta que sólo otros dos títulos: el de
delitos contra la vida y la integridad corporal y el de delitos contra el patrimonio,
contiene más artículos que el que nos
ocupa («S).
El estudio de los preceptos penales sobre
los delitos contra el honor da a veces !a
impresión de una preocupación temerosa
en el legislador. Este, o en su caso los redactores efectivos de los textos, se da cuenta de la importancia de ciertas supervivencias respecto al honor y de la necesidad de
proteger a este último, sin por otra parte
querer dar demasiada entrada a dichas supervivencias. De estos dos deseos o fines,
nace un casuísmo legal, no siempre feliz,
que suele caracterizar la regulación de los
delitos contra el honor.
A nuestro juicio, la solución podría hallarse en la facultad de dirección inherente
a la función legisladora. Esta no significa
sólo recoger o mantener todo lo que la vida
social ofrece, sino más bien seleccionar
'aquello que debe ser elevado a la condición de bien jurídico penalmente protegido.
2sa selección supone también encauzamiento y dirección. Estos aspectos del Derecho
penal, que, a nuestro juicio, forman parte
de la Sociología del Derecho penal, ya mencionada, no han sido debidamente estudiados, pero, sin duda, son los que juntamente
con la técnica jurídica, justifican una me(38) Este y otros ejemplos de otros países,
muestran el interés que tendría el estudio comparativo de los títulos y contenido de los códigos
penales a efectos de una Sociología del Derecho
penal que no cabe identificar con la Sociología
criminal.
jor economía en la formulación de los tipos
penales.
BIBLIOGRAFÍA (se cita sólo lo consultado en este
trabajo).— Mommsen, T., Derecho penal romano,
Madrid, s/£. — Biaza, E., El Derecho penal de las
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Código penal para Bolivta, Publicaciones de la
Comisión Nacional de Codificación, La Paz, 1946.
DIFFARREATIO. En el Derecho civil romano consistía en la ceremonia contraria
a la confarreatio, con el objeto de disolver
el matrimonio celebrado cum manus.
El matrimonio romano entre patricios se
podía celebrar en varias formas solemnes
para poner de manifiesto el instituto de la
manus.
La manus consistía prácticamente dentro del.Derecho civil aplicable a los ciudadanos romanos, en la manifestación de la
potestad marital. Equivalía en el Derecho
de familia a la potestad del pater familias,
cuanto más antigua la fecha que se considere, más absoluta y arbitraria.
Las noticias importantes sobre esta clase
de matrimonios y la concesión de la manus, por su intermedio, se obtienen a través de las fuentes clásicas y, especialmente
Gayo, entre los jurisconsultos. (V. Gayo, I,
párrs. 110 y sigs.)
El efecto civil de la manus, era hacer
salir a la mujer de su familia para que
ingresara a la del esposo. La potestad asi
adquirida sólo se extinguía por causales de
divorcio contra el marido. Se debía tener
en cuenta, en tales casos, la forma en que
se hubo realizado el matrimonio: si se realizó por confarreatio o por coemptio.
En el primer caso, la ceremonia que disolvía la unión solemne anterior era la
diffarreatio. En el segundo caso, como se
había supuesto una venta, la ceremonia
contraria significaba una reventa fingida
o remancipatio.
La mujer romana, en esas condiciones
podía obtener su divorcio, según la causal
legítima que alegare, mediante estas ceremonias religiosas consagratorias de su voluntad de separarse definitivamente.
De este modo la sujeción de la manus
debía ser, obligatoriamente, renunciada por
pi marido repudiado.
En su lugar correspondiente se describió
la ceremonia de la confarreatio, para consagrar un matrimonio patricio. Se debe dejar constancia que esta forma de matrimonio fue de uso excepcional, por lo limitado, en cuanto a las personas y al sentido
religioso que se le daba en la antigua Roma (época de la monarquía y primeros
tiempos de la República). De ahí, que también la ceremonia de la diffarreatio fuera
rarísima y las fuentes no citan ningún caso
real, aunque debió suceder, a estar a las
noticias que dan los clásicos latinos.
Consistía esta ceremonia en un sacrificio
solemne celebrado en casa del esposo, delante de los pontífices. La mujer renunciaba al culto doméstico de la casa del marido y contrariamente a lo hecho en la anterior ceremonia de la confarreatio, donde
los esposos se hacían promesas recíprocas,
en esta oportunidad la renuncia se hacía
por medio de imprecaciones contra el es^
poso.
Con la equiparación de las clases patricias y plebeyas en el ius connubium, hecho
producido a raíz de la legislación plebiscitaria promovida por el tribuno Canuleyo,
en .445 a. de J. C,, lo que motivó la lex Canuleia, desapareció el fundamento de estos
matrimonios con formas exclusivas y el
desuso fue total desde entonces, en épocas
avanzadas de la República. (A. V. S.)
DIGESTO.* En el concepto de digesto,
junto a la clásica significación de compendio de las instituciones de la legislación civil del Derecho romano, existe también en
la terminología jurídica actual para calificar la compilación de decisiones emanadas de una autoridad administrativa. En
este sentido, comprende lo que en Derecho
administrativo se denomina legislación secundaria, dictada por el Poder adimnistrativo y que alcanza a los decretos, las resoluciones ministeriales y los reglamentos de
ejecución, autónomos o independientes; los
estatutos administrativos, las ordenanzas,
y en general, toda decisión originada en un
acto administrativo emanado de una autoridad de la Administración pública, centralizada o descentralizada.. La confección
y publicación de estas recopilaciones, no
obedece a normas preestablecidas; sino qué
la repartición pública suele dictar su digesto para facilitar la tarea de los funcionarios y 'el conocimiento de los administrados, del conjunto de normas que rigen
ciertos actos administrativos. En Argentina tiene mucha importancia la publicación del Oigesto Marítimo, que contiene las
* Por el Dr. OWSN G. USINCER.
disposiciones sobre la política marítima y rrespondía extractar aquellas proposiciones
fluvial y las normas de navegación; y en- fundamentales del Derecho civil. Asimismo,
tre las reparticiones autárquicas, los diges- encareció el mayor cuidado en la coordinatos de las Universidades y^ aun de las Fa- ción para evitar ias antinomias y'poner los
cultades que integran dichas entidades. fragmentos compendiados en armonía con
Estos digestos reúnen las resoluciones y el Derecho de la época.
.
ordenanzas de los Consejos Directivos y
Los miembros de la comisión trabajaron
todas las que en orden a la enseñanza uni- en el palacio imperial durante tres años,
versitaria provengan del ministerio respec- distribuyéndose las tareas en varias subtivo del Poder Ejecutivo nacional.
comisiones que presidían Teófilo, Cratiano,
- En el Derecho romano, el Digesto apa- Doroteo y Anatolio en mérito a que eran
rece como el primer código que poseyeran
además profesores de Derecho. En las delilos romanos, desde aquel núcleo funda- beraciones participó también Justiniano, de
mental que constituyera la Ley de 3as Doce origen dálmata y muy versado en latín,
Tablas, dictada durante la República al que había recibido en su juventud una esparecer hacia el siglo v a. de J.C. Desde esa merada preparación superior en las cienépoca se fueron sumando las leyes aproba- cias cultivadas por los romanos. La labor
das en los comicios republicanos, los sena- demandó la revisión de unos dos mil volútusconsulta, los edictos de los pretores, la menes correspondientes a los comentarios
jurisprudencia y las constituciones impe- de jurisconsultos romanos antiguos, que hariales. Recién en el siglo vi, esta legislación bían obtenido la concesión del jus responromano-bizantina, constituida por millares dendi y que sumaban unos tres millones
de disposiciones dispersas y a veces contrade versículos o sentencias, Bobre' ellos fuedictorias, aunque todas con igual fuerza de ron redactando una compilación compuesley, fue organizada y coordinada merced al ta por estractos, logrando de esta manera
empeño de Justiniano I, emperador del Im- reducir los volúmenes a uno solo, que comperio de Oriente y bizantino. Con este ob- prend.a 50 libros, divididos en siete partes
jeto encargó Ja codificación tíe la legisla- y bajo 422 títulos aparecieron clasificadas
ción civil romana a una comisión de juris- 9.123 leyes, conservando en cada una el
consultos que designó por la Constitución nombre de su autor; y los versículos fueDeo Auctorex del 15 de diciembre de 530: ron resumidos a su vez en 150.000.
En la primera parte se agrupó bajo el
confiando la presidencia a su ministro de
Justicia Triboniano, cuestor de palacio que título de Frota, las doctrinas generales;
era oriundo de Sida, ciudad de la antigua en la segunda, llamada Judiéis, las acciones
comarca de Panfilia, situada al sur del Asia reales; y en la tercera, De rebus y con el
Menor. La personalidad de este jurista subtítulo Rebus credltus, todos los contraoriental sobresalía entonces, por el domi- tos, excepto las estipulaciones. El título
nio del Derecho que había demostrado te- Ltt>ri singübris encabezó tanto a la cuarta
ner a través de su larga práctica forense parte, que abarcaba todo lo referente a]
y sus amplios conocimientos del latín; pero matrimonio y la tutela, como a ¡a quinta
también reunía cualidades de literato, sóli- parte, sobre testamentos y legados. Los dedos conocimientos de las ciencias de go- más temas del Derecho figuraban en las
bierno o políticas y notable versación en partes sexta y séptima, pero sin denominamatemáticas y astronomía. De su valiosa ción especial. La división en partes no ha
y bien dotada biblioteca, la comisión ob- tenido tanta importancia práctica como la
tuvo los manuscritos que fueron objeto de agrupación por libros, que tienen también
sus correspondientes títulos, con excepsu estudio. En calidad de colaboradores de
Triboniano, se nombraron a los jurisconsul- ción de los libros 30, 31 y 32, que tratan de
tos Teófilo, profesor de Derecho en Cons- los legados y fideicomisos; temas que están
citados en forma especial.
tantlnopla; Doroteo, profesor en Berytha;
Todo el ordenamiento de las materias en
Cratino, Anatolio, Constantino Esteban, Timoteo,. Menna, Proscio, Eutolomio, Leóni- capítulos y artículos fue realizado metódidas, Leoncio, Platón, Jacobo, Constantino camente y con notable rigor científico, observando estrictamente las fuentes de dony Juan.
Al fijar el cqmetido de dicha comisión, de había sido extractada cada una de las
Justiniano señaló que haciéndose debida- disposiciones y escribiendo al pie la cita
mente cargo de la imposibilidad material. pertinente: particularmente de los antiguos
para lograr con fines útiles una sistemati- jurisconsultos romanos. Estas referencias
zación que alcance el sinnúmero de casos han servido de valiosos testimonios para
y do decisiones existentes; y si bien los restaurar muchos de los originales utilizajurisconsultos debían examinar todas las dos por la comisión de Triboniano, que dafuentes del Derecho romano, solamente co- taban de los tiempos de la República y del
apogeo del Imperio romano y que desaparecieron en el transcurso de los años.
La obra fue terminada después cíe tres
años de labor en diciembre de 533, publicada el día 16 y empezó a regir con fuerza
de ley para todo el Imperio de Oriente el
30 de diciembre del mismo año. Se la tituló
D'tgesto sive Pandecta juris, indicando COK
el nombre de digesto o "asuntos ordenados",
que las leyes estaban allí clasificadas con
método, y con la palabra de origen griego
pandectas u "obra que abarca todo", que
incluía toda la jurisprudencia romana.
Justiniano, al promulgar el Digesto, dictó
una serie cíe reglas, como la pérdida de
toda autoridad jurídica de las decisiones
de los antiguos jurisconsultos romanos, que
no figuraban en el código: ¡a prohibición
de comentarlo, para evitar que sobrevengan controversias; y a los copistas prescindir de abreviaturas al transcribirlo, y a los
intérpretes hacer su traducción únicamente
palabra por palabra. En cuanto a las copias
manuscritas en idioma extranjero, fueron.
permitidas únicamente las realizadas en
griego, cuya traducción también tenía que
ser literal. Por último, autorizaba a hacer
sumarios o índices para facilitar el uso del
Digesto en li,. práctica forense, y aun en
este sentido, completar laa disposiciones de
un título haciendo un renivtnen de las normas que así lo permitían y que figuraban
en otros títulos, pero correspondientes siempre a la misma materia.
Todas estas sabias prevenciones no impidieron, sin embargo, que en la práctica
surgieran soluciones y , dictámenes fundados en las disposiciones del Digesto, pero
en franca oposición a sus propias normas.
Tan- frecuentes como importantes fueron
estas contradicciones, que para remediarlas
se dictaron las conocidas por "50 Decisiones de Justiniano", Algunas, desde luego las
menos comunes, habían quedado inadvertidas por sus autores en el Digesto; pero las
más provenían de la inteligencia de los
mismos textos, por quienes convertían las
interpolaciones realizadas por la comisión
de Triboniano, en alteraciones que terminaban modificando el contenido de sus disposiciones. El fenómeno se reagravaba con
la consulta imprescindible que prestó el Digesto, si se tiene en cuenta que, además
de la ventaja que significaba su ordenación
metodológica, ya en la época de su aparición eran raras en Constaníinopla algunas
obras de Derecho reputadas fundamentales. Estas dificultades tuvieron su origen en
las interpolaciones que Triboniano y los juristas que le ayudaron en la tarea, se vieron
obligados a introducir en cumplimiento de
las instrucciones de Justiniano, de salvar
toda antinomia entre las fuentes y el Derecho vigente en ese entonces. Estas modificaciones, realizadas en virtud de la autorización conferida a los compiladores por
la Constitución Dea auctorex de Justiniano,
y que fueron denominadas con el término
tribonianisino, resultaban a veces difíciles
de apreciar en todos sus alcances y con tal
motivo se píoducían contradicciones con
el texto del Digesto. Las alteraciones se
prodigaron todavía con la difusión de las
copias escritas en griego, donde se sumaron traducciones confusas de las interpolaciones originarias y el agregado de otras
nuevas.
^
Se distinguen tres clases de ediciones del
Digesto que, según las diversas lecciones'
adoptadas, recibieron los nombres de lectio
Florentina, lectio Vulgata y lecíio Nortea.
La lectio Florentina, o littera Piscma, constituye ia reproducción de un manuscrito
considerado el más antiguo e importante,
y aun el más paro a pesar de sus incorrecciones, fisie códice sólo contiene las Pandectas y íué escrito sobre pergamino por
copistas griegos en el siglo vn en Constantinopla; desde donde se lo transportó a
Amalí'i. Conquistada esta ciudad en el 1135
por las fuerzas del emperador de Alemania,
Lotario II. quien después de hallar el manuscrito resolvió donarlo a Pisa. En 1406
fue transportado a Florencia, que hasta la
actualidad lo ha conservado en el museo de
la "Biblioteca Lorenciana". Este códice, el
único que ha subsistido, constituye el verdadero original cuyo texto ha servido para
todas las copias y ediciones posteriores del
Digesto de Justiniano. La lectio Vulgata,
que fue escrita por los glosadores teniendo
corno modelo un manuscrito que reproducía en general la Florentina y un- manuscrito al parecer original o muy antiguo, que
luego desapareció. La lectio Narica, es un
trabajo crítico basado sobre la Vulgata y la
Florentina, cuya publicación se realizó en
1529 en Nuremberg, ciudad de donde viene
su nombre.
El descubrimiento de las interpolaciones
en el siglo xvi, originó en Europa una serie
de estudios y publicaciones, especialmente
en Francia; y en el siglo xvín el romanista
francés Photier realizó una notable edición
en la que aparecieron reordenadas las leyes del Digesto, siguiendo una armónica
clasificación metódica para los textos correspondientes a cada título. (V. DERECHO
HOMANO [CIVIL].)
BIBLIOGRAFÍA. —Blocli, L., Instituciones romanas, Barcelona, 1930. — Sclim, R., Instituciones de
Derecho privado romano, Barcelona, 1928. — Seraflni, P.. Instituciones de Derecho romano, Barcelona, s / f . — Von Mayr, R., Historia del Derecho
romano, Barcelona, 1926. — Ortolán, Explication hlstorique des ¡nstitutes de l'empereur Justinien. París, 1863. — Brenkmann, Historia Pandectarum, ütrech, 1722, — Savigny, M. P. C. de,
Sistema del Derecho romano actual, Madrid, 1878.
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Novelas e Institutos de Justiniano, Madrid, 1872.
— Montreuil, Histoire du Droit ttyzantm, Paris, 1846.
DIGNIDADES. CV. HONORES.)
DIGNIDADES. (V. CABILDO ECLESIÁSTICO .)
DILAPIDACIÓN.
(V. PRODIGALIDAD.)
DILATORIAS. (V. EXCEPCIONES.)
DILIGENCIA.* SUMARIO: I. Concepto jurídico. II. Diligencias indicíales: a) Diligencias preparatorias y preventivas; b) Diligencias de tramitación o Instrucción; c)
Diligencias de notificación y citación; d) Diligencias probatorias e informativas; e) Diligencias ejecutivas. III. Diligencias de instrucción en ia justicia militar. IV. Diligencias previas a la celebración • del matrimonio. V. Diligencias usuales en el comercio:
a) Inscripciones en el Beglstro Público de'
Comercio; b) Rúbrica de libros; c) Trámites relativos a la compraventa de casas de
comercio, establecimientos industriales, etcétera; d) Trámites para la obtención de
patentes de invención; e) Formalidades y
trámites para adquirir la propiedad de marcas de fábrica, comercio o; agricultura;
cretados. Y se caracterizan igualmente como diligencias a ciertos actos que realizan
los escribanos públicos, tales corno la extensión de actas, la formulación de protestos y testamentos, el requerimiento de informes y certificaciones previas al* otorgamiento de una escritura de venta, la inscripción de títulos y documentos en los registros, de propiedades, mandatos y representaciones, etcétera.
.
Pero el vocablo es también aplicado con
referencia a la actividad que realizan los
particulares ante cualquier dependencia del
Estado o ante un oficial público con el propósito, según el caso, de peticionar ante las
autoridades, de requerir la prestación de un
servicio público, de cumplir una obligación
fiscal, de formular una denuncia, de solicitar una inscripción o certificación, de concretar ciertos actos jurídicos de registrar
derechos reales o intelectuales, o de asegurar facultades jurídicas que eventualmente
puedan ejercer en un proceso.
Por lo demás, y aún dentro de un determinado procedimiento judicial, no todas las
diligencias constituyen la ejecución o cumplimiento de una resolución judicial. Exis• ten actos —como la interposición de demandas y recursos o la formualción de defensas y requerimientos que efectúan los interesados en un proceso y otros como las
f ) inscripción de contratos prendarios.
investigaciones, búsqueda de antecedentes
e indicios, secuestro de armas y detencioI. CONCEPTO JURÍDICO
nes preventivas, etcétera, efectuadas por
La significación más amplia y general del la autoridad policial ante la comisión de
vocablo diligencia es la de cuidado, activi- un hecho delictuoso— que constituyen sendad, prontitud, prisa o desvelo en la ejecu- das diligencias de carácter procesal y no
ción de un acto.
se realizan en ejecución de resolución juEn el lenguaje forense se ha venido con- dicial' alguna sino en ejercicio de facultafiriendo al término un sentido por demás des o en cumplimiento de deberes determiestricto y específico: el de cumplimiento o nados por las leyes pertinentes.
ejecución de un decreto o resolución judiAsimismo se emplea en Derecho el vocacial.
blo diligencia con el primero y más amplio
Sin embargo, es notorio que el actual sig- de los sentidos expuestos; es decir, como
nificado jurídico del vocablo es mucho más cuidado, actividad o prontitud en el- cumextenso que esta mera acepción forense. plimiento de un acto a cuya realización se
En efecto, se alude también con la palabra está obligado. El artículo 512 del Código cidiligencia a todo trámite que realizan los vil argentino lo usa con esta última signifuncionarios y empleados del Estado den- ficación al establecer: "La culpa del deudor
tro de determinado procedimiento adminis- en el cumplimiento de la obligación, contrativo. Así, las investigaciones, los pedidos siste en la omisión de aquellas diligencias
y recepciones de informes, las inspeccio- que exigiere la naturaleza de la obligación
nes, las citaciones y emplazamientos, los y que correspondiesen a las circunstancias
actos de ejecución de reglamentos y orde- de las personas, del tiempo y del lugar". La
nanzas, los actos de ejercicio del poder de palabra diligencias que el texto legal empolicía, la instrucción de sumarios admi- plea, refiérese al deber de cooperar (dilinistrativos, las certificaciones e inscripcio- gentiam prestare) en todo lo que sea connes, etcétera, tienen el carácter de diligen- ducente al cumplimiento de la prestación,
cias de función dentro de los respectivos Es, pues, aquí, sinónima de cuidado, de acprocedimientos en que esos actos son con- tividad y prontitud, según surge de la nota
correspondiente al artículo citado.
Todo lo expuesto nos permite conferir al
* Por el Dr. JUAN CARLOS SMITH.
vocablo en estudio tres acepciones jurídi-
cas, a saber:
Primera acepción: Diligencia es el cuidado, actividad y prontitud con que se realiza un acto al que se está jurídicamente
obligado.
Segunda acepción: Diligencia es toda actuación que realizan el juez, sus auxiliares
o comisionados y las partes interesadas dentro de un proceso judicial o con relación
a éste.
Tercera acepción: Diligencia es toda tramitación que efectúan los funcionarios públicos en ejercicio de sus respectivas funciones y toda actividad que realizan los particulares ante las dependencias del Estado
u oficiales públicos.
II. DILIGENCIAS JUDICIALES
Constituyen diligencias judiciales las actuaciones que realizan, dentro de un determinado proceso judicial, el juez, sus
auxiliares o comisionados legales y las partes interesadas o sus representantes. Esta
actividad, que en unos casos depende de la
instancia de los recurrentes y en otros, del
facultamiento legal de los jueces y funcionarios judiciales, encuéntrase regulada por
las .leyes de forma.
Por el carácter y función que tienen dentro del proceso en que son realizadas, esas
actuaciones pueden clasificarse en: a) diligencias preparatorias y preventivas; b)
diligencias de tramitación o instrucción;
c) diligencias de notificación y citación;
di/diligencias probatorias e informativas;
e) diligencias ejecutivas.
a) Diligencias preparatorias y preventivas. Constituyen diligencias preparatorias
las actuaciones preliminares de un juicio
que son realizadas con la finalidad de preparar o asegurar determinadas pruebas o
comprobaciones que han de servir de fundamento para el ejercicio de una acción.
Los juicios ordinarios pueden prepararse
medíante la adopción de ciertas medidas
contempladas, con algunas variantes, por
los respectivos códigos de procedimientos.
Los artículos 67 a 70 del Código de la Capital Federal establecen los siguientes actos preparatorios que puede requerir el que
pretenda demandar:
19) Que la persona contra quien se proponga dirigir la demanda preste declaración
jurada sobre algún hecho relativo a su personalidad, sin cuyo conocimiento no pueda
entrarse en juicio; ,
2?) La exhibición de la cosa mueble que
haya de pedirse por acción real y su secuestro1en los casos establecidos por la ley;
3 ?) La exhibición de un testamento cuan-
do el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario;
49) Que el vendedor o el comprador, en
caso de evicción, exhiba los títulos u otros
documentos que se refieran a la cosa vendida;
59) Que el socio o comunero presente las
documentos y cuentas de la sociedad o comunidad que tuviere en su poder;
6?) La recepción de declaración de algún testigo de muy avanzada edad, o gravemente enfermo, o próximo a ausentarse.
El artículo 85 del Código de la Provincia
de Buenos Aires establece expresamente
que la providencia que ordene las diligencias preparatorias es inapelable, pero las
que las deniegue es apelable en relación.
Fuera de los casos expresados —establecen el artículo 70 del Código de la Capital y
el 84 del de la Provincia de Buenos Aires—
no podrá pedir el demandante absolución
de posiciones, información de testigos ni
otras diligencias de prueba antes de entablar la demanda.
La acción ejecutiva, por su parte,'admite también diligencias preparatorias consistiendo éstas en el reconocimiento, por parte del deudor, de los documentos que por
sí solos no son pasibles de ejecución, bajo
apercibimiento, en caso de incomparencia,
de tenerlos por reconocidos. Asimismo, en
la ejecución por arrendamientos puede requerirse que el demandado manifieste previamente si es locatario, y en caso afirmativo, que exhiba el último recibo (arts. 466
y 468 del Código de la Capital Federal y
479/481 del de la Provincia de Buenos Aires).
En cuanto a las diligencias preventivas,
ellas consisten en los actos de tramitación
que se autorizan y ejecutan con el objeto
específico de verificar, asegurar o conservar una situación jurídica determinada cuyo resguardo o conservación podrían tornarse dificultosos o imposibles durante el
desarrollo del proceso.
.
Encuéntranse encuadradas dentro de esta
clasificación, las medidas cautelares, en general, que se adoptan con el fin de asegurar bienes o personas, o mantener situaciones de hecho o satisfacer necesidades urgentes. Tales son, verbigracia:
1) La diligencia de embargo preventivo
mediante la cual se afecta un bien de un
presunto deudor para asegurar su eventual
ejecución futura (i).
(1) Dice Podetti sobre esta iredida: "Como el
embargo preventivo afecta los óUrechos de una
persona, antes de que la pretensión de quien lo
pide sea reconocida por los jueces, la ley, cuando
fija casos y recaudos para su procedencia, debeser interpretada restrictivamente. Salvo casos excepcionales, el embargo preventivo sólo procede a
pedido del interesado y para resguardar &'i per-
29) La diligencia de secuestro, cuyo objeto es desapoderar a una persona de un
bien mueble o inmueble, motivo del litigio,
para someterlo a custodia judicial.
39) La diligencia de inhibición preventiva, que impide la disposición de derechos
sobre bienes inmuebles o que inmoviliza un
patrimonio.
49) La intervención judicial, cuya efectivación interfiere en la administración que
ejerce una persona con respecto a sus propios bienes, limitándola, con el objeto de
asegurar derechos de un tercero,
59) La diligencia de anotación preventiva sobre bienes, con el objeto de advertir
la existencia de derechos litigiosos respecto a los mismos.
69) El depósito de cosas, diligencia que
tiende a proteger el interés del depositante.
79) La guarda provisoria de personas y
la satisfacción de sus urgentes necesidades.
89) El depósito de fianzas y arraigos y
las cauciones juratorias.
99) La confección de inventarios.
Precisamente, porque las medidas cautelares son provisorias, sus efectos de asegurar personas, bienes, situaciones jurídicas
o pruebas pueden estar sujetos a mutabilidad conforme a las conclusiones definitivas del proceso.
Existen y se adoptan asimismo, ciertas
diligencias típicas en los procesos penales,
tales como la detención y la prisión preventiva de sospechados e imputados; la
clausura de establecimientos; la interceptación de correspondencia epistolar, el secuestro de los instrumentos del delito o
cualesquiera otros que puedan servir para
el objeto de las indagaciones, etcétera. Estos actos tienen por finalidad lograr la determinación concreta de la comisión de un
sonal interés. El objeto público de la medida se
asegura en función del interés particular, como
acaece, por lo regular, en el proceso civil. El articulo 113 de la ley 12.948 constituye una excepción-a esa regla cuando autoriza al Ministerio Público del Trabaja a pedir embargo preventivo en
bienes del empleador para evitar que se comprometa «la efectividad de los derechos concedidos
por las leyes del trabajo».
"El embargo preventivo, en general, procede en
cualquier tipo de proceso, cuando se dan los supuestos que la ley prevé; antes de Iniciado o en
el curso de su desarrollo, mientras la sentencia definitiva no baya pasado en autoridad de cosa Juz-
"La calificación de «preventivo», que sirve para
diferenciarlo de las otras especies de embargo, lo
ubica dentro de las medidas cautelares, ya que su
objeto es «prevenir» un posible daño, anticipándose al reconocimiento del derecho que se asegura" (Podetti, J. R., Tratado de las medidas cautelares, pags. 170 y 171, Ed. Ediar, Bs. Aires, 1956).
hecho delictuoso, sus alcances y circunstancias conexas y asegurar la individualización
y la eventual sanción de sus autores y cómplices.
b) Diligencias de tramitación o instruc-
ción. Las diligencias procesales de tramitación o instrucción consisten en la ejecución de los actos formales necesarios para
la «fectjvación y desarrollo del proceso judicial (¿).
Toda tramitación de un proceso —prescripta y determinada para cada especie de
juicio por los códigos y leyes de forma— es
dirigida por el juez o tribunal competentes a quienes secundan el secretario de actuación y demás funcionarios y empleados
judiciales. Pero esa tramitación sólo puede
efectivarse mediante la necesaria intervención de las partes. Ellas son las que provocan el movimiento del mecanismo judicial
y son ellas las que aportan el material de
conocimiento que ha de valorarse y dilucidarse en el acto de jurisdicción. El interés
en obtener una sentencia favorable motiva,
pues, en ellas, el ejercicio de actos procesales en beneficio propio o en beneficio de
terceros a quienes representan.
La activación de las diligencias de tramitación depende, ante todo, de la posición en que la ley coloca a las partes frente al juez conforme a los intereses y bienes
jurídicos tutelados mediante el proceso
mismo. En unos casos la iniciativa del proceso está reservada a las partes y en otros,
al órgano jurisdiccional. En los primeros
el impulso procesal depende de las partes,
quienes son dueñas de su acción, y están,
por tanto, facultadas a realizar o requerir
(2) Nuestra organización procesal adopta, como forma fundamental, el procedimiento escrito.
No obstante existen excepciones en que se autoriza la forma de expresión verbal, como por ejemplo: 1») El proceso verbal y actuado establecido
por el art, 34 de la ley 11.924 para la Justicia de
Paz Letrada de la Capital Pederá! cuando el monto
del litigio no" excede de doscientos pesos y adoptado por los códigos y leyes procesales de las provincias para la Justicia de Paz de sus respectivos
territorios. 2?) El procedimiento establecido para
los tribunales federales por el art. 60 de la ley 50.
3") El procedimiento adoptado en algunos Juicios
especiales como los interdictos de retener y recobrar previstos por los arts. 575 y 582 del Código
de procedimientos civil y comercial de la Capital Federal y la convocación expresa de las partes a Juicio verbal que algunos códigos contienen.
4'-') Ciertas diligencias de prueba como las relativas a la absolución de posiciones, deposición de
testigos, cotejos de letras y documentos y proposición de peritos. 5?) El Juicio oral establecido «
materia penal por los Códigos de procedimiento»
de Buenos Aires y Córdoba. 6') Los informes ¡n
uoce a que se refieren los arts. 252 del Código de
procedimientos civil y comercial de la Capital Federal modificado por la ley 4128 y 535 del Código
de procedimiento criminal de la misma Capital,
etcétera.
J
las diligencias de tramitación correspondientes. Pero si no las realizan o requieren
el juez no procede de oficio. Tal es el caso,
por ejemplo, de los juicios ordinarios. En
los segundos, el impulso procesal depende
de la actividad del juez, quien tiene la obligación de conducir el proceso, de investigar los hechos, de requerir el aporte de
pruebas y de adoptar todas las medidas
tendientes a haqer efectivo el avance del
procedimiento. Es el caso, por ejemplo, del
proceso penal.
Finalmente hay casos en que la misma
ley impone al juez y a las partes la ejecución de determinadas diligencias procesales "estableciendo sus condiciones y las consecuencias de su omisión, y asegurando el
desarrollo del proceso mediante términos
preclusivos cuyo vencimiento produce la caducidad del derecho a ejecutar un acto procesal mediante el solo transcurso del tiempo sin necesidad de requerimiento de parte
(términos perentorios)" (3).
Las diligencias de tramitación o instrucción son, pues, un conjunto de actos concretos —cuyas formalidades son legal o <
consuetudinariamente determinadas—, que
deben efectuar en las pertinentes oportunidades o estancias del proceso el juez, los
funcionarios, auxiliares y comisionados judiciales y las partes interesadas u obligadas, ya sea en ejercicio de sus facultades
como en cumplimiento de sus obligaciones
procesales. Estos actos, cuya efectivación
es documentada en el respectivo expediente, son:
Presentación de escritos: Las demandas,
recursos, peticiones y alegatos que las partes formulan en un proceso son diligencias
que se concretan, en nuestro procedimiento, mediante escritos cuya redacción, formalidades y términos de presentación están
determinados por las leyes reglamentariasrespectivas.
Actos: Son las relaciones escritas, expresivas de ciertos hechos y actos procesales
como de las circunstancias de personas,
tiempo y lugar en que ellos se realizan, que
extienden los secretarios u otros funcionarios judiciales.
Así, pues, en los casos de actuación verbal autorizados por las leyes, o en los que
se realizan directamente por el juez o sus
comisionados ciertas diligencias—tales como inspecciones oculares, confección de inventarios, entrega de posesión, secuestro o
embargo de cosas muebles, etcétera—, el secretario del juzgado o el funcionario de actuación consigna detalladamente en el tex(3)' Alsina, H.. Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial, "Parte general,
t. 1, pág. 449, Ed. Ediar, Bs. Aires, 1956.
to del acta, el lugar y la fecha en que la
diligencia se realiza, el motivo del acto, la
individualización de las personas asistentes, la actividad realizada y las peticiones,
observaciones, oposiciones, incidentes y controversias que se formulen o susciten. El
texto del acta es suscrito por quienes intervienen en la diligencia y por el secretario o funcionario de actuación.
Constancias, notas y certificaciones: Todo
trámite o movimiento procesal; toda recepción o entrega de instrumentos; toda comparecencia de parte interesada o su inasistencia cuando debiere concurrir; todo reclamo, requerimiento u observación relacionados con el proceso son documentados mediante una serie de constancias, notas y certificaciones que extiende el secretario de
actuación ya sea en 'el cuerpo del expediente respectivo como en registros o libros
especiales.
Estas diligencias documentales tienen por
objeto registrar y comprobar la realización
efectiva de las operaciones propias del procedimiento al tiempo que determinan -las
fechas, términos y modalidades en c,ue los
diversos trámites son cumplidos.
Así, la presentación de escritos que efectúan los litigantes e interesados, es documentada en el instante de realizarse la diligencia, mediante el cargo o constancia
que el secretario extiende al pie del mismo
escrito consignando la fecha, hora y condiciones de su presentación. Así también,
la entrega de los autos cuando ella está autorizada, o la remisión de los mismos a los
ministerios públicos o tribunales de alzada,
son documentadas en recibos que se extienden en libros especiales y se suscriben por
el encargado de la oficina receptora.
Expedición de testimonios: Esta diligencia, consistente en la realización y otorgamiento de transcripciones literales de actuaciones o resoluciones judiciales, es ejecutada por el secretario del juez o tribunal
que entiende en el proceso y extendida y
documentada con las formalidades prescriptas por cada ordenamiento adjetivo.
Traslados y vistas: Puesto que en el proceso no existe la intercomunicación directa de las partes —excepto en los casos de
juicio verbal—, las peticiones formuladas
por una de ellas es puesta en conocimiento
de la otra mediante las providencias de
traslado y vista.
Son numerosos los casos en que el traslado está previsto por las leyes de forma.
Están entre ellos, por ejemplo las excepciones de,previo y especial pronunciamiento, la reconvención, las excepciones en los
juicios ejecutivos, las expresiones de agravio, la oposición a la declaratoria de con-
curso civil, etcétera. Pero en otros —especialmente los relativos a las incidencias—
son facultativos del juez. En todos los casos en que se debe correr traslado de una
petición a la contraparte, es menester la
presentación, por el peticionante, de las copias del escrito respectivo.
En cuanto a la vista, si bien ella no aparece reglamentada por los códigos sino en
contadas oportunidades, es criterio general
que procede siempre qué se requiera la conformidad de las partes o ministerios públicos que intervienen en un proceso, para la
ejecución o aprobación de un acto de procedimiento.
Audiencias: Son los actos procesales mediante los cuales —en los casos previstos
por las leyes— el juez escucha a las partes,
o recibe informaciones o elementos de prueba propuestos por aquéllas o dispuestos de
oficio.
