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Roj: SAP TF 2195/2012
Id Cendoj: 38038370052012100319
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Santa Cruz de Tenerife
Sección: 5
Nº de Recurso: 20/2012
Nº de Resolución: 369/2012
Procedimiento: Procedimiento Abreviado
Ponente: FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
Do Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )
Magistrados:
Do Jose Félix MOTA BELLO
Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de octubre de 2012.
Vista en nombre de S. M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo
de Sala no 20/2012 dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 102/2008 (D. P. 39999/2004),
procedente del Juzgado de Instrucción Número Uno de Santa Cruz de Tenerife, por delitos contra la integridad
moral, seguidos contra Rodolfo , con DNI no NUM000 , nacido el NUM001 /1979, sin que le consten
anotados antecedentes penales Jose Ángel , con D.N.I. no NUM002 , nacido en La Laguna el NUM003
/1982, hijo de Jose Manuel y María Rosario ejecutoriamente condenado por sentencia de 8 de abril de 2002,
24 de Junio de 2002 por delito de robo con fuerza y desobediencia, por delito de resistencia por sentencia
de 15 de marzo de 2005, por delito contra la salud pública y danos por sentencia de la Audiencia Provincial
de 22 de marzo de 2005 delito de robo con fuerza sin antecedentes penales, Arturo con DNI NUM004 ,
nacido el NUM005 /1969, sin antecedentes penales, Salome con DNI NUM006 , nacida el NUM007 /1978,
sin antecedentes penales y Emilio con D.N.I. no NUM008 nacido en S/C de Tenerife el NUM009 /1975
sin que le consten anotados antecedentes penales, Hilario , con D.N.I. NUM010 y Mariano , mayor de
edad con D.N.I. NUM011 , representados por los Procuradores Sr. García Camí, Sr. Rodríguez López, Sr.
Castellano Rivero, Sr. Fernández Domínguez, Sr. Oramas Reyes, Sra Mandillo Blánquez, Sra Amaya Correa
y Sra. Guadalupe García y asistidos de los Letrados Da Ana Pitti García, Do Guillermo José de la Torre, Do
Ramón Rolando Rodríguez Gil, Da Verónica Rodríguez González, Do Lino Chaparro Cáceres y Da Ana Teresa
Perera Concepción; ejerciendo la acción pública el Ministerio Fiscal, en la persona del Ilmo. Sr. Do Manuel
Angel Marrero Martín; ejerciendo la Acusación particular, Do Jose Francisco y Da Emma representados por
la Procuradora de los Tribunales Dna. Isabel Lage Martínez y dirigidas por el Letrado D. Sergio Ismael Arbelo
Ledesma, actuando como responsables civiles la Fundación Canaria de Juventud IDEO, representada por Do
Orlando del Toro Vega, la Dirección General de Protección del Menor y la Familia del Gobierno de Canarias
asistida y representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, la
entidad mercantil " Protección Integral Canaria S.A. " y Cía aseguradora " Ocaso S.A. " representada por el
Sr. Fernández Domínguez y asistida por el Letrado Do Francisco Cáceres Menéndez, siendo ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Las diligencias penales de referencia incoadas el 13 de noviembre de 2004 como
consecuencia del fallecimiento del menor Dionisio en el Centro de menores "Nivaria", tras la oportuna
investigación judicial se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado el día 28 de mayo de 2008,
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presentándose oportunos escritos de calificación provisional, si bien a raíz de la solicitud por la acusación
particular de determinada documentación se dictó auto por el Juzgado de Instrucción de fecha 6 de julio de
2011 que accedía a tal pretensión, por lo que una vez cumplimentada dicha petición, se formuló nuevo escrito
de acusación para incluir a la Cía asegurado Ocaso S.A. con fecha de 20 de diciembre de 2011, dictándose
Auto de apertura de juicio oral el día 10 de enero de 2012, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia
Provincial el día 23 de marzo de 2012, se habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo
prevenido en las Leyes Procesales tras su senalamiento por Auto de 4 de abril de 2012, celebrándose las
sesiones del Juicio Oral los días 24, 25, 27 y 28 de septiembre del ano en curso.