Las audiencias, salvo pocas excepciones,
son públicas en nuestro procedimiento y la
presencia personal del juez en las mismas
para interrogar a los litigantes o a los testigos o para recibir informes periciales es
un elemento fundamental dentro del sistema procesal. Pese a esta publicidad, deben
disponerse las medidas idóneas para que
los litigantes que deben absolver posiciones
(en caso de ser varios) o los testigos que
aún no han declarado, no puedan enterarse de lo ocurrido en la audiencia, hasta el
instante de su propia deposición.
La fecha y la hora de la realización de
una audiencia es notificada con la antelación establecida por las distintas leyes a las
partes, a los ministerios públicos cuando la
actuación de éstos fuere procedente, y a
terceros (peritos, testigos, etc.) que deban
comparecer.
Todo lo actuado en el curso de una. audiencia como las resoluciones que el juez
dicte en su desarrollo deben ser consignados en un acta que labra el secretario y
suscriben los intervinientes.
Nombramientos y designaciones: Para la
realización de aquellos trámites en que es
necesaria la prestación de servicios especializados ( 4 ) como para proveer a la representación de la persona o a la administración de bienes de incapaces o ausentes (5),
(4) Tales son. por ejemplo. los que deben realizar un abogado o un contador ejerciendo la sindicatura de un juicio de quiebra o de concurso civil; un martiliero en la subasta pública de un
bien; un agrimensor en el procedimiento de mensura, deslinde y amojonamiento o un _médico en
un reconocimiento atinente a su especialidad.
( 5 ) Es el caso de discernimiento de tutela
(arts. 400 y sigs. del C*ód. civ.) o de nombramiento
de curador (arts. 115. 468, 471 y sigs. del mismo
Código) o de defensor del ausente con presunción
de fallecimiento, etc.
el juez procede a nombrar a las personas
habilitadas o capacitadas para llevar a efecto tales actos.
Dicho nombramiento puede recaer en las
personas idóneas que propone la parte interesada cuando la ley autoriza o no impide tal designación y cuando no existe inhabilidad en el propuesto o disconformidad
de la contraparte o de los ministerios públicos. Pero en caso de oposición o disconformidad, la designación de administradores, representantes, síndicos, peritos o auxiliares en general es efectuada —cuando
procede— de oficio por el juez.
Es de práctica que las designaciones de
oficio se efectúen mediante sorteo o desinsaculación de nombres de los inscriptos en
las listas generales que se confeccionan,
para cada especialidad o función, en las
distintas jurisdicciones. Pero ello no impide que en caso de inexistencia de inscriptos el juez efectúe directamente la designación.
Respecto de la designación de peritos en
materia civil y comercial, el Código de procedimientos de la Capital, en sus artículos 162 y 163 establece que cada parte nombrará uno y el juez un tercero, salvo el caso de que los interesados se pusieren de
acuerdo sobre el nombramiento de uno solo.
Si fueran más de dos los litigantes, nombrarán uno los que sostengan unas mismas
pretensiones y otro los que las contradigan.
Si en este último caso los interesados no
se pusieran de acuerdo, el juez insaculará
los que se propongan y el que designe la
suerte se tendrá por nombrado. Si los litigantes no comparecieran o no se pusieran
de acuerdo en la elección, la hará el juez,
limitándose a un §olo perito si se tratase
de un objeto de poco valor.
Igual criterio, en lo general, adoptan el
Código de procedimiento de la Provincia
de Euenos Aires y otros que siguen su sistema.
Tocante a la designación de defensor en
una causa penal, no puede decirse, en rigor, que tal designación sea efectuada por
el juez. El principio constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio tiene en
esta materia su más plena vigencia.
El abogado defensor de un imputado en
un proceso penal, es designado por éste y
la única medida que adopta el juez, ante la
designación, es tenerlo por nombrado mediante una providencia. Claro está que a
falta de designación o en caso de que el
designado no acepte el cargo o estuviere
inhabilitado, la defensa es asumida por el
defensor de pobres respectivo.
Aceptación del cargo: .Es la diligencia
mediante la cual una persona nombrada
para ejercer determinada función procesal, acepta su designación.
Con la aceptación del cargo, el titular del
nombramiento contrae las obligaciones y
adquiere los derechos inherentes a su fundón. La diligencia respectiva es documentada mediante una constancia que extiende
el secretario en las actuaciones, certificando la fecha de comparecencia del aceptante, su nombre y apellido, el domicilio que
constituye a los efectos legales y la manifestación de su aceptación. Esta constan-
cia es suscrita por el designado y por el secretario.
Libramiento de giros: En los casos en
que corresponde hacer efectiva a determinada persona la entrega total o parcial de
los fondos depositados en la cuenta de los
autos respectivos, el juez libra a favor del
Interesado una orden de pago que es cumplida en la institución bancaria donde exis-
te la cuenta.
La libranza previamente ordenada por el
juez, contiene los datos relativos al lugar
y fecha de su expedición, su número de or-
den, denominación de la cuenta respectiva, Importe que debe pagarse, concepto en
que se entregan los fondos y la enunciación de la orden de entrega, siendo suscrita por el juez y el secretario.
Como recaudos se deja constancia en los
autos de la recepción del giro por parte del
interesado y se envía al Banco un aviso del
libramiento, a fin de que haga efectivo su
importe.
Cédulas de notificación: (Véase en esta
misma voz el epígrafe referente a .diligencias de notificación y citación).
Mandamientos: (Véase en esta misma
voz el epígrafe referente a diligencias ejecutivas) .
O/icios y exhortas: Llámase oficio a la
comunicación escrita que cursa un funcionarlo a otro y, eventualmente, a una corporación, empresa o particular.
Dentro de un proceso judicial el oficio
puede ser cursado:
1?) Por un magistrado a otro magistrado, en los casos en que el oficio puede reemplazar al exhorto.
2?) Por un magistrado a un funcionario
de otro poder y viceversa.
39) Por un magistrado a empresas, corporaciones o particulares.
El exhorto, denominado también rogatoria, es, en cambio, uniformemente usado
como medio de eomunicac ion entre jueces.
"Los jueces —dice Podetti— como depositarios de un poder del Estado, son todos
iguales y no pueden dar ni recibir órdenes
a o de sus pares. De allí que cuando se encomiendan diligencias judiciales por un
juez a otro, se haga mediante exhorto, donde sei ruega el cumplimiento del encargo,
ofreciendo reciprocidad en feasos análogos.
No obsta a ello el artículo 20 de la ley 13.998,
que sólo recoge el principio en la comisión
de diligencias de jueces nacionales a jueces provinciales, estableciendo que debe ser
cumplido el «encargo», siempre, claro está,
que reúna los requisitos y formalidades legales. Esta norma no faculta a los jueces
nacionales a dar órdenes a los provinciales, ni implica que los primeros puedan negarse a cumplir análogos «encargos». Deja
sentado el principio para evitar la posibilidad de una negativa infundada" («).
La forma del exhorto, como medio de comunicación, es viable entre magistrados de
igual categoría. Pero en los casos en que
un juez o tribunal encomienda una diligencia a un juez de grado inferior de su propio
fuero o circunscripción, se emplea el oficio
y no el exhorto. Cuando la diligencia debe
efectuarse por un juez inferior de otro fuero
o circunscripción, corresponde entonces que
el juez o tribunal requiriente exhorte al de
igual categoría del fuero o circunscripción
correspondiente al que deba realizar la diligencia, para que aquél, a su vez, imparta la
orden en cumplimiento de la rogatoria. Mas
en la práctica, con miras a una mayor economía procesal, se estila el encargo o comisión directa entre magistrados
de distintos
7
fueros o circunscripciones ( ).
(8)
Podetti. J. R., Tratado de los actos proce-
sales, pág. 531, Ed. Edíar, Bs. Aires, 1955.
(7) Expresa Podetti en su Tratado de la competencia (pág. 57). que "la ley del juez exhortante
tiene vigencia extraterritorial, sea nacional o provincial, primando el principio de unidad del procedimiento, en razón de la comunidad jurídica
nacional, sobre el principio de la territorialidad
de la ley procesal. El juez exhortado por otro juez
argentino no actúa en ejercicio de facultades propias, sino por delegación de las correspondientes
a otro Juez. Solamente actúa en ejercicio de su
propia función jurisdiccional, al denegar el diligenciamiento de la rogatoria por invadir su propia
competencia o al disponer su diligenciamiento en
caso contrario.
"Es posible que parezca un poco rara esta afirmación, porque en la práctica, las diligencias que
se realizan ante el Juez exhortado, siguen su propia ley. Pero ello se debe, en primer lugar, a que el
Juez exhortante no pide que el cumplimiento de
la medida, v. gr., una notificación, se practique
según lo dispone su propia ley procesal, y en segundo lugar, el desconocimiento de las leyes procesales provinciales. Pero cuando el caso se planteó, fue bien resuelto. Un juez de la Provincia de
Buenos Aires comisionó a uno de la Capital Federal la recepción de una prueba de confesión en
el domicilio del absolvente «sin la concurrencia
de la contraria», conforme al art. 158 del Cód. de
proc. civ. de dicha Provincia. El juez exhortado
dispuso que la diligencia debía cumplirse con arreglo a lo dispuesto por el art. 134 del Cód. de la
Capital, que permite la asistencia de la contraria.
La Cámara Civil 1\ aunque invocando, como el
senté en su destino o la que exhiba el comprobante de su presentación, es la autorizada para recabar los informes inherentes
a su trámite y gestionar su cumplimiento.
El artículo 21 de la ley 14.237 faculta a
los jueces para señalar un plazo para el
diligenciamiento de los oficios. Si el mismo
rio se cumpliere, el requerimiento podrá ser
a) el libramiento de un oficio a fin de que reiterado y en caso de negativa o demora
éste exhorte al destinatario final de la co- —supuestos que configuran el delito de desmunicación; b) el libramiento, por parte acato previsto por el artículo 239 del Códel tribunal de grado superior, del exhorto digo penal—, deberán remitir los antecedentes respectivos a la justicia en lo penal.
pertinente.
Existe y se usa asimismo —en casos urEn los fueros y procedimientos en que el
impulso procesal depende de la actividad gentes o especiales, y a costa del solicitante
de las partes, el diligenciamiento de oficios en los procedimientos dependientes de insy exhortes encuéntrase a cargo del solici- tancia privada—, ia forma de oficios y
tante o interesado quien los recibe del juz- . exhortos telegráficos que algunos códigos,
gado oficiante o exhortante bajo recibo o como el mendocino (art. 101, IV), prevén y
simple atestación. Es menester que en el autorizan expresamente.
En el fuero penal y en el laboral —cuyos
texto de los oficios y rogatorias se indique
la persona que se encuentra facultada para impulsos procesales no están subordinados
diligenciarlos. Pero a falta de tal indica- a la actividad de las partes—, el diligenciación, se presume que la persona que los pre-
Para las comunicaciones que deben cursar los jueces de un grado inferior a jueces
o tribunales de grado superior del mismo
fuero o circunscripción es usual la forma
de oficio. Pero las que deben cursarse a
jueces o tribunales de grado superior pertenecientes a distintos fueros o circunscripciones exigen un doble procedimiento:
a quo, disposiciones de Derecho internacional, inaplicables a mi juicio a cuestiones relativas a leyes argentinas, revocó el pronunciamiento y dispuso que la diligencia se cumpliera como lo había
pedido el juez exhortante.
"La unidad de procedimiento se quebrarla admitiendo la aplicación de la ley del juez exhortado
y podrían plantearse difíciles cuestiones respecto a
los efectos —con relación a la ley territorial del
proceso— del acto cumplido de acuerdo con ia
ley". (Conf. Podetti, J. R., Derecho procesal civil,
comercial y laboral, t. 1, Ed. Edíar, Bs. Aires, 1954.)
Cabe destacar, empero, que en el ordenamiento
jurídico internacional rige un principio contrarío:
es decir, la ley procesal tiene vigencia únicamente
dentro del territorio donde ejerce su jurisdicción
el país que la dictó. No obstante, la existencia de
tratados y convenios internacionales celebrados
con el objeto de armonizar procedimientos, impide
que se susciten, en la actualidad, inconvenientes
notables en la realización de diligencias requeridas
por jueces o tribunales extranjeros. Los jueces de
nuestro país envían con frecuencia rogatorias a
las autoridades extranjeras para lograr el cumplimiento de determinadas medidas que decretan, y
hacen lugar a requerimientos análogos que proceden del extranjero, toda vez que la ley argentina no se opone a ello.
El tratado de Derecho procesal de Montevideo
celebrado en 1889 entre Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú y Bolivia contiene las siguientes disposiciones relativas a la materia:
"Art. 9") Los exhortos y cartas rogatorias que
tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia
de carácter judicial, se cumplirán en los Estados
signatarios, siempre que dichos exhorto» o cartas
rogatorias reúnan las condiciones establecidas en
este tratado.
"Art. 10?) Cuando los exhortos o cartas rogatorias se refieran a embargos, tasaciones, inventarios o diligencias preventivas, el juez exhortado
proveerá lo que fuere necesario respecto al nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y en
general a-'fodo aquello que ssa conducente al mejor cumplimiento de la comisión.
"Art, lio) LOS exliortos y cartas rogatorias te
diligenciaran con arreglo a las leyes del país en
tionde se pide la ejecución.
"Art. I2i) Los interesados en la ejecución de
los exhortos y cartas rogatorias, podrán constituir
apoderados, siendo de su cuenta los gastos que estos apoderados y diligencias ocasionen".
Aparte de este tratado multilateral, existen, como Derecho positivo en nuestro país, diversos convenios bilaterales sobre diligenciamiento de carta»
rogatorias suscriptos: con España en 1876; coa
Uruguay en 1872; con Brasil en 1880; con Italia
en 1887; y con Perú y Paraguay (leyes 10.080
y 10.081 sancionadas en 1916).
Respecto de la tramitación de estos extaortos
intsrnacionales deben, en nuestro Derecho, distinguirse dos situaciones:
1?) La relativa al trámite de exhortas que proceden del exterior. Con relación a ellos el decreto del gobierno nacional de fecha 24 de Julio
de 1918, establece la obligación de legalizar el
exhorto extranjero ante el cónsul argentino en el
país de donde procede o ante la legación o agent?
diplomático o consular de una nación amiga. Lai
firmas que suscriben las constancias de estas legalizaciones deben ser. a su vez, legalizadas en el
Ministerio de Relaciones Exteriores de nuestro
país.
2?) La relativa al trámite de exhortos que (t
nuestro país se dirigen al exterior. Por decreto
del gobierno nacional de fecha 11 de octubre
de 1872 reiterado en decreto del 30 de diciembre
de 1922. se autoriza a los jueces dirigirse directamente a los representantes argentinos en el erttrior sin la mediación del Ministerio de Relaciono
Exteriores. Para la tramitación de estas cartas rogatorias debe indicarse en ellas la persona encsrgada de su diligenciamiento y acompañarse Inducción riel exhorto en el idioma del tribunal ahortado, o en francés.
Jurisprudencia. En materia de trámite en nuestro país, de exhortos internacionales, pueden consultarse los fallos publicados en: Folios, t. «,
pág. 416; t. 101. pág. 165; t. 113, pág. 442 7 1.1»,
pág. 227; G. del P., t. 117, pág. 340; L. L, t. H.
pág. 326; t. 30, pág. 651; t. 44, pág. 749; t. U,
pág. 969; t. 46, pág. 327; etc.
miento de oficios y exhortes se realiza mediante remisión postal o telegráfica o por
el personal dependiente del juzgado. La diligencia de las partes interesadas, en estos
casos, se circunscribe a requerir la activación de los trámites pendientes.
La Instrucción de sumaries en materia
pena/. El proceso penal está dividido en
dos partes: una de instrucción (sumario),
cuyo objeto es reunir antecedentes y elementos que permitan apreciar si hay lugar
a la formación de causa y adoptar medidas
qpnservatorias que aseguren la acción de la
justicia; y otra de sentencia (plenario)
cuya sustanciación tiene por finalidad recibir la acusación y la defensa del procesado, producir la prueba que fundamenta
a una y a otra y dictar la pertinene sentencia.
La instrucción de los sumarios en materia penal corresponde a los jueces a quienes compete el juzgamiento de los delitos
que dan origen a la formación del proceso,
sin perjuicio de las obligaciones y facultades que tienen los funcionarios de policía
en los procedimientos de prevención («).
(8) La organización judicial de la Capital Federal establece, en materia penal, un juez de instrucción y otro de sentencia. De ahí que, salvo las
medidas de prevención, todas las diligencias atinentes a la Instrucción del sumario son dispuestas
directamente por el juez instructor.
El art. 184 del Coligo de la Capital establece las
siguientes obligaciones y facultades para los funcionarlos de policía:
1») Averiguar los delitos que se cometan en el
distrito de su jurisdicción.
2') Recibir las denuncias que se les hicieren
sobre los mismos delitos.
3f) Verificar s)n demora las diligencias necesarias para hacer constar las huellas o rastros aparentes del delito, cuando haya peligro de que esas
huellas desaparezcan si se retardasen estas diligencias.
81 el retardo no ofreciese peligro se limitarán a
tomar las medidas necesarias a fin de que las
huellas del hecho no desaparezcan y que el estado
de los lugares no sea modificado.
4') Proceder a la detención del presunto cul-
p»ble.
5') Recoger las pruebas y demás antecedentes
que puedan adquirir en los documentos de la ejecución del hecho y practicar todas las diligencias
urgentes que se consideren necesarias para establecer su existencia y determinar los culpables.
8') Poner en conocimiento del Juez competente, dentro de 24 horas, las denuncias recibidas y
lu informaciones y diligencias practicadas a los
objetos de la investigación criminal.
7') Disponer que antes de practicarse las averiguaciones y exámenes a que deba precederse, no
luya alteración alguna en todo Jo relativo al objeto del crimen y estado del lugar en que fue cometido.
8') Proceder a todos los exámenes, indagaciones
Jpesquisas que Juzgaren necesarias, recibiendo las
declaraciones de los ofendidos, y los informes, noUclu y esclarecimientos que puedan servir al des-
El artículo 180 del Código de procedimientos en lo criminal de la Capital Federal establece expresamente el secreto del
sumario. Durante su formación el defensor
del procesado sólo está facultado a hacer
las indicaciones y proponer las diligencias
cubrimiento de la verdad, de las demás personas
que1 1puedan prestarlas.
9 - ) Secuestrar los instrumentos del delito, o
cualesquiera otros que puedan servir para el objeto de las indagaciones.
10'-') Conservar incomunicado al delincuente, si
la investigación criminal lo exigiere.
11») Impedir, si Jo juzgan conveniente, que ninguna persona se aparte del lugar del delito o sus
adyacencias antes de concluir las diligencias de
investigación, y remitir a los contraventores a la
autoridad competente, a fin de que les sean aplicadas ias penas en que hubieren incurrido, sí no
tuvieren alguna ex'cusa o justificación legal.
12?) Hacer uso de la fuerza cada vez que fuese
indispensable para el debido desempeño de sus
atribuciones.
Los arts. 185 y stgs., por su parte, determinan:
Artt 185. La intervención conferida a los funcionarios de policio en la .prevención del sumario,
cesará luego que se presente a formarlo el juez a
quien corresponda la instrucción. La policía, sin
embargo, continuará como auxiliar de este último
sí así se le ordenare.
Las diligencias practicadas, los instrumentos y
efectos del delito y la persona de los delincuentes,
en el caso de haber sido detenidos, deberán ponerse en el acto a disposición de dicho puez.
Art. 186. Los funcionarios a quienes corresponde ¡a instrucción de las primeras diligencias,
podrán ordenar, siempre que lo creyesen necesario,
qu? les acompañen los dos primeros médicos que
fueren habidos, para prestar, en su caso, los oportunos auxilios de su profesión. Los médicos que
siendo requeridos por dichos funcionarios, aun
verbalmente, no se prestasen a lo expresado en el
párrafo anterior, incurrirán en una multa de cincuenta a doscientos pesos, a no ser que hubiereu
incurrido por su desobediencia en responsabilidad
criminal.
Art. 187. En el caso en que los funcionarios cié
policía encargados" de la prevención del sumario
no estuvieren facultados para entrar, en ejercicio
de sus funciones, a un establecimiento público,
deberán solicitar previamente permiso de la autoridad o empleado a cuyo cargo estuviere e! establecimiento. Este permiso no podrá ser negado sin
causa legítima.
Art. 183. Cuando, con el mismo objeto de la
investigacióii criminal o aprehensión del delincuente fuere necesario penetrar en el domicilio
de algún particular, el funcionario de policía de' berá recabar de! Juez competente la respectiva orden de allanamiento.
Art. 189. Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior, los casos siguientes:
1») Cuantío se denuncie por uno o más testigos, haber visto personas que han asaltado lina
casa, introduciéndose en ella, con indicios manifiestos de ir a cometer algún delito.
2?) Cuando se introduzca en la casa un reo de
delito grave a quien se persigue para su aprehensión.
3') Cuando se oigan voces dentro de la casa
que anuncien estarse cometiendo algún delito, o
cuando se pida socorro.
Art. 190. Los funcionarios de policía deberán
formar proceso de todas las diligencias que practiquen en la prevención del sumario.
que juzgue convenientes. Distinto en cambio es el sistema adoptado por la provincia
de Buenos Aires y las que siguen su método, cuyas diligencias sumariales son públicas y accesibles a las partes.
El Código de Buenos Aires, con el fin de
allanar los inconvenientes derivados de su
extensión territorial, autoriza a los jueces
a delegar en los comisarios de policía la f a1
cuitad de realizar directamente todas las
diligencias de instrucción de los sumarios.
Además, en su artículo 80, adopta, como una
innovación en la materia, la institución
del particular damnificado que puede intervenir en todo proceso incoado por razón de
" un delito de acción pública, con las siguientes facultades:
19) Solicitar las diligencias útiles para
comprobar el delito y descubrir a los culpables.
2?) Pedir el embargo de bienes suficientes para asegurar el pago de la indemnización civil y costas. Este embargo procede
cuando se haya decretado la detención del
acusado y el juez fijará la cantidad en que
ha de hacerse efectivo. El auto respectivo
es apelable en relación y al solo efecto devolutivo.
39) Asistir a la indagatoria del prevenido y a las declaraciones de testigos, con
facultad para tachar y repreguntar a éstos.
49) Recusar, en los casos que le está
permitido al acusado.
59) Activar el procedimiento y pedir el
pronto despacho de la causa.
69) Apelar y decir de nulidad del auto
de sobreseimiento y de la sentencia absolutoria de primera instancia. Si el fiscal de
Cámara no mantuviere dicho recurso, se le
correrá vista al querellante para que exprese agravios en el mismo término fijado para
aquel funcionario, debiendo declararse desierto el recurso, con costas, si no se expidiere en el traslado conferido.
Dentro del mecanismo procesal penal de
la provincia, el particular damnificado no
reviste el carácter de parte.
Con un criterio general, las leyes de forma en nuestro país determinan que la instrucción de un sumario .en materia penal
puede iniciarse por denuncia, por querella,
por prevención y de oficio. La base del -procedimiento es la comprobación de la existencia de un hecho o de una omisión que la
ley penal tipifique como, delito o como falta.
Cuando el delito que-se investiga ha dejado huellas, el juez las hará constar y
adoptará las medidas tendientes a su conservación. En caso de ser hallada la persona o la cosa objeto del delito, debe procederse a la descripción detallada de su estado y circunstancias consignándose, en
caso de muerte por heridas, la naturaleza,
situación y número de éstas, haciéndose
además constar la posición en que ha sido
hallado el cadáver. Asimismo, el juez hará
consignar en los autos la descripción del
lugar del delito y de las armas, Instrumentos o efectos hallados que tengan conexión
aparente con el mismo. Cuando sea necesario, y con el fin de aportar mayores elementos de juicio, se levantará un plano del
lugar, suficientemente detallado o se fotografiarán las personas que hubieren sido
objeto del delito y, de ser posible, los objetos o instrumentos utilizados para su comisión o conexos con ella (arts. 208, 209,
210, 211 y 216 del Cód. de proc. de la Capital Federal).
Cuando no hayan quedado huellas o vestigios del delito debe investigarse, siendo
posible, si la desaparición de las pruebas na
sido producida natural, casual o intencionalmente. Y cuando el delito fuere de los
que no dejan huellas de perpetración (caso,
por ejemplo, del hurto), se hará constar por
declaraciones de testigos u otros medios de
comprobación, la ejecución del acto delictuoso y sus circunstancias, como la preexistencia de las cosas sustraídas o destruidas
(arts. 217 y 218 del mismo Código y 100
y 101 del de la provincia de Buenos Aires).
En caso de que el sumario se instruyera
por la muerte de una persona cuya identidad se desconoce y se atribuyese el deceso
a la comisión del delito de homicidio, antes
de proceder al entierro del cadáver o después de su exhumación, se procederá a
identificarlo por medio de testigos que lo
hayan conocidu en vida. No habiendo testigos de reconocimiento, si el estado del cadáver lo permitietie, se expondrá al público
antes de practicarse la autopsia, durante
veinticuatro horas por lo menos, anunciándose por la prensa o carteles el lugar, día y
hora en que fue hallado a fin de que las
personas que puedan proporcionar informes contribuyan al reconocimiento del cadáver o al esclarecimiento del delito (artículos 219 y 220 del Cód. de la Capital y 102
y 103 del de la provincia de Buenos Aires)
Si a pesar de tales diligencias el cadáver
no fuera reconocido, se recogerán las vestiduras y demás objetos encontrados en el
a fin de que puedan servir oportunamente
para hacer la identificación (arts. 221 de!
Código de la Capital y 104 del de la proviscia de Buenos Aires).
Cuando no aparezca de una manera manifiesta e inequívoca la causa de la muerte
de una persona, se procederá a la autopsia
del cadáver por los médicos de los tribunales —o por el de policía en el procedimiento
de la provincia de Buenos Aires— o, en su
caso, por los que el juez designe. El perito
o los peritos encargados de la autopsia deberán describir exactamente la operación e
informar sobre la naturaleza de las heridas o lesiones.
Los médicos deben expresar en su informe, en cuanto sea posible, la clase y condiciones del arma empleada y el origen del
fallecimiento y sus circunstancias. Asimismo deben expresar si, en su opinión, la
muerte ha sobrevenido a consecuencia de
las heridas o lesiones que presenta el cadáver, o si ha sido el resultado de causas
preexistentes o posteriores al hecho consumado.
En los casos de proceso por lesiones corporales los peritos deben determinar prolijamente en su informe la importancia de
aquéllas y el tiempo que han inutilizado
para el trabajo al paciente. El examen pericial tiende, en general, a constatar: a) si
las lesiones han inutilizado al paciente de
una manera permanente; b) si le han ocasionado deformaciones permanentes del rostro; c) si han puesto en peligro su vida;
d) si le han producido un debilitamiento
permanente en la salud, o en un órgano o
en un sentido; e) si le han ocasionado una
dificultad permanente de la palabra, o una
enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable; f ) si le han producido la pérdida de un sentido o de un órgano, o del uso de los mismos, o de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir; g) si el paciente ha sido inutilizado
para el trabajo por menos o por más de
un mes.
Tratándose de infanticidio los peritos deben expresar en su informe la época probable del parto declarando si la criatura ha
nacido viva, el tiempo que ha vivido, las
causas que razonablemente hayan podido
ocasionar el deceso y si en el cadáver se
advierten o no lesiones. En los casos de
aborto deberá hacerse constar la preexistencia de preñez, los signos demostrativos
de la expulsión violenta del embrión, las
causas determinantes del hecho y la posibilidad de haber sido provocado por la madre o por algún extraño (arts. 224 y 225 del
Código de la Capital Federal y 102 y 109 del
de la provincia de Buenos Aires).
La diligencia de autopsia en los casos de
envenenamiento debe tender a determinar
los efectos que el veneno pueda haber producido sobre los distintos órganos de la víctima. El juez, por su parte, deberá ordenar
el análisis químico de los órganos o sustancias que se presuma contienen veneno, para lo cual mandará a recoger todas las cosas
que puedan servir de base a la operación.
Cuando se instruye un sumario por de-
lito de robo u otro hecho cometido mediante efracción, violencia o escalamiento, el
instructor debe describir las huellas y rastros del delito y ordenar que los peritos expliquen de qué manera, con qué instrumentos o medios y en qué época probable consideran que el hecho pudo haber sido cometido. El Código de la provincia de Buenos
Aires establece en su artículo 111 que, en
su caso, también deberá hacerse constar si
por las violencias ejercidas para consumar
el robo, se ha puesto en peligro de muerte
a alguna persona o se ha alterado permanentemente su salud; o si el robo se ha cometido en despoblado o en banda; o en
despoblado y con armas; o en lugares poblados y en banda.
En los sumarios que se instruyen por robo
o hurto deben asimismo realizarse las diligencias necesarias para comprobar la preexistencia y la desaparición de las cosas
robadas o sustraídas. Para el supuesto de
que esa comprobación no pueda verificarse,
el Código de la Capital Federal admite la
declaración jurada del dueño de la cosa
siendo persona de notoria honradez y que,
además, por su estado, haya podido estar
en posesión de las cosas robadas o sustraídas (art. 229).
El Código de la provincia de Buenos Aires determina en su artículo 113 las diligencias que deben realizarse en los casos de
falsedad cometida en instrumento público
o privado. El juez ordenará el cotejo, mediante peritos, de los instrumentos verdaderos con los falsos; y en caso de tratarse
de falsedad cometida contrahaciendo o imitando letra, firma, sello o marca dispondrá
se practique el cotejo de la firma, letra, sello
o marca argüidos de falsos, con otros indubitados.
Cuando debe investigarse un caso de incendio voluntario los peritos designados deben realizar las diligencias tendientes a
comprobar el lugar, la manera y la época
en que el hecho se ha cometido; la calidad
de las materias incendiarias; el mayor o
menor peligro para la vida de las personas
o para la ruina o deterioro de las propiedades; las desgracias personales que haya
producido; el lugar en que comenzó el siniestro; la causa de su desarrollo y si pudo
o no extinguirse. Asimismo debe determinarse la importancia aproximada de los daños y perjuicios ocasionados por el incen-
dio.
El Código de la Capital Federal contiene
asimismo una norma que prevé el caso de
delitos cometidos en viajes por tren, al
tiempo que establece las diligencias a realizarse en tales supuestos. El artículo 232
prescribe que si durante el viaje de un tren
se cometiere algún delito, el conductor deberá tomar las medidas necesarias para asegurar la persona del delincuente, el que será
puesto a disposición del juez respectivo en
Las declaraciones indagatorias que no hayan sido prestadas ante el juez deben ser
ratificadas judicialmente, a los efectos de
su validez,
la primera estación que se tocare, acompañándole un parte detallado del hecho,
con expresión de las personas que lo presenciaron. Para el cumplimiento de este
Cuando se imputa la comisión de un delito a una persona cuyo nombre se ignora
o es común a varias, el juez o funcionario
encargado de la instrucción debe ordenar
el reconocimiento personal del imputado
por parte de quien le dirija la imputación.
deber, el conductor tendrá las facultades
y autoridad que son inherentes a los agentes de policía.
Cuando en la instrucción de un sumario
surgen suficientes elementos para considerar que una persona es autor, cómplice o
encubridor del delito que se investiga debe
recibírsele declaración indagatoria. Esta diligencia debe realizarse dentro del plazo de
veinticuatro horas prorrogable, por un término igual. En caso de que el imputado se
negase,a declarar, se hará constar tal circunstancia en un acta que será suscrita por
el juez, el procesado, su defensor si concurriere y el secretario de actuación.
En la diligencia de recepción de declara-
La diligencia pertinente se practica haciendo comparecer al imputado en compañía de otras personas de circunstancias ex-
teriores semejantes. En presencia de ellas,
quien debe practicar el reconocimiento manifestará si el imputado se encuentra en la
rueda o grupo de personas, debiendo designarlo en forma indubitada.
De lo actuado en la diligencia se labrará
un acta con especificación de lo acontecido
y de los nombres de quienes integraron el
grupo.
Una forma de actuación frecuente en el
ción indagatoria, el inculpado debe ser preguntado por su nombre, apellido, edad, na-
proceso penal es la del careo o confronta-
cionalidad, domicilio, estado, profesión y
sobre las circunstancias conexas con el hepara su descargo o para la explicación de
ordenan cada vez que de la instrucción del
sumario resultan contradicciones notables
entre testigos; entre éstos y los inculpados
o entre autores, cómplices y encubridores.
La diligencia pertinente se realiza en la au-
los hechos, evacuándose de inmediato las
diencia designada al efecto, sin que pue-
cho que motiva su detención. Se le permi-
tirá manifestar cuánto estime conveniente
ción directa de deposiciones que los jueces
diligencias que propusiera en caso de que el
dan carearse más de dos personas en un
juez las estime conducentes para la comprobación de sus manifestaciones.
El procesado puede dictar por sí mismo
mismo acto.
su declaración, pero si no lo hace, proce-
derá a examinarlo el instructor. Concluida
la declaración indagatoria, el procesado podrá leer personalmente el texto del acta
donde aquélla ha sido asentada y si no lo
hiciera por sí mismo o por medio de su defensor deberá leerla íntegramente el secretario, bajo pena de nulidad.
El acta expresiva de la declaración indagatoria debe ser suscrita por todas las perr
sonas que han intervenido en la diligencia
y, si el declarante lo requiriese, podrá rubricar cada una de sus fojas o pedir que las
rubrique el juez en caso de que no supiera
o no pudiera hacerlo.
Una vez concluida la declaración indagatoria, o negándose el inculpado a prestarla,
se le hará saber inmediatamente la causa
de la formación de! proceso o de su detención. Asimismo debe hacérsele conocer el
derecho que tiene de nombrar defensor si
no lo hubiera nombrado con anterioridad,
designación que podrá efectuar en el mis-
mo acto (»).
(9)
En lo relativo a las diligencias de recepción
En estos casos los careados son informados, mediante la pertinente lectura que se
da a sus declaraciones, de las contradicciones existentes e invitados a reconvenirse
mutuamente con el objeto de aclarar la
verdad.
Otra especie de diligencia autorizada por
los códigos en el procedimiento penal ss la
detención y apertura de la correspondencia
epistolar y telegráfica del procesado que se
lleva a efecto en los casos en que el juez
estima que la interceptación de dichas piezas puede suministrar medios de comprobación.
Tocante a la declaración de testigos, producción de informes periciales y recepción
de pruebas documentales en el sumario, nos
remitimos a lo que más adelante se expresa
al tratarse las diligencias probatorias e informativas.
c) Diligencias de notificación y citación.
La metodología procesal moderna acepta la
de declaración indagatoria se sigue en el texto la
metodología adoptada por los arts. 236 a 255 del
Código de procedimientos en lo criminal de la Capital Federal y territorios nacionales y 118 del Código de procedimiento penal de la provincia de
Buenos Aires.
premisa de que toda resolución judicial carece de eficacia en tanto no sea puesta en
conocimiento de la parte interesada. Sólo a
partir de su notificación tales resoluciones
producen consecuencias jurídicas.
En el procedimiento escrito, la diligencia
de notificación adquiere relevancia extraordinaria, ya que constituye el medio legal
por excelencia para hacer conocer a las
partes las actuaciones relativas a su interés
jurídico. No ocurre lo mismo en el procedimiento oral donde, precisamente por la inmediación con que se vinculan el juez y las
partes, existe un conocimiento general, personal y directo de las actuaciones.
En nuestro sistema procesal las diligencias de notificación y citación son reatadas por un funcionario público (i») que actúa conforme a las formalidades prescrip-
tas por las leyes.
"Como acto jurídico —dice Alsina— está
revestido de las formalidades legales y su
documentación constituye un instrumento
público, porque es ejecutado por un funcionario público en ejercicio de sus facultades
(Cód. civ., art. 979, inc. 2?), y, por consiguiente, hace fe hasta la querella de falsedad. Es necesario, para el efecto, que el
acto haga mención del cumplimiento de las
formalidades impuestas por la ley, porque
es un principio que los instrumentos públicos deben probar su regularidad por sí mismos, y así como sería absurdo que hubiese
que recurrir a otros medios para justificar que los testigos estuvieron presentes al
otorgarse una escritura pública, tampoco
sería admisible una prueba supletoria de
que en la notificación se cumplieron las
exigencias legales. Esto impone la necesidad de que la diligencia se ajuste estrictamente a los términos de la ley, no por simple espíritu formalista, sino porque es el
único medio de asegurar su eficacia y. como consecuencia, requiere la aplicación de
las sanciones correspondientes si se llegara
(10) Pueden serlo, según los casos, el secretario del juzgado; el ujier de los tribunales superiores; el oficial notiíicador; el alguacil del juzgado de paz en las provincias: la autoridad policial; el empleado de correos en los casos de notificación telegráfica, etc.
Cabe señalar que las diligencias de notificación
difieren de las de citación o emplazamiento, sólo
en relación a su finalidad procesal. Mientras que
las primeras tienen por objeto hacer conocer lina
resolución, las segundas son realizadas con la fi-
nalidad de requerir, bajo determinado apercibimiento, la comparecencia del citado o emplazado,
en la fecha o dentro del término fijado para c::da
caso. Pero tanto unas como otras se concretan bajo
las mismas formas y con análogos requisitos procedimentales, excepción hecha de la diligencia de
notif-caeión personal que, en lo general, no resulta
aplicable al sistema de la citación.
a declarar la nulidad por omisión de algún
requisito indispensable" (").
Las diligencias de notificación judicial se
efectúan, en la actualidad, bajo alguna de
las siguientes formas: notificación por cédula; notificación personal; notificación telegráfica o postal y notificación edictal (J-).
Notificación por cédula: Los códigos y leyes reglamentarias del procedimiento judicial en nuestro país prevén esta forma de
notificación en los casos de respluciones
que tienen una importancia relevante en el
proceso. En razón de ello, dichos cuerpos
legales determinan qué resoluciones judiciales deben hacerse conocer mediante esta
diligencia.
Sobre este respecto cabe señalar que el
Código de procedimiento civil y comercial
de la Capital Federal trae, en su artículo 33, una enumeración de casos que no
puede considerarse taxativa, ya que, de ser
así, quedarían excluidas de esta forma de
notificación otras providencias interlocutorias no menos importantes que las que
enuncia ('•'•). Tan es ello así que, en la prác(11) Alsina, H., ob. cit., pág. 697.
(12) No consideramos a la notificación ficta.
que se produce de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo, como una diligencia o actuación
procesal, toda vez que esta forma de notificación
es automática y su admisibilidad por las leyes de
forma tiene por fin evitar los inconvenientes que
plantea la no concurrencia de los interesados a
secretaría. Excluímos, pues, a esta figura del cuadro de las diligencias precisamente porque funciona, en modo eventual, a falta del cumplimiento
efectivo de las diligencias de notificación personal
relativas a las providencias de mero trámite.
Dice Alsina; "Puede ocurrir que una providencia que debe notificarse por nota lo haya sido por
cédula, y se presenta entonces la cuestión de saber desde cuándo la notificación surte sus efectos
legales. Ella está vinculada con la que se refiere
a la facultad de los jueces para ordenar que sean
notificadas por cédula otras providencias que las
enumeradas en el artículo 33 del código. Parece
evidente que si la notificación por cédula se hizo
sin que el juez lo hubiese ordenado, ella surte sus
efectos desde el día designado para la notificación
por nota independientemente de aquella diligencia. Lo mismo ocurriría si el interesado se hubiese
notificado personalmente en los autos con posterioridad a aquel en que debía concurrir a la secretaría. Pero si mediara orden judicial, en la solución procedente está dividida la jurisprudencia,
pues en algunos casos se ha declarado que, estando consentido el auto que ordenó la notifica-
ción por cédula, no corresponde la nota, mientras que en otro se estableció que tal circunstancia es indiferente, porque la notificación se produce por ministerio de la ley, y, en consecuencia,
ella surte sus efectos desde el día que corresponda
la nota, aunque ésta hubiese sido omitida. Pensamos que la primera solución es la más exacta, porque está más de acuerdo con el principio de preclusióri". (V. Alsina, H., ob. cit., págs. 722 y 723.)
(13) Establece la referida norma legal: "Serán
notificadas en el domicilio de los litigantes:
I?) La providencia de emplazamiento de la demanda.
tica, los jueces han ampliado los casos de
notificación por cédula mediante disposición expresa en las mismas resoluciones
dictadas.
Esta deficiencia ha sido salvada por el
artículo 9 de lar ley 14.237 que establece esta
forma de notificación cuando expresamente lo determine la ley o en los casos excepcionales en que el juez así lo disponga mediante auto fundado.
Más amplio, en cambio, es el criterio
adoptado por el Código de procedimientos
civil y comercial de la provincia de Buenos
Aires que, además de los casos enumerados
taxativamente en los cuatro primeros incisos del artículo 58 (emplazamiento de la
demanda; providencia • que ordene la absolución de posiciones; auto que reciba la
causa a prueba, declare la cuestión de puro
derecho o llame autos para sentencia; sentencias definitivas e interlocutorias con
fuerza de taíes) autoriza, por el inciso 5°
del mismo artículo, la procedencia de la
notificación por cédula en los casos que la
decrete el juez y los que mencione expresamente el Código.
La diligencia de notificación por cédula
se realiza mediante la concurrencia personal del secretario o de los funcionarios o
empleados dependientes de los organismos
habilitados al efecto por las leyes de organización ("), al domicilio (w) de la parte
, 2') La que ordene absolución de posiciones.
3») El auto de prueba.
4») Las sentencias definitivas y las Interlocutorias con fuerza de tales.
5«) Las demás providencias de que Be haga
mención en esta ley.
Los funcionarios judiciales serán notificados en
•su despacho".
(14) Con respecto al procedimiento de notifi-
cación en la Capital Federal, expresa Alsina en la
obra citada: "La cédula debe ser diligenciada, según el artículo (se refiere al art. 38 del Cód. de
proc. civ. y com.) por el actuario, disposición que
fue modificada por el art. 2? de la ley 4128, según
el cual la notificación de las providencias dictadas por los jueces de primera instancia se hará por
el secretario o por el empleado que el juez designe
en cada caso. Pero en la actualidad, esa función
está encomendada a órganos especiales.
"En el fuero civil existía una oficina de mandamientos y notificaciones creada por ley 11.671 y
reglamentada por la acordada del 10 de marzo
de 1933; en el fuero comercial, una oficina análoga
fue creada por la ley 12.345 y reglamentada por la
acordada del 12 de febrero de 1937. En la justicia
de paz la ley 11.924, en su art. 31, establecía que
•en cada Sala habría una oficina de notificaciones
y mandamientos, cuyas funciones serían reglamen-
tadas por la Cámara de Paz en Pleno; pero suprimida la división- territorial por la ley 11.558, la
Cámara dictó una acordada el 17 de febrero de
1939 estableciendo una oficina central integrada
•por el personal de todas aquéllas y que funcionaba
bajo la dirección del secretario de la Cámara.
"Por decreto 25,559/48 se unificaron estas reparticiones, organizándose una Oficina de Mandamientos y Notificaciones de la justicia ordinaria
interesada o que se presume interesada en
el conocimiento de la resolución. El notificador debe llevar, por duplicado, una cédula en la que figure transcripta (total o
parcialmente según los casos) la resolución
que se va a notificar. Después de proceder
a la lectura de ésta, entregará al interesado una de las copias con la documentación
agregada, y al pie de la otra, que debe agregarse al expediente, hará constar la diligencia expresando el lugar, el día y la hora
en .que la diligencia se ha realizado.
La constancia pertinente debe ser suscrita por el notificador y por quien recibe la
notificación. Si éste no supiese o no pudiese firmar, lo hará a su ruego un testigo.
Si, en cambio, no quisiese firmar, lo harán
dos testigos requeridos al efecto por el notificador.
Se denomina cédula a un documento escrito y suscrito por el secretario del juez o
tribunal que ha dictado la resolución —o
que ha recibido la comisión de notificar la
misma—. Este documento debe contener las
siguientes enunciaciones: 1°) El nombre,
apellido y domicilio de la persona a quien
va dirigida la notificación; 2°) La denominación de la carátula de los autos respectivos; 3°) La determinación del juzgado o
tribunal donde éstos tramitan; 4°) 'La transcripción (total o parcial, según los casos
requeridos por las leyes) de la resolución
que se notifica; 5°) El lugar y la fecha
donde se ha redactado el documento.
Puede ocurrir —y ocurre frecuentemente— que al efectuarse la diligencia de notificación no se encuentre persona alguna
de la Capital, a cuyo cargo estará diligenciar loi
mandamientos y cédulas de notificación que «ipidan las Cámaras y juzgados civiles, comerclaM
y de paz de la Capital Federal, la que funclonui
bajo la superintendencia de la Cám, Civ., las cuales por acordada del 15 de abril de 1948 dictaron
la respectiva reglamentación. Posteriormente li
ley 13.998 dispuso que dicha oficina tendrá también a su cargo el diligenciamiento de los marstamíenlos y notificaciones que expidan la Cámara J
los juzgados especiales (ex-federales.) y contenclc-
so-adminlstrativos. Incorporándose a ese efecto Id
oficiales de justicia de los juzgados federales en
lo civil y comercial (art. 50) y colocándola bajo li
superintendencia de la Corte Suprema, que regiamentaráa su organización y funcionamiento
(art. 51).
"Como la Corte hasta la fecha no ha dictado
la mencionada reglamentación, rigen las dltpotlciones de la acordada de las Cámaras Civiles dtl
15 de abril de 1948 a que hemos hecho referencia
precedentemente. De acuerdo con el procedimiento
establecido en ella, cada juzgado remite diaria-
mente a primera hora a la oficina central las cédulas confeccionadas por sus respectivas secretarías, distribuyéndose luego entre los diferente!
nottficadores, según la zona que se les huble»
asignado. Las providencias de las Cámaras sea
notificadas por los ujieres de las mismas",
(15) Debe, «1 efecto, distinguirse en cada caao,
en el domicilio pertinente. En tales casos,
previstos con criterio casi uniforme por los
códigos y leyes de procedimiento, el notificador debe requerir la recepción de la cédula y los documentos acompañados a cualquier vecino que sepa leer, debiendo preferirse los más inmediatos (art. 39 del Código de la Capital) (i«) y en caso de que
éstos se negaren a recibirla, procederá a
fijarla en la puerta del domicilio (constituido o denunciado) donde debe practicarse la notificación.
Dentro del procedimiento judicial la'policía utiliza la denominada cédula de citanon cuando requiere la comparecencia a
sus oficinas, comisarias o destacamentos, o
a juzgados en lo penal o tribunales del trabajo, de testigos y absolventes.
Notificación personal: Esta diligencia se
concreta mediante la personal concurrencia de las partes o sus representantes a la
secretaría actuaría, en los días designados
al efecto, a fin de tomar conocimiento de
las resoluciones que no deben ser notificadas en su domicilio. Con esta forma de notificación, que vincula a las partes con la
realización del procedimiento mismo, se
persigue una mayor 3leridad procesal en
los trámites de poca importancia.
La diligencia de- notificación personal se
realiza mediante.'constancia escrita que se
extiende en las actuaciones con mención
de la persona que se notifica, providencia
a que la notificación se refiere y fecha en
que se practica.
Es del caso señalar que el uso ha constituido a esta diligencia en supletoria de la
notificación por cédula, puesto que excluentre: domicilio real, determinado por el art. 89
del Código civil; domicilio legal, a que se refiere
«1 art. 90 del mismo Código; domicilio constituido
i los electos del cumplimiento de una obligación;
legislado por el art. 101 del Código civil y domicilio constituido en juicio, que reglamentan los
distintos códigos de procedimiento. Con respecto
a este último, expresa la ley 14.237: "El domicilio
legal en la Capital Federal deberá constituirse
dentro del radio que ella comprende. En el primer
escrito toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de un tercero, deberá
constituir un domicilio legal dentro del radio de
la Capital Federal cuando se presentase ante los
tribunales de esta jurisdicción y a no más de dos
kilómetros del asiento del juzgado en los territorio» nacionales. Los jueces exigirán de olicio el
cumplimiento de esta obligación y no proveerán a
ninguna petición mientras ella no se cumplí».
A ese efecto se les intimará a los interesados bajo
apercibimiento de que si asi no lo hicieren dentro
del término de cuarenta y ocho horas s-.1 les U'iidrú
por constituido el domicilio en los estrados del ju?>
pdo, donde ss practicarán Ins notificaciones de
¡os actos de juicio, que correspondan".
(16) El nrt. 64 del Código de procedimientos
civil y comercial de la provincia de Buenos Aires
omite el requerimiento de vecinos.
ye a ésta cuando se realiza con relación
a providencias que deben nulificarse en domicilio y que aún no han sido notificadas.
En general, es la adoptada por los códi-
gos y leyes procesales para la notificación
de funcionarios judiciales y ministerios públicos.
Notificación telegráfica y pastal: Esta forma de notificación, adoptada por el fuero
laboral y por los códigos de Jujuy y La Kioja, ha sido incorporada por la ley 14.237 que
dispone: "Artículo 10: Serán notificadas
por telegrama colacionado si las partes asi
lo solicitasen: 19) la citación de testigos,
peritos e intérpretes; 2°) las audiencias de
conciliación y juicios verbales en general".
"Artículo 11: La notificación que se practique por telegrama colacionado contendrá
las enunciaciones esenciales de la cédula.
SI telegrama colacionado se emitirá en doble ejemplar, uno de los cuales, bajo atestación, entregará el secretario para su envío,
y el otro, bajo su firma, se agregará al expediente. La constancia oficial de la entrega, establece la fecha de la notificación".
Por su parte, el artículo 39 de la ley
12.948, al establecer las formas de notificación en el procedimiento laboral, expresa:
".. .Las sentencias y las citaciones a la audiencia de conciliación y de prueba se notificarán por despacho telegráfico, que podrá ser colacionado. En la notificación de
la sentencia se transcribirá sólo la parte
dispositiva".
Asimismo, en el fuero penal de las provincias, úsase la forma de notificación por
telegrama entre los juzgados y la policía.
Aun cuando permite gran celeridad en las
comunicaciones este sistema de notificación
ha tardado mucho en implantarse si se tiene en cuenta que ya la ley de telégrafos
nacionales dictada en 1875, lo preveía.
Uno de los inconvenientes que ocasiona
a menudo consiste en la carencia de constancia de haberse practicado la notificación. En realidad, como bien lo señala Podetti, la colación no documenta que el despacho haya sido entregado en su. destino,
ya que no es más que la retransmisión del
texto que efectúa la oficina receptora a la
transmisora, "antes de ser entregado a su
destinatario, para comprobar su exactitud" (^).
Otro de los inconvenientes radica en la
dificultad que existe para establecer qué
persona ha recibido el despacho toda vez
que el empleado de correos efectúa la entrega pertinente sin tomar recaudo algu(17) Podetti, J. R. Tratado del proceso laboral,
pág. 216, Ed. Ediar. 3s. Aires, 1949.
no que determine la identidad del receptor.
"Para subsanar estos inconvenientes —dice Podetti— convendría establecer que la
entrega de despachos telegráficos notificatorios, será hecha en días y horas hábiles;
que un recibo contendrá la firma de la persona a quien se entrega el telegrama o de
un testigo si no hubiera nadie en el domicilio o se negaran a firmarlo, aclarado el
nombre del firmante con indicación de un
documento de identidad; la fecha y hora
de la entrega, y la firma, aclarada también,
del empleado público que la entrega. Y por
último, que la colación se remitirá al tribunal, una vez entregado el despacho, conjuntamente con el recibo al cual me refiero" (18).
Notificación por edictos; La citatio edictalis o edicto es una publicación que se
efectúa por mandato judicial con el objeto
de citar o de hacer conocer a los interesados en un proceso, la resolución judicial
que atañe a sus intereses.
Esta diligencia es decretada en los casos
en que un demandante ignore la identidad
o el domicilio del demandado (art. 80 del
Cód. de proc. civ. y com. de la Capital Federal y 94 del de la provincia de Buenos
Aires); o bien en los juicios de sucesiones
intestadas, citando a todos los que se creyeren con derecho a la sucesión (arts. 687
del Cód. de la Capital Federal y 642 del de
la provincia de Buenos Aires); o en los juicios de convocatoria de acreedores y declaración de quiebra conforme lo determinan
los artículos 14 y 54 de la ley número 11.719;
o en los juicios de formación de concurso
civil (arts. 728 del Cód. de la Capital Federal y 720 del de la provincia de Buenos
Aires); o bien cuando se ignore el paradero de un procesado en causa penal (art.
139 del Cód. de Proc. en lo Crim. de la Ca, pital Federal), etcétera.
Los requisitos que deben cumplirse para
llevar a efecto la citación edictal varían
para cada procedimiento. Pero, en lo general, la diligencia debe ser concretada con
las formalidades esenciales a toda notificación; esto es: a) consignándose el nombre de los interesados cuando sean conocidos; o del causante en los casos de las
sucesiones -áb intestato, de las quiebras y
concursos civiles; b) individualizándose en
todo lo posible los bienes subordinados a
litigio cuando se ignore a quién pertenecen; c) transcribiéndose (total o parcialmente/según los casos) las resoluciones
que se deben notificar; d) requiriéndose la
comparecencia de los interesados cuando el
(18) Podetti, J. B., ob. cit., pág. 217.
objeto fuere de citación o emplazamiento
e) mencionándose la carátula de los auto
el juzgado y la secretaría donde tramita]
y toda otra circunstancia necesaria para e
conocimiento de los interesados.
Estas publicaciones se efectúan en la
órganos periodísticos que determine el jue¡
o tribunal —uno de los cuales será el oficial de la jurisdicción del juzgado— y poi
el término y condiciones establecidos, para
cada caso, por las respectivas leyes de forma. Asimismo se realiza la diligencia, en
algunos casos, mediante el sistema de publicaciones en tablillas que consiste en la
fijación de las copias de las resoluciones o
de las citaciones o emplazamientos en el
lugar público destinado al efecto por los
juzgados. '
El artículo 65 de la ley 50, por ejemplo,
establece que la citación por edictos debe
efectuarse por medio de carteles fijados en
los lugares más públicos y por los periódicos, donde los haya.
Por su parte, el artículo 164 del Código
de Jujuy introduce una innovación en la
diligencia de citación edictal al disponer:
"En todos los casos en que este código autoriza la publicación de edictos, el juez, cuando razones especiales lo aconsejen, podrá
ordenar que los mismos se anuncien por
radiodifusión".
d) Diligencias probatorias e infcrmafívas. Son tales las que se realizan con la intervención conjunta o separada del juez,
de sus auxiliares o comisionados, de las
partes interesadas o de terceros, con el objeto de recabar 9 aportar elementos de
juicio necesarios para determinar o fundamentar las situaciones o relaciones jurídicas que han de dilucidarse en el proceso.
Puesto que incumbe a las partes .producir las pruebas en que fundan su acción
o su excepción, son ellas las que, de un
modo especial, deben activar las diligencias
pertinentes. En los procesos no subordina-
dos a instancia de parte, esa activación
procede de oficio.
Las diligencias de prueba deben ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del
respectivo término probatorio. En general,
todas ellas tienen carácter público, excepción hecha de los casos en que tal publicidad resulte peligrosa para las buenas costumbres (art. 120 del Cód. de proc. clv. y
com. de la Capital Federal y 133 del de la
provincia de Buenos Aires).
Es obligación del juez asistir a las diligencias de prueba que deban practicarse
dentro de la ciudad donde el juzgado tenga su asiento, pero en caso de que deban
realizarse en otros lugares comisionará a
los jueces de las respectivas localidades
(arts. 121* y 122 del Cód. de la Capital Federal y 134 y 135 del de la prov. de Buenos
Aires citados).
Para la realización de toda diligencia de
prueba debe señalarse el día en que ella
tendrá lugar y citarse a la parte contraria
con la antelación determinada por las leyes de forma. Este requisito no tiene aplicación en los casos de pedidos y producción de informes documentales los cuales
son, en la práctica, agregados, a los autos
o a los cuadernos respectivos a medida que
son recibidos en secretaría.
Las diligencias probatorias e informativas que se realizan en el procedimiento judicial, conforme a los medios de prueba
admitidos por los distintos códigos y leyes
procesales, son:
Absolución de posiciones: Consiste en el
examen a que somete el juez a una de las
partes litigantes sobre hechos concernientes a la cuestión que se ventila en un proceso contencioso, y a requerimiento de la
parte contraria. Las posiciones o preguntas
respectivas deben ser formuladas al absolvente en la audiencia señalada al efecto y
contestadas personalmente por éste, bajo
juramento. Las contestaciones serán afirmativas o negativas pudiendo el examinado agregar las explicaciones que estime
convenientes o que el juez le pida.
Las declaraciones del absolvente deben
ssr extendidas en acta por el secretario, a
medida que sean formuladas, debiendo conservarse, en cuanto fuera posible, el lenguaje del declarante.
En caso de que el absolvente n.o comparezca al acto se lo tendrá por confeso respecto de las 19preguntas que debieron serle
formuladas ( ).
Recepcion.de declaración indagatoria en
las causas penales: Véase lo expuesto más
arriba en el parágrafo relativo a la instrucción de sumarios en materia penal.
Pedidos de informes: Son diligencias integrativas del aporte de prueba documental,
mediante las cuales se requieren informes
a otros magistrados, funcionarios, empresas o particulares, sobré hechos relativos a
la causa. En el procedimiento escrito, tales
diligencias se realizan mediante el libramiento de oficios y exhortos cuya tramitación es efectuada por los mismos interesados en los procesos subordinados a instancia privada.
Requerimiento y producción de dictámenes: Consiste esta diligencia en la vista que
se confiere en una causa a los ministerios
(19) Sobre la naturaleza, formas y valor probatorio de la absolución de posiciones, véase la
ioz CONFESIÓN EN JOTCIO, en el t. 2 de esta misma
Enciclopedia.
públicos, y su pertinente evacuación, en las
oportunidades prescriptas por las leyes.
El dictamen es la opinión emitida en un
proceso por los ministerios públicos, sobre
situaciones jurídicas sometidas a su consideración. Tiene, para el juzgador, un valor
informativo, ya que fija la posición procesal de dichos organismos sobre determinada cuestión, posición que es estimada en
el acto de dictarse la resolución pertinente.
Cabe señalar que el ministerio fiscal,
cuando actúa en un proceso, no es parte ni
representa a ninguna de éstas, excepción
hecha de los casas en que ejerce la repre-
sentación promiscua de incapaces, como
ccurre en el fuero laboral y en que actúa
como representante del fisco ejerciendo las
acciones viables. Fuera de estos casos, la
actividad procesal que realiza en defensa
de los intereses públicos, no puede interferir a la de los litigantes.
Tampoco adquiere el carácter de parte
el ministerio pupilar cuando ejerce la re-
presentación promiscua de los incapaces,
pero, en este caso, su capacidad procesal lo
faculta para interferir en la actividad de
los sujetos del litigio. La expresión "parte
legítima" con que los códigos y leyes carac-
terizan al facultamiento de los ministerios
públicos sólo implica, pues, el reconocimien-
to expreso de su necesaria capacidad procesal con las excepciones anotadas.
Dice al respecto Podetti: "El artículo 59
del Código civil atribuye al ministerio de
menores el carácter de «parte legítima y
esencial», pero en realidad, lo que ello significa es que necesariamente «debe inter-
venir en todo acto o pleito sobre la tutela
o cúratela» y en general en todos aquellos
que interese «a las personas o bienes de los
menores e incapaces» (arts. 493 y 494). Es
un complemento necesario e imprescindible
de la representación de los incapaces, para
protegerlos (art. 58), pero ello no implica
que participe en la legitimación de éstos (ao) ".
Reconocimiento de firmas: Esta diligencia tiene por objeto conferir eficacia o invalidar la fuerza probatoria de los instrumentos privados que en un proceso se atribuyen a una de las partes y se lleva a efecto mediante el procedimiento de citación
y comparecencia a la secretaría de la persona a quien se atribuye el instrumento.
Como el reconocimiento o desconocimiento de firmas es un acto unilateral es, en
realidad, inoperante la realización de una
audiencia ese solo efecto. En la práctica
la diligencia se realiza con la mera con(20) Podetti. J. R., Tratado de los actos procesales, pág. 22, Ed. Ediar, Bs. Aires, 1956.
currencia del citado y la constancia, en los
autos, de su manifestación.
Toda persona contra quien se presenta en
juicio un documento privado que se le atribuye está obligada a declarar si es o no
suya la firma que suscribe el mismo; y si
considera inauténtico el documento, a manifestar en qué consiste esa inautenticidad.
Los códigos establecen en general, dos citaciones, para el caso de incomparecencia
del interesado a la primera de ellas. Cuando citado por segunda vez no comparece,
se hace efectivo el apercibimiento de darle
por reconocido el instrumento.
En el supuesto de que las firmas sean
desconocidas, debe procederse al cotejo respectivo, a cuyo efecto son convocadas previamente las partes para convenir sobre los
documentos que han de servir de base a la
comprobación y nombrar peritos.
La comprobación pertinente se realiza en
audiencia publica señalada al efecto, debiendo el juez efectuar por sí mismo el cotejo después de escuchar las. observaciones
que formulen las partes y el informe que
produzcan los peritos. Si de estas diligencias surgen indicios de falsedad de los instrumentos presentados, deben cursarse los
nienúo ias conclusiones
relativas a los hechos probados ( 22 ).
Declaración de testigos: Cuando la prueba testimonial procede, ella es recibida en
audiencia pública señalada ai efecto.
Los testigos son citados a deponer con la
antelación y bajo los apercibimientos dispuestos por las leyes respectivas. Iniciada
la audiencia y llamado a declarar, debe
el deponente prestar juramento conforme a su creencia religiosa o afirmación o
promesa de decir verdad, cumplido lo cual
es preguntado: 1<?) Por su nombre, edad,
estado, profesión y domicilio; 2?) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de
alguna de las partes (o del procesado en
las causas penales) y en qué grado; 3?)
Si tiene interés directo o indirecto en la
causa; 4°) Si es amigo íntimo o enemigo
de las partes (o del procesado); 5?) Si es
dependiente, acreedor o deudor de alguiur
de los litigantes (o del procesado) y sí lo
afecta alguno de los impedimentos o inhabilidades legales que lo incapaciten para
declarar.
En los procesos contenciosos los testigos
son examinados a tenor de lofc interrogatorios presentados por las partes en las deantecedentes respectivos a la justicia en lo bidas oportunidades; pero en los sumarios
penal (2i).
. que se instruyen en el proceso penal son
Diligencias periciales: Consisten en las in- interrogados y deben deponer con referenvestigaciones y comprobaciones realizadas cia a todos los hechos vinculados con el
por peritos, en un proceso, sobre hechos y delito que se investiga, y que hayan caídfl ;
circunstancias cuya apreciación requiere bajo la directa percepción de sus sentidos, i
No todas las leyes de procedimiento exiconocimientos y métodos especializados.
Con un criterio uniforme los códigos y le- gen que los testigos deban ser examinados ¡
yes de procedimiento exigen que los peritos directamente por el juez o por el funcionatengan títulos de tales en la ciencia, arte rio encargado de la instrucción del proceso. I
o industria a que corresponda el hecho que En los casos en que el juez no hace acto
ha de someterse a pericia. Pero en caso de de presen -ia, es el secretario quien debí,
que la profesión o arte respectivos no estu- recibir la prueba testimonial.
Las declaraciones son expresadas en
viesen reglamentados, o estándolo no hubiesen peritos de ellos en el lugar del juicio, a medida que se prestan conservándose, en
pueden ser nombradas otras personas en- lo posible, el modo de expresión de los detendidas aun cuando no posean títulos ha- clarantes. Terminado el examen, el texto de
la declaración es leída al testigo requiriénbilitantes.
En los casos en que las comprobaciones dosele, generalmente, que exprese si tiene
pertinentes deban ser efectuadas por dos o algo que agregar, quitar o declarar. En caso
más peritos, es exigido, en general, que és- afirmativo, los agregados o rectificaciones
tos deban practicar unidos las diligencias, se anotan a continuación suscribiendo el
pudiendo las partes asistir a ellas y formu- acta todos los intervinientes, y por último
lar las observaciones que estimen condu- el secretario. En los casos en que el testigo
centes (art. 172 del Cód. de proc. civ. y com. no sepa, no pueda o no quiera suscribir el
debe hacerlo conjde la Capital Federal y 191 del de la pro- texto de su declaración
tar así el actuario ( 23 ).
vincia de Buenos Aires).
Inspecciones oculares: Son las diligendsi
Dentro de los términos y en las condiciones fijadas por las leyes de forma, los que realiza personalmente el juez con astóperitos deben presentar su informe conte- tencia del secretario y de las partes Jntere(21) TIt. 2, sec. 8, cap. 2 del Código de procedimientos civil y comercial de la Capital Federal.
y tit. 3. cap. 4 del de la provincia de Buenos Aires.
(22) V. la voz PERITOS, en esta misma Enciclopedia.
(23) V. también la voz TESTIGO, en esta misma Enciclopedia.
sadas en el proceso, con el objeto de adquirir una información directa sobre lugares
o ambientes cuya ubicación, características
y condiciones sea necesario determinar.
La diligencia pertinente puede ser decretada a petición de parte o de oficio debiendo designar la providencia respectiva el día
y la hora de su realización.
La audiencia de prueba en el proceso laboral. Conforme lo determina la ley número 12.948, las pruebas instrumental, de información y pericial deben ser producidas y
agregadas a los autos antes de realizarse la
audiencia de recepción de la prueba oral. A
ese efecto el artículo 67 determina una
serie de medidas preparatorias que debe
adoptar el tribunal, de oficio.
En la audiencia de sustanciación de la
causa prevista por el artículo 65 se recibe
y produce la prueba confesional cuyas diligencias consisten en la interrogación a los
litigantes (art. 72) y en la deposición de
testigos (art. 78). Esta audiencia es pública,
mas, sin embargo, deben adoptarse en su
desarrollo las medidas necesarias para que
los litigantes que deben absolver posiciones
(en caso de ser varios), o los testigos que
aún no han declarado, no puedan enterarse
de las declaraciones que les preceden.
e)-Diligencias ejecutivas. Son diligencias
de ejecución las que se realizan en cumplimiento de una sentencia judicial o de una
resolución interlocutoria con fuerza de tal.
Tienen este carácter las siguientes:
Mandamiento de intimación de pago y
embargo: El mandamiento es una orden
dictada por el juez para que un presunto
deudor sea requerido de pago y con el objeto subsidiario de que se trabe embargo
sobre sus bienes. Esta orden es dirigida al
oficial de justicia. En los casos en que el
deudor no tiene.su domicilio en el lugar de
asiento del juzgado la diligencia es encomendada a un juea áe paz si corresponde
a su misma circunscripción territorial o a
otro de igual categoría, mediante exhorto,
cuando correspondiese realizarla en otra
circunscripción.
"El mandamiento —dice Podetti— debe
determinar con precisión lo que ha de ser
motivo del requerimiento: para la Capital
Federal y los códigos que siguen las disposiciones del de ésta, una suma liquida de
dinero. Puede agregarse, y generalmente se
agrega, otra cantidad fijada prudencialmente por el juez para responder a intereses
moratorios o posteriores a los liquidados y
a las costas del juicio, ya que el ejecutado
responde de ellas aun cuando pague en el
acto del requerimiento (art. 483, Cód." proc.
civ.). Puede contener la nómina de los bienes, sobre los cuales ha de procederse al
embargo (arg. del art. 478), si ello hubiere
sido pedido por el ejecutante y procediere.
También puede contener habilitación de
día, hora y lugar, para impedir que se frustre la diligencia, sea en cuanto al requerimiento, sea en cuanto al embargo. Por último, y con los mismos fines señalados,
puede ser autorizado el uso de la fuerza
pública y el allanamiento de domicilio, si
el caso lo requiere.
"La habilitación de día y hora tiene por
objeto que la diligencia pueda practicarse
en cualesquiera día y hora (arts. 6"? y 7°,
Cód. proc.) y la habilitación de lugar, que
el demandado pueda ser requerido de pago
y trabarse embargo sobre sus bienes, en el
lugar donde se le encuentre. Puede ser útil,
esta última habilitación, para embargar
dinero, alhajas o títulos que el deudor lleve
consigo, o el automóvil que usa ( 2 -i)."
En cumplimiento de la orden judicial el
oficial de justicia debe constituirse en el
domicilio (25) del demandado y requerir
efectúe el pago ordenado. Puede prescindirse de este requisito sólo cuando la ley
expresamente lo dispone (por ejemplo, en el
caso de ejecución prendaria regulado por
la ley 12.962). Pero de ordinario, la ausencia o vicio del requerimiento o intimación
de pago autorizan a oponer la nulidad de
la ejecución.
Efectuada la intimación sin que se verifigue el pago se hará efectivo el embargo
de los bienes del deudor, diligencia que, de
acuerdo a lo que autoriza el artículo 471
del Código de procedimiento civil y comercial de la Capital Federal, puede realizarse
aun cuando el deudor no se halle presente (26) .
Podetti opina que en el procedimiento de
embargo debe seguirse el siguiente orden:
"1?) Si se ejecuta un crédito con garantía hipotecaria o prendaria, el embargo deberá trabarse sobre la garantía. (art. 479),
sin perjuicio de que si ese bien resultare
insuficiente, se amplíe el embargo, antes o
después de la ejecución.
"2?) Si el crédito que se ejecuta tuviera
un privilegio especial (arts. 3883 y sigs., Cód.
civ.), el embargo deberá trabarse sobre los
bienes afectados, según denuncia del acree-
dor. Exceptúanse los que señala la ley número 12.296.
(24) Podetti, J. R., Tratado de las ejecuciones,
págs. 136 y 137, Ed. Ediar. Bs. Aires, 1952.
(25) Dice Podetti en ob. cit., pág. 140: "bebe
verificarse en el domicilio real del demandado, o
en su domicilio legal, si es que lo hubiere constituido en el expediente o en instrumento público,,
o en instrumento privado debidamente reconocido o dado por reconocido".
(26) V. también la voz EMBARGO, en esta misma Enciclopedia.
"3<?) El acreedor puede denunciar los bienes t,uc estime son de su deudor, pidiendo
se trabe embargo sobre ellos en cantidad
suficiente para responder al crédito reclamado y a la cantidad presupuestada para
costas. Pero, aparte de la facultad del deudor de ofrecer otros en cambió si se tratare
de bienes que forman parte de una explotación comercial o industrial o del uso familiar y de los casos de inembargabilidad...
el oficial de justicia, a pedido del deudor o
de oficio, puede resolver otra cosa, tanto
respecto a los bienes sobre los cuales ha de
trabar embargo,
como respecto a su suficiencia" ( 2 7 ).
Remate judicial: Es la diligencia mediante la cual el martiliero designado por el
juez en un proceso, procede a la pública
subasta de un bien cuya venta se ha dispuesto, adjudicándolo al mejor postor.
Muy pocas son las normas reglamentarias del acto del remate: La falta de reglamentación en el Código de la Capital Federal ha sido subsanada parcialmente por
aplicación extensiva del decreto 27.311/50
que se refiere al anuncio, remate y venta
privada de inmuebles.
El Código de Córdoba establece en su artículo 898: "El acto del remate dará principio leyéndose la relación de los bienes a
rematar y las condiciones de la subasta; se
publicarán las posturas que se admitan y
se terminará el acto cuando no haya quien
las mejore en un espacio de tiempo de dos
minutos. El acta que se levante será suscrita por el postor o postores que hubieran
obtenido las adjudicación as, y que podrán
manifestar si subastaron para ceder lo subastado a tercera persona; por las partes si
concurrieran, por el martiliero y por el
actuario o funcionario que autorice el acto".
En la práctica el acto se realiza en el
lugar y hora designados y el martiliero, previo anuncio que hace de las características
del bien a rematarse; la orden judicial de
la subasta y la mención de los autos respectivos, procede a recibir las ofertas que
se le formulan declarando hecha la venta
a la persona que haya ofrecido mayor precio. Acto seguido se redacta un boleto de
compra-venta con las especificaciones pertinentes, instrumente que es suscrito por el
comprador y el martiliero actuante.