SEGUNDO. En el trámite de cuestiones previas, por el Ministerio Fiscal se interesó la incorporación
a la causa del documento consistente en testimonio de la sentencia del Juzgado de menores por la que se
condenaba a Íñigo y por la Defensa de la acusada Da Salome igualmente testimonio de la sentencia recaída
en la jurisdicción social por despido, obrante en autos por simple copia con su escrito de defensa. También se
reitera por la Acusación Particular como prueba testifical la propuesta y denegada, aceptándose tan sólo como
pertinente el testimonio de Da Angustia , Jefa del Servicio de ejecución de medidas judiciales de la DGPMyF
del Gobierno de Canarias, así como en su caso y a la vista de las declaraciones de los agentes de la Guardia
Civil que elaboraron el oportuno informe, el visionado de las cintas de vhs que contenían las grabaciones de
parte de los módulos de la noche del 12 a 13 de noviembre de 2004 del centro, renunciándose finalmente a ello
antes las dificultades técnicas de su reproducción en sala. Interesando la Defensa de Hilario la aclaración por
la existencia de dos escritos de acusación del Ministerio Fiscal, donde en el segundo de ellos se había anadido
a la Cía aseguradora Ocaso y aumentada la responsabilidad civil a 120.000 #, desestimándose la queja al
no causarle a dicha parte indefensión alguna, pues amén de no afectarle las modificaciones, ella presentó
su escrito de defensa el 1 de marzo de 2012, habiendo finalmente el Ministerio Fiscal reducido su pretensión
indemnizatoria a la cuantía inicialmente reclamada ( art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
TERCERO. 1o.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones, calificó los hechos como
constitutivos de: a) DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL del artículo 174.2 y b) de un DELITO CONTRA
LA INTEGRIDAD MORAL del artículo 176 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Rodolfo respecto
del delito contra la integridad moral previsto en el artículo 174.2 del Código Penal y el resto de los acusados
responden de los hechos constitutivos de delito tipificado en el artículo 176 del mismo cuerpo legal , todos los
acusados en concepto de AUTORES, artículo 28 del Código Penal , e interesando para Rodolfo la pena de
CUATRO ANOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, y costas, y para el resto de los otros acusados la pena de DOS ANOS DE
PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena, y costas.
Igualmente en concepto de responsabilidad civil interesó la condena de los acusados a que
indemnizaran solidariamente a los herederos de Dionisio en la cantidad de 60.000 euros por los perjuicios
que con su conducta causaron al fallecido.
Estimando responsables civiles subsidiarios a la Dirección General de Protección del Menor y la Familia
del Gobierno de Canarias, la Fundación "Ideo" y entidad "Protección Integral Canaria. S.A. " responsable civil
directo por la Fundación Ideo a la entidad de seguros Ocaso S.A. .
2o.- La Acusación Particular de Do Jose Francisco y Da Emma , al elevar a definitivas sus
conclusiones, calificó los hechos igualmente como constitutivos de A) un delito contra la integridad moral,
previsto y penado en el art. 174.2 del CP del cual resulta ser autores los acusados Rodolfo y Mariano y B)
un delito contra la integridad moral del art. 176 C.P . del cual resultan ser autores el resto de los acusados,
solicitando para los dos primeros SEIS ANOS DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta por tiempo de doce anos
y CINCO ANOS DE PRISIÓN para el resto con idéntica pena accesoria, así como el pago de las costas
procesales.
En concepto de responsabilidad civil, solicita que los acusados sean condenados a indemnizar conjunta
y solidariamente a los herederos de Philip en la cantidad de 300.000 euros siendo responsables civiles
subsidiarios la Dirección General de Protección del Menor y la Familia del Gobierno de Canarias, la Fundación
" Ideo" y la entidad Seguridad Integral Canaria S.A.
TERCERO. Por las respectivas defensas de los acusados se solicitó, al elevar a definitivas sus
conclusiones, la libre absolución de sus defendidos.