Lanzamiento: Es la diligencia que realiza
el oficial de justicia, en cumplimiento de
mandato judicial, con el objeto de efectivar
el desalojo de un inmueble. Esta medida
compulsiva se realiza, en la generalidad de
los casos, con el auxilio de la fuerza pública
(27) Podetti j. R., ob. cit.. pág. 147.
y del personal necesario para proceder al
retiro de los muebles y efectos del ámbito
habitable que ha de desalojarse.
Entrega de posesión: Es el acto mediante
el cual se pone en posesión de un determinado bien a una persona, en cumplimiento
de orden judicial.
El procedimiento difiere con la naturaleza de los bienes cuya posesión debe entregarse y con las reglamentaciones pertinentes.
Así el artículo 531 del Código de procedimiento de la provincia, refiriéndose al
remate de bienes muebles, expresa: "Efectuado el remate, si ios bienes fuesen muebles o alhajas, serán entregadas al comprador por el martiliero quien deberá consignar, dentro del quinto día, el precio de la
venta en el Banco de la Provincia".
Igual temperamento de entrega inmediata
se adopta en los casos de remate de muebles por los bancos e instituciones oficiales.
Tocante a la entrega de posesión de Inmuebles, ella se realiza mediante la concurrencia del oficial de justicia y del interesado al lugar donde se encuentra el bien,
la entrega de llaves cuando procede, y la
constatación de la inexistencia de oposiciones de terceros. De lo actuado se labra acta
que suscriben el interesado, los testigos del
acto y el oficial de justicia.
Otorgamiento judicial de escrituras: Es
la diligencia mediante la cual el juez, en
cumplimiento de lo dispuesto en un proceso, otorga, con las formalidades de práctica y ante escribano, una escritura pública.
Esta facultad del juez, es discutida en
doctrina. Sin embargo los códigos de procedimientos de las provincias de Buenos
Aires, Entre Ríos y San Luis la confieren
expresamente. Dice el articulo 566 del Códigp de Buenos Aires: "Cuando la sentencia condenara a escriturar, vencido el plazo fijado al efecto, el juez procederá a
otorgar la escritura correspondiente, siempre que el bien no hubiera salido del patrimonio del ejecutado".
En realidad, dentro de los ordenamientos que no prevén el caso la solución es
idéntica ya que la obligación de escriturar
es una obligación de hacer, y éstas —como
bien lo señala Podetti— pueden ser cumplidas por uri tercero, en este caso, el juez.
IÍI.
DILIGENCIAS DE INSTRUCCIÓN EN u
JUSTICIA MILITAR
En la jurisdicción militar, el sumario que
se instruye con el objeto de comprobar la
existencia de un delito y determinar la persona de su autor, cómplice o encubridor,
es secreto y no se admiten en él debates ni
defensas.
Puede iniciarse por denuncia y por prevención y no podrá durar, en el procedimiento ordinario en tiempo de paz, más de
cinco días, no computándose en ese término laji_demoras por diligencias forzosas que
deban practicarse fuera del lugar de la instrucción.
EÍ instructor puede solicitar directamente de las autoridades civiles o militares del
lugar donde el sumario se instruye, todas
las diligencias, datos e informaciones que
sean necesarios. Está facultado asimismo
para incomunicar a los detenidos, siempre
que hubiese causa para ello, pero la incomunicación, en ningún caso, podrá exceder
de cuatro días (art. 204 del Código de justicia militar).
Puede el instructor, igualmente, nombrar
peritos y ordenar la comparecencia de toda
persona que deba declarar en el sumario,
requiriendo el auxilio de la fuerza pública
en caso necesario; disponer la detención,
apertura y examen de la correspondencia
particular del procesado; ordenar registros
en el domicilio particular del imputado
cuando haya indicios de que éste pueda
encontrarse allí, o que puedan hallarse instfumentos, papeles u objetos que sirvan para el esclarecimiento de los hechos; ordenar requisas personales sí presume que alguien oculta consigo cosas relacionadas
con los hechos investigados y efectuar reconocimientos en edificios o lugares públicos.
Con respecto a las diligencias atinentes
a la comprobación de los hechos delictuosos establecen los artículos 217 a 226 del
Código de justicia militar:
"Artículo 217. Cuando el delito deja vestigios materiales de su perpetuación, el
Instructor procederá en la forma siguiente:
"1? Procurará recoger las armas, instrumentos, substancias y efectos que hayan
servido a la comisión del delito, lo hará
constar por diligencia y hará firmar ésta
por las personas en cuyo poder hubieran sido aquéllas encontradas. Si lo solicitaren
les dará comprobante de la entrega;
"2? Describirá detalladamente, en caso
de ser halladas, la persona y la cosa objeto
del delito, consignando su estado, circunstancias y todo lo que se relacione con el
hecho punible;
"39 Dispondrá el reconocimiento pericial,
cuando fuere necesario, para conocer o
apreciar debidamente un hecho o circunstancia;
"49 Hará el reconocimiento de algún lugar cuando lo considere necesario, consig-
nando en autos el resultado de la inspección ocular;
"59 Examinará a las personas que se hallen presentes al hacer las investigaciones
antedichas, respecto de todo lo que se relacione con la comisión del delito o fuera
objeto de él, exigiendo a dichas personas
que declaren cuanto sepan sobre ías alteraciones que observen en los lugares, armas, instrumentos, substancias o efectos recogidos y examinados, así como el estado
que hubieren tenido anteriormente;
"6<? Dispondrá, cuando fuera necesario,
el levantamiento de planos, medición de
distancias, etcétera, y que se hagan fotografías, croquis o diseños de los lugares u
objetos que puedan conducir al esclarecímiento del delito.
"Artículo 218. El instructor sellará y rubricará, agregando a los autos, si es posible, todos los objetos que hubiere recogido
durante las investigaciones y que de alguna
manera puedan servir o anrovechar a la
causa.
"Artículo 219. Cuando el delito que se
persigue no deje huellas materiales, el instructor hará constar si la desaparición de
las mismas ocurrió natural, casual o intencionalmente; así como las causas que hubieren influido para ello, y recogerá las
pruebas de cualquier clase que pueda adquirir sobre la perpetración del delito y la
preexistencia de las cosas que hubieren sido
objeto de él, justificando, en cuanto sea posible, el estado que tuviesen antes de ser
destruidas o deterioradas.
"Artículo 220. Cuando el delito fuere de
^omicidio, se describirá el estado del cauáver y se procederá a su identificación por
todos los medios de prueba posibles.
"El instructor deberá guardar las ropas o
prendas que el cadáver conserve.
' :.:n cuando sé presuma la causa de la
muerte, deberá hacerse constar por informe médico. Cuando el examen externo del
cadáver no permita determinar con certeza, a juicio de los facultativos, la causa
de la muerte, se practicará la autopsia.
"Artículo 221 Cuando el delito fuere de
lesiones rcrpjrales, se hará constar el estado ~x nerido y se dispondrá el reconocin ;nto médico correspondiente.
rtículo 222.'Si el lesionado estuviese en
peh
*° muerte, se le tomará declaración
inmediatamente, prescindiendo de toda formalidad ordinaria, y se le interrogará principalmente sobre el autor, causas y circunstancias del delito.
"Artículo 223. Antes de cerrar el sumario, el juez instructor solicitará de los médicos que asisten al herido, un informe
respecto a su estado.
"Si el herido hubiere fallecido, los médicos expresarán en su certificación, si la
muerte ha sido resultado de las heridas, o
si reconoce otra causa.
"Si el herido ha curado, los médicos manifestarán:
"1<?
El tiempo empleado en la curación;
"21? El estado en que ha quedado a consecuencia de las lesiones;
"3<? Si ha quedado inutilizado para el trabajo y por qué tiempo;
"4"? En general, toda circunstancia que
pueda influir en la calificación del delito.
"Artículo 224. Cuando la infracción fuese de defraudación militar o de malversación, independientemente del expediente
administrativo si lo hubiere, el instructor
dirigirá sus investigaciones a comprobar: el
importe de la suma en descubierto; si se
distrajo para uso propio; si se administraba por razón del cargo militar y en caso
• que la infracción se hubiere producido en
tiempo de guerra, si a consecuencia de ella
se ha malogrado alguna operación militar.
"Artículo 225. En los delitos de carácter
esencialmente militar, se consignará toda
circunstancia que pueda influir en la calificación legal y en la imposición de la pena, como por ejemplo:
"La parte que cada imputado haya tenido en la comisión del delito.
"Si los hechos tuvieron lugar en actos del
servicio o fuera de él, con armas, en actitud de tomarlas o sin ellas.
"Si hubo concierto o complot.
"Si hubo agresión de hecho o simplemente de palabra.
"Si se produjo en presencia de tropa formada o no.
"Si la infracción ha hecho peligrar alguna operación militar.
"Si hubo abandono de puesto o servició,
y cómo se produjo.
"Si el desertor cometió deserciones anteriores, y qué sanciones tuvo.
"Si se llevó prendas de vestuario, armas
o pertrechos.
"Si medió instigación o auxilio en la perpetración del delito; o encubrimiento.
"Si el hecho se produjo en las proximidades del enemigo o si de alguna manera.
ha podido favorecer sus planes y operaciones, etcétera.
"Artículo 226. En todos los casos, el instructor practicará -.las diligencias que conduzcan a la comprobación del delito y.de
sus circunstancias, aunque el procesado
confiese desde el primer instante ser su
' autor."
El juez instructor debe asimismo tomar
declaración a todas las personas que. a su
juicio, se encuentren en condiciones de su-
ministrar noticias o datos relativos al hecho que investiga y cuando haya motive
suficiente para sospechar que una persona
ha participado en la comisión de un delito
o de una falta reprimidos por el Código
procederá a recibirle declaración indagatoria (arts. 227 a 235).
Cuando los testigos o los procesados entre sí, o aquéllos con éstos, discordasen
acerca de un hecho o de alguna circunstancia de interés el instructor debe proceder a carearlos. Las formalidades de los careos, determinadas por los artículos 283 a
286 son análogas a las establecidas en el
procedimiento penal ordinario. Pero el artículo 288 expresa: "No se podrá practicar
careo de suboficiales, clases y tropa con oficiales".
El Código adopta asimismo, como medios
de prueba, el examen pericial y el aporte de documentos.
En lo concerniente a IdÁ diligencias de
prevención relativas a la persona de los
imputados o sospechosos de ser autores o
cómplices de un delito sujeto a la jurisdicción de los tribunales militares, ellas se
cumplen en la forma de detención y de
prisión preventiva. Establecen, sobre este
particular, los artículos 310 a 315 del citado Código:
"Articulo 310. La detención puede ser ordenada:
"!•? Por las autoridades o jefes militares
a quienes competa disponer la instrucción;
"2<? Por cualquier militar de graduación
superior al imputado, en caso de urgencia
o de delito flagrante;
"3"? Por el juez instructor.
"En los dos primeros casos, los detenidos
serán puestos a disposición del juez instructor simultáneamente con su designación.
"En el último, el juez instructor lo pondrá inmediatamente en conocimiento del
funcionario o jefe de quien dependa el detenido.
"Artículo 311. Ningún jefe o funcionario
militar podrá eximirse de detener a un subordinado y de ponerlo inmediatamente a
disposición del instructor, cuando éste se
lo pidiera por oficio, o por otro medio de
comunicación, en caso de urgencia.
"Artículo 312. La simple detención se convertirá en prisión preventiva, cuando coacurran las tres circunstancias siguientes:
"1? Que esté debidamente comprobada li
existencia de una infracción que este Código reprima con muerte, reclusión, prisión,
degradación o confinamiento;
"2P Que al detenido se !e haya tomado
declaración indagatoria y se le haya hecho
conocer la causa de su detención;
"3<? Que haya datos suficientes, a juicio
del instructor, para creer que el detenido
es responsable del hecho probado.
"Artículo 313. La prisión preventiva se
hará constar en autos por medio de resolución especial y fundada.
"Esta resolución se le hará conocer al detenido, recomendándole al mismo tiempo
que se prevenga para el nombramiento de
defensor en el acto que se le intime.
"Artículo 314. La prisión preventiva será
rigurosa o atenuada.
"Se impondrá la primera, cuando al hecho probado le corresponda pena de muerte, reclusión, prisión mayor o degradación,
y la segunda cuando la pena sea de prisión
menor o confinamiento. Contra los oficiales, no procede esta última sino cuando
pueda corresponder al hecho- comprobado
el máximo de la pena de prisión menor.
"Articulo 315. La prisión preventiva rigurosa se cumplirá en buque, fortaleza, cárcel
o prisión.
"La atenuada se cumplirá en la forma siguiente:
"1? Los oficiales permanecerán arrestados en sus alojamientos o domicilios y relevados de todo mando y servicio;
"2<? Los suboficiales, clases e individuos
de tropa permanecerán arrestados en cuartel o establecimiento militar, prestando los
servicios que los respectivos jefes consideren convenientes."
Practicadas las diligencias necesarias para la comprobación del delito y determinación de los responsables, el juez instructor
debe elevar las actuaciones juntamente
con un informe sobre el resultado de las
mismas a las autoridades que ordenaron
la instrucción del sumario.
IV. DILIGENCIAS PREVIAS A LA CELEBRACIÓN
DEL MATRIMONIO
U ley 2393 de matrimonio civil establece,
en sus artículos 17 a 19, una serie de diligencias previas a la celebración de dicho
acto constitutivo de estado. Estas diligencias
se realizan con la intervención del oficial
encargado del Registro Civil correspondiente al domicilio de cualquiera de los futuros
contrayentes y tienen por objeto determinar su común voluntad de realizarlo y la
falta de impedimentos para las nupcias.
Expresan las normas citadas:
"Artículo 17. Los que pretendan contraer
matrimonio, se presentarán ante el oficial
público encargado del Registro Civil, en el
domicilio de cualquiera de ellos, y manifestarán verbalmente su intención, que será
consignada en un acta, firmada por el oficial público, por los futuros esposos y por
stigos: si los futuros esposos no su-
pieren o no pudieren firmar, firmará a su
ruego otra persona.
"Artículo 18. En el acta debe expresarse:
"19 Los nombres y apellidos de los que
quieran casarse;
"29 Su edad;
"3? Su nacionalidad, su domicilio y el lugar de su nacimiento;
"49 Su profesión;
"5"? Los nombres y apellidos de sus padres, su nacionalidad, profesión y domicilio;
"69 Si antes han sido o no casados, y en
caso afirmativo, el nombre y apellido de
su anterior cónyuge, el lugar del casamiento y la causa de su disolución.
"Artículo 19. Los futuros esposos deberán
presentar en el mismo acto:
19 Copia debidamente legalizada, de la
sentencia ejecutoria que hubiere declarado
nulo el matrimonio anterior de uno o de
ambos futuros esposos en su caso;
"29 La declaración auténtica de las personas cuyo consentimiento es exigido por
la ley, si no la prestaran verbalmente en
ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres, tutores o curadores; que presten su consentimiento ante el
oficial público, firmarán el acta a que se
refiere el artículo 17; si no supieren o no
pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego;
"39 Dos testigos que, por el conocimiento
que tengan de las partes, declaren sobre la
identidad y que los creen hábiles para contraer matrimonio."
V. DILIGENCIAS USUALES EN EL COMERCIO
a) Inscripciones en el Registro Público
de Comercio. De acuerdo a lo establecido
en el artículo 25 del Código de comercio,
todo comerciante debe matricularse en el
Juzgado de Comercio del lugar de su domicilio o en el Juzgado de Paz cuando no exista Juzgado de Comercio en dicho lugar. A
tal efecto el articulo 34 prescribe que en
cada tribunal de comercio ordinario "habrá un Registro Público de Comercio a cargo del respectivo secretario, que será responsable de la exactitud y legalidad de sus
asientos" ( 2 S ).
En la matrícula respectiva se asienta el
nombre del comerciante, la denominación
y objeto del establecimiento que explota, el
domicilio comercial, la fecha y demás da(28) Sin embargo, no en todas las jurisdicciones el Registro Público de Comercio se encuentra
organizado de acuerdo a las disposiciones del Código. En la Capital Federal, por ejemplo, el Registro ha funcionado siempre como una oíicina
administrativa especializada, con un jefe o encarnado cuyas funciones no son equiparables a J¡».'
de los secretarios de los juzgados de comercio y
con personal propio.
tos y circunstancias relativos a la inscripción.
El comerciante que desee matricularse
debe presentar al juzgado una solicitud expresando los recaudos requeridos por el artículo 27 del Código de comercio, a saber:
1"?) Su nombre, estado y nacionalidad;
y siendo sociedad, los nombres de los socios y la firma social adoptada.
29) La designación de la calidad del tráfico o negocio.
39) El lugar o domicilio del establecimiento o escritorio.
49) El nombre del gerente, factor o empleado que ponga a la cabeza del establecimiento.
Esta solicitud debe ser suscrita por el peticionante y mencionar los nombres y circunstancias personales de dos testigos que
puedan declarar que el recurrente reúne las
condiciones requeridas para ejercer el comercio. En algunas jurisdicciones exígese
asimismo la presentación de inventarios y
certificados de no inhibición.
Ordenada y efectuada la inscripción, toda modificación que se produzca con relación a las circunstancias requeridas por el
artículo 27 debe ser llevada a conocimiento
del tribunal a los efectos de la pertinente
toma de razón.
Asimismo, los comerciantes deben inscribir en el Registro Público de Comercio todos los documentos con relación a los cuales la ley exige ese requisito, y que son:
1?) Las convenciones matrimoniales que
se otorguen por los comerciantes o tengan
otorgadas al tiempo de dedicarse al comercio, así como las escrituras que se celebren
en caso de restitución de dote y los títulos de adquisición de bienes dótales;
2?) Las sentencias de divorcio o separación de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar las especies o cantidades que el marido deba entregar a su
mujer divorciada o separada de bienes;
31?) Las escrituras de sociedad mercantil,
cualquiera que sea su objeto, exceptuándose las de sociedades en participación;
49) Los poderes que se otorguen por los
comerciantes a factores o dependientes para dirigir o administrar sus negocios mercantiles, y las revocaciones de los mismos í 2 »).
59) En general, todos los documentos cuyo registro se ordena en el Código de comercio.
b) Rúbrica de libros. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 53 del Código de comercio, los comerciantes deben presentar al
(29) Estos instrumentos pueden inscribirse
también en los Begistros de Mandatos' y Representaciones.
Juzgado de Comercio de su domicilio —o
en el Juzgado de Paz en caso de que en
el lugar no hubiese de comercio— los libros requeridos por el artículo 44 para todo comerciante diario, inventario y copiador), a los efectos de que sean rubricadas
o selladas todas sus hojas y sea puesta, en
la primera de ellas, una nota datada y firmada por el juez y el secretario, sobre el
número de hojas que contiene el libro.
A tales fines el comerciante debe presentar una solicitud al juez correspondiente
acompañando a la misma los libros que han
de ser rubricados,
c) Trámites relativos a la compraventa
de casas de comercio, establecimientos industriales, etcétera. Antes de ser sancionada la ley 11.867, la compraventa de fondos
de comercio se efectuaba y perfeccionaba
con la mera intervención de balanceadores
quienes, previo inventario y balance de las
existencias, publicaban avisos en los diarios a fin de que los acreedores e interesados formularan las pertinentes recalmaciones 'u observaciones.
La sanción de la citada ley ha tenido por
objeto, a la vez que uniformar el procedimiento, dar suficiente garantía a los acreedores de un comerciante contra el posible
fraude del deudor que vende su negocio
para eludir el cumplimiento de sus obligaciones.
Con esa finalidad, la ley 11.867 establece
una serie de previsiones y diligencias que
deben ser cumplidas en ocasión de transferirse un fondo de comercio. Ellas están
determinadas por los artículos 2 a 12, que
expresan:
Artículo 2? Toda transmisión por venta
o cualquier otro título oneroso o gratuito
de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa
y privada, o en público remate, sólo podrá
efectuarse válidamente con relación a terceros previo anuncio durante cinco días en
el Boletín Oficial de la Capital Federal o
provincia respectiva y en uno o más diarios
o periódicos del lugar en que funcione el
establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en
caso que interviniesen, el del rematador y
el del escribano con cuya actuación se realizara el acto.
Articula 39 El enajenante entregará en
todos los casos al presunto adquirente una
nota firmada, enunciativa de los créditos
adeudados, con nombres y domicilios de los
acreedores, monto dé los créditos y fechas
de vencimientos si los hay, créditos por los
que se podrá solicitar de inmediato1 las medidas autorizadas por el artículo 4 ?, a pesar
de los plazos a que puedan estar subordinados, salvo el caso de la conformidad de
los acreedores en la negociación.
Artículo I? El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia, podrán
notificar su oposición al comprador en el
domicilio denunciado en la publicación, o
al rematador o escribano que intervengan
en el acto reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el Banco correspondiente, de las simias necesarias para el
pago.
,
Este derecho podrá ser ejercitado tanto
por los acreedores reconocidos en la nota a
que se refiere el artículo anterior, como por
los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los
libros llevados con arreglo a las prescripciones del Código de comercio. Pasado el
término señalado por el artículo 59, sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante.
Artículo 5<? El comprador, rematador o
escribano deberán efectuar esa retención
y el depósito y mantenerla por el término
de veinte días, a fin de que los presuntos
acreedores puedan obtener el embargo judicial.
Artículo 6<? En los casos en que el crédito del oponente fuera cuestionable, el anterior propietario podrá pedir al juez que
se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución bastante para
responder a ese o esos créditos.
Artículo 7? Transcurrido el plazo que señala el artículo 49 sin mediar oposición.
o cumpliéndose, si se hubiera producido, la
disposición del artículo 59, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el
que, para producir efecto con relación a
terceros, deberá extenderse por escrito e
inscribirse dentro de diez días en el Registro Público de Cómprelo o en un registro especial crearlo'ui efecto.
".'titulo 89 No podrá efectuarse ninguna
enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al
de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de
tos créditos no confesados por el vendedor,
pero cuyos titulares hubieran hecho oposición autorizada por el artículo 4<?, salvo el
caso de conformidad de la totalidad de los
acreedores.
Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo.
Artículo 9? A los efectos determinados en
el artículo anterior, se presumen simuladas
jurls et de jure las entregas que aparezcan
efectuadas a cuenta o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor y en
tanto cuanto ellas puedan perjudicar á los
acreedores.
Artículo 10. En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas
en block o fraccionadas de las existencias,
en remate público, el martiliero deberá levantar previamente Inventario y anunciar
el remate en la forma establecida por el
artículo 29, ajustándose a las obligaciones
señaladas en los artículos 49 y 59 en el caso
de notificársele oposición.
En caso de que el producto del remate no
alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado
a recibir los depósitos judiciales, en cuenta
especial, el producto total de la subasta,
previa deducción de la comisión y gastos
que no podrán exceder del quince por cienw
to de ese producto.
Si habiendo oposición, el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de
las sumas que hubiera aplicado a tales objetos.
Artículo 11. Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martiliero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del
precio de lo vendido.
Artículo 12. El Registro Público de Comercio o el especial que se organice, llevará los libros correspondientes para la inscripción de las transmisiones de establecimientos comerciales e industriales, cobrando a ese efecto los derechos que determinen las leyes de impuestos.
d) Trámites para la obtención de patentes de invención. La persona que desee obtener patente de invención debe presentar
la solicitud respectiva en la Oficina de Patentes de la Capital Federal o en la de Correos en las capitales de provincia. La solicitud debe formularse por duplicado y
acompañarse a la misma una descripción
del invento, los dibujos y muestras necesarias para su inteligencia y la relación de los
objetos que se presenten (art. 15 de la
ley 111).
Deberá asimismo expresar el tiempo por
el cual se requiere la patente sin contener
restricciones, condiciones ni reservas, indicando el título con que se designe la invención. Los dibujos que la acompañen de-
berán ser hechos con tinta y en escala tartículo 19).
Presentada la solicitud y efectuada por
la Oficina de Patentes la verificación de que
el objeto a patentarse es de los comprendidos en el artículo 2? de la ley sin estar
afectado por las limitaciones del artículo 4°(:!u), se acordará la patente respectiva
sin perjuicio de las 31
nulidades a que se refiere el artículo 46 ( ). Toda innovación o
mejora que se introduzca en un invento podrá asimismo ser registrada con relación
al invento principal. A tal efecto podrá solicitarse a la Oficina de Patentes —con las
mismas formalidades— un certificado de
adición que no podrá concederse por más
tiempo que el que faltare para el vencimiento de la patente principal, siempre que
éste no exceda de diez años, "salvo el caso
—expresa el artículo 27— en que hubiese
transcurrido la mitad de ese tiempo, o que
la mejora disminuya en la mitad, por lo
menos, los gastos de producción, el tiempo,
los riesgos de las personas o cosas, o tuviese otros resultados análogos, en cuyos casos el comisario determinará prudentemente el tiempo porque se acordare".
Al presentarse la solicitud debe abonarse la mitad del impuesto señalado para la
concesión de una patente nueva o para la
revalidación de una patente extranjera, según 'el caso. La otra mitad, conforme lo establece el artículo 7, debe satisfacerse en
anualidades sucesivas.
e) Formalidades y trámites para adquirir la propiedad de marcas de fábrica, comercio o agricultura. En materia de marcas de fábrica, de comercio y de agricultura, la ley 3975 del año 1900, sustituyó a la
anterior de 1876, acordando protección "a las
(30) El art. 2" de la ley 111 confiere el derecho
de explotación no sólo con relación a los descubrimientos e invenciones hechas en el país, sino
también a las verificadas y patentadas en el extranjero, siempre que el 'solicitante sea el inventor, o un sucesor legítimo suyo en sus derechos
y privilegios. Por su pane, el articulo 4'; determina que 110 son susceptibles de patentes las
composiciones farmacéuticas, los planes financieros, los descubrimientos o invenciones que hayan
sido publicados suficientemente en el país o fuera de él, en obras, folletos o periódicos impresos;
para ser ejecutados con anterioridad a la solicitud, los que son puramente teóricos sin, que se
naya indicado su aplicación industrial y los que
sean contrarios a las buenas costumbres y legislación del país.
(31) Son nulos las patentes o certificados ob>
tenidos en contravención del artículo 4? o con títulos fraudulentos. o cuando el dibujo o la descripción fueren inexactos o incompletos. Son nulos asimismo los certificados referentes a paten-
tes no obtenidas o, cuando siendo un invento extranjero hubiera caducado la patente principal o
se explotase ya en el país, a la fecha de la patente, el invento respectivo.
mismas por el término de diez años, prorrogable.
Esa protección se concreta mediante el
registro establecido por la citada ley, cuyos
artículos 16 a 41 prescriben una serie de
diligencias y formalidades para adquirir la
propiedad de las marcas.
La solicitud respectiva debe ser presentada ante la Oficina de Patentes y acompañada:
1°) De seis ejemplares de la marca que
se pretende registrar;
2°) De una inscripción por duplicado de
la marca, si se trata de figuras o emblemas, debiendo indicarse la clase de objetos
a que están destinados y si serán aplicados
a productos de una fábrica, a productos de
la tierra o a objetos del comercio.
3°) De un recibo comprobatorio del depósito del arancel respectivo;
49) Del testimonio de poder, en el caso
de que el interesado no efectúe personalmente les trámites respectivos;
5°) De la autorización pertinente, en caso de que la marca a inscribirse sea el nombre o reproduzca el retrato de alguna persona.
Las solicitudes que se presenten en la Oíicina de Patentes se harán constar por medio de un acta que expresará el contenido
de las mismas, la fecha y la hcra de su presentación y la manifestación del solicitante de si renuncia o no a gestiones judiciales en caso de oposición o negativa de la
oficina a otorgar la propiedad de la marca.
El acta será firmada por el jefe de la
oficina, el secretario de la misma y el solicitante, a quien se entregará un recibo de
los documentes presentados en el que constará asimismo el número del acta.
Realizada esta diligencia se procederá
a publicar oficialmente y a costa del interesado, un extracto de la solicitud, su fecha de presentación, el nombre del solicitante y el grabado de la marca. Esta publicación se efectúa por cinco días consecutivos en la Capital Federal y en la provincia
o territorio donde se domicilia el recurrente.
Si transcurridos treinta días después de
la última publicación no hubiesen oposiciones ni se nubiesen otorgado, con anterioridad, marcas iguales o semejantes, se registrará la solicitada y se expedirá el pertinente certificado de su propiedad.
En los casos de que se desee registrar
marcas extranjeras, debe precederse a las
tramitaciones proscriptas por al referida
ley. Los únicos que pueden solicitar este registro son los propietarios de dichas marcas o los agentes o representantes debidamente autorizados.
f) Inscripción de contratos prendarios.
La ley 12.962 determina que los contratos
de prenda con registro deben ser efectuados por instrumentos privados extendiéndose en los formularios que, gratuitamente, facilitarán las oficinas del Registro de
Prenda. Por su parte, el decreto número
10.754, reglamentario de dicha ley, establece que "los contratos de prenda-a que se
refiere el articulo 6"? del decreto-ley que
por el presente se reglamenta, pueden formalizarse por instrumento privado o público", y que, en caso de realizarse mediante
escritura pública, "se presentará al Registro el testimonio de la misma y dos copias
simples, firmadas y selladas por el escribano autorizante".
El contrato debe contener las siguientes
especificaciones, determinadas por el artículo 11 de la ley 12.962:
1) Nombre, apellido, nacionalidad, edad,
estado civil, domicilio y profesión del acreedor y del deudor;
2) Monto del crédito y tasa del interés
con especificación del tiempo, lugar y forma de pagarlo;
3) Datos relativos a la individualización
de los bienes prendados;
4) Determinación de los privilegios a que
están su jatos los bienes en el momento de
celebrarse el contrato;
4) Especificación de los seguros constituidos sobre dichos bienes.
La inscripción de prenda fija debe realizarse en los Registros correspondientes a la
ubicación de los bienes prendados. Si éstos
estuvieran ubicados en otro lugar, el Registro lo comunicará dentro de las veinticuatro
horas a los Registros del distrito donde estén situados aquéllos.
La inscripción de prenda flotante se hace
en el Registro correspondiente al' domicilio
del deudor.
Los Registros de Prenda funcionan en las
oficinas nacionales, provinciales o municipales determinadas por el Poder Ejecutivo
y la inscripción respectiva está subordinada al pago del pertinente arancel. Los registros deben asimismo expedir certificados
y proporcionar informaciones a requerimiento judicial, de estableicmientos bancarios, de escribanos públicos y de quien
compruebe un interés legítimo. Los certificados que determinen la inexistencia de
gravámenes prendarios sobre determinados
bienes tienen eficacia legal hasta veinticuatro horas después de su expedición.
BIBLIOGRAFÍA. — Podetti, J. R., Tratado de los acto» procesales, Ed. Edlar, Bs. Aires, 1955; Tratado
ie la competencia, Ed. Ediar. Bs. Aires, 1954; Tratado de las medidas cautelares, Ed. Ediar, Bs. Ai-
ra. 1956, y Tratado de las ejecuciones, Ed. Ediar.
Bs. Aires, 1952. — Villegas Basavilbaso, B., Derecho administrativo, Ed. T.E.A., Bs. Aires. 1934. —
Romero del Prado, V. N., Manual de Derecho internacional privado, Ed. La Ley, Bs. Aires, 1944. — Alsiiia, H., Tratado teórico práctico de Derecho procesal civil y comercial, t. 1, Ed. Ediar, Bs. Aires,
1956. — Enciclopedia Universal Espasa. Ed. Hijos
de Espasa, Barcelona. — Cabanellas, G., Diccionario de Derecho usual, t. 1, Ed. Arayú. Bs. Aires.
— Códigos y leyes procesales de la República Argentina. — Código de justicia militar.
DILIGENCIAS PARA MEJOR PROVEER.
(V. MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER.)
DILIGENCIAS PREPARATORIAS DEL
JUICIO EJECUTIVO.* Las características
especiales del juicio ejecutivo, su desenvolvimiento general dentro de los límites de
determinados casos, estrictamente señalados por el Código de procedimientos, hacen al carácter de las medidas previas a su
iniciación, las cuales, por tales motivos,
sólo consisten en meros reconocimientos de
los documentos o contratos firmados aparentemente por el demandado, cuando éstos, por su sola existencia, no traigan aparejada la ejecución. Por el contrario, no
sería necesaria la diligencia de reconocimiento cuando el título lleva en sí fuerza
ejecutiva, tal como ocurre con los señalados en el artículo 465 del Código de procedimientos: "1°) los instrumentos públicos
presentados en forma; 2°) los documentos
privados, suscriptos por el obligado que
sean reconocidos en juicio; 3°) la confesión
de deuda líquida y exigible hecha ante juez
competente; 4°) las cuentas aprobadas o
reconocidas en juicio; 5°) el juramento decisorio; 6°) las letras de cambio, vales o
pagarés protestados con arreglo a las prescripciones del Código de comercio o en defecto de protesto, reconocidos en juicio;
7°) los créditos por arrendamientos de créditos rústicos o urbanos.
Nuestro Código señala en los artículos 466
a 470, los supuestos y el trámite a seguir.
Dice el primero de los artículos mencionados en su primera parte: "Puede prepararse
la acción ejecutiva, pidiendo previamente
que sean reconocidos los documentos que
por sí solos no traen aparejada ejecución".
El juez fija a los efectos del reconocimiento, una audiencia, citando al futuro demandado por cédula, cumpliendo al efecto los
trámites que indica el artículo 77 por expresa remisión del artículo 468. Notificado
en forma el deudor, para la audiencia de
reconocimiento, su incomparencia acarrea
una presunción de certeza sobre el objeto
del mismo, quedando por omisión expedito
el camino para el juicio posterior. En la ig* Por el Sr. ERNESTO GÜKLPERIN.
-
norancia sobre el domicilio del demandado,
cabe la citación por edictos (i), y en el caso
de domiciliarse fuera de la jurisdicción del
magistrado ante quien se inician las medidas, salvo que la distancia fuera mínima,
puede el juez remitir los documentos al
Juzgado de Paz del lugar en que se halla
el deudor, para que allí se proceda al reconocimiento ( 2 ) .
En un caso en el que posteriormente se
opuso la defensa del artículo 1032 del Código civil, es decir, desconocimiento de la
firma del causante, la Cámara Civil 1$ dispuso su improcedencia, pues tal manifestación debía haber sido realizada durante las
diligencias previas, en ocasión de la audiencia del artículo 468, a la que faltó el demandado (3). Pero, si compareciendo el sucesor, o el mismo deudor, éste niega o desconoce la firma del documento, el artículo 469 indica: "...podrá el acreedor usar
de su derecho en el competente juicio ordinario" ( 4 ) , y no pro.cede ninguna clase á°
pruebas o pericias para demostrar, en esta
etapa del juicio, la verdad o falsedad de
alguna manifestación (5).
Se debe tener en cuenta que el desconocimiento de la firma no implica anulación
ni invalidez, ni siquiera presunción contraria al mérito del documento en cuestión: la
única consecuencia derivada de tal negativa, consiste en cerrar la vía iniciada, quedando con todas sus posibilidades para la
contradicción planteada, abierta la vía ordinaria (pruebas, excepciones, defensas, etcétera) ( ( 1 ). Si esto vale para el desconoci-
miento, en cierto sentido podemos ampliar
al reconocimiento mismo, cuando el deudor,
a pesar de reconocer su firma (o la del car
sante), niega por cualquier causa la existencia en sí de la deuda, según lo ha sentado expresamente la jurisprudencia uruguaya (7).
Base de interpretaciones divergentes ha
sido, tal como en las medidas semejantes
en el juicio ordinario, la declaración judicial de procedencia o improcedencia frente
a determinados documentos. Pese a que el
precepto legal es bastante claro cuando
dice que procede la preparación del juicio
ejecutivo originado en "documentos que por
sí solos no traen aparejada ejecución", la
Cámara
Civil í^ in re "Guglielmino v. Maida" ( 8 ) negó la diligencia preparatoria de
un juicio sobre presupuesto conformado,
afirmando que no procede el reconocimiento de "documento que por sí no abre la vía
ejecutiva", con lo cual se derogan —creemos que infundadamente— los principios
de la institución. Esta divergencia ha surgido también con respecto al pagaré y a
su requisito de previo protesto. El pagaré
protestado entra en la enumeración del artículo 465 (inc. 6), y en tal caso no hay
problemas, pero cuando un pagaré es devuelto por el Banco por carencia de fondos,
mientras un fallo de la Cámara Comercial,
en su primera parte, admite la procedencia
del reconocimiento, luego la niega por "haberse omitido ¡anormalidad de protesto al
librador" ( » ) , lo cual es incomprensible. En
cambio, creemos justa la decisión del tribunal roaarino que ha afirmado la fuerza
ejecutiva del instrumento privado, aun
cuando tal reconocimiento no se haya produ'qido en actuaciones preparatorias (i°),
sino en oportunidad de oponer excepciones (i').
Ejecución de alquileres. Al respecto el artículo 466, 2^ parte, dispone como diligencia
previa al juicio por cobro de alquileres, el
reconocimiento del locatario de su carácter
de tal, y en su caso, la exhibición del último recibo.
El carácter de inquilino puede ser presumido cuando el demandado lo ha reconocido en otro juicio (de desalojo, por ejemplo) (i 2 )
o en manifestaciones inscriptas
en diversos
escritos emitidos por el deudor (i 3 ); concurriendo estas exteriorizaeiones, no cabe declarar la nulidad de la acción iniciada sin dilegencias preparatorias.
Sin embargo, el Superior Tribunal de Santa Fe, ha exigido como condición indispensable, la diligencia previa concretada según
la letra de los artículos correspondientes,
"no bastando la existencia de presunciones
(8) J. A., 1947-IV, pág. 411; id., 12-11-947, L.-L..
(1) Cám. Coní. Cap., 8-7-942, 3: A., 1942-III,
v
pág. 482.
.•• . . . .
(2) Cám. Fea. Bahía Blanca, 7-6-950. J. A.,
1950-IV, pág. 30.
•
(3) Cám. Civ. I* Cap., 25-8-936, L. L., t. 3,
pág. 996.
(4) Cám. Civ. 29 Cap., 25-5-936, L. L., t. 3.
»pág. 535; Supr. Trib. Santa Fe, 22-9-942, L. L.
t, 28. pág. 487.
( 5 ) Cám. Civ. 2» Ceíp., 26-10-847, LV L., t. 48,
pág. 730.
(6) Cám. Com. Cap., 13-8-942, L. L., t. 27,
pág. 480.
•
(7) Trib. Apel. ler. Turno Uruguay, 26MS-947,
L. J. U., t,. 16. pág. 74.
t. 48, pág. 856.
(9) Cám. Com. Cap., 21-10-947, O. del F.,t 191,
pág. 191.
(10) Caín. Apel. Rosario, Sala 3», 18-9-942.
R. S. P., t. 1, pág. 311. Cfr. Cám. Civ. 1» Cap,,
16-9-946, G. del P., t. 187, pág. 253: si hay diver-
gencias acerca de alguna de las cláusulas, la discusión debe llevarse a cabo en el juicio propiamente dicho.
(11) Cám. Com. Cap. Ped., 14-2-936, L. L, 1.1.
pág. 564.
(12) Cám. Civ. l-i Cap., 7-7-«37,-L. L, t. 7
pág. 102.
(13) Supr. Trib., Santa Pe, 16-11-946, L. L
t. 44, pág. 733.
sobré la anterior gestión de tales diligencias, ni la prueba del carácter fie inquilino
del deudor, ni del precio, etcétera («). En el
mismo sentido, se han declarado inexcusables tales medidas, aun cuando el fiador es
solidario y primer p?.gadcr. En cambio, el
mismo tribunal aclaró que, en circunstancias de existir contrato de locación, no era
necesario requerir al deudor para que admita en audiencia del artículo 468, su carácter de inquilino y exhiba por ende el
último recibo, bastando el reconocimiento
de !a firma en el contrato mencionado, lo
cual nos parece inadecuado, ya que una
medida no choca con la otra ( i r > ) .
El desconocimiento de la firma, ya sea
por el demandado (deudor o sucesores) implica la. imposibilidad de la vía ejecutiva y
por consiguiente el camino indicado en el
artículo 469.
Relaciones con las diligencias del juicio
ordinario. Las medidas que indica el Código de procedimientos sobre la preparación
del juicio ordinario, no pueden aplicarse
analógicamente a la misma etapa del juicio ejecutivo. Las diligencias previas para
este último son de carácter estricto y cierran las posibilidades que, dada su amplitud, ofrece el juic. ordinario. Es así, que
dentro de los ámbitos .nencionados, no caben peticiones de pruebas por ningún motivo, ni pericias o exhibiciones, sino en juicio establecido formalmente y con audiencia de la parte contraria. Por lo tanto, en
el caso se distingue lo afirmado por Alsina (!'•) con respecto a los juicios especiales.
Pueden pedirse medidas preparatorias en
cualquier especie, pero las mismas deben
adecuarse al carácter y esencia de la espe-
cie en cuestión.
En el juicio ejecutivo, por ejemplo, no
hay discusión acerca de quién puede solicitar las medidas previas, en estas circunstancias no le cabe sino "al actor tal ejercicio (").
Documentos firmados por poder. En las
situaciones del epígrafe, se procede según
el artículo 470 del Código de procedimientos, que indica la necesidad de acompañar
el instrumento por el que se pruebe la autorización, o mención del registro correspondiente donde se halla inscripta. Así lo
ha establecido en un fallo la Cámara Comercial: "Para darse curso al ejercicio ejecutivo contra una sociedad de responsabi(14) Cám. Paz Letr.. Sala 3*. 26-8-948,
A.,
1948-IV, pág. 651.
(15) Id. id, 25-8-948, G. de P., t. 80. pág. 544.
(16) Alsina, H., Tratado de Derecho procesal,
t. 1. págs. 31 y 32.
(17) Ene. Omeba, voz DILIGENCIAS PREPARATOtUS DEL JUICIO ORDINARIO.
lidad limitada, debe acreditarse que :las
personas que suscriben el documento qut.
sirve de base a la ejecución invisten.la
calidad de gerentes de aquélla" ( 1S ).
Perención de instancia y prescripción. La
perención o caducidad de instancia supuesta ante el solo transcurso del término que
fija la ley, se opera de pleno derecho aun
cuando el juicio no haya pasado de sus diligencias preparatorias, según lo afirman
reiteradas decisiones de nuestros tribunales. Esto se plantea porque, aun cuando la
diligencia preparatoria no es el juicio en sí
mismo, supone o lleva en sí la exteriorización del interés de una persona, que al no
continuarse con el desarrollo formal del
proceso, se supone ¿ nunciado ( 1!1 ).
En cambio, divergen las decisiones en
cuanto al poder interruptivo de la prescripción de las medidas que estudiamos. Mientras la Cámara Civil 1a admite la interrupción "no sólo por la iniciación del juicio
ejecutivo, sino también por las medidas preparatorias del mismo" (20), ia Cámara Civil 2a declara exactamente lo contrario (21)
y en ela mismo sentido se expidió la Cámara 1 de Apelaciones de Córdoba, agregando que tales medidas no tienen el alcance requerido por el artículo 3986 del Código civil ("la prescripción se interrumpe
por la demanda contra el poseedor..."),
decisión que no compartimos por las razones expuestas supra al referirnos a la perención.
Reconocimiento de la impresión digital.
Es factible que una persona, analfabeta,
haya suscrito un documento que lo obliga,
mediante su impresión digital puesta al
pie del mismo. Puede llamarse, como diligincia preparatoria del juicio ejecutivo, a
"etonocsr tal expresión del consentimien10, similándola a la firma. Alsina, y con su
J T icio uo concordamos, niega la procedencia
de tal medida, en primer lugar porque la
mi ma no puede ser obligatoria, y luego,
porque la certidumbre en el caso sólo se adquiere mediante la prueba pericial correspondiente, que está excluida en la enumeración del Código. Sin embargo, la jurisprudencia ha consentido en repetidas
oportunidades, ante la solicitud de tal diligencia. Así, la Cámara comercial de la
(18) Cám. Com. Cap., 27-2-950, L. L., t. 58,
pág. 537.
(19) Cám. Paz Letr., Sala 3», 19-10-947, G.
de P., t. 47, pág. 25; Cám. Civ. 1 Cap.. 20-5-941,
J. A., 1942-1, pág. 825; Supr. Trih Entre Ríos.
12-2-942, J. E. B., t. 42, pág. 88; Can, 1* Apel. La
Plata, Sala 2*. 28-6-946.
(20) Cám. Clv. 1» Cap., 8-10-936, L. L., t. 4,
pág. 374.
(21) Cám. Civ. 2» Cap., 23-5-949, L. L . t. .56.
pág. 231.
Deben diferenciarse, a pesar de ciertas
semejanzas, las diligencias que tratamos
—cuya función es sólo verificatoria—de las
medidas conservatorias, que tienen por
objeto el asegurar la permanencia • de algún elemento de prueba; en el punto, estamos de acuerdo- con el fallo que asi lo
impone, y no con aquel que manifiesta
que ia medida preparatoria tiene como
finalidad, además de facilitar el examen de
la cosa, "impedir que la misma pueda mudarse, transportarse de un lugar a otro,
Instrumentos en idioma extranjero. Se ocultarse, perderse o destruirse" (*). Entenha declarado la procedencia del reconoci- demos que tal aserción implica desnaturamiento de documentos en idioma extran- lizar la esencia propia de las diligencias
jero, una vez traducidos (C. S., t. 68, 382, ci- previas.
La enumeración del artículo 67 del Códitado por Alsina).
go
de procedimientos. La fuente más coJURISPRUDENCIA. — La. citada eu «1 texto y notas.
común de contradicciones relativas al teDILIGENCIAS PREPARATORIAS DEL ma, consiste en la procedencia o improcedencia de medidas que, solicitadas por
JUICIO ORDINARIO.? Podemos definir es- las
partes, son calificadas por ellas de preta diligencia, como las medidas anteriores
paratorias.
En efecto, no es del todo claro
a la formal presentación de la demanda,
lenguaje del artículo 67, primera parte,
solicitadas por un futuro litigante, en fun- el
expresa: "El juicio ordinario podrá
ción de verificación, integración o indivi- cuando
prepararse..."
y las interpretaciones chodualización de algún elemento imprescin- can al adjudicar
carácter taxativo o simdible para el posterior desarrollo del juicio. plemente enunciativo
a los cinco casos enuEs así, que pueden existir pruebas de ca- merados. Se comprende
la dificultad al derácter perecedero, antecedentes o simples
limitar
cuando
corresponde
o no, la prohechos cuya certificación a príori hacen al cedencia de determinada medida
solicitaobjeto y posibilidad de la futura demanda. da como diligencia preparatoria, estando
Al tratar el juicio ordinario, el Código de
presente el peligro de causar desprocedimientos civil ay comercial de la Ca- siempre
equilibrio
en beneficio de una de las parpital (tít. II, sec. 1 ), y luego de estipu- tes.
lar qué amplitud debe darse a la aplicaUn examen de la jurisprudencia de nuesción de los preceptos sobre juicio ordinario tros
tribunales nos conducirá a la com(art. 66) pasa a reseñar en los artículos 67 probación
de lo anteriormente expresado.
a 70 las condiciones y procedimiento que Así, el inciso
1? del artículo citado, Indeben observar estas diligencias previas.
cluye
la
declaración
de la contraEs de hacer notar, siguiendo en el tema parte sobre hechos ojurada
datos
relativos
a su
a Alsina (i), que tales medidas pueden ser
pedidas en cualquier clase de juicios (aun personalidad "sin cuyo conocimiento no
entrarse a juicio". Esto indica la
en los especiales) y no solamente en los pueda
ordinarios. Ya veremos las diferencias con improcedencia de averiguaciones in exlas medidas del mismo tipo en los juicios tenso que, aunque vinculadas de alguna
con la personalidad, entra a la
ejecutivos (-'). Es lógico que así sea, pues manera
dilucidación
de elementos que sólo deben
no se concibe la razón para no extender presentarse una
vez iniciado el juicio. El
a las partes en juicios de otro carácter, pedido debe recaer
sobre los conocimienbeneficios que en resumen, y aplicados con tos indispensables (edad,
nacionalidad, caprudencia, aseguran el fundamento de su rácter de heredero, legatario,
poseedor o
acción. En cambio, consideramos justo lo
simple
tenedor
de
cierto
bien,
etc.) W.
dispuesto por un tribunal uruguayo al neLos demás incisos del artículo 67 hacen
gar la facultad de preparar juicio arbi- procedentes
las solicitudes sobre: exhibitral (3).
ción de la cosa mueble que haya de pedirse por acción real y su secuestro en los
• Por el Sr. ERNESTO OÜH.PEHIN.
casos establecidos por la ley (inc. 2); la
Capital, tiene establecido que "es procedente la citación de quien presuntivamente ha puesto su impresión jdigital ai pie
del documento en que se sustente la ejecución, para que manifieste si dicha impresión es o no suya, sin perjuicio de que
se dicte la resolución que corresponda, según íuese el resultado de la diligencia",
y refirmando, se afirmó que si el demandado no compareciere al reconocimiento,
se lo tendrían por efectuado, como en los
casos similares de firma.
(1)
Alsina, H., Tratado de Derecho procesal,
t. 2, pags. 31 y 32. ,
(2) Ene. Órnela, voz DILIGENCIAS PREPARATORIAS
DEL JUICIO EJECUTIVO.
(3) Juzg. Letr. 1» Inst. clv. ler. Turna-üruguay.
18-6-941, L. J. U., t. 4. pág. 15.
(4)
Cam. 2' C. C. La Plata. Sala 1', 2-6-963,
L. L., t. 71, pág. 110, y en contra, Cam. Clv. !•
Cap,, 26-7-939, L. L., t. 15, pág. 720.
(5) Cam. Com. Cap., 13-8-947, J. A., 1947-III,
cae. II*
exhibición de un testamento cuando el solicitante se crea heredero, coheredero o legatario (inc. 3); la presentación por parte del socio o comunero de los documentos y cuentas de la entidad, que tuviesen
en su poder (inc. 5). Respecto al último
inciso citado, se ha dispuesto la procedencia del pedido, por parte de socio comanditario, de exhibición de los libros para
su examen posterior por parte de técnico
designado por el mismo («).
El inciso 49 del artículo 67 contempla el
caso de "comprador o vendedor" en supuesto de evicción, para que exhiba los títulos u otros documentos que se refieran
a la cosa vendida.
Este precepto es tomado por Alsina ( 7 ), para fundar su opinión
acerca de quiénes pueden solicitar las
medidas preparatorias. En efecto, cabe conceder el beneficio, tanto al que demandará, como
"al que crea que será demandado" ( 8 ). Tal como lo autoriza expresamente, por otra parte, el articulo 250 del
Código de procedimientos de Santa Fe.
Sobre la prueba de peritos solicitada en
este sentido, existe cierta diversidad de criterios. Asi, en un caso de comprador que
solicita la prueba pericial sobre bien raíz
adquirido en subasta judicial, para preparar
una acción por devolución de precio, fundándola en la menor superficie del inmueble, el tribunal no concedió su autorización,
expresando que no estaba incluido en el
artículo 67 ( 9 ). En cambio, se declaró procedente el examen pericial solicitado para
verificar defectos del bien adquirido, aun
en el caso de manifestar la contraparte su
desconocimiento sobre la identidad de la
En general, la tendencia jurisprudencial
ha sido cautelosa, en el sentido de declarar de interpretación restrictiva y no ampliar analógicamente la enumeración citada (•»), y de esa manera, se ha declarado
Improcedente: a) el pedido de absolución
de posiciones del futuro demandado ( 12 );
b) la prueba de existencia de una socie(6)
dad (is); c) la exhibición de los bienes retirados del juicio sucesorio por la heredera universal ("); d) el pedido de intimación al comprador y vendedor de un campo, sobre la profesión de comisionista del
que se pretende demandar, (i»); e) pedido
de informes sobre profesión o empleo de
la contraparte (en qué lugar, condiciones
y tiempo) (i°); f) exhibición de testamento agregado a autos y extracción de
copia fotográfica del original ("); g) informe previo sobre dominio de un bien
raíz (is); etcétera.
Sin embargo, como aislada reacción contra esta dirección restrictiva, que no halló
eco, evidentemente, la Cámara 2? civil y comercial de La Plata, sala I, ha. emitido el
siguiente juicio: "Es procedente la medida
preparatoria del juicio ordinario, aunque
no sea de las enumeradas en la ley, si
aparte de no originar perjuicio a la contraparte, respeta la idea de justa causa
analizada según arbitrium judicii y con
vistas a la finalidad del instituto" (La
Ley: 71-110).
A nuestro juicio, está plenamente justificada la actitud de nuestros tribunales en
el sentido de limitar al articulado la procedencia de las solicitudes sobre diligencias
preparatorias. De cualquier manera, aun
cuando se procure no herir los intereses
del colitigante, toda aserción, toda actividad previa a la contradicción entraña
un elemento que ha de pesar en la emisión
de sentencia. Y es poco el cuidado cuando de la defensa en juicio se trata (I!))
(Cfr. art. 70. Cód. proc. civ. com.).
Procedimiento. En la solicitud de diligencias preparatorias, debe estar expreso el
carácter de la acción que se intentará
posteriormente, su enunciado y objeto, el
vínculo entre ella y la demanda, etcétera.
El juez que entiende en las diligencias preparatorias es el que debe entender en el
juicio propiamente dicho, pero, si al momento de la iniciación hubiere algún cambio, es competente el juez del nuevo lugar,
pues las diligencias previas no determinan
la competencia.
Id., 14-5-948, L. L., t. 51, pág. 857.
(7) Alsina, H.. loe. cít.
(8) Nazar, Proyecto Cód. proc., art. 179.
(9) Supr. Trib. San Luis, 19-12-948, L. L., t. 56,
pág. 115 (cír. arts. 134 y 55 Cód. proc. San Luis).
(10) Cám. Nao. Com., Sala A, 20-5-953, L. L.,
t. 71, pág. 52 (aunque no se hizo lugar a la orden de entrega de la cosa, que debe pedirse luego, en el juicio).
(11) Cám. Cora. Cap., 22-11-945, L. L.. t. 41,
pág. 101; Cám. Nac. Com., Sala B, 27-8-952. L. L .
t. 68, pág. 148; Id., 24-12-951, L. L., t. 65, pág. 447;
Cám. Apel. La Plata, Sala 1', 12*12-946, J. A.,
1947-1, pág. 4 (art. 81 Cód. proc. prov. Bs. Aires).
(12) Supr, Trib. San Luis. 15-10-946. L. L.,
i. 45, pág., 703.
(13) Cám. Nao. Com., Sala B. 24-12-951, L. L.,
t. 65, pág. 447.
(14) Cám. Civ. 1» Cap., 26-7-939, L. L., t. 15r
pág. 720.
(15) Cám. Civ. 2» Cap., 29-7-938. L. L.. t. 11,
pág. 504.
•
(16) Cám. Com, Cap., 15-7-938. L, L., t. 11,
pág. 359.
(17) Cám. Civ. 1« Cap., L. L., t. 18, pág. 496.
(18) Cám. Com. Cap.. L. L., t. 12, pág. 415.
(19) Alsina, op. cit.; Carnelli, L., "Las diligencias preparatorias de la demanda son elementos
de prueba y en tal concepto revisten el carácter
de las posiciones", en La Ley. t, 17, pág. 1. see.
jur. extr.
Es el juez quien, frente a una petición ción, mientras que el vocable renuncia es
comprensivo de otras situaciones, siendo
de parte sobre medidas de este tipo, debe
manifestar si caben o rechazarlas de oficio, 'su alcance más amplio. Así, se dice: renunsegún el artículo 69. Si accede, examinará cia de derechos, renuncia de acciones, rela cuestión, tal como se prescribe para los nuncia de la , herencia, renuncia de la
testimonios (art. 69 in f i n e ) , El artículo 68 prescripción, pero sólo se dice: dimisión
incluye entre las diligencias preparatorias del empleo, del cargo, de la función. La sila solicitud de parte sobre pronta citación nonimia entre dimisión y renuncia sólo
a testigos cuya declaración puede perderse, existe, pues, cuando se utiliza este último
ya sea por su edad, salud o proximidad de término con la restringida comprensión de
renuncia al empleo o función.
ausencia. El criterio para determinar este
La definición precedentemente enunciaúltimo supuesto, debe ser, como es natural,
sumamente prudente, pues puede prestar- da abarca, como puede apreciarse, tanto la
dimisión del trabajador, entendiendo como
se a engaño.
tal al sujeto del contrato de trabajo que
JURISPRUDENCIA. — La persona citada a prestar
presta su actividad al patrono (sometido
declaración jurada como medida preparatoria del
a las disposiciones del Derecho laboral), cojuicio ordinario (art. 67, inc. 1 Cód. proc.) no puemo a. los empleados o funcionarios públicos,
de oponerse a que se reserve el pliego con las preguntas a formular hasta el día de la audiencia
que desempeñan una función pública, y
(Cám. Com. Cap., 13-8-947, J. A., 1947-III, pácuyas relaciones se rigen por normas de
gina 114). No es procedente el pedido de exhibiDerecho administrativo. Además, en dicha
ción como dilige'ncia preparatoria del juicio ordidefinición se precisan los siguientes caracnario, del instrumento privado que de la actora
se habría obtenido "mediante -oacción moral" y
teres de teda dimisión: a) Es simple masin la libre determinación que debe existir en la
nifestación de poner fin a la relación lacelebración de los actos jurídicos (Cám. Apel. La
boral o función pública, ya que la concluPlata, Sala 1«, 12-12-946, J. A., 1947-1, pág. 4 ) .
Es improcedente una medida judicial en carácter
sión definitiva de éstas sólo se perfecciona
de preparatoria del juicio ordinario una ves tracon la aceptación de la renuncia; b) Dicha
bada la litis, máxime que el juicio se halla en esmanifestación
debe ser voluntaria: si deja
tado de recibirse a prueba (Cám. Nac. Com., Sade serlo, estaremos en presencia de otra
la A, 22-6-951, L. L., t. 65, pág. 746). El temor de
pérdida o deterioro de la mercadería depositada,
figura jurídica, o de una dimisión produno autoriza medidas de secuestro como preparacida con algún vicio de la voluntad: igtorias, sino en su caso medidas de seguridad de
norancia, error, dolo o violencia, lo cual,
otra, índole (Cám. Nac. Com., Sala B, 27-8-952,
en la práctica,1 suele generalmente encubrir
L. L., t. 68, pfig. 148). No es posible extender por
implicancia ninguna de las disposiciones del arun despido t ).
tículo 67 del Cód. de proc., ni menos desnaturaExaminaremos en primer término la dilizar el carácter preparatorio del juicio (Cám. Nac.
misión del trabajador a su empleo, para
Com., Sala B, 24-12-951, L. L., t. 65, pág. 447).
entrar a considerar luego ios supuestos de
BIBLIOGRAFÍA. — La. citada en notas, y además:
dimisión de los funcionarios y empleados
Jofre, T., Manual de procedimentos, t. 3. — Ropúblicos.
Finalmente serán objeto de anásenbusch. E., "Medidas preparatorias del juicio orlisis los casos que aparecen especialmente
dinario", en Jurisprudencia Argentina, 1943-IV,
pág. 63, sec. doct. —Caravantes, Tratado de Dereglados en la Constitución argentina: la
recho procesal.
dimisión del presidente de la República y
la de los legisladores.
DIMISIÓN.* SUMARIO: 1. Dimisión o renun2. Dimisión del trabajador a su empleo.
cia. 2. Dimisión del trabajador a su empleo:
a) Caracteres. La dimisión al empleo es
a) Caracteres; b) Dimisión y abandono del
trabajo; c) Obligaciones del trabajador dí- el medio por el cual el trabajador expresa
mltente; d) La obligación de preavisar en
su voluntad de poner fin al 'contrato de
los estatutos especiales; e) Jurisprudencia.
trabajo. Cuando igual manifestación de
3. Dimisión de los agentes públicos. 4. El
voluntad proviene o emana del patrono, se
presidente de la República. 5. Los legisladores.
llama despido. Como lo hace notar Krola manifestación pertinente del
1. Dimisión o renuncia. Consiste la di- toschin,
trabajador
no tiene un nombre propio en
misión en la manifestación unilateral y
voluntaria del trabajador, empleado o fun- nuestro Derecho, pero le parece aceptable
cionario público de poner fin a la relación
(1) En cuanto a la terminología sobre la dede empleo, cargo o función que desempe-
ña. Es término sinónimo de renuncia, pero
resulta preferible, sin embargo, la §xpre-
sión dimisión, porque ella comprende exclusivamente la dejación del empleo o fun* Por el Dr. LEÓN SCHUSTEB.
nuncia de la relación de trabajo, véase Fernández
Gianotti, E., Concepto jurídico del despido (Apartado del Boletín del Instituto de Enseñanza Practica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires, t. 8, núm. 37),
Imprenta de la universidad, Bs. Aires, 1944. El au-
tor examina los actos susceptibles de confusión:
resolución, revocación, rescisión, nulidad y mutuo
disenso.
el de dimisión. Destaca este autor la necesidad de distinguir entre la dimisión propiamente dicha, cuya característica es la
voluntariedad, y el llamado "despido indirecto", o sea la situación en que el trabajador pone fin a la relación laboral, pero determinado por la conducta del patrono que ha2 conducido a la rescisión del
contrato ( ). La dimisión es, pues, una de
las formas en que el trabajador puede denunciar el contrato laboral, pero no la
única.
Ramírez Oronda distingue tres tipos de
dimisión del trabajador: la dimisión voluntaria, la dimisión forzada y la dimisión
justificada. La primera se origina en el libre arbitrio del empleado. La segunda se
configura cuando el trabajador se ve precisado a dimitir por causales que no le sonexclusivas, ya sea porque se le obliga a
renunciar bajo amenaza o presión, o porque se ¡o coloca en situación de despido.
Y la tercera, intermedia entre las dos anteriores, se basa en una causa distinta tanto del hecho de la empresa como de la voluntad arbitraria del trabajador: tales los
supuestos de matrimonio, traslado a lugar distinto por razones, de enfermedad
del empleado o de sus familiares ( 3 ).
Cabe observar respecto de esta clasifica»
ción que el tercer tipo de dimisión, aunque justificada, no deja de ser voluntaria,
desde que no media presión sobre la voluntad del trabajador. Reconocer como antecedente de su actitud de dimitir una circunstancia de su vida privada, no implica
exclusión de voluntariedad, ya que todo
acto se halla más o menos determinado por
las circunstancias. Cualquier decisión que
adopte el trabajador con respecto a la
vinculación laboral tiene necesariamente
una causa, que es, precisamente, su justificación. No creemos que sea necesario tomar partido en la clásica polémica entre
libertad y determinismo para afirmar que
toda dimisión reconoce siempre un justificativo —mas no por ello se la priva de voluntariedad—. Por ello, estimamos que los
tres tipos de dimisión pueden reducirse a
sólo uno: la dimisión voluntaria.
Como dice Cabanellas: "Normalmente,
el trabajador dispone pocas veces de libertad para renunciar al contrato de trabajo
que le liga a su patrono; como no se considera probable el deseo de trocar la seguridad de un empleo y salario por la incertidumbre del paro voluntario. Mas la
(2) Krotoschin, E., Tratado práctico de Derecho del trabajo, t. 1, pág. 489, Ed. Roque Depalma,
Bs. Aires, 1955.
(3) Ramírez Oronda, J. D., El contrato de trabajo, pág. 613. Ed. La Ley, Bs. Aires, 1945.
regla no debe expresarse en términos absolutos, y conviene estimar que la renuncia del empleo se realiza casi, siempre por
no encontrarse cómodo en el trabajo o por
haber encontrado el trabajador otra ocupación mejor remunerada o más de acuerdo con sus aptitudes. Naturalmente, cuan-
do la renuncia o dimisión se haya obtenido
por dolo, error, violencia o fraude, es nulo
el consentimiento prestado, conforme a
los principios que regulan la manifestación
de éste en Derecho civil'' ( 4 ).
b) Dimisión y abandono del trabajo.
Conviene distinguir la dimisión de otra figura jurídica que también importa voluntad de poner fin a la relación laboral uniíateralmente por el trabajador: el abandono del trabajo (5).
El trabajador que dimite cumple las disposiciones legales en cuanto al preaviso que
debe dar al principal (véase infra, c) y d)
de este capítulo), o recaba la conformidad
del principal, mientras que quien abandona
el trabajo, lo hace intempestivamente, sin
mediar aviso previo y omitiendo el cumplimiento de los requisitos legales, por lo cual
es deudor del principal por el monto equivalente al período de preaviso (Código de
comercio, art. 157, inc. 6°).
La dimisión se formula por escrito y
consta fehacientemente la voluntad del
trabajador. En el abandono del trabajo
falta la manifestación categórica y expresa del trabajador de que cesará en sus
tareas aj servicio del principal.
En el caso de dimisión, mientras ésta no
resulte afectada por algún vicio susceptible
de anularla, el principal queda libe-ado
del pago de toda indemnización al trabajador dimitente (en el régimen de la ley
11.729) ( c ). En el supuesto de abandono,
esta actitud puede configurar la injuria a
los intereses del empleador, y, al acreditarse debidamente el hecho, resolviéndose
la arbitrariedad de la ruptura del contra. to, recién se considera liberado el principal
del pago de indemnización (Cód. de comercio, art. 159).
En suma, la dimisión es expresa e incuestionable, mientras que el abandono es
una dimisión presunta.
c) Obligaciones del trabajador dimitente. En el Derecho argentino, la dimisión del
trabajador se halla reglada, en general, por
(4)
Cabanellas, O., Tratado cte Derecho laboral,
t. 2, pág. 810, Ed. El Gráfico, Bs. Aires, 1949.
(5) V. la voz ABANDONO DEL TRABAJO, en esta
Enciclopedia, t. 1, pág. 52.
(6) El art. 46 de la ley 12.908 (Estatuto del
Periodista Profesional), en cambio, establece una
bonificación al empleado con antigüedad superior
a. cinco años que se retire voluntariamente.
Jas disposiciones contenidas en el Código de
comercio, reformadas por la ley número
11:729, de 25 de septiembre de 1934. Los supuestos vinculados con reglamentaciones
especiales se encuentran en distintos estatutos, que serán examinados más adelante Unfra, d).
En virtud-del artículo 157, inciso 6"? del
Código de comercio (reformado por la ley
11.729), se impone al empleado que, por
su voluntad quiera disolver el contrato, la
obligación de preavisar al principal en,los
plazos establecidos, o sea de un mes, si
la antigüedad en el servicio no es mayor
de cinco años,
y de dos meses si lo es (art.
157, inc. 21?), La falta de cumplimiento de
dicha obligación es sancionada con el pago de la indemnización \ por falta de preaviso que se establece para el empleador: el
equivalente a la retribución que corresponde al período legal del preaviso (art. 157,
inc. 2? in f i n e ) . Debe tenerse presente que
el plazo del preaviso corre desde el último
día del mes en que se comunica la dimisión (Cód. cit., art. 157, inc. 2°).
Se ha resuelto que "el empleado que notifica la renuncia de su empleo, tiene derecho a continuar en su ocupación hasta
el vencimiento del plazo determinado por
la ley como preaviso; y por lo tanto, si su
empleador prefiere despedirlo antes de ese
día, tiene derecho a • exigir el sueldo cororrespondiente" (Cámara comercial de la
Capital, 31/5/1940, en rev. Derecho del
trabajo, tomo I, pág. 29). Y, en un caso se
decidió que el principal, al impedir al empleado continuar trabajando durante el
término de preaviso, incurrió por su parte
en ruptura del contrato, con la consiguiente obligación de indemnizar por despido
y falta de preaviso. (Cámara de paz, Cap.
La omisión del preaviso por parte del
empleado ha originado la cuestión de decidir si el principal puede ejercer sobre los
haberes adeudados al empleado el derecho
de retención, hasta la suma que pudiera
corresponderle. Aunque la hipótesis no se
halla prevista por la ley 11.729, la solución negativa debe prevalecer, en presencia de lo establecido en el artículo 4? de
la ley 11.278, promulgada el 9 de septiembre de 1926, que dice: "En ningún caso
podrá deducirse, retener o compensarse
suma alguna que rebaje el monto de los
salarios o sueldos, ni demorar su pago.
Quedan comprendidos especialmente en
esta prohibición los descuentos, retenciones
o compensaciones por concepto de multas,
entrega de mercaderías, provisión de alimentos, locación de sitio, uso de herramientas y cualesquiera otras prestaciones en
especie o en dinero..". Pozzo, después de
exponer el problema, formula dos observaciones a la ley 11.278, que refuerzan
considerablemente el argumento del texto
expreso del artículo 4° transcripto. Dichas
observaciones son: "1°), que el único caso
en que se autoriza la retención de la remuneración, es el daño intencional causado
por el empleado «en talleres, instrumentos o materiales de trabajo», situación que
no puede ser equiparada, evidentemente, a
la falta de preaviso de la denuncia; 2"?>,
que aun cuando se equiparasen estas situaciones, tampoco el empleador podría
retener la remuneración del empleado, sinc
depositarla judicialmente a las resultas del
juicio consiguiente que debe seguir por
cobro de indemnización" (»).
Krotoschin, coincidiendo con este criterio,
dice: "La prohibición de compensar no se
limita a la prohibición del truck, sino qué
Fed., 19/8/938, en La Ley, tomo 11, página abarca, en principio, a toda deuda que el
850. cit. por Krotoschin y Ratti, Código del trabajador podría tener frente al patrono.
trabajo anotado, ed. R. Depalma, Es. As., Este tiene que perseguir su crédito con in1956, t. I, pág. 130) (T).
dependencia del de salario que corresponde al trabajador, pero también indepen(7) "¿El preaviso dado por el empleado u obredientemente de los créditos de este último
ro faculta al empleador para prescindir" inmediapor indemnización y despido y otras" ( 9 ).
tamente de sus servicios, sin Incurrir en ninguna
En procura de una síntesis respecto a la
responsabilidad? Durante el periodo de preaviso,
situación de renuncia del empleado u obreo más exactamente, desde la denuncia del contrato de trabajo hasta su disolución definitiva, las
ro, que omite el preaviso, Colotti y Feito
partes están vinculadas por^-tóT misma disciplina,
destacan tres supuestos que pueden preporque la relación jzirídíca se mantiene en toda
sentarse: a) Que el patrono acepte la resu integridad, como si no exlstlese-el despido o la
nuncia, liberando de toda obligación al
renuncia, salvo la facultad qué la ley act'.erda al
trabajador de gozar de una licencia de dos horas
subordinado, en cuyo caso se operará la exdiarias, sin descuento eti su remuneración. El principal está obligado, pues, no obstante el preaviso,
a mantener al renunciante en su puesto y a abonarle su salario con toda puntualidad; si arbitrariamente deja de cumplir con cualquiera de estas
obligaciones durante dicho período, la otra parte
podrá pedir la disolución inmediata del contrato
de trabajo y exigir el pago de las indemnizaciones
por falta de preaviso y por antigüedad en el ein-
pleo" (Francisco y Julio A. García Martínez, £1
contrato de trabajo en el Derecho argentino j
comparado, pág. 495, Ed. Imprenta López, Bs. Aires, 1945.
(8) Pozzo, J. D., Derecho del trabajo, t. 2
pág. 596, Ed. Ediar. Bs. Aires, 1948.