HECHOS PROBADOS
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Resultan probados y así se declara los siguientes hechos:
1a.- El 1 de octubre de 2004, procedente del Centro de Menores "Valle Tabares", ingresó en el Centro
de Menores de ejecución de medidas judiciales "Nivaria" , sito en Camino del Preventorio s/n, Monte de La
Esperanza, del t.m. de El Rosario, en la isla de Tenerife, el menor Dionisio , nacido el NUM012 /1988 y
por tanto contando 16 anos de edad, quien desde los 8 anos estaba en tratamiento psiquiátrico por presentar
trastornos de conducta (hiperactividad), y respecto del cual la Dirección General del Menor tuvo intervención
protectora, pasando a partir del ano 2003, y de acuerdo con los padres, Do Jose Francisco y Da Emma
, ante la impotencia y carencia de recursos de los mismos para dar adecuado tratamiento multidisciplinar
a sus padecimientos y los incidentes de violencia familiar que protagonizaba y que fueron judicializados, a
tener que ser declarado por Resolución de 7 de octubre de 2003 en situación de desamparo confirmada
por resolución de la citada Dirección General de 23 de diciembre de 2003, quien asumía su tutela, siendo
inicialmente sometido a medida de libertad vigilada por sentencia de 12 de noviembre de 2002 del Juzgado de
Menores no Uno de esta capital en expediente 191/2002, y que tras los quebrantamientos originó la adopción
de medida de internamiento en régimen semiabierto en grupo de convivencia, para finalmente, y tras agredir
a un educador, adoptarse la medida de internamiento en régimen cerrado. Si bien los padres, en ningún
momento se desentendieron del menor al que prestaban su apoyo, visitaban semanalmente, entrevistándose
con los técnicos que lo trataban en los distintos centros y se sometieron al apoyo psicológico como unidad
familiar a instancias de la Administración ante el empeoramiento real de su salud mental, llegando a sufrir
recaídas en su enfermedad, siendo concreta manifestación de ello la activación, cuando se encontraba en
el Centro Valle Tabares, en fecha de 28 de septiembre de 2004, del protocolo de suicidio ante la conducta
del menor que llevó a cabo varios episodios de autolisis y amenazas de suicidio, el cual pese a ser dado por
finalizado, requería a juicio de la psicóloga, seguir su control.
Desde el ingreso en el mencionado Centro "Nivaria", el día 1 de octubre, Dionisio , que fue destinado
inicialmente al módulo 2 (módulo cerrado), tuvo varios enfrentamientos con otros menores, siendo objeto de
agresiones, comportamientos de acoso, degradantes, abusivos y vejatorios, si bien en todas las ocasiones hasta siete - que precisó asistencia médica, negaba Philips ser objeto de agresión, pese a la incompatibilidad
de lo narrado con las heridas y/o lesiones observadas por la médico del Centro, sufriendo el día 2 de noviembre,
tras un incidente con un menor y al ser sancionado y trasladado al módulo 0, de observación, el destrozo y
sustracción de su ropa, pues en aquél modulo 2, los menores habían dispuesto con libertad de las llaves de
las celdas, hasta que en fechas recientes fueron cambiadas las cerraduras. Todos estos comportamientos
de acoso ininterrumpidos por el resto de los menores del Centro, fueron menoscabando la salud psíquica
de Dionisio , quién en la última semana de su vida procedió a encerrarse en su habitación, limitando la
conversación con otros internos, negándose a bajar al patio o a participar de la realización de cualquier
actividad o programa del centro, evitando coincidir con otros internos que, permanentemente, le anunciaban
que si coincidían con él le iban a matar, sin que conste, pese a la reciente activación del protocolo de suicidio
y su visible deterioro psíquico, que los empleados de Centro (educadores y guardias de seguridad) llevaran
a cabo una intervención para ayudar a Dionisio y evitar no sólo agresiones de los companeros del Centro
de Menores sino también posibles conductas de autolisis del menor, a pesar de que eran conscientes de su
frágil situación psíquica.