(9) Krotoschin, E., op. cií.. t. 1, pág. 297.
tinción del contrato de trabajo por común de multa equivalente a un mes de sueldo,
acuerdo de partes; b) Que el patrono no duplicándose en caso de reincidencia (aracepte la renuncia y exija del trabajador tículo 21).
el cumplimiento de las obligaciones inheLa ley número 12.867 (Estatuto de los
rentes al preaviso que impone el artículo Chóferes Particulares), del 26 de octubre
157, inciso 19 del Código de comercio: en de 1946 (modificada por las leyes 13.270,
tal hipótesis, el asalariado deberá conti- de 1948, 13.517, de 1949, y 14.055, de 1951),
nuar la prestación de servicios durante el establecía en el artículo 19 de su texto
plazo que íija la disposición citada, man- primitivo que el preaviso de quince días
teniéndose en su integridad la vigencia del es obligatorio por parte del empleado u
contrato, de modo que "es justificado el obrero para con su empleador en caso de
despido del empleado durante el plazo de retirarse voluntariamente del servicio (inpreaviso dado por el mismo al patrono" ciso d). Pero, dictada la ley número 14.055,
(La ley, t. 49, pág. 58); y c) Que, no obs- cuya publicación data del 4 de octubre de
tante la no aceptación de la renuncia por 1951, dicho artículo 19 fue suprimido y
el principal, el trabajador persista en su sustituido por otro en virtud del cual se
actitud de excluirse de la empresa, en cuyo estableció que quedan comprendidos en las
caso igual incurre en abandono de servicio, disposiciones de la ley 11.729 todas las
y su actitud arbitraria le obliga a abonar . personas que trabajan por cuenta ajena
la indemnización prevista en el artículo como conductores de motores móviles y al
157, inciso 29, in fine, del Código de comer- servicio de particulares, cualquiera fuese el
cio (">).
carácter jurídico del empleador y siempre
d) La obligación de preavisar en los es- que el empleado u obrero acreditare una
tatutos especiales. La disposición premen- antigüedad mínima de sesenta días al serclonada del Código de comercio (art. 157, vicio de aquél. Por lo tanto, rigen para estac. 2? y 69), referente a la obligación del tos trabajadores los términos de preaviso
preaviso es aplicable a todos los trabaja- de uno o dos meses según la antigüedad
dores comprendidos en la ley 11.729, inclu- menor o mayor de cinco años (Cód. de com,
sive a los obreros de la industria, en virtud ref. por la ley 11.729, art. 157, inc. 29 y 69) _
El decreto número 3750/46, (Estatuto del
de la corriente jurisprudencial que actualmente predomina («). Pero, en diversos Tambero Mediero), del 12 de febrero de 1946^
estatutos referentes a reglamentaciones es- ratificado por la ley número 42.921, estapeciales, se establecen distintos términos y blece en su artículo 33, que "para rescincondiciones para el cumplimiento de la dir el contrato, sin causa que lo justifique,
obligación del preaviso. Indicamos a con- el tambero-mediero deberá dar un preaviso con una antelación mínima de un mes
tinuación las disposiciones respectivas:
Por la ley 12.908 (Estatuto del Periodsita y asegurar la explotación por sí o por terProfesional), del 20 de octubre de 1948, el cero, a satisfacción del propietario duranpreaviso que el empleado debe formular al te el período referido. En caso contrario
principal es de un mes cuando la antigüe- deberá abonar al propietario una indemdad del empleado es inferior a tres años, y nización equivalente al beneficio que éste
dedos meses-si lleva más de tres años de hubiera obtenido en ese período de tiempo. A falta de prueba se reputará que este
servicios prestados (arts. 43 y 45).
La ley número 12.981 (Estatuto de los beneficio será igual al término medio del
encargados de Casas de Renta y Propiedad obtenido durante los últimos doce meses o
Horizontal), del 20 de mayo de 1947 (mo- el total del tiempo de la explotación 'en
dificada por las leyes 13.263 de 1948, y 14.095- común, si fuere menor de un año. El pade 1951), impone a los empleados la obli- trón podrá eximirlo de esta obligación, hagación de dar aviso al empleador con ciéndose cargo de la explotación.
El decreto-ley número 326/56 (Beneficios,
treinta días de anticipación, cuando decidan rescindir el contrato (art. 4 in fine). obligaciones y derechos para el personal que
Su incumplimiento trae aparejada la pena presta servicios en casas de familia), publicado el 20 de enero de 1956, establece en
su artículo 89 que, a partir de los 90 días
(10) Colotti, J. E., y Peito, B., Patrones, etnplesdos y obreros ante el contrato de trabajo,
de iniciado el contrato de trabajo, éste no
t> ed., pág. 218, Ed. Pulso. Bs. Aires. 1951.
podrá ser disuelto por voluntad de ninguna
(11) Cám. Apel. Trab., Sala 1», 20-7-946, en
de las partes sin previo aviso dado con cinnr. D. del T., t. 7, pág. 37; Sala 2», 12-4-946, Paco días de anticipación, si la antigüedad
Uoa de la Justicia del Trabajo, t. 1. pág. 131, y
D. del T., t. 6, pág. 255; Sup. Corte Bs. Aires, 27del empleado fuera inferior a dos años y
13-949, L. L., t 58. pág. 415; Cám. Apel. La Plata,
diez cuando fuere mayor. (V. ABANDONO DEL
M-949, J. A., 1949-11, pág. 132: Cám. Apel. RoTRABAJO.
CONTRATO DE TRABAJO. DESPIDO. PREwrto, 21-11-947, Repert. La Ley, t. 11, voz "ConAVISO.)
trato de trabajo", sumarlo 73.
3. Dimisión de los agentes públicos. Es
incuestionable el derecho que asiste al
agente público a la ruptura del vínculo con
la Administración pública, al que lo liga en
virtud de la función que desempeña. Ello es
consecuencia de la voluntariedad del individuo, ya que su actividad en el empleo o la
íunción tiene una nota esencial: no es obligatoria í11). La dimisión de los empleados
de extinción del vinculum inris por su
propia voluntad y, por ende, por causas
extrañas a la voluntad de la Administración pública. Y, como dice Villegas Basavilbaso, "aunque la ley no establezca positivamente el derecho de dimisión, su exisT
tencia en los Estados sometidos a un régimen de derecho debe ser considerado como un axioma'' (i 2 ).
El agente público dimitente está obligado a permanecer en el cargo hasta tanto su
renuncia sea aceptada, o recaiga pronunciamiento de la Administración pública. "El
silencio de la administración pública o la
desestimación de la dimisión, en principio,
son ilegítimos. En los casos normales la
aceptación no debe ser retardada sinde die.
No obstante, la aceptación no es obligatoria de una manera absoluta. En efecto,
la administración pública puede demorar
provisionalmente la aceptación por razones de mejor servicio o por motivos disciplinarios. En estos supuestos está justificada la demora en la aceptación, pero una
oposición arbitraria puede fundar un recurso del dimisionario contra la Administración pública y liberarlo de toda responsabilidad" (i 3 ).
El Código penal argentino, en su artículo 252, dispone que será reprimido con
multa de 50 a 500 pesos e inhabilitación
' especial de un mes a un año, el funcionario
público que, sin habérsele admitido la renuncia de su destino lo abandonare con daño del servicio público. "Es una disposición prudente —comenta Bullrich— pero
más bien teórica, porque en general, el interés de los gobernantes consiste en tener
vacantes. Quizás por esa misma razón es
que la ley no se ha pronunciado sobre la
situación que se crearía a la persona a la
cual no se le aceptara la renuncia, ni haya
(11)
Villegas Basavilbaso,. B., Derecho admi-
nistrativo, t, 2, pág". 572, Ed. T.E.A., Bs. Aires, 1951.
(12) Op.*cií., pág. 572. El autor cita la siguiente frase de Laband: "El empleado o el funcionario
halla la salvaguardia de su libertad e individualidad en el derecho de dimisión, que le permite
substraerse a la obligación de servir".
(13) Jéze, G.,"Théorle jvridique de la démission", en Revue de Droit 'Y'.bZic, 1928, t. 45, pág-
ginas 724 y sigs., citado poi- Villegas Basavilbaso,
op.'oit., páig. 573.
legislado el tiempo que debe esperar para
que se tramite su aceptación" ("). Debe tenerse presente que el citado autor emitió
ese concepto hace más de' quince años y
recién en 1957 se estableció en el decretoley número 6666 (Estatuto el personal civil de la Administración publica nacional)
que el término en que e} personal debe
permanecer en el cargo, en caso de renuncia, es de treinta días si antes no fuera
reemplazado o aceptada su dimisión, o
autorizado a cesar en sv., funciones (art. 6?,
inc. h).
Pero, además de la precedentemente citada sanción penal para el funcionario
público que abandone el cargo sin habérsele aceptado la renuncia (is), existe la
sanción administrativa de cesantía. Es pasible de ella el agente público que abandona el servicio sin causa justificada (decreto-ley número 6666/57, art. 37, inc. c).
Y a ello debe agregarse la responsabilidad
civil si con ello se causa daño en el servicio público (arts. 1112 y 1109 del Código
civil) (i 6 ).
Con respecto al alcance del citado artículo 252 del Código penal argentino, existen
discrepancias entre los tratadistas. Mientras algunos sostienen que 'él delito se configura aunque el funcionario no hubiese
presentado su dimisión, bastando el abandono y el daño para el servicio público,
otros, en cambio, esgrimen argumentos
tendientes a demostrar que la presentación de la renuncia es esencial y a falta
de este requisito desaparece la figura delictiva.
'
Así, Díaz dice: "Aunque esta es una condición establecida para, precisar el concepto, no significa en manera alguna limitar el delito al caso particular en que
la renuncia del destino se hubiera interpuesto; pues también se da si el abandono ocurre sin haberla presentado" (»).
Y Molinario califica este último criterio
de "gravísimo error". Aludiendo al doctor
Díaz, dice: "Entiendo que esta interpretación es extensiva y, por lo tanto, inadmisible. La exigencia de la presentación de
la renuncia es un elemento constitutivo del
delito. La ley no prevé ni incrimina el supuesto de no haber renuncia, y sí, en cam(14) Bullrich, B., Principios generales de Dencho administrativo, pág. 386, Ed. Kraít, Bs. Aires, 1942.
(15) Debe tenerse presente que* para que te
configure el delito debe' existir, además, producción de daño para el servicio público.
(16) Bielsa, R., Derecho administrativo, 5» «i.,
t. 3, pág. 126, Boque Depalma, Bs. Aires, 1956.
(17) Díaz, E. C., El Código penal para la República Argentina, Comentario de sus disposiciones, 3» ed., pág. 466, La Facultad, Bs. Aires, 1028.
bio, el caso de haberla. Por otra parte, el
origen del artículo 252 nos autoriza a sostener la interpretación que hacemos: Código español de 1850. El Código español de
1850 había incorporado a sus disposiciones
una ley anterior. Esta ley se había dictado
por lo siguiente: Las Cortes habían dictado una ley de impuestos, y los receptores
de rentas, con el objeto de obstaculizar su
cumplimiento, presentaron la renuncia de
sus cargos, haciendo acto continuo abandono de ellos. De este modo, el Estado no
pudo percibir los impuestos. Prácticamente
los receptores de renta, haciendo causa común con el pueblo, impedían la percepción
de impuestos. Por eso se erigió en delito
esta actitud. En consecuencia, la presentación de la renuncia es fundamental. No
mediando renuncia, no procede la aplicación del artículo" («O.
Moreno sostiene la tesis de que la presentación de la renuncia es imprescindible.
"El agente —dice— no puede ser sino un
funcionario público que hay?, presentado
la renucia de su cargo y que no se le haya
admitido" (19).
. Gómez omite toda referencia a la polémica, aunque parece inclinarse hacia el
criterio de que es necesaria la jenuncia.
"Dos condiciones —dice— son esenciales
para que este delito exista: la de que el
abandono del destino tenga lugar antes de
habérsele aceptado la renuncia al funcionario; y la de que, a consecuencia del
abandono, resulte daño para el servicio público"*20).
Soler, en cambio, es categórico al sostener y fundamentar la interpretación de
Díaz precedentemente enunciada. Dice este penalista: "El abandono de la función
pública, en cuanto genera daños a la administración, es punible por ese artículo
(el 252), independientemente de los hechos
concretos de omisión de deberes que la ley
castiga en numerosos artículos (195, 235,
248, 249, 250, 273, 277, 69). Aquí se trata
del abandono total de la función. No obstante la redacción del artículo, debe entenderse que no solamente existe el delito
cuando el abandono se produce después de
haber presentado la renuncia, sino simplemente sin que haya sido admitida, es decir, que el abandono no puede ser hecho
ni cuando se ha presentado la renuncia. A
(18) Molinario, A. J., Derecho penal, pág. 351,
Ed. Revista Jurídica, Bs. Aires, 1937.
(19) Moreno, B. (h.), BZ Código penal y sus
antecedentes, t. 6, pág. 182, Ed. Toramasi, Bs. Aires, 1923.
(20) Gómez, E., Tratado de Derecho penal,
t. 5, pág. 502, Ed. Cia. Argentina de Editores, Bs.
Aires, 1941.
fortiori, por lo tanto, existe el delito cuando el imputado ni siquiera la había presentado. El delito requiere la existencia de
daño en el servicio público. En este sentido, debe distinguirse la situación de algunos cargos que tienen reemplazante legal preestablecido en forma concreta. La
apreciación del daño debe hacerse tomando en cuenta la eficiencia ordinaria del servicio administrativo con relación a los actos de administración que debe cumplir.
Con ese criterio también deberá determinarse cuándo la inasistencia o el incumplimiento constituyen abandono. Para ello
se requiere cierta duración cuando el
abandono es hecho sin presentación de
renuncia. Cuando media renuncia, el abandono está constituido por el hecho de retirarse con el propósito de dejación. Una
•vez aceptada la renuncia, el delito de abandono no es posible, aunque no exista reemplazante o no haya sido designado el nuevo funcionario, o éste no se haya hecho
cargo todavía de su nuevo destino" (21).
En consecuencia, de todo lo expuesto
vinculado con la dimisión de los agentes
públicos, resultan las siguientes conclusiones:
1? En un Estado de Derecho, los agentes públicos pueden extinguir voluntaria
y libremente la relación de empleo o función públicos.
2° Es obligación del- agente público dimitente continuar desempeñando sus funciones hasta tanto recaiga pronunciamiento de la Administración pública con respecto a su dimisión;
3° El término máximo a que el agente
público dimitente está obligado a permanecer en sus funciones es de treinta días
(decreto 6666/57, art. 6, inc. h);
4° El incumplimiento de la obligación
referida o el abandono del cargo sin dimisión, trae aparejada contra el agente público la sanción de cesantía (decreto 6666/
57, art. 37, inc. c).
5° Si el agente público, sin habérsele
aceptado la renuncia, o no presentándola,
abandona su destino y ello ocasiona daño
al servicio público, comete delito sancionado con multa de cincuenta a quinientos
pesos e inhabilitación especial de un mes
a un año (Código penal, art. 252).
6° El agente que se encontrare en la situación a que se refiere el punto anterior,
incurre, además, en responsabilidad civil
(arts. 1112 y 1109 del Código civil). (V.
ABANDONO DE EMPLEO. ABANDONO DE SERVICIOS.)
(21) Soler, S., Derecho penal argentino, 3*
reimpresión, t. 5, págs. 165 y 166, Ed. T.E.A., Bs.
Aires, 1956.
*'
4. El presidente de la República. La dimisión del presidente y del vicepresidente
de la República ha sido considerada expresamente en la Constitución argentina. El
artículo 67, inciso 18, atribuye al Congreso
la facultad de "admitir o desechar los motivos de dimisión del presidente o vicepresidente de la República, y declarar el caso
de proceder a nueva elección..." Aunque
el texto constitucional no lo dice en forma
expresa, se ha interpretado que la dimisión debe ser considerada por ambas cámaras reunidas en Congreso, o sea asamblea
legislativa. Este criterio interpretativo surge
del texto del artículo 82 de la Constitución,
que establece que ambas cámaras se reúnen
para hacer el escrutinio de la elección de
presidente y vicepresidente de la Nación.
Resulta perfectamente lógico que si tal procedimiento lo estipula la Constitución rpara
hacer el escíutinio de la elección, también
lo sea para considerar la posibilidad de que
termine, por renuncia, el mandato del funcionario que el Congreso reunido en asamblea consagró al practicar aquel escrutinio.
Se consideró que dicho temperamento era
razonable y conforme con el espíritu de la
misma Constitución (22).
Por otra parte, en la práctica constitucional de ese principio, siempre se procedió
así. La primera vez que el Congreso argentino ejerció la facultad conferida por el artículo 67, inciso 18 de la Constitución, fue
con motivo de la renuncia presentada por
el presidente Miguel Juárez Celman, en
agosto de 1890. La renuncia le fue aceptada
por 61 votos contra 22. La segunda oportunidad de considerar una renuncia presidencial fue en 1895, cuando el presidente
Luis Sáenz Peña dimitió con fecha 22 de
enero de ese año, y el Congreso, reunido en
asamblea, aceptó su dimisión. Finalmente
se registran las dos renuncias del presidente Roberto M. Ortiz. Primero la presentó el 22 de agosto de 1941 y el Congreso
la rechazó el 24 del mismo mes y año. Casi
un año después, el 27 de junio de 1942, Ortiz renunció otra vez, y, en esta oportunidad, el Congreso aceptó su-dimisión.
Son esas cuatro las únicas oportunidades
en que se puso en práctica la aludida disposición constitucional.
El doctor Bielsa plantea un interrogante:
"Esta disposición (la del art. 67, inc. 18),
¿prevé la posibilidad de la no aceptación
en razón de los motivos, o limita simplemente su juicio a ellos?" Y él responde:
"Esta última es la interpretación lógica.
En la teoría general de la función pública
(22) V. Vedia, A. de. Constitución argentina,
págs. 319 y 320, E. Coni Hnos., Bs. Aires, 1907.
la Administración puede no aceptar la renuncia de un funcionario o empleado, si
ella es intempestiva o se trata de evitar
una investigación que puede resultar causa
para la cesantía o destitución. Pero este
principio no podría aplicarse tratándose del
presidente de la Nación, no en razón de jerarquía, sino por las consecuencias perturbadoras que produciría. En todo caso correspondería la suspensión y el enjuiciamiento político" (23).
5. Los legisladores. La Constitución argentina establece en su artículo 58 que las
renuncias de los legisladores serán consideradas por cada cámara, destacando que
las decisiones que se adopten podrán serlo
por simple mayoría. Se señala la diferencia, perqué el mismo artículo requiere dos
tercios de votos para decidir sobre corrección, exclusión y remoción por incapacidad
de los miembros de cada cámara. Para la
dimisión, como queda dicho, basta la "mayoría de uno sobre la mitad de los presentes". González explica el sentido de esa diferencia: "Las renuncias son actos voluntarios por causas diversas que no pueden despertar pasiones ni suscitar venganzas de
partido, y la sola mayoría basta para decidir" (24) .
En cuanto a la forma de la dimisión de
los legisladores opina Bielsa que "la presentación debe ser directa y personal, de
no mediar fuerza mayor. La consideración
debida al cuerpo lo impone. Además, esto
impide esas maniobras de los partidos, o
comités, en los que se presentan renuncias
anticipadas o en blanco, lo que implica un
acto de deslealtad a los electores" ( 2S ).
JURISPRUDENCIA (sobre dimisión del trabajador
a su empleo). — Además de la citada en el texto
y notas, la siguiente: En principio, las renuncia
de los dependientes, que importen la rescisión de
los contratos de trabajo, son aptas para producir
los -efectos legales pertinentes, salvo que se acredite fehacientemente la concurrencia de los victo
estatuidos por el art. 1045 y concordantes del C6digo civil (Cám. Apel. Trab. Cap., en pleno, 18-10955, D. del T., t. 16, año 1956, pág. 30). El emplea-
do que renuncia al empleo no tiene derecho a la
licencia diaria durante el plazo de preaviso, Ho
procede condenar al empleado renunciante al pago de la Indemnización por falta de preavi»
cuando la inobservancia del mismo fue debida i
la errónea creencia de tener derecho a la Ucead»
diaria que le fuera negada por el empleador
(Cám. Apel. Trab. Cap, Sala 4', 5-7-956, D, de! T,
t. 17, 1957, pág. 48). Corresponde admitir la acumulación de la antigüedad de servicios de 1»
empleados que después de retirarse voluntar!»-
(23) Bielsa, E.. Derecho constitucional, 2' ed.
pág. 504, Roque Depalma, Bs. Aires, 1954.
(24) González, ¿. V., Manual áe la Conittttdon argentina, 16' ed., Ed. Ángel Estrada y CU.,
Bs. Aires, s/f.
(25) Bielsa, E.. Derecho constitucional, página 394.
mente del trabajo, son reincorporados por el patrón (Sup. Corte Bs. Aires, 24-7-956, D. del T.,
t. 17, 1957, pág. 291). El empleado que denuncia
el contrato, observando el plazo de preaviso, no
tiene derecho, durante ese plazo, a la licencia diaria prevista para el caso de despido (Cám. Apel.
Trab. Cap., Sala 4', 19-10-956, D. del T., t. 17,
1957, pág. 561). La aceptación de la renuncia al
empleo, notificada por el trabajador, no convierto
esc receso unilateral en una rescisión consensúa!.
Por consiguiente el empleado dimitente tiene la
obligación de abonar la indemnización por falta
de preaviso (Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 4», 12-3957, D. del T., t. 17, 1957, pág. 408). El empleador
puede autorizar al empleado renunciante a dejar
el servicio inmediatamente, sin observar el plazo
de preaviso (óám. Apel. Trab. Cap., Sala 3', 27-6957, D. del T., t. 17, 1857, pág. 653). Carece de
validez la renuncia que el dependiente presentó
"para jubilarse" después de haber sido preavisado
con ese fin, si las circunstancias del caso evidencian que no constituyó dimisión voluntaria del
empleo, sino abandono de derechos no susceptibles de abdicarse, como son los. que confiere la
ley 11.728 (Sup. Corte Bs. Aires, 14-8-956. Acuer-
dos y Sentencias Sup. Corte Just. Bs. Aires. 1956.
t 4, pág. 537). La noticia de la posible cesantía
por razones de una proyectada reorganización, no
nlcanza a traducir la coacción moral o intimación
suficiente para quitar valjr a la renuncia efectueda por un empleado (Cám. Apel. Trab. Cap.,
Sala lt, 1954, D. del T., t. 15, pág. 156). Carece
de eficacia la renuncia presentada por el trabajador a su empleo, si la misma no es espontánea
por inhibición moral del mismo, debido al hecho
de haberse obtenido bajo coacción moral por la
amenaza de cesantía (Cám. Nac. Trab. Cap., Sala 3», 12-5-952, D. del T., t. 15, 1952, pág. 504;
J. A., 1952-HI, pág. 129; L. L., t. 67, pág. 235).
Ha de tenerse por válida la renuncia escrita del
trabajador, si no resulta que fue sorprendido en
su buena fe u obtenida mediante argucias y engaños (Trib. Trab. Mar del Plata, 2-7-956, Diario
Jur, Jud. Prov. Bs. Aires, t. 49, pág. 552). Es válida la renuncia al empleo, no obstante haberse
convenido el recibo de determinada suma en concepto de gratificación, si no se prueba haberse
obrado sin discernimiento, intención y libertad
(Trib. Trab. Avellaneda núm. 4, 29-5-952, L. L.,
t 67, pág. 550) No implica un vicio del consentimiento el hecho de haber presentado la renuncia
al empleo sin ningún motivo aparente (Cám.
Apel. 2' Rosario, 4-5-951, D. del T., t. 12, 1952,
pág. 251). Es nula la renuncia al empleo firmada
ton posterioridad al despido concretado en forma
documentada (Cám. Trab. Cap., Sala 3', 29-6-951,
O, del T., t. 19, pág. 97). Es válida —salvo prueba
ea contrario— la renuncia al empleo hecha en
\m recibo por salarios (Cám. Apel. Trab. Rosario,
31-6-951, G. del T., t. 19, pág. 115). La renuncia
de un trabajador que. por su educación, aleja
cualquier posibilidad de error, es plenamente váMa (Cám. Apel. Trab. Cap.. Sala 3», 11-3-950,
L, L, t 62, pág. 581). El contrato por tiempo de-
terminado que contiene una cláusula penal que
!lj» la indemnización a cargo del empleado por la
ruptura ante tempus es nulo: en consecuencia el
empleado que violó ese contrato no tiene que abonar indemnización alguna (Cám. Apel. Trab. Cap.,
Sala 1», 25-2-953, D. del T.. t. 14, 1954, pág, 106).
El patrón tiene derecho a la indemnización por
hita de preaviso sólo cuando el contrato se diraelve. sin previo aviso, por voluntad del empleado; voluntad que no existe cuando el empleado
K ha colocado en situación de despido por considerar erróneamente que existió injuria del patrón
|8up. Corte Bs. AJres. 22-9-953, D. del T., t. 14,
1954, pág. i 74). La indemnización substitutiva de!
preaviso, que el art. 157 de la ley 11.729 pone a cargo del empleado renunciante, no ha sido modificada por el art. 67 del decreto 33.302/45 (Cám. Apel.
Trab. Cap., Sala 4', 2-9-952, D. del T., t. 13, 1953,
pág. 173). No configura injuria el hecho de la
empresa que, al recibir la renuncia del empleado,
otorga al mismo vacaciones extraordinarias durante el plazo de preaviso, abonándole —sin objeción del empleado— el importe promedio de lo que
presumiblemente hubiera ganado durante dicho
plazo (Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 1», 14-11-952,
t. Í3, 1953, pág. 232). La renuncia que le fue exigida al empleado bajo amenaza de ser dejado cesante, no es válida por carecer de espontaneidad
e importa un despido indirecto del empleador, con
la obligación de pagar las indemnizaciones correspondientes (Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 3',
12-5-952, D. del T., t. 12, 1952, pág. 504). El em-
pleado que expresó la voluntad de retirarse bajo
la condición ,de que la empresa le pagara los haberes hasta que se los liquidara la Caja de Jubilaciones, no puede con posterioridad revocar tal
propósito por el motivo de que la jubilación que
le fue acordada es inferior al sueldo (Corte Sup.
Nac., 18-9-950, D. del T.. t. 11, 1951. pág. 20). Son
inválidas las "renuncias" al empleo que no fueron
el producto de una acción espontánea y reflexiva
por parte de los empleados, sino la consecuencia
de una estrategia desarrollada por el empleador,
el cual entregó cierta cantidad de dinero como
precio por las mismas (Cám. Apel. Trab, Sala 3',
30-3-949. D. del T.. t. 9, 1949, pág. 256). Es nula
la renuncia al empleo de un trabajador analfabeto, cuya impresión digital aparece al pie de la
misma, si niega que se le haya leído el texto y la
certificación de los testigos firmantes es dudosa
(Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 3', 30-9-954, G. del T..
t. 32, pág. 269). Es nula la renuncia del obrero
suscripta en el plazo de espera por enfermedad
establecido en el art. 155 del Código de comercio,
sobre todo si se tiene en cuenta que las presunciones que indican que no fue un acto de libre
voluntad son graves, precisas y concordantes (Cám.
Apel. Trab. Cap., Sala 4'. Fallos de la Justicia del
Trabajo, ed. of., t. 14. 1952, pág. 340). Es nula
la renuncia al empleo si ha sido suscripta en estado de semialienación, por psicastenia o depresión neurótica (Trib. Trab. La Plata núm. 2, 199-950. G. del T., t. 16, pág. 88; J. A., 1951-111.
pág. 145; L. L., t. 61, pág. 748). Carece de validez
la carta dirigida al empleador en la que manifiesta su voluntad de retirarse para acogerse a la
jubilación, no teniendo ningún reclamo pendiente
si por una serie de circunstancias surge que aquélla le fue extraída por error, sin determinar sus
alcances, aunque no pueda imputarse mala fe
(Cám. Apel. Trab. Cap., Sala 3», 11-7-949, L. L.,
t. 56, pág. 634). Renunciando el trabajador a su
cargo como consecuencia de las injurias de que
fuera objeto por su empleador, tiene igualmente
derecho a las indemnizaciones por despido (Sup.
Corte Bs. Aires, 13-12-949, J. A., 1950-1, pág. 567).
Debe tenerse por valedera la renuncia al empleo
contenida en un recibo, si e! obrero reconoció judicialmente su firma y no aportó pruebas sobre la
inexactitud o falsedad del contenido del instrumento (Juzg. Trab. núm. 17 Cap., 20-3-950, Fallos
de la Justicia del Trabajo, ed. oí., t. 8, pág. 148).
El hecho de que el trabajador, al quedar suspendido, ingresara a otro establecimiento, no implica
que haya mediado rescisión del contrato por propia voluntad,' puesto que por elementales razones
de carácter social es evidente que un obrero que
se halle en esas condiciones trate de compensar
la falta de salarios que le significa la suspensión
en sus tareas (Cám. Paz Letr. Cap., Sala 2v 1411-945, D. del T., t. 6, 1946, pág. 268).
BIBLIOGRAFÍA.—La indicada en el texto y notas.
DINASTÍA.* Es una institución que designa al linaje de una familia noble cuyos
príncipes tienen el legítimo derecho de sucesión al poder monárquico de un Estado,
que ejercen de por vida y sucesivamente,
de acuerdo a normas constitucionales preestablecidas. El principio dinástico, que ha
tenido gran importancia en el desarrollo
histórico de las instituciones políticas que
han fundamentado la organización monárquica del Estado, no llegó a integrarse con
los elementos que caracterizan a la dinastía hasta que se produjo el tránsito de la
monarquía electiva a la hereditaria. De allí
que, a partir de la Eedad Media y sobre
todo después de la desaparición del feudalismo, el poder monárquico se conformó
sobre la institución de la dinastía, llegando
finalmente a tomar su expresión jurídica
moderna con el advenimiento del constitucionalismo, incorporándola como una institución regida por los principios del Derecho
constitucional.
El término dinastía deriva del nombre
griego dunasieia, que denotaba un sentido
de autoridad aplicado a la descendencia o
sucesión de soberanos de un país, pero restringido a la significación de dunastes', de
donde provenía aquella palabra, y que los
griegos usaban para nombrar al príncipe
o señor de un Estado pequeño, o para los
que solamente reinaban a título precario
o 'iajo la tutela de un imperio poderoso.
**V ss orígenes etimológicos sirvieron de antecedente a la idea primitiva y fundamental del sujeto en quien se perpetúa el poder
o la autoridad pública. En el lenguaje común suele emplearse el concepto de dinastía, con un alcance más bien figurado, a
ciertas familias en cuyos miembros ha perdurado a través del tiempo una influencia
política, económica o cultural.
En sus lincamientos generales, la dinastía se presenta como una familia reinante
donde los ascendientes y descendientes forman un tronco común en virtud del principio de sangre que le aseguran un vínculo
de permanencia, cuya expresión aparece en
una ley genealógica de sucesión hereditaria. De esta manera, el punto esencial del
concepto dinastía lo testifica la casa reinante en la cual el oficio de rey es hereditario, y en cuanto institución, se constituye
por la línea de descendencia legítima y se
constituye por un derecho sucesorio que
rige .el orden de primogenitura y represen*
Por «1 !>r. O.WBN, G. USINGEE.
tación. En consecuencia, a partir del vínculo de la sangre se sumaron en el carácter
de elementos fundamentales que caracterizan a la dinastía, la institución de la herencia vinculada al poder monárquico, la
legitimidad que expresa el consentimiento o
reconocimiento universal en favor del titular y de su sucesor, y por último el régj, men normativo que configura el derecho
de sucesión al poder.
En la antigüedad se fueron perfilando
las primeras ideas sobre aquellos principios, pero no llegaron a plasmar la institución dinástica en una época donde regia el
principio electivo para la designación del
rey. Este surgía de entre los jefes por indicación del pueblo, como en Judea, o de
las asambleas nacionales, como sucedía en
los germanos, o bien, según la costumbre
de Roma, por el ejército y la guardia pretoriana que elegían al princeps, quien luego recibía del Senado la investidura formal de los poderes imperiales, de acuerdo
a la lex curíala. Esta forma de elección era
el medio para asegurar la sucesión en el
trono, pero no tenía en cuenta un orden
hereditario y el poder supremo y único
concedido al elegido, no se extendía más
allá de su propia vida. Pero cuando mayor
era el poderío del jefe elegido, se fue afirmando con energía una voluntad heredita*
ría en el rey electivo, que aspiraba transmitir ese poderío y su autoridad a su descendencia. Contra estas primeras manifestaciones del principio hereditario, conspiraron la rivalidad de los jefes excluidos de
la elección y la irregularidad de las relaciones matrimoniales. El primer factor provocó los cambios frecuentes de las estirpes
que pretendían mantenerse en el poder,
pero que terminaban sustituidas por otras
más poderosas. En cuanto al desorden de
los connubios, causado por las esposas legítimas y las concubinas que compartían el
lecho del soberano, y por la frecuencia de
los divorcios, trajo aparejada la confusión
de maternidades y la consecuente indeterminación entre los derechos que, frente a
la sucesión, se arrogaban por igual los hijos
legítimos y los bastardos. Estas pugnas
por asegurarse la continuidad del poder,
originaron en la historia antigua sangrientas guerras civiles y horribles matanzas de
hijos a padres, y de hermanos entre si.
Estos sucesos fueron las primitivas expresiones de algunos elementos de la dinastía
durante la antigüedad, donde la sucesión
se mantuvo en un verdadero estado de prelegitimidad hereditaria definido por la ausencia de las normas más elementales de
un derecho hereditario.
En la Edad Media actuaron m;evos fac-
lores, que coadyuvaron a la cristalización
de la regla de sucesión hereditaria y a la
organización efectiva de la dinastía como
institución política. En primer lugar, tuvo
gran importancia la estabilización de las
relaciones de familia, difundida y arraigada por el Cristianismo, que permitió la
determinación más precisa del parentesco
y de los derechos inherentes a cada miembro de la institución familiar. La permanencia del lazo conyugal contribuyó a solucionar el problema de las garantías de la
descendencia legitima, con lo que la primitiva voluntad hereditaria del soberano electivo, pudo ser encauzada normativamente
en la sucesión por el vínculo de la sangre y la antigua monarquía fundada en la
elección del rey se transformó bajo un sistema regido por el principio hereditario.
De esta ihanera, la dinastía se corporizó
sobre el principio de la sangre y sus titulares recibían el poder por indicación de la
heredad biológica. Además, la perduración
de la dinastíaxse vio asegurada con el principio de legitimidad originado en la nueva
concepción genealógica, que importaba el
consentimiento activo o pasivo del pueblo
acerca del derecho de la familia reinante
para ejercer el poder político, y que sustituyó al antiguo consensus de la comunidad al jefe elegido como soberano.
El principio de la legitimidad facilitó la
concreción, precisa y estable, de la regla
de sucesión hereditaria al poder monárquico, que dio origen al derecho sucesorio que
rige la institución dinástica. Ese derecho
se formó con las normas del Derecho feudal y en sus primeras etapas se identificó
con la sucesión de Derecho privado; caracterizándose por la concepción del Estado
como patrimonio del príncipe reinante, y
por la falta de una idea acerca del rey como funcionario público. El Estado era el
objeto de posesión de la familia o dinastía
reinante y constituía en sí una herencia,
cuya transmisión se regía por los mismos
principios aplicables al patrimonio del- de
aijus.
Con el advenimiento del constitucionalismo y luego con el arraigo del espíritu democrático de gobierno que se impuso al
absolutismo monárquico, la dinastía adquirió su moderna fundamentación jurídica y
pasó a ser una institución regida por el Derecho constitucional. La sucesión al trono,
determinada por su naturaleza de Derecho
público, fue objeto de la legislación especial
de cada Estado organizado bajo la forma
monárquica. Si bien en cada una de las
constituciones y en las leyes dictadas en
consecuencia, se tuvieron en cuenta las tradiciones dinásticas nacionales, se advierte
1
en el Derecho constitucional comparado la
observancia de normas comunes y fundamentales consagradas por el constitucionalismo.
En consecuencia, la dinastía es considerada la base del poder político dentro del
régimen especial de la monarquía, y la
institución que asegura la unidad y permanencia del Estado. A su vez, en virtud
del carácter hereditario de la monarquía
que implica la condición excepcional de la
magistratura real, su desempeño corresponde con carácter vitalicio al titular de la
dinastía y que pasa a ser el rey legítimo.
El régimen sucesorio se estructuró sobre
la base de aceptar que la ley hereditaria
es, en principio y originariamente, inmutable; pero haciendo prevalecer la ley de sucesión del Estado por encima de la ley dinástica. En consecuencia, la Constitución
reconoce a la dinastía un derecho sobre el
poder monárquico, anterior a ella misma,
cuyo ordenamiento surgía del derecho de
nacimiento que se reconocía a la línea de
descendientes legítimos o linea directa determinada por el principio de la sangre.