Siendo así que el citado Centro de Menores " Nivaria", encargado de la ejecución judicial de las
medidas de internamiento en régimen cerrado y semicerrado, presentaba un claro déficit en su funcionamiento,
desarrollando la seguridad un grupo de veinticinco vigilantes de seguridad, de los cuales la mayoría
( dieciocho) carecía de habilitación así como de la más mínima formación y experiencia, en cuanto que habían
sido contratados por la empresa de Seguridad Integral Canarias SA hacía escasos días, siendo quienes
impartían la mayoría de las veces directamente castigos corporales y aplicaban medidas de contención
física y psiquiátrica, y cuyo cuerpo de educadores igualmente carecía de experiencia, por lo que imperaba
una situación caótica y deplorable en el desarrollo diario de la convivencia, estando las citadas medidas
judiciales controladas en manos, ya de personal inexperto, ya de personal sin la más mínima formación, que
ejercían su labor con constantes irregularidades, campando los menores con libertad en el módulo cerrado
con connivencia de vigilantes y educadores, de todo lo cual era sabedora la Dirección General del Menor y la
Familia, pues recientemente, en agosto de ese ano tuvo que cesar a la anterior Fundación que lo gestionaba,
pese a lo cual no ejercitaba en necesario control.
2o.- Encontrándose el menor Dionisio en el módulo 0, módulo "de observación", donde - ante
la precariedad de medios - convivían, por disposición de la propia Administración en las seis celdas, los
sancionados y los refugiados, y ante la situación de acoso y hostigamiento que sufría por el resto de los
menores, especialmente por parte del menor Íñigo , quien era uno de los cabecillas del centro, efectúa la
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petición de Refugio a las 12.00 horas P.M. del día 5 de noviembre, en base a que : " quería estar sólo ",
procediéndose de forma inmediata por la Dirección del Centro y ante los incidentes protagonizados, a acceder
a la misma, consistiendo dicho estado de refugio" en realizar actividades obligatorias con otro menor que se
encuentre en su misma situación pero por otros motivos, con orientación psicosocial, e intervención paralela
del grupo de convivencia", imponiéndosele no obstante desde la Dirección del centro, la convivencia, primero
con Íñigo , y posteriormente con Feliciano hasta el día 11 de noviembre de 2004 en que éste último solicitó
que lo sacaran de la celda que compartía con Dionisio , pues según decían era un chivato, sufriendo Dionisio
esa tarde amenazas de muerte e insultos por los menores del citado módulo 0, que sabían de su estado
psíquico y el tratamiento con transxilium 50 mg que llevaba, y que era conocido por los menores y acusados
en su intención de hacer insoportable la estancia del menor en el Centro, lo que provocó un estado de pánico,
sin querer salir de la celda ni siquiera a orinar. El menor Íñigo , en el expediente no 862/2004 incoado por la
Fiscalía de Menores a raíz de la muerte de Dionisio , sería condenado por el Juzgado de Menores de S/C
de Tenerife en virtud de sentencia 27 de junio de 2008 por la comisión de un delito de amenazas de muerte
vertidas ese mismo día 12 de noviembre.
3o.- Ante tal situación de permanente acoso al que el citado menor se veía sometido por otros internos,
especialmente por Íñigo , el acusado, Rodolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no susceptibles
de computarse a efectos de reincidencia, vigilante de seguridad del centro ( empleado de la mercantil
Seguridad Integral Canaria S.A.), pese a carecer de la más mínima formación para ello, y ni tan siquiera estar
habilitado legalmente para actuar como vigilante de seguridad, habiendo visto como aquel menor le llegaba
a agredir físicamente a Dionisio , no sólo no intervenía conscientemente en ningún instante en auxilio del
menor a pesar de estar obligado a ello, precisamente por ser el agresor uno de los cabecillas del centro, sino
que con la finalidad de vengarse por haber propiciado el traslado de un companero a Las Palmas, a sabiendas
de su débil fortaleza psíquica, le sometió a un estado continuo de humillación y temor llamándole chivato e
hijo de puta, a la vez que le agredía y menospreciaba, creando en el mismo un sentimiento de angustia e
inferioridad, quebrándole su resistencia física y moral, y anulando su autoestima, todo ello ejecutado desde
una posición de abuso de poder que le daba desarrollar en el interior del centro su función de vigilante de
seguridad y ser el menor un interno sometido a una medida judicial en régimen cerrado.