Sobre estos principios, quedaba determinado un orden regular de primogenitura y
representación, según un régimen de preferencias derivado del parentesco más próximo dentro de la dinastía, prevaleciendo
de esta manera la línea anterior a la pos-,
terior, y el grado más próximo al más remoto. Generalmente, la sucesión está reservada, en el mismo grado, a la línea
masculina; aunque la legislación• moderna
ha tendido a formular excepciones en favor
de la mujer, manteniendo la primacía del
varón cuando concurren iguales méritos en
el grado de parentesco. También, con respecto a la edad, en el mismo grado y sexo,
prevalece el derecho del miembro de la
dinastía de mayor edad.
Toda variante en el orden establecido
por la Constitución sobre el régimen sucesorio, debe ser materia de una ley especial;
tal como en los casos de exclusión de una
sucesión, la substitución del rey imposibilitado y la institución de la regencia. En
este último supuesto, el regente debe ser
un miembro de la misma dinastía, que detente el grado de parentesco más próximo
y no se encuentre excluido de la sucesión.
Requieren también una ley constitucional complementaria los casos que pueden
ocurrir en la extinción de la dinastía. En
primer lugar, la extinción puede provenir
de la falta de sucesores al trono por derecho de nacimiento, tanto de la linea directa
como de las líneas colaterales. Como frente
a tal hecho excepcional, la monarquía hereditaria no se altera, se requiere el llama-
do de una nueva dinastía, por el último
titular de la que se extingue o por una ley
constitucional. En segundo término, la dinastía puede también extinguirse por ser
depuesta, por el Parlamento o por un acto,
de fuerza; hecho que da lugar a la instauración de una nueva dinastía. Por último
el trono puede ser adquirido ^x>r una dinastía por usurpación, que tiene por efecto
extinguir a la anterior cuando obtiene la
confirmación mediante un plebiscito.
Toda nueva dinastía importa un acto
de creación jurídica, que se resuelve en la
elección del rey de entre los miembros de
una determinada dinastía, y además requiere la confirmación extraordinaria mediante una ley constitucional complementaria que consagra formalmente la situación. En la elección, donde el llamado no
se entiende realizado a una determinada
persona individual, sino a una dinastía, el
autor del acto puede ser el mismo rey de
la dinastía que se. extingue, o bien una ley
especialmente dictada al efecto. .En principio y en la mayoría de las legislaciones, se
reconoce al Parlamento como el único órgano inmediato y permanente para tomar
la iniciativa en materia de elección y por
consiguiente para concretarla llamando a
una nueva dinastía. Cuando el órgano de
creación es el último titular de la dinastía
que se extingue, la situación sólo puede ser
legalizada por la confirmación extraordinaria del Parlamento.
• Son también materia de leyes especiales
ciertos aspectos de la vida de los miembros
de una dinastía reinante, tal como la minoría y mayoría de edad y la educación del
que por orden de primogenitura le corresponde ser titular del derecho de sucesión;
y el matrimonio tanto del rey como de su
sucesor inmediato, que sólo pueden contrerlo con personas no excluidas de la sucesión a la corona. En este aspecto, además
de la finalidad de conservar para la dinastía la legitimidad hereditaria del poder monárquico, los matrimonios reales han seguido con preferencia la costumbre de sumar a la condición precedente la unión del
poder y de la riqueza. El primer supuesto
originó el fenómeno frecuente en la historia dinástica, de la concentración de dinastías; hecho que terminó por imponerse al
principio aristocrático-monárquico, dando
lugar a la'formación de los grandes imperios formados con los territorios de dinastías pequeñas que terminaron bajo el poder
de la dinastía reinante, por matrimonio que
llevaba con el tiempo la extinción de aquéllas o por guerras de sucesión. En Europa,
en el último tercio del siglo xix, los mayores territorios se concentraron en cinco di-
nastías: Eorbón, Habsburgo, Hohenzollern,
Romanoff y Saboya, y en el resto reinaban pequeñas dinastías emparentadas con
aquéllas.
El Estado sostenía también a la dinastía
mediante una ley especial o régimen de la
lista civil, que comprendía la dotación del
rey y su familia, y que se dictaba cada vez
que operaba el advenimiento del heredero
al trono. (V. MONARQUÍA.)
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DINERO. (V. MONEDA.)
DIÓCESIS.
(V. OBISPO.)
DIPLOMA.* Documento donde consta
una certificación extendida por la autoridad competente de una institución pública
o privada, para acreditar un grado académico o para' conferir una distinción honorífica, un premio o una prerrogativa. El nombre de diploma alcanza tanto al documento
en sí como a la certificación que contiene,
la cual sirve a su vez para definir las diversas clases de diplomas, según haya sido
acordado para ejercer una profesión o pa-
ra merecer un honor. Este concepto general de diploma, que corresponde a la terminología jurídica moderna, es de origen más
bien reciente, puesto que desde la antigüedad la palabra se utilió para designar a los
documentos que emanaban de una autoridad la palabra se utilizó para designar a los
fueron los griegos, llamando precisamente
diploma, que significa cesa doblada, a los
manuscritos redactados sobre papiro y especialmente sobre pergamino, que
*
Por el Dr. OWEN G. USINGEB.
en esa íorma en lugar de hacer los scapus
o rollos que luego reunían cu byblos. En
Boma existía el Diploma para el grado mi-
transcripciones realizadas por los destinatarios cuando así convenía a sus interese's.
Tan importante ha sido la trascendencia
litar y que tenia la particularidad de ser
de los diplomas, que la Eurística considera
extendido en planchas de plomo, y el Diploma civitatis, que era la cédula o nom-
a los Diplomata los documentos en sentido
estricto que constituyen la más valiosa, de
las fuentes históricas clasificadas dentro
bramiento de ciudadano romano. En la
Edad Media, el término diplomata sirvió
para todos los documentos llamados reales,
diferenciándolos de los otros llamados pontilicios y privados, y que comprendían las
actas, cartas, títulos, despachos, privilegios,
etcétera, que procedían del príncipe o de
un señor. Sin embargo, ya a fines de la
Edad Media se había generalizado la tendencia de emplear la palabra diploma, más
bien para los documentos llamados privilegios, en virtud de su propio contenido.
Los diplomata, particularmente los distinguidos con el agregado de sclenmcs por
referirse a asuntos importantes, respondían
en su redacción y contenido a ciertas for-
de la categoría /".3 "Restos monumentales''.
El estudio de esos testimonios .dio origen
incluso a la formación de la ciencia auxiliar de la Historia denominada Diplomá-
tica, derivando tal nombre precisamente de
los documentos que constituyen su objeto
específico de investigación; demostrando a
través de su autenticidad la fe histórica y
fuerza probatoria de los diplomas. El desarrollo de esta ciencia comenzó con la obra
de Juan Mabillon De re diplomática libri sex,
publicada en 1681 y cuyos principios fundamentales desenvolvieron también en Francia, Toustain y Tassín en su Nouveau traite
de diplomatique, aparecido entre los años
mas regularizadas, que originaron la crea- . 1750-1765; hasta que en 1821 se fundó en Padon de una serie de formularios, que se rís la Ecole de'Chartes, que organizó la enremontan al siglo vil, y a la organización señanza sistematizada. El plan de esta es-
de las cnancillerías reales encargadas de
expedirlos y a la propagación de los oficios
de notarios y escribanos públicos. Eran documentos públicos perqué eran expedidos
en nombre de autoridad real y según las
formalidades preestablecidas y porque versaban sobre materia de interés público. Los
requisitos formales comprendían tres par-
tes consideradas esenciales en su estructura y que recibían los nombres de protocolo, texto y escatocolo. En el "protocolo",
debían figurar la intitulación, que exigía el
nombre del autor del diploma y del destinatario, ambos con sus títulos honoríficos;
luego la invocación divina, si procedía, y
finalmente la fórmula de saludo. El "texto"
se componía de la arenga, que en los otros
documentos que no fueran diplomas solemnes se llamaba exordio; y en donde se hacían los considerandos previas las cláusulas
siguientes denominadas: notificación o"Notum sit ómnibus, Hago saber", luego la
parte dispositiva y por fin la sanción, que
incluía la resolución final. En el "escatocolo" se escribían las fórmulas finales, la
fecha de la expedición del diploma y la firma auténtica del rey que al principio ejecutaban con un signo similar a una cruz.
Hacia el siglo vm aparecieron las firmas
del notario palatino y de los testigos y desde fines del ix, los sellos y armas del príncipe o señor como medio de autenticar y
revalidar los diplomas. Por último, los diplomas solían transcribirse en libros llamados Regesta o Registros, donde el rey que
loa expedía hacía ejecutar la copia pertinente, y los Cartularios, que contenían las
cuela de diplomas sirvió a Teodoro Sickel
para crear en Viena, en el año 1854, el Instituí für osterreichishe Geschitsforschung;
y más tarde la enseñanza de la Diplomática se extendió por todas las Universidades europeas. De la misma manera, el examen de la escritura de los diplomas originó
otra ciencia auxiliar de la Historia, llamada Paleografía, y el estudio de los sellos, la
Sigilografía.
En los siglos xn y sm, al surgir de los
claustros docentes las primeras Universidades o studium genérale, tanto el poder civil
como el pontificado expidieron las autorizaciones y privilegios de conferir grados
a las Universidades ex consuetudine y ex
autoritate —según su forma de creación—,
en los documntos que el uso consagró para
esos fines con el nombre de Diplomata o
Privilegia. La denominación se aplicó también a los documentos que otorgaban privilegios para dotar de rentas propias a la
Universidad, y a todos aquellos emanados
de la autoridad papal que servían para conseguir donaciones o legados de las podero-
sas órdenes monásticas en favor de las
Universidades, y que al mismo tiempo determinaban la validez de los estudios cursados en cualquiera de ellas en todos los
países de la Cristiandad. Con el significado
relativamente moderno de la universitas
facultatum, cuya difusión data del siglo xrr,
y el régimen estatal de enseñanza que comenzó con la era napoleónica, el diploma
pasó a constituir un documento oficial que
establecía un privilegio o distinción, ya sea
para conferir un supremo grado académi-
co, o bien concediendo un premio a los concursantes de institutos y Universidades declarados sobresalientes en los exámenes
ordinarios de íin de curso. Frente a este
signiíicado honorífico que representaba el
diploma, la legislación por esos siglos se
refería a los grados o^títulos con relación
a las profesiones, cuyo testimonio dependía
concretamente de un certificado extendido
por la autoridad competente. En este sentido se expresan, en la legislación española,
los títulos del Libro VIII, sobre las "Ciencias, artes y oficios", de la Novísima Recopilación, y el real decreto del 28 de agosto
de 1850, y en América, aparecen en las
numerosas reales cédulas que determinaron
los principios sobre los cuales debían formularse sus propias "constituciones", las
Universidades de Charcas, Córdoba y Buenos Aires; así como también los Protomedicatos de Perú y de Buenos Aires.
En la actualidad el significado de diploma se circunscribe al testimonio, instrumento o credencial que expide una corporación, para justificar una calidad que confiere; constando fundamentalmente de una
certificación redactada según requisitos formales, como el nombre de la institución o
autoridad que lo otorga y el de aquel a
quien se extiende, el mérito o la razón que
lo justifica, la distinción concedida, y el
lugar, fecha, sellos, y firmas de las autoridades competentes. A estas formalidades se
suman otras, según las distintas categorías
que se reconocen en los tiempos modernos.
En este sentido, existe el Diploma académico, que puede referirse a un grado obtenido en una Facultad o ciencia, o al título
de capacidad indispensable para ejercer una
profesión, y al título o credencial de miembro de las Academias oficiales o autorizadas, o de instituciones científicas nacionales y extranjeraá. La segunda categoría está
integrada por el Diploma honorífico, cuyo
merecimiento corresponde en los casos de
distinciones oficiales autorizadas por ley a
determinadas personas; por ejemplo el doctorado honorís causa, un premio por calificaciones sobresalientes o por una produc^
ción científica o una obra literaria, etcétera; y también cuando se confiere por una
marca o invención, a una persona determinada o bien a una razón social.
El diploma que confiere un grado académico es un documento extendido totalmente en caracteres impresos, que se entrega
por una sola y única vez a una persona determinada, cuyo nombre y datos de identificación quedan allí consignados y con la
constancia de haber cumplido satisfactoriamente con las disposiciones inherentes
a los planes de estudio correspondientes al
instituto superior o Facultad de la Universidad que otorga el diploma. Los requisitos
de autenticidad demandan la estampa de
los sellos oficiales, las firmas de las máximas autoridades en la Universidad y en la
Facultad respectiva, y el respectivo refrendo del secretario. Figura asimismo la rúbrica del interesado, que desde el momento
que ha procedido a agregarla al documento,
se le considera su legítimo poseedor; aunque la entrega en sí del diploma tiene lugar en un acto tradicional, denominado
"Colación de grados", y en donde lo recibe
previo el juramento de honor.
En esta categoría de diplomas se encuentran los que configuren títulos superiores,
especialmente el doctorado en una ciencia,
y que son expedidos por los institutos de
enseñanza superior o Universidades de un
Estado. Si bien este signnificado es el que
corresponde, strictu sensu, al diploma oficial, actualmente existe la costumbre de
otorgar tal documento para los diversos
grados universitarios y cuya certificación
acredita una licencia o título profesional
correspondiente a una profesión llamada
liberal, expresamente excluida por la ley
de libre competencia. Las legislaciones modernas en general, hablan de "diploma o
título" o viceversa, ocupándose de señalar
las instituciones que pueden expedirlos, el
reconocimiento del alcance de la certificación que contienen, las garantías en favor
de su legítimo poseedor y las penalidades
contra los que se arroguen sin corresponderles los derechos que solamente puede
conferir la posesión legítima de un diploma.
Las leyes de los distintos Estados se fundamentan en principios comunes, con respecto a los diplomas en sus diversas categorías, en particular en cuanto comportan
un título de capacidad indispensable para
ejercer una profesión. En primer lugar,
existe la norma de que el diploma sólo
puede ser expedido por el organismo competente del Estado para conferir grados
académicos; categoría en la que se influyen todos los establecimientos de enseñanza superior. En algunos países, suele reco'•> nocerse esta facultad a institutos privados,
por una ley especial que generalmente convalida una antigua tradición. En segundo
término, el diploma constituye un requisito esencial a los efectos del ejercicio legal
de las profesiones llamadas liberales, y que
el Estado exige en virtud de su poder de
policía y la autoridad hace cumplir, velando por la seguridad, salud e interés públicos. El cumplimiento de esta condición, requiere que el diploma se refiera a un título
profesional, que habilite en alguna de las
profesiones reglamentadas por la legisla-
ción estatal, y se presente a la autoridad
competente para ser inscripto en la matrícula profesional, que determina la jurisdicción territorial donde se permite el ejercicio de la profesión.
La inscripción en la matricula o registro
no invalida uno de los caracteres fundamentales del diploma, como testimonio de
capacidad para profesar en todas partes
aquella Facultad o ciencia en que una persona se graduó, y que, una vez expedido
por la Universidad no requiere ulterior autorización. La exigencia del Estado nace de
su propia finalidad de bien común, y del
ejercicio natural de su potestad reglamentaria y jurisdiccional.
En los casos,, en que el diploma no haya
sido otorgado por Universidad nacional, su
validez legal está sujeta a la reválida por
ese establecimiento de enseñanza superior,
excepto que su reconocimiento haya sido
previamente establecido en tratados internacionales. Del mismo modo, los diplomas
de Universidades creadas por las provincias, tienen validez en la jurisdicción local,
y su reconocimiento en las demás provincias o en la jurisdicción nacional, depende
de los instrumentos legales expresos que así
lo consagren.
Las legislaciones coinciden asimismo en
aceptar la validez de las copias fotográficas
del diploma, 4ebidamente legalizadas. Esta
excepción ha sido contemplada teniendo en
cuenta que el diploma que recibe el graduado, es original y único ejemplar del que
es imposible obtener duplicado, por su propio carácter, en caso de pérdida o destrucción.
En la legislación argentina están considerados todos estos principios fundamentales,
que caracterizan la naturaleza jurídica del
diploma. En sus disposiciones aparece la
sinonimia diploma o titulo, con los alcanas ya considerados, y en cuanto a la validez de los diplomas extranjeros se ajusta
al régimen de reválida estatuido según la
ley 4416, que señala tal atribución a los
Consejos superiores de las Universidades.
Además, por la ley 3192 del 11 de diciembre
de 1894, fue aprobado el convenio sobre
habilitación de títulos de profesiones liberales, sancionado por el Congreso de Derecho Internacional privado de Montevideo,
'del año 1888, por el que se estableció la
competencia para ejercer la profesión a los
que hubiesen obtenido titulo o diploma expedido por autoridad competente. Las disposiciones de este tratado fueron ampliadas en el Segundo Congreso de Derecho Internacional Privado, que tuvo lugar también
en Montevideo en 1939, en el sentido de que
los planes de estudio guardan cierta equi-
valencia y que el interesado, al presentar
su diploma a los efectos del reconocimiento, se encuadre dentro de los requisitos generales establecidos por la Universidad del
Estado donde intente su gestión. Pero estas modificaciones no fueron sancionadas
por el Congreso argentino. Sobre el reconocimiento de diplomas o títulos, la Argentina cuenta también con algunos tratados
internacionales de carácter bilateral.
En materia de penalidades, el artículo 247
del Código penal reprime con multa de cincuenta a mil pesos, la atribución de grados
académicos, títulos profesionales y honores
sin haber sido conferidos. La comisión de
este delito demanda la usurpación de los
derechos que sólo otorga la posesión legítima de un diploma expedido por autoridades oficiales o por instituciones oficialmente reconocidas.
Por último, algunos diplomas suelen
adoptar otras denominaciones; por ejemplo en las Fuerzas Armadas, se llama Despacho al diploma que merece el oficial que
egresa del colegio o instituto respectivo, y
se reserva en ciertos ca...-, la denominación
originaria como ocur^i con el Diploma de
oficial áel Estado Mayor, conferido a los
graduado en las ' scuelas Superiores de
Guerra. En 'os paíse americanos es común
el nombre de ^iplom •, aplicado al nombramiento que en ac'o cL proclamación recibe
de la Junta Electoral un ciudadano que ha
sido elegido para ocupar el cargo de legislador.
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DIPLOMACIA.*
STTMABIO: A. Etimología.
B. Definición. C. Orígenes. D. Importancia.
E. Diplomacia secreta. I. La diplomacia co-
mo ciencia.
A. Etimología. El origen del vocablo di*
plomada resulta del latín diploma que dederiva, a su vez, de diploum, del verbo griego plegar, doblar y que no tiene ninguna
relación con otra palabra griega, que significa doble en la acepción de falsedad.
*
Por el Dr. RAÚL RODRÍGUEZ ARAYA.
La misma raíz ha servido para diploma,
que se aplica a todo documento oficial, con
sello y armas del soberano, confiriendo un
privilegio a su titular y cuyo original queda
archivado; nombre éste que se utilizó en
Roma para designar ciertas clases de pasaportes, permisos de circulación y licencias
militares, emitidos en nombre del Senado y
más tarde del emperador, grabados en dos
placas de bronce que se plegaban en forma
de díptico. Quizás a ello se deba la curiosa
definición de Flasan, en la Histoire de la
diplomatie frangaise, considerando a la diplomacia como "ciencia de las relaciones
exteriores, que tiene como fuentes los diplomas o actos escritos emanados de los
soberanos".
Por su parte, el conde de Garden atribuye erróneamente a diploum el sentido de
duplicado cuando, en realidad, éste corresponde a la palabra diplois. La confusión
puede resultar de que en la antigüedad se
conocían por diplomatarius aquellas personas que se dedicaban a copiar los diplomas.
No obstante, el empleo de la palabra diplomacia en el lenguaje de las relaciones
internacionales, es moderno, ya que anteriormente se empleaba el término negociaciones, como en la obra clásica de Calliéres:
De la maniere de négocier avec les souverains, de l'utilité des négociations, du choix
des Ambassadeurs et des Envoyés et des
qualites necessaires pour réussir dans ees
emplcys (París, 1716) y en las de Pecquet,
Discours sur l'Art de négocier (París, 1737)
y Lescalopier de Nourar, Le Ministére du
Négociateur (Amsterdam, 1763). En su significación actual, sólo fue utilizada a mediados del siglo xvín como consecuencia
lógica del establecimiento de embajadas
permanentes ante las cortes extranjeras.
Si bien, con anterioridad, Leibnitz la utilizó en el Codex Juris Gentium Diplomaticus (1693) y Dumont en Corps universel
diplomatique du Droit des gens (1726), se
referían a una colección de tratados y otros
documentos de Estado sobre asuntos de carácter internacional.
B. Definición. De las muchas definiciones de la diplomacia podemos citar la de
sir Ernest Satow, que la caracteriza como
"la aplicación de la inteligencia y del tacto
a la dirección de las relaciones oficiales entre Estados", añadiendo estos'bellos conceptos: "El fin de la diplomacia es conciliar los intereses de su propio país con los
de aquel en que se está acreditado, mantener elevado el honor de la patria y cultivar
una mentalidad internacional". Menos idealista, es la del Libro Blanco (1943) de Gran
Bretaña, según la cual "el arte de la diplo-
macia consiste en realizar la política internacional del gobierno de Su Majestad
para que pueda ser comprendida y, si es
posible, aceptada por los demás Estados".
Pradier-Fodéré olvida el aspecto jurídico
al definirla "el arte de representar al gobierno y a los intereses de su país ante otros
gobiernos extranjeros, de velar que los derechos, intereses y dignidad de su patria
no sean desconocidos en el exterior; conducir los asuntos internacionales o dirigir y
seguir, conforme a las instrucciones recibidas, las negociaciones políticas".
Mucho más concisa y completa es la que
nos proporciona Rivier en Príncipes du
Droit des Gens (París, 1896) al calificarla
de "ciencia y arte de la representación de
los Estados y de las negociaciones". En efecto, la política exterior —que debe absorber
acciones y reacciones fuera del contralor
interno de un Estado— no puede vivir de
idealismos, sino de realidades. Le corresponde a ella a justar los hechos accidentales a las leyes permanentes que presiden los
destinos de las naciones. Por ende, la diplomacia es ciencia en la que es necesario
aprender las reglas y arte de sorprender
los secretos. Ciencia, en cuanto implica el
conocimiento profundo de las relaciones jurídicas y políticas entre los diversos Estados, sus respectivos intereses, tradiciones
históricas y ligazones convencionales. Arte, por la habilidad para realizar los objetivos de una dirección política determinada.
Aparte de este concepto, existen otras
acepciones para designar con la palabra
diplomacia varias cosas completamente diferentes. Así, unas veces se la emplea como
sinónimo de política exterior, como cuando
decimos "la diplomacia argentina en las
conferencias panamericanas"; otras, significa el proceso y el mecanismo de una negociación, por ejemplo al afirmar que "la
unificación de Alemania sólo podrá ser resuelta por la diplomacia o por la fuerza'1.
Una tercera interpretación es la que se refiere a ella como carrera o título profesional. Por último, también puede considerársela como cualidad o habilidad que, desfigurada, llega hasta la "cortesanía aparente
e interesada" como reza uno de los significados aceptados por el Diccionario de la
Lengua Española
La vulgarización del concepto de duplicidad en las relaciones entre Estados se ha
extendido a tal grado que muchas veces sé
considera al término diplomacia como equivalente a falsedad. El príncipe Czartoryski
en Essai sur la Diplomatie (París, 1864)
señala esta deformación conceptual expresando:
"¿Qué cualidades caracterizan al perfecto
diplomático? A la invocación de esta sola
palabra, se ve representado un hombre fino
que dice raramente la verdad, o la dice a
medias; que sabe construir sus frases de
manera tal que destruye al final lo que al
comienzo parecía decir; que finge saber
cuando ignora y de ignorar cuando sabe;
que, sin abandonarse jamás, está siempre
en acecho para sorprender a los demás; que
en sus relaciones sólo considera lo útil y lo
aprovechable, sin consideración alguna para lo verdadero y lo justo; un hombre, en
fin, que en caso de que lo considere necesario, no tendrá escrúpulos para hacer caer
en una trampa al crédulo o al inocente,
siempre que se guarden las apariencias, bien
o mal, o que una ventaja importante cubra
lo odioso de su conducta. Decir de alguien
que es diplomático no es elogio y, teniendo
2n cuenta exclusivamente esta reputación,
Jadié estará tentado a ser su amigo".
De antiguo linaje, rodeada de aparente
,'splendor e hija de la necesidad de la vida
ie relación entre los Estados, la diplomacia
ba padecido juicios severos en los que, muchas veces, el ingenio juega con una realidad más o menos desfigurada; omitiendo
sus reales características y atribuyéndole,
en cambio, modalidades o defectos que exteriorizó en sus primeras manifestaciones:
boato, simulaciones, intrigas, rivalidades,
sobornos y conflictos. Por eso perdura aún
la definición que en 1604 sir Henry Wotton
asentara en el álbum de un comerciante
de Hamburgo —lo que le valiera caer en
desgracia'ante el rey Jacobo I y el libelo
de Gaspar Scippius—, al escribir: Legatus
est vir bonus, peregre missus ad mentiendum reipublicae causa (Un embajador es
un hombre honesto enviado al extranjero
para mentir en beneficio de la República).
Idéntica resonancia conservan los conflictos de precedencia mantenidos por las cortes de España y Francia —rivalidad secular
motivo del resentimiento de Felipe U con
el Papa Pío IV—, que terminarían provocando en 1661 una batalla campal en las
calles de Londres entre el séquito del conde
dTSstrade, embajador de Francia, y el de
su colega español, barón de Watteville. Lo
mismo ocurre con el recuerdo de la prisión
por deudas del embajador ruso Matucof,
origen real del acta del Parlamento británico (Statute of Anne, 7), de 1711, para
conservar los privilegios e inmunidades de
los representantes de príncipes extranjeros.
El pretendido desdoblamiento de la persona del soberano en su enviado, la ficción
antijurídica de extraterritorialidad —agravada con la franchise de quartier que se
toleró en Roma, Genova, .Venecia y Madrid, motivando un violento conflicto entre
Luis XIV e Inocencio XII—, el carácterreservado de las negociaciones políticas y
la no menor deformación profesional, alejaron al diplomático del público. Este, no
conociendo lo complejo de su labor, estaba
frecuentemente desvinculado de aquél y se
inclinaba a juzgarlo con severidad. Para
quienes desconocían los entretelones de la
función, la diplomacia no era más que intriga y cuando un embajador no intrigaba,
era sólo hombre de placeres, preocupado
únicamente en recepciones y banquetes. El
mismo Ortega y Gasset en Memorias de
Msstanza, al recordar la iniciación de
Stendhal en la diplomacia, afirma que fue
"el mejor antifaz que un hombre distante
de los demás hombres puede elegir para
circular entre ellos sin que se sospechen
los ricos hontanares de espíritu que lleva
dentro".
C. Orígenes. Se ha afirmado que la diplomacia es tan antigua como el mundo.
En principio, puede decirse que es contemporánea de los primeros contactos entre
clanes y tribus, ya que el arte de persuadir
y la ciencia de las negociaciones nacieron
con los primeros hombres y participaron de
la misma necesidad —o utilidad— que sentían por la guerra o por la atracción del
amor, que luego fueron factores para la
elaboración de normas jurídicas de convivencia. Así entendida, en toda la amplitud
del sentido, es una de las más antiguas
ciencias ya que nació al desbordar las relaciones privadas para intervenir en las relaciones de los principes. Trató de conocer
las afinidades entre los diversos Estados
—producidas por necesidades comunes, lazos religiosos, raciales, consuetudinarios e
intereses o ambiciones políticas—, buscando unidad de dirección encaminada a establecer una justa ponderación para asegurar la paz y la independencia de todos.
O bien, para favorecer empresas de conquista, de adquisiciones territoriales o de
dominación universal.
Algunos autores han pretendido encontrarle un origen más ilustre, y así La Mothe Le Vayer asevera, aprovechando la mitología, que la diplomacia se convirtió en
necesidad desde aquellos tiempos en que
fue abierta la fatal caja de Pandora y los
males se esparcieron por el mundo y prosperaron, encontrando terreno fértil y bien
roturado. Gentil! en De legationibus (Londres, 1585) recuerda que el rey Herodes,
cuando su representante fue condenado a
muerte por los árabes, hizo notar lo execrable de ese acto ya que "hemos recibido
nuestras santas leyes de Dios por intermedio de sus ángeles, que son los heraldos y
embajadores". Otros comentaristas recuer-
dan que en los Proverbios de Salomón se
dice que "el embajador fiel es para aquél
que le ha enviado como la frescura de la
nieve durante la cosecha, proporcionándole
reposo a su alma". Exageradas o no, lo
cierto es que, trece siglos antes de nuestra
era, la existencia y necesidad de la diplomacia aparece confirmada, en forma de
conse'jos al rey, en las Leyes de Mami
(libro VII, sastras 63 al 68), indicándole la
forma de elegir embajadores y la importancia de sus funciones; y, mucho más tarde,
en el tratado sobre las Embajadas atribuido a Aristóteles o e^ De legationibus,
la obra de Cicerón.
Si bien es cierto que los egipcios y' aún
los caldeos, los griegos y los persas, los romanos y los cartagineses, se enviaron a
veces oradores, heraldos y mensajeros en
ocasiones especiales y con un propósito, determinado, esta práctica constituyó lo que
podemos llamar diplomacia intermitente.
Las primeras manifestaciones orgánicas
aparecen en el siglo xm y, desde entonces,
crece su importancia y con la aparición cío
las embajadas permanentes su desarrollo
trae como consecuencia la creación de
consejos o departamentos de asuntos exteriores. Ya con anterioridad, la diplomacia papal revestía un carácter especial enviando ante los emperadores de Constantinopla apocrisarios que no tenían realmente
carácter representativo, ya que su misión
consistía en sostener los intereses, no del
Papa, sino de la diócesis a que pertenecían.
Los primeros Legados fueron acreditados
por León IX ad visitandas ecclesias y,
aceptados en Europa, ellos se multiplican a
partir de Gregorio VII, dando lugar sus
procedimientos a protestas de los príncipes que establecieron que los legados no
podían entrar en sus territorios sin autorización previa. En Francia, Gran Bretaña
y Alemania, los reyes defendieron celosamente sus derechos de soberanía, pediendo
citarse al efecto la convención firmada
por Urbano II con Inglaterra, estableciendo que el Papa no podría enviar como legado sino persona elegida por el soberano.
En las ciudades italianas es donde la
diplomacia se organiza y despliega una
sorprendente 'actividad. Se hacen y deshacen alianzas, desplazando sucesivamente la
hegemonía, robusteciendo una ciudad y
debilitando otras, en busca do establecer
un equilibrio entre las fuerzas de los príncipes y de las repúblicas existentes en la
Península. La diplomacia es tan fructífera
en resultados que no hay ciudad italiana
que no esté orgullosa de la habilidad de
sus negociadores. Florencia, en los siglos
xrn y xiv cuenta con enviados como Dante, Petrarca y Bocaccio. Venecia —llamada
con razón "escuela y piedra de toque de
la diplomacia"— desempeña una. función,
importante en la historia del derecho de
embajada. Roma misma, fecunda en diplomáticos de genio, actúa tan hábilmente que
la Santa Sede logra hacer admitir, como
obligación de los soberanos, la institución
de las llamadas embajadas de obediencia.
La organización de la diplomacia veneciana merece cita especial, ya que ella
funcionaba con regularidad mientras en el
resto de Europa era incipiente. Hotman
de Villiers en su trata jo sobre L'Ambasadeur (1603) recuerda la institución declarando que los enviados venecianos no tienan nada que aprender en él, ya que eran
maestros en la materia. En el siglo xm,
una de las preocupaciones de la República
fue adoptar medidas de protección del interés público en cuestiones relativas a la
diplomacia. En 1236, un decreto prohibe a
los enviados ante la corte de Roma aceptar cualquier beneficio, y en 1268 se ordena
que todos los embajadores deberán entregar a su regreso los obsequios que hubieran recibido. Una ley de 1288 dispone que"
los agentes diplomáticos deberán informar
por escrito sobre su misión, a los quince
días de su regreso, dejando constancia de
lo que hubieran hecho "en honor y en interés de Venecia". Estas disposiciones fueron reiteradas en 1296, 1425 y 1533, y es a
consecuencia de ellas que han perdurado
las famosas relazioni que sirven hoy de
testimonio de la perspicacia, habilidad y
sabiduría política de los negociadores venecianos. Otra serie de prudentes medidas
fueron dispuestas, tales como la que establecía que ningún veneciano podría actuar
como enviado en países donde tuviera
propiedades o alejarse de su puesto. En el
siglo xni se fijó como duración para las
embajadas, de 3 a 4 meses; en el siglo xv,
que no podía exceder de 3 años en la
misma corte, prohibiéndoseles hablar con
los extranjeros de los asuntos de la República y escribir sobre cuestiones políticas ajenas al gobierno. El envío de los
agentes diplomáticos era atribución del
consejo de Pregadi y, después de 1497, del
Senado. La elección se hacía por votación
y nadie podía substraerse a la carga pública de ser fRviaáo como embajador. Los
gastos de un diplomático no estaban en
relación con los sueldos y eran frecuentes
las quejas —como las de Maquiavelo— por
la falta de fondos para cumplir su misión.
Sin embargo, Venecia sabía recompensar
los servicios prestados, y sus diplomáticos,
al retirarse de una misión, eran designa-
dos en importantes cargos públicos y sobre
todo en lucrativas posiciones en Oriente.
Las relazioni diplomáticas de Venecia, que
eran leídas en sesión secreta del Senado,
presidido por el Dux y por el gabinete, adquirieron rápidamente gran renombre, y
muchas de ellas circularon manuscritas y,
a veces, impresas. Las misiones diplomáticas se extendieron más allá de las fronteras de Italia y, desarrollando una política positiva y práctica, Venecia supo sacar ventajas de las guerras contra ios infieles. En 1201, el dux Dándolo concluyó
varias convenciones con los jefes de las
cruzadas, por las cuales se comprometía a
transportar las fuerzas y abastecerlas por
un período de nueve meses, mediante un
precio estipulado, entregando "cincuenta
galeras armadas para el bien de Dios, a
condición míe mientras la sociedad dura-
ra, de ü >, conquista hecha en tierra o
dinero, en mar o tierra firme, Venecia recibiría la mitad".
x
Al propio tiempo que estrechaba sus relaciones con las cortes europeas, la diplomacia veneciana no descuidaba sus intereses en el Levante, y fue lo suficiente hábil
como para mantener sus conquistas, negociar con los griegos y —ocurrida la decadencia de Rávena— convertir a la Serenísima República en dueña del Adriático.
Acreditó en Constantinopla un representante diplomático llamado bailo, colocado
en un pie de igualdad con el soberano. Este funcionario tenía bajo su autoridad
todo un barrio de la ciudad, aparecía en
público rodeado de guardias, estaba autorizado a ejercer plena jurisdicción sobre
sus connacionales -y hasta tomaba bajo su
protección a extranjeros, en especial, armenios y judíos, que pagaban tributos para excluirse de la jurisdicción territorial.
La institución del baüaggio, aceptada después por los turcos, decreció en importancia política con el transcurso del tiempo,
convirtiéndose en una canonjía que proporcionaba enormes beneficios personales.
Durante el siglo xvi, Venecia contaba con
23 bailas y 27 embajadores extraordinarios
acreditados en Viena, París, Madrid, Roma,
Ñapóles, Turín, Milán, Londres y en los
cantones suizos, enviando misiones, a países tan lejanos como lo eran entonces
Egipto y Persia, y a participar en las grandes reuniones internacionales.
La organización de la diplomacia pasó
después de Italia al resto de Europa, donde
durante cierto lapso se mantuvo indecisa e indefinida. No había regularidad ni
continuidad en las misiones, pues las cortes
titubeaban en enviar sus agentes al extranjero, ya que miraban con desconfianza
que los otros príncipes acreditasen legaciones ante ellos; Fernando V consideraba
a los diplomáticos "espías e intrigantes",
y Enrique VII no deseaba que prolongasen
la permanencia en sus dominios. Felipe de
Comines, que conocía el oficio por haber
sido embajador, escribía a mediados del
í-.iglo xv en sus Mémoires: "No es cosa muy
segura tantas idas y venidas de embaja-
das; pues a menudo tratan en ellas malos asuntos; sin embargo, es necesario enviarlos y recibirlos", y Callieres decía "se
llama al embajador un honorable espía,
porque entre sus principales preocupaciones está la de descubrir los secretos de la
Corte donde se encuentra y no cumple con
su empleo si no hace los gastos necesarios
para atraerse a los que están en condiciones de instruirlo".