Así pues, de esta forma y concrétamente, en fecha indeterminada, pero en todo caso muy próxima
al 12 de noviembre de 2004, en que Philip ya se encontraba en el módulo 0, el acusado Rodolfo , de
enorme corpulencia física y cuyo aspecto era claramente intimidador, en companía de otro acusado, Jose
Ángel , mayor de edad y con antecedentes penales no susceptibles de computarse a efectos de reincidencia,
e igualmente vigilante de seguridad del centro (contratado por Seguridad Integral canaria S.A.), pese a
carecer igualmente de la mínima formación para ello, y no estando tampoco habilitado legalmente para actuar
como vigilante de seguridad, abusando de su cargo, pues no podían abrir la celda sin autorización de los
educadores, se dirigieron a Philip que se encontraba en la celda compartiéndola con Feliciano , con el mismo
fin de venganza por su actuación para con otro companero que "por su culpa trasladaron a Las Palmas, y tras
lograr el primer acusado mediante el uso de la fuerza que éste cayera al suelo, le puso un pie encima de la
cabeza al tiempo que le insultaba llamándole "chivata", todo ello ante la atenta mirada de Jose Ángel que
asentía al "espectáculo que se estaba produciendo" sin hacer ninguna intervención para evitarlo, pues junto
a aquél abrió la celda, pudiendo hacerlo y llegando a apoyarlo verbalmente y a reírse.
Del mismo modo, el día 12 de noviembre de 2004, Rodolfo , quien esa noche estaba desempanando
sus funciones de vigilante en el módulo 2, en la planta superior, se personó sin justificación ni autorización
en el módulo de observación de la planta baja al menos en siete ocasiones, y al menos en dos de ellas, una
sobre las 20.30 horas y otra sobre las 22 horas, al pasar por fuera de la celda no 6 y a través de la rendija de la
puerta, con igual abuso de su función, se dirigió de forma muy agresiva a Dionisio , profiriéndole numerosos
insultos y expresiones intimidatorias, llegando a decirle que era una " chivata de mierda", "un hijo de puta y
que le iba a matar", al mismo tiempo que le recriminaba que por su culpa hubieran trasladado a Las Palmas a
un companero, teniendo origen sus acusaciones al menor en comentarios que había hecho Dionisio en los
que relataba que por algunos empleados del centro se suministraba sustancias prohibidas a los internos.
En este caso, tales hechos fueron presenciados por la acusada, Salome , educadora del centro,
coordinadora y con funciones de asistencia y acompanamiento de los menores en todo momento, la cual
pese a tener encomendado legalmente el mantenimiento del orden interno así como el pleno respeto de los
derechos de los menores, entre los que destaca el derecho a la integridad personal, esa tarde-noche ya en el
momento de incorporarse a su puesto en el módulo 0, sobre las 20.30 horas presenció una primera actuación
abusiva e intimidatoria del vigilante de seguridad Rodolfo hacia el menor Dionisio , que se encontraba en
situación de refugio, y demandaba especial protección, y a sabiendas de que le tenía amenazado por ser un
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chivato y que le maltrataba verbalmente por venganza, no sólo no la evitó, sino que no hizo absolutamente
nada, permitiendo las sucesivas amenazas y humillaciones de dicho vigilante al citado menor esa noche sobre
las 22.00 horas pese hallarse presente, como las del resto de los menores, especialmente por parte de Íñigo
, ni tomó medidas para que no volviese a ocurrir, ni prohibió al acusado Rodolfo su bajada a dicho módulo a
lo largo de la noche, ni le amonestó ni hizo que le amonestaran cuando podía hacerlo, ya poniendo los hechos
en inmediato conocimiento de la Directora del centro, ya del Director de Seguridad, ni solicitó el auxilio de los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad ante la comisión de dichas amenazas de muerte.
La acusada Salome , educadora, pese al estado de intranquilidad del menor, y sabiendo de su trastorno
psíquico e intranquilidad en se encontraba, no volvió en toda la noche a preocuparse del mismo, quien incluso
llegó a tapar la rejilla de la celda con un trapo para no ser observado, lo que no está permitido, como tampoco
hizo constar en parte de incidencia alguno, que Emilio abandonó su servicio entorno las 23,30 horas para
subirse a dormir al módulo 2, y que sobre las 00,49 entrarían de la calle cuatro vigilantes de seguridad, entre
ellos el acusado Hilario , jefe de seguridad, que no se encontraban de servicio al Centro, y se había ido a
cenar con tres vigilantes más al salir del servicio, portando copas en las manos y dando gritos de alegría,
marchándose al cabo de hora y media.