En las centurias siguientes la diplomacia
se perfecciona realizando progresos paralelos al del Derecho internacional. Fue obra
suya la paz de Westfalia (1648), que puso
fin a la guerra de los treinta años con la
firma de los tratados de Munster y Osnabrück, significando la primera manifestación de la comunidad internacional y señalando el establecimiento de las legaciones permanentes. Desde ese entonces se la
ha visto crecer, progresar y perfeccionarse
constantemente. Se suceden ios congresos
y conferencias internacionales y se acreditan las relaciones diplomáticas, mientra?
que en el ejercicio de la función surgiere
maestros consumados que modelaron xa
política internacional europea. Entre < ros
nombres, Francia con Choiseul y T-.Y.eyrand; Austria, con Kaunitz y Mettr ¡ich;
Italia, con Cavour; Alemania, ce.i Bísmarck, y Gran Bretaña, con Di aeli y
Palmerston.
D. Importancia. Carlos Calvo, , n el Dictionnaire de Droit internationcC public et
privé (París, 1885), señala corr objeto de
la diplomacia "asegurar el bie ,ustar de los
pueblos, mantener entre ello la paz y la
buena armonía, garantizando la seguridad,
tranquilidad y dignidad de cada uno de
ellos''. La ¿ola enunciación ue esos propósitos señala la importancia e la acción diplomática que debe SPI tjucida desde dos
aspectos distintos: uno, positivo, fundamental, jurídico; otro, abstracto, variable,
obra exclusiva de la política. Esta última,
regida por la flexibilidad de las circunstancias, de las instituciones y de los hombres ya que, como decía Federico II, el
verdadero éxito de la política no está en
suscitar ocasiones, sino en sacar provecho
de ellas.
La diplomacia, independientemente de
su carácter representativo, desarrolla una
triple función en beneficio de la convivencia internacional: observar, proteger y negociar. Le corresponde observar, por encima de los intereses privados y de los partidos políticos, cuanto se refiere a las relaciones recíprocas entre Estados. Debe
proteger los intereses nacionales y los de
sus ciudadanos, velando por la observancia
de los tratados y por el respeto de las normas jurídicas internacionales para evitar
o reparar las infracciones al Derecho o la
lesión a los intereses legítimos. Negociar sobre los objetos más variados y con los más
diversos motivos, tanto para prevenir, apaciguar y resolver conflictos, como para
encauzar las relaciones políticas, económicas, jurídicas, sociales y culturales en
un plano de colaboración internacional.
La organización política de los Estados y
la interdependencia existente entre ellos
ha hecho imprescindible la intervención
directa y constante de los gobiernos en los
asuntos internacionales que se han multiplicado a consecuencia de la comunidad de
ideas e intereses y que constituye uno de
los fenómenos sociales más característico
desde la terminación de la segunda guerra
mundial. Lo mismo que ert él plano nacional, la actividad del Estado tiende a abrazar prácticamente el conjunto de la vida
social, la cooperación internacional extiende a cada instante su campo de acción y
los lazos de dependencia recíproca se multiplican y anudan. De estas situaciones, que
se han acrecentado, surgió el contralor de
la diplomacia mediante el cual cada Estado
puede vigilar la ejecución de los compromisos internacionales y la aplicación de las
reglas' de Derecho. El fundamento de ese
contralor deriva del derecho subjetivo del
beneficiario y está subordinao al interés
legítimo.. Se basa en prácticas consuetudinarias que no han requerido, la mayoría
de las veces, estipulación expresa en los
tratados. Se exceptúan aquellos casos en
los que se resuelven situaciones extraordinarias que desbordan los límites habituales, como cuando Francia y Rusia- adquirieron por el régimen de capitulaciones
el derecho de vigilar en Turquía el tratamiento a los católicos y a los ortodoxos,
respectivamente, excluyendo a otros Estados del ejercicio de esa función.
El contralor sobre las normas de Derecho internacional establecidas por tratados está ejercido por la diplomacia en la
medida en que su inobservancia causa perjuicios morales o materiales al Estado interesado o a sus connacionales (protección
diplomática) o pueda afectar la paz o la
seguridad internacionales (Carta de las
Naciones Unidas o de la Organización de
los Estados Americanos)'. Como- excepción,
ese contralor puede ser efectuado, en tiempos de guerra, por un Estado neutral que
no tenga un interés directo (protección de
los intereses de una nación beligerante).
La diplomacia no tiene hoy por finalidad
seguir una intriga política, hacer o deshacer alianzas; su objeto es más vasto y el
diplomático es hoy un informador permanente, cuyas inmunidades y privilegios le
permiten investigar con absoluta independencia la v¡da política, económica y social
del país de residencia, por medio de análisis continuos y completos, ya que cualquier
factor que afecte la soberanía o el equilibrio
de una nación puede repercutir en los intereses de los demás. Mientras exista vida
de relación entre los distintos pueblos, la
importancia de la diplomacia es incuestionable.
Metternich, el artífice del sistema del
equilibrio europeo —a quien sus contemporáneos llamaron Cochero de Europa— nos
ha legado los siguientes axiomas de la diplomacia:
1"? El hilo de una negociación no puede
ser cortado jamás; en especial si se trata
de salvar o restablecer la paz;
2<? Todo acto diplomático, toda reunión
de ministros o jefes de Estado, toda redacción de un acuerdo, deben ser preparados
cuidadosamente;
y> Ningún compromiso debe ser prematuro, hay que reservar libertad de acción
el mayor tiempo posible;
4P En política, no hay asuntos sin importancia; una gran nación, aunque se
mantenga dentro de un sistema, debe estar
presente en todas partes; y
5"? Estar informado de los menores detalles en las actividades de los países amigos y, con mayor razón, de los rivales, y
de las razones públicas y ocultas de esas
actividades.
Todos estos axiomas rebosan experiencia, pero el diplomático no debe olvidar
nunca el primero. Con anterioridad Chambrun había escrito estas magníficas palabras: "En el arte infinito de la diplomacia no existe punto final..."
E. Diplomacia secreta. Una de las críticas más a-cerbas contra la diplomacia ha
sido el carácter secreto que rodeaba, en el
pasado, la negociación, conclusión y vigencia de los tratados internacionales. En
la antigüedad, el Derecho público atribuyó
al monarca una competencia ilimitada en
materia de política exterior: los reyes no
quedaban obligados por normas jurídicas,
excepto aquéllas formuladas o aceptadas
por ellos mismos; no admitían otros jueces
de sus decisiones que sus propios juicios o
el de sus delegados; y no aceptaban ninguna sanción jurídicamente organizada.
Robustecido jurídicamente el fundamento
de la monarquía centralista —con la doctrina de la soberanía expuesta por Bodin
en Six livres de la République—, los monarcas detentaron hasta fines del siglo xvm
una competencia funcional en el marco de
la política exterior, realizando la llamada
diplomacia de boudoir y la internacional de
los monarcas, alrededor de la cual giraban
los conflictos sucesorios y las rivalidades
de las casas reinantes. Ejemplo de esa política fue el Congreso de Viena (1815), al
que concurrieron dos emperadores, dos em-
peratrices, cuatro reyes, una reina, dos herederos de tronos y media docena de archiduques y príncipes.
El secreto o reserva en la diplomacia era
habitualmente acompañado de una diplomacia secreta, a la que recurrían los jefes
de Estado y los cancilleres, utilizando todos los recursos sin consideración alguna,
según Maquiavelo, "a lo justo o injusto, a
la clemencia o crueldad, a lo loable o a lo
ignominioso". Ejemplos de ella fueron La
Correspondance Secrete de Luis XV y el
no menos misterioso Gabinete Negro de
íMettemich. Napoleón III recurrió a ella, a
espaldas de su propio Ministro de Negocios
Extranjeros y, por su parte, Bismarck la
empleó hasta'para vigilar sus propios embajadores, llegando en Alemania —con- von
Holstein y el príncipe de Lichnovsky, según Nicolson— a ser elevada a "categoría
artística".
El tratado de Fontainebleau, entre Napoleón y Godoy, acordando la repartición de
Portugal, la alianza defensiva francorusa
de 1891, el acuerdo personal entre Guillermo II y Nicolás II, firmado en Bjorkoe, en
1905, la Triple Alianza, y tantos otros convenios internacionales, fueron documentos
secretos cuya exacta naturaleza y alcances
eran totalmente desconocidos para los
pueblos, aunque los impulsaron a la guerra
o a quebrantar la buena fe nacional. Cansados los subditos de que se dispusiese caprichosamente de sus vidas e intereses, hicieron valer sus prerrogativas naturales y
reivindicaron para sí participar en la política exterior, mediante el contralor parlamentario, en la ratificación de los trata-
dos y en el repudio a los acuerdos secretos. Nuevas disposiciones fueron incorporadas en la estructura constitucional de
los Estados y, paralelamente, se inició un
movimiento de desconocimiento internacional de los acuerdos de esa especie, que
cristalizó en uno de los Catorce Puntos,
que el 8 de enero de 1918 sostenía el Presidente Wilson al proclamar la diploma-
cia pública. Finalizada la primera guerra mundial, el pacto de la Sociedad de
las Naciones dispuso, en su artículo 18, que
la validez jurídica de los tratados dependería, en lo sucesivo, de su registro y publicación; posteriormente, la carta constitutiva de las Naciones Unidas incorporó,
en su artículo 102, una disposición idéntica, agregando que su incumplimiento
impediría que ese tratado pudiera ser invocado ante los órganos de la entidad internacional.
Esta tendencia a la diplomacia pública
o abierta se manifestó especialmente en
los Estados Unidos de América, influyendo la decisión de Adams de informar al
Congreso los pormenores del asunto X, Y
y Z —los agentes secretos de Talleyrand:
Sainte Foy, Montrond y D'Arbelles—, en
el que aparecieron tentativas de soborno
confundidas con reclamaciones norteamericanas sobre violaciones francesas al derecho de neutralidad. En el Senado —cuya intervención en los asuntos internacionales es decisiva— se inició una campaña
contra las sesiones a puertas cerradas,
logrando en 1794 que sus sesiones fueran
públicas, "con excepción de los casos que
en opinión del mismo Senado, sea requerido el secreto". Mantenido este carácter
en las negociaciones diplomáticas no terminadas, el creciente interés del pueblo y
la prensa presionan las decisiones del Departamento de Estado, que publica regularmente volúmenes con su correspondencia
diplomática. En la actualidad los más candentes problemas se discuten públicamente en las organizaciones internacionales,
y las distintas Cancillerías acostumbran a
formular declaraciones sobre los principales acontecimientos de política exterior,
dando a publicidad comunicados o notas
intercambiadas con otros gobiernos. Como
excepción de esta política se recuerda el
caso del Presidente Roosevelt, que negoció
el acuerdo de Yalta, rodeándolo de tanto
secreto que ni siquiera dejó copia del mismo en los archivos del Departamento de
Estado.
No obstante, la supresión del secreto en
las negociaciones es todavía objeto de controversias. Es cierto que en una democracia el público tiene derecho a estar informado y que, en principio, una política exterior comprendida y- apoyada por la opinión pública es más efectiva y firme; pero
también es real que ,el desarrollo de negociaciones públicas puede originar dificultades, ya que la diplomacia democrática
descansa muchas veces en emociones populares más que en las opiniones técnicas.
Uno de los objetos de la diolomacia es el
ajuste de las diferencias entre Estados y
.se hace difícil llegar a un arreglo si las
^e denominó la mayoría de ellos, no falta
el autor que recomienda reserva en lo que
partes se han comprometido a una cam- respecta "a Venus, Baco, las conversaciopaña electoral, en debate público, a soste- nes, los sarcasmos y los rasgos de ingenio"
ner las máximas pi ' nsiones de su pais. y otros —corno Vera y Zúñiga— que recha"Si queréis comprai un caballo —decía zan los defectos físicos visibles en los diBismarck en el Landtag de Prusia— no plomáticos, aunque toleran la calvicie con
iréis pregonando el precio más elevado el argumento irrefutable de que César fue
que pensáis dar por él; y si queréis desem- calvo y nada le hubiera impedido, si se lo
barazaros del vuestro, no iréis publicando hubiera propuesto, ser tan buen embajador
el más bajo precio al que os resignaréis a como gran general.
cederlo. La diplomacia debe obrar con esta
Generalizadas las Legaciones permanenprudencia elemental".
tes, prosiguen los autores encareciendo una
El principio democrático del contralor selección de condiciones naturales, espepolítico mediante el libre debate es de más cialización de conocimientos y explicando
fácil aplicación en la política interna que el manejo de las herramientas del oficio.
en la internacional; pero admitir la opi- Calliéres exige espíritu atento que no se
nión de las minorías, la crítica y la necedeje distraer por los placeres y diversiones
sidad de responder a esa crítica, proporfrivolas; claro sentido de la realidad; pecionan a la diplomacia base moral y obli- netración para leer el corazón humano;
gan a una continuidad de principios, de la espíritu fecundo para allanar dificultades;
que carecen sistemas dictatoriales que tra- presencia de ánimo; igualdad de humor
bajan en la penumbra de los gabinetes y a y bondad de carácter; soltura de modales,
espaldas de la opinión pública. Pero el re- que inspiren confianza y simpatía; y, fichazo de la dipolmacia secreta no implica nalmente, dominio de sí mismo, pernard du
necesariamente el desconocimiento de la Rosier compone una lista de veintiséis
necesidad del secreto eri la diplomacia. virtudes moderadas de las que debe estar
Richelieu decía "disimular con el silencio dotado —sin perjuicio de ser magnífico,
es necesario y no reprensible'', y el pro- fuerte y audaz cuando convenga— y otra
pio Talleyrand —cuyos actos no siempre no menos larga de los defectos a evitar. El
se ciñeron a sus palabras— se vio obligado barón De Szilazzi enumera otras, en las que
a reconocer que "la buena fe no autoriza no falta la autoridad moral, sin olvidar la
jamás el engaño, pero admite la reserva; preparación técnica, y Chateaubriand rey ésta tiene una particularidad: inspira comienda el estudio profundo y sereno de
confianza". El abate Montgon —enviado la Historia, en el curioso diálogo con los
por Felipe V a la Corte de Versalles— re- diplomáticos franceses, contemporáneos susultó inhábil e indiscreto, y fracasó en sus yos, que reproduce en Memorias de ulnegociaciones por crédulo y parlanchín.
tratumba. Aún hoy, para los funcionarios
P.ero, la reserva debe mantenerse en su
de la carrera y los aspirantes a serlo, no
justa medida para no adaptarse a los con- pierde su interés las Instrucciones de un
sejos irónicos que Beii Jonson ponía en embajador a su hijo, que se dedica a la
uno de los 'personajes de Volpone: sir Poli- carrera de las negociaciones, incluidas en
tick Woii Be: "En principio, vuestro as- el tratado del conde de Garden. Existen en
pecto debe ser grave y serio; sed muy re- ellas enseñanzas fecundas y la pintura al
servado, muy hermético; no confiéis se- desnudo de ciertos complejos diplomáticos,
creto a nadie, aunque sea vuestro padre; como cuando exhibe al plenipotenciario
a lo más, contadle alguna fábula, y aun concentrado interrumpidamente en una
así, con precaución".
gravedad metódica, lleno de sí mismo, ocuF. La diplomacia como ciencia. A par- pado en formalidades insignificantes y que
tir del siglo xv, ¡a diplomacia fue objeto sólo conoce de su ministerio si una silla
de tratados en latí" francés y español, está bien colocada, a quién debe dar la
donde se describen y entuñan el arte de mano y cómo componer su rostro; olvidanlas negociaciones, las funciones del em- do que revela un espíritu mediocre que no
bajador y sus privilegios, las calidades re- podrá entender un hecho esencial, interqueridas —incluidas la fortuna y el naci- pretar su espíritu, prever los motivos y
miento ilustre—, el estilo diplomático y las determinar las consecuencias.
Surgió después la necesidad de una seconsiguientes recomendaciones sobre costumbres, vestidos, modales, religión, tratos, lección cuidadosa del diplomático, basada
gastos y hasta la conveniencia de hacerse en la capacidad y la experiencia. Las cancillerías que anteriormente establecieron
acompañar con la esposa "si vale la pena
hacerlo y sabe compartir secretos". En alcomo condición la nobleza hereditaria, la
gún Manual del perfecto embajador, como formación militar, y aun los bienes de for-
tuna, comprendieron que la diplomacia era
arma de doble filo que en manos inhábiles
y sin un cerebro vigilante podía ser peligrosa. Los xliversos Estados comenzaren a
exigir exámenes y títulos profesional •, para la práctica del difícil arte de las negociaciones. Trocada así la diplomacia en
disciplina, Enrique VIII encarga a Thomas
Dentón, Nicolás Bacon y Roberto Cary el
proyecto para organizar una escuela de
Derecho de gentes y de diplomacia; y en
1697, se crea en Francia, bajo los auspicios
del marqués de Torcy, una especie de se-'
minario, donde los aspirantes a diplomáticos aprendían la carrera de secretarios; a
pedido del mismo Torcy, el abate Legrand
prepara su Projet d'Etude, memorial donde quedaron expuestas la razón de ser y la
organización de la futura Academia de Política. En 1701 se funda, en Roma, la Escuela Diplomática Pontificia, reformada en
1879, de la c"Ual egresaron figuras tan eminentes como Clemente XIII, León XII,
León XIII y Benedicto XV. Con el transcurso de los años, las universidades europeas incorporaron a sus planes de estudio cursos especializados y hasta Estados Unidos de América, poco dispuestos al
reconocimient.o de la base científica imprescindible a la diplomacia, inaugura en
1919 —para no citar sino una— la School
cf Foreing Service de la Georgetown University y se multiplican los cursos dedicados al estudio de las relaciones internacionales. En la República Argentina se organiza, en -1911, 3n '* Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de Buenos Aires, un
curso especial de estudios en diplomacia
—suprimido en 1929— y en 1920 se organiza
una carrera verdaderamente universitaria
en la Facultad de ciencias económicas, comerciales y políticas de Rosario. Los proyectos de ley presentados al Congreso por
Quirno Costa (1879), Roca (1884), Orma
(1902), Drago (1902), Del Barco (1912 y
1914), Antelo (1933), Escobar (1933) Lago
(1933), Saavedra Lamas (1934 y 1937) reconocieron —al igual que en la ley 12.951—
la necesidad de una preparación técnica en
la diplomacia.
Carlos Calvo ha enumerado como preparación científica indispensable para la diplomacia: el Derecho internacional, el Derecho diplomático, el Derecho público de
los principales Estados, la geografía y la
estadística, la historia política y militar,
los diferentes sistemas de dominación, supremacía, conveniencia, conservación, equilibrio, centralización, confederación, etcétera, y el arte de la composición diplomática. La complejidad de los problemas
internacionales y el desarrollo de las aoti-
vidades correspondientes, requieren hoy una
mayor especialización y un campo de conocimientos más amplios y profundos.
Pese a estos antecedentes, debemos reconocer que la alquimia universitaria, como la de la naturaleza, no ha logrado la
generación espontánea. Como en todas las
instituciones integradas con seres humanos, hay un elemento natural que escapa
a reglas fijas, por sabias y prudentes que
sean. La base de la preparación diplomática es la cultura profesional, pero ésta no
constituye por sí toda la .educación. El
verdadero diplomático, como el parlamentario, se complementa en la acción, que le
permite aplicar sus conocimientos y su
tacto. La ciencia de la diplomacia requiere, entonces, tiempo y dedicación, para la
cual todos no son aptos y ninguno la adr
quiere por intuición: requiere las enseñanzas de los libros y el conocimiento de las
formas, de los usos y de los hombres. En
su campo de acción —ha dicho Metternich— "los derechos se enfrentan y las
fuerzas se miden: no hay voces de mando ni de obediencia. Es necesario evitar 1*
lucha abierta y llegar al fin. Intervienen
por consiguiente, los hombres con sus ca
lidades y sus defectos." '
DIPLOMACIA PUBLICA (V. DIPLOMACIA.;
DIPLOMACIA SECRETA. (V. DIPLOMACIA.)
DIPLOMÁTICA. (V. DIPLOMA. TRATADOS
INTERNACIONALES.)
DIPLOMÁTICOS. (V. AGENTES DIPLOMÁTICOS. CUERPO DIPLOMÁTICO. EMBAJADOR. ENCARGADO DE NEGOCIOS. ENVIADO EXTRAORDINARIO.)
DIPUTACIÓN.» El término Diputación
aparece e/i la terminología jurídica usual
aplicado con criterio más bien genérico,
que alcanza al conjunto orgánico integrado por los diputados o representantes, al
ejercicio y duración del mandato con que
ha sido investido un legislador y al tiempo
de duración de un Congreso, desde que se
constituye y hasta su disolución. En la doctrina moderna, prima la tendencia de referir el concepto a los cuerpos colegiados que
han sido elegidos para administrar los intereses de un Estado autónomo o provincia;
usándose con preferencia la expresión Diputación provincial para nombrar el cuerpo
legislativo y aun al palacio donde ordinariamente celebra sus sesiones, y la palabra
rjiputación para el cargo y el mandato del
legislador provincial.
*
Por el Dr. OWEN G. USINGEE.
pítulo X estableció la organización de la
"Diputación permanente" de las Cortes, inrepartimiento o imposición de contribucio- tegrada por una sola Cámara según el tines; función que realizaban en las ciuda- tulo III de dicho texto constitucional. En
des unas juntas o pequeñas corporaciones. los años 1837 y 1845 se dictaron nuevas
Este carácter administrativo-financiero de Constituciones, donde no figuró la comisión
la deputatio se vinculó con el desarrollo del permanente, pero fue restablecida en la
régimen local a funciones de los muni- Constitución de 1856, llamada non nata
cipios rústicos y urbanos, y luego, cuando porque no llegó a promulgarse por la caída
los distritos dejaron de ser simples demar- del gobierno del general Espartero; exprecaciones administrativas con la incorpora- sando en su artículo 47 la constitución de
ción de nuevos territorios municipales, ta- una Diputación permanente que debía veles funciones pasaron a los órganos de las lar por la observancia de la Constitución
entidades descentralizadas. De esta mane- y por la seguridad individual. Desde entonra, la deputatio siguió consubstanciada con ces no figuró en los textos constitucionales
los conceptos de representación del pueblo posteriores, hasta que la Constitución de la
y de la afirmación de las autonomías regio- República española sancionada en 1931 revivió en su artículo 62 la antigua institunales, a través del sistema de sucesión insción que, por otra parte, había inspirado
titucional de cabildos, a salas capitulares,
a legislaturas y a provincias. En México ha las llamadas Comisiones permanentes creaperdurado la tradición, fundada en las an- das en varias Constituciones europeas, santiguas leyes españolas donde la deputatio cionadas después de la primera guerra
consistía en uno de los fines primordiales mundial; como ocurrió, por ejemplo, en la
de los ayuntamientos, de llamar Diputación Constitución de Weimar, artículo 35, y en
a la Casa consistorial o palacio municipal. la de Checoslovaquia de 1920, entre otras.
En las Constituciones de los países ibero- La Constitución española de 1931 estipulaba
americanos, la Diputación no aparece para en el artículo precitado que el Congreso
nombrar a las Asambleas legislativas, ni debía designar de su seno una Diputación
expresamente a otra institución de Dere- permanente de Cortes, compuesta, como
cho público; pero sí en cambio suele ser máximo, de 21 representantes de las disempleada por los tratadistas como sinóni- tintas fracciones políticas, en proporción
mo del cuerpo de diputados de las Legislaa su fuerza numérica, presidida por el preturas provinciales, y a veces, en el lenguaje sidente del Congreso. Su competencia se
común, para expresar el ejercicio de la fun- extendía a los casos de suspensión de gación de diputado.
rantías constitucionales, de promulgación
En el Derecho público español y en el de decretos-leyes, de la detención y proceitaliano, la Diputación es una institución samiento de los diputados y en los asuntos
definida dentro de su respectivo régimen en que el reglamento de la Cámara le diera
constitucional. En España ha existido la expresa atribución.
Diputación General de los Reinos, integraEn el régimen local español existe la
da por el cuerpo de diputados de las ciu- Diputación provincial como uno de los órdades de voto en las Cortes, y en el carác- ganos de gobierno de la provincia, que
ter de órganos representativos, la Diputa- constituye la circunscripción política y adción permanente, en el Derecho constituministrativa más importante dentro del
cional, y la Diputación provincial, en el régimen local, formada de términos o parDerecho público provincial. Además, en el tes de territorio sometido a la autoridad de
Derecho parlamentario español, la palabra los ayuntamientos. Substancialmente se
diputación se aplicó al período de sesiones trata de un cuerpo civil y administrativo,
empleado por las Cortes Constituyentes, de carácter representativo e integrado con
para elaborar y aprobar una Constitución. los diputados provinciales elegidos por suLa Diputación permanente era una co- fragio universal en los distritos. Los antemisión de carácter permanente que tenía. cedentes de este'órgano institucional se van
el poder representativo de la autoridad de plasmando a través de la historia dol molas Cortes, durante el tiempo en que éstas vimiento descentralizador, en el constituno se hallaban reunidas o cuando se en- cionalismo español que se inicia con la
contraban disueltas. Su designación estaba Constitución de 1812 elaborada por las
prevista en las normas constitucionales, que Cortes Constituyentes de Cádiz, cuyo títual mismo tiempo señalaban el límite de sus lo VI sobre el "gobierno interior de las profunciones. La institución tuvo en España vincias y de los pueblos" señala los lineasus precedentes tradicionales en las anti- mientos del régimen provincial con las Diguas Cortes de Aragón, que fueron recogi- putaciones sobre bases electivas, sus fundos en la Constitución de 1812, en cuyo ca- ciones de inspección de las cuentas mnniciSus orígenes etimológicos derivan del término latino deputatio, que significaba el
pales y la designación, por nombramiento
real, del jefe superior en las Diputaciones,
que servía entre el Poder central y el cuerpo provincial. Además, estas normas fueron ampliadas con la "instrucción para el
gobierno económico-político de las provincias", del 23 de julio de 1313, donde se
expresan las atribuciones administrativas
concedidas por la Constitución a las provincias, dentro de su circunscripción territorial. Por ley del 3 de enero de 1845 se
organizaron las Diputaciones provinciales,
cíe acuerdo a lo ordenado en los artículos 72
y 74 de la Constitución de 1845, y como consecuencia de la reforma constitucional de
1869, se dictó la ley provincial y municipal
de 1870 que, dentro del sistema político imperante entonces en España, establecía una
descentralización ordenada y • equilibrada.
En el proyecto de Constitución federal que
las Cortes Constituyentes, convocadas por
la primera República española, habían comenzado a tratar en 1873, las Diputaciones figuraban bajo el título XIII, "De los
Estados", que consideraba a las provincias
dentro de un régimen de amplia autonomía.
En el régimen centralizado instaurado
por la Constitución de 1876, donde predomina el carácter absorbente del Poder central, logran sin embargo subsistir algunas
manifestaciones en sentido descentralizador, al legislar en el título X sobre el régimen local. Entre los principios fundamentales que allí se consignan, queda consagrado que en cada provincia habrá una
Diputación provincial, elegida en la forma
y con el número de individuos que determine la ley; debiendo ajustarse su organización y atribuciones a las siguientes normas: gobierno y dirección de los intereses
de la provincia, por las respetcivas corporaciones; publicación de sus presupuestos
y cuentas; intervención del rey o de las
Cortes para impedir extralimitaciones en
perjuicio de los intereses generales, por
parte de las Diputaciones provinciales, y
por último, la determinación de sus facultades en materia de impuestos, evitando
toda oposición con oí sistema tributario del
Estado. Sobre estos principios se dictaron
las leyes orgánicas municipal y provincial
de 1877 y 1882, que rigieron hasta el decreto-ley del 20 de marzo de 1924.
Los antecedentes legislativos enunciados
dieron forma institucional al régimen provincial, organizado de acuerdo al sistema
político unitario, y que se ha distinguido
por una mayor centralización y acusado
predominio de la jerarquía representada
por el Poder central, recobrando recién su
tradicional orientación autonómica con las
normas consagradas por la Constitución
ee 1931.
Según lo 'estatuido en la Constitución
de 1876 y por las leyes posteriores dictadas
en consecuencia, la Diputación provincial
constituye una corporación representativa
que comparte con el gobernador y la Comisión provincial el régimen de gobierno
en la unidad territorial llamada provincia,
que es considerada como una circunscripción para la administración de los intereses públicos en su esfera de acción local.
Integran la Diputación provincial los ciudadanos elegidos por sufragio universal, que
sean naturales de la provincia o cuenten
con cuatro años de residencia permanente
en ella y reúnan las demás condiciones exigidas para los candidatos a Cortes. La renovación de las Diputaciones se realiza por
mitades cada dos años y las reuniones del
cuerpo tienen lugar en la capital de la provincia, en sesiones ordinarias, en el primer
día útil de los meses quinto y décimo del
año económico, y en sesión extraordinaria
en los casos que así lo resuelva el gobierno,
el gobernador o la Comisión provincial. La
lista de candidatos a diputados provinciales
se confecciona en proporción a cuatro por
cada uno de los distritos de la respectiva
provincia, y el cargo de diputado provincial, una vez aceptado, no es renunciable
sin causa valedera.
Las atribuciones de las Diputaciones provinciales se extienden, en general, al gobierno y dirección de los intereses de la
provincia, y especialmente a determinar:
los servicios obligatorios que requieren ser
atendidos con los recursos locales, a fijar
las fuentes de ingreso, a la aprobación de
las cuentas provinciales, a la revisión de los
acuerdos de los ayuntamientos, que le deben
subordinación jerárquica, y además están
facultadas para formar el presupuesto y
una vez aprobado, vigilar su ejecución.
Por otra parte, las Diputaciones provinciales están sujetas a la responsabilidad
administrativa y judicial, siempre que incurran en infracción de leyes, desobediencia, negligencia u omisión.
En cuanto a sus autoridades, !rs dipv.trdos eligen de entre ellos al presidente de la
Diputación provincial, pero la representación ejecutiva corresponde a la llamada
Comisión provincial que integran los diputados provinciales, pero cuya presidencia
ocupa el gobernador que, por otra parte, es
quien convoca a la Diputación provincial
para sesionar.
Por el real decreto de 18 de diciembre
de 1913 se propendió a la reorganización
del régimen local con la creación de las
Mancomunidades provinciales, con pcrso-
nalidad jurídica y competencia administrativa conjunta de las Diputaciones mancomunadas. En 1925 se dictó el real decreto
del 20 de marzo, publicándose el "Estatuto
provincial", que permitía a los ayuntamientos acordar la modificación del régimen
provincial en el sentido de sustituir la Diputación provincial por otros organismos
o alternando su estructura administrativa
y económica según el sistema de "Cartas
rios, Madrid, 1932. — Amendola, La •provincia e la
amministrazione provinciale, Roma, 1914. — Ranellettl, O., Istituzioni di Diritto pubblico, Padua, 1937.
DIRECCIÓN DEL PROCESO.*
SUMARIO:
1. Introducción. 2. Poderes de dirección
formal. 3. Poderes de dirección material.
1. Introducción. A los t únales se conceden una serie de facultades, con el fin
de que encarrilen el procedimiento en la
intermunicipales".
forma más conveniente. Todas ellas se
La Constitución de 1931 consideró am- comprenden bajo el concepto de dirección
pliamente, bajo el título I y artículos 8 a 10 del proceso (Prozessleitung), y pueden ser
especialmente, la reestructuración del régi- poderes de dirección formal y de dirección
men autonómico; dejando íortalecida cons- material (véase: Goldschmidt, Derecho protitucionalmente la institución de la Dipu- cesal civil, pág. 186 y sigs.; Kisch, Elementación provincial fundada en sus tradicio- tos de Derecho procesal civil, núm. 29, y
nales principios de representación popular. Schónke, Derecho procesal civil, pág. 112 y
Pero tanto este régimen de plena autono- sigs.).
mía como el principio esencial de la elecMediante los primeros, el juez coadyuva
ción como medio para constituir las Dipua que la marcha externa del procedimientaciones, quedaron derogados con los de- to se desarrolle ordenada y normalmente;
cretos dictados desde el 23 de junio de 1937 los poderes de dirección material se encuenpor el gobierno de facto, sobre reorganiza- tran establecidos para obtener una mayor
ción de las Diputaciones y los ayuntamien- economía y, en algunos casos, responden a
tos, que terminaron bajo la dependencia la necesidad de evitar sentencias contradirecta del Poder central.
dictorias o que una sentencia se pronuncie
En el sistema político constitucional de inútilmente: inutüiter data.
Italia, anterior a las modificaciones dictaAl confiarse la dirección del proceso al
das por el régimen fascista según la ley
juez, se atempera el principio dispositivo,
del 27 de diciembre de 1928, existía la Di- pero no se lo suprime.
putación provincial como uno de los órgaUno de los aspectos interesantes que
nos de la provincia, que a pesar de presenpresenta el nuevo Código de procedimiento
tar su estructura legal la forma colegiada, civil italiano lo constituye el fortaleciconstituía el órgano ejecutivo de la provinmiento de los poderes del juez para la dicia. Al frente del cuerpo se encontraba el rección del proceso (Del Grandi, núm 12).
presidente de la Diputación, cuyas funcio"El juez ha de estar proveído de los pones se limitaban a ejecutar aquellas deci- deres de orden y de disciplina indispensasiones que necesariamente requerían la ac- bles para que el proceso no se paralice y
tuación de un órgano unipersonal; como, no se desvíe: debe ser su director y el propor ejemplo, la función de representación
pulsor vigilante, solícito y sagaz". Esta dijudicial, que correspondía a la Diputación
rección efectiva del proceso encomendada
provincial.
al juez, no es incompatible con la autonoBIBLIOGRAFÍA. — Bielsa, B., "Denominación y
mía que conservan las partes para disposubstancia üe algunas instituciones jurídicas. Soner del Derecho subjetivo material que se
berania y autonomía", en Revista de la Facultad
cíe Ciencias Económicas, Comerciales y Políticas, hace valer en el litigio, esto es, de la relación sustancial debatida.
Rosario, 1930, t. 1, 3? serie; Principios 'de régimen
municipal, Bs. Aires, 1940; Estudios de Derecho
"No podría admitirse que el juez permaPúblico. III; Derecho constitucional, Bs. Airéis,
nezca
como un simple expectador impasi1952; Los conceptos jurídicos y su terminología,
ble y a veces impotente, como si fuera un
Bs. Aires, 1954; Ciencia de la administración, Bs.
arbitro en un campo de gimnasia que se
Aires, 1955. — González, J. V., Manual de ¡a Cosstitución argentina, Bs, Aires. — Alberdi, J. B., Delimita a marcar los puntos y controlar que
recho público provincial argentino, Bs. Aires, 1917.
sean respetadas las reglas del juego".
-— Gonzáíez Calderón, Introducción al Derecho púEn todas las legislaciones podemos enblico provincial, Bs. Aires. — Gil, O., Autonomía
contrar estas facultades de dirección forprovincial, Bs. Aires, 1928. — Martínez Marina,
Teoría de las Cortes, Madrid, 1913. — Borrego,
mal y de dirección material que se conceHistoria de las Cortes de España durante el siden al juez, pero es indudable que la sisglo X I X , 1885. — Fernández Martín, Derecho partematización de ellas se encuentra en los
lamentario español, Madrid, 1885-87. — Posada, A.,
Códigos modernos.
La reforma constitucional, Madrid, 1931. — Fernández Azcarza, Constitución, de la República esP á g i n a
pañola. Madrid. 1932. — Pérez Serrano, La Cons- S i g u i e n t e
titución española. Antecedentes, texto, comenta-
*
Por el Dr. RICARDO REIMUNDIN.