Todos estos acusados, sabedores de los padecimientos mentales del menor, y a quien todas las noches,
sobre las 20,30 horas le era suministrado por la ATS del Centro, Sra Azucena , transxilum 50 mg., así como
de las humillaciones, acosos y hostigamientos de que era objeto por otros menores, ejercían en el marco de
sus respectivas responsabilidades, por disposición legal y bajo el control y supervisión de la Dirección General
del Menor y de la Familia, funciones en ese centro y en desenvolvimiento del servicio legamente establecido
para que los menores cumplieran las medidas judiciales que le eran impuestas.
3o.- Ante tal estado de máxima angustia, temor, anulación de autoestima y abandono se dejó por
parte de los acusados al menor Dionisio esa noche, que sería hallado, entorno las 08,30 horas, del día
del día 13 de noviembre de 2004, muerto en la celda no 6, con una bolsa de plástico en la cabeza que le
provocó una sofocación, generando una parada cardiorrespiratoria secundaria a un edema agudo de pulmón,
produciéndose el fallecimiento entre las 0 y las 4 horas del día senalado.
4o.- Igualmente esa tarde- noche, se encontraban en el centro los vigilantes de seguridad Arturo y
Emilio , mayores de edad y sin antecedentes penales, también acusados, si bien no ha quedado acreditado
que estuvieran presentes cuando Rodolfo profirió las amenazas ni que les fuera solicitado auxilio por parte
de la educadora que los presenció, como tampoco consta que se encontrara presente el acusado Hilario ,
Jefe de seguridad y superior inmediato de aquellos dos, ni que el vigilante Mariano , mayor de edad y sin
antecedentes penales, estuviera presente y consintiera tales agresiones y acosos, ni que llegara a agredirlo
de forma reiterada durante esos días.
5o.- El Centro de Menores "Nivaria", es un organismo dependiente de la Dirección General de Protección
del Menor y la Familia de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, y
estaba gestionado a través de la Fundación Canaria de Juventud "Ideo", siendo encomendada por dicha
Administración Pública su seguridad y vigilancia a la entidad "Protección Integral Canaria S.A.".
La Fundación "Ideo" a la fecha de los hechos tenía contratada una póliza colectiva de responsabilidad
civil por accidentes con la entidad aseguradora "Ocaso S.A".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Valoración de la prueba.1.- Consideraciones previas .La anterior declaración de hechos probados se ha efectuado en base a la convicción que este Tribunal
se ha formado, de acuerdo con lo que dispone el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tras la práctica
de los interrogatorios de los acusados, de las pruebas testificales, periciales y documentales practicadas a lo
largo de las cuatro sesiones de juicio oral, si bien se ha de destacar el gran obstáculo que ha supuesto no contar
con la declaración de la víctima, quien siendo menor de edad y privado de libertad en cumplimiento de una
medida judicial, estaba sometido a la arbitraria actuación de los acusados (al menos de uno de ellos, Rodolfo
, con la colaboración puntual de Jose Ángel y reprobable pasividad de la educadora), quienes se conducían
con abuso de su cargo, amparados por la situación de superioridad y dominio que les daba el desempeno
de su función, sin la más mínima responsabilidad, dentro de un Centro Público que tiene encomendadas
funciones esenciales de ejecución de medidas judiciales en un Estado Social y Democrático de Derecho, y
donde imperaba, de forma alarmante y caótica, y en manos de personal sin formación, el descontrol, con
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imposición por parte de Rodolfo y complacencia de los demás hacia él y hacia el menor Íñigo , de manera
discriminatoria, al no tratarse Dionisio de un cabecilla y en represalia o venganza por su intervención en el
traslado de un companero a Las Palmas, un estado de terror y pánico, permitiendo actos de menosprecio
como la rotura y sustracción de la ropa que le mandaban sus padres, con insultos constantes como chivato
y agresiones puntuales, llegando a anular su autoestima, hasta que apareció muerto en su celda. Cuando
era un hecho afirmado por todos los peritos que han declarado, - alguno de los cuales lo hacía desde una
posición privilegiada que le colocaba el dilatado trato con el menor, caso del psiquiatra Dr. Jose María ,
así como la ATS, Da Azucena , y de Do Estanislao , perito psicólogo adscrito a la Fiscalía de Menores
y Da Carmen , psicóloga del Centro del "Nivaria" -, que Dionisio era un menor con ganas de vivir, y que
pese a las autoagresiones que protagonizó con anterioridad, no había desarrollado una ideación suicida hasta
el momento del fatal desenlace. De ahí, que la acusación particular, aferrándose a esa idea, mantenga a
ultranza las sospechas de que su hijo no se quitara la vida, sino que un tercero, no identificado en la exhaustiva
investigación policial y judicial, se la quitó. Tema éste, ajeno a las pretensiones penales deducidas por las
Acusaciones, quienes no imputan la muerte del menor a ningún acusado, ni a título de dolo ni al de culpa, pues
es lo cierto, que pese a ser investigado el fallecimiento del menor tanto en estas Diligencias Previas como en el
Expediente incoado por la Fiscalía de Menores ( expediente 862/2004) que concluyó con la condena del menor
Íñigo , el presente juicio oral, en congruencia con las previas imputaciones ( vid informe del Ministerio Fiscal
obrante a los folios 832 y ss y Auto del Juzgado de Instrucción de transformación en procedimiento abreviado
de 28 de mayo de 2008), sólo se abrió por los presuntos delitos contra la integridad moral. Y es que todos los
informes elaborados por los médicos forenses fueron concluyentes en este extremo, y así lo ratificaron en el
plenario, no arrojando luz tampoco, en orden a determinar la intervención violenta de tercero la exhumación
del cadáver y ulterior informe que abre el Tomo VI, tal y como ratificaron los forenses que efectuaron dicha
actuación en el seno de la investigación propiciada por el Ministerio Fiscal. Pues como senalaron la médico
forense, Da Justa y el médico forense Do Everardo , ni de la inspección practicada en el levantamiento, ni
del examen interno ni externo del cuerpo del menor, se apreciaron signos de violencia ni de envenenamiento,
siendo la causa de la muerte la asfixia al colocarse la bolsa de plástico en la cabeza, sin que existieran signos
de lucha ni ningún tipo de violencia en la habitación que evidenciara la presencia de otra persona, y pese a que
en la inicial autopsia no se procedió a la apertura de la cavidad traqueal, tras el examen óseo efectuado en la
exhumación, concluyó el Dr. Pedro en la imposibilidad de dictaminar la muerte por estrangulación, y es que las
vértebras cervicales no tenían lesión alguna, no existió violencia sobre ellas, y si bien no se encontró el hueso
hiodes, sí encontró dos costillas cervicales, concluyendo que "el hallazgo de las astas mayores separadas del
cuerpo, no indica fractura por violencia sino la falta de fusión por la corta edad del fallecido" ( folios 2138 y ss)
Debe destacarse, - aunque muchos extremos excedan del objeto del presente juicio y se enmarque en el
anormal funcionamiento de la Administración-, por ser relevante a efectos de comprender las circunstancias en
que los hechos fueron cometidos principalmente por el acusado Rodolfo , junto a Jose Ángel y la educadora
Salome , el estado o funcionamiento del Centro, lo que ha resultado acreditado entre otros extremos: 1o el
uso de contenciones psiquiátricas y mecánicas de forma excesiva y no autorizada, por los testimonios vertidos
en el plenario, así lo declaran los testigos, como fue el caso de Jose Ángel , con relación al uso efectuado
por Hilario con un menor durante más de dos horas. Reconociendo Da Angustia , Jefa de servicio, que tuvo
conocimiento en una reunión que la Fiscalía había ordenado el requisar los chalecos de contención de varios
centros, pues no existía autorización para uso. 2o Irregularidades en la actuación del personal educador y de
vigilancia, y así se destaca la falta de constancia en los partes de incidencia de cualquier hecho relevante para
la seguridad de los menores, tal y como evidencia en el estudio efectuado por la Guardia Civil de los partes
remitidos, y así lo hace constar en el informe de 20/05/2005 obrante a los folios 957 y ss ratificado por su autor,
como la salida de internos de sus celdas con beneplácito de los vigilantes de seguridad y educadores, como
igualmente hace constar en su informe el citado instructor de la Guardia Civil, NUM013 , a los folios 947 y ss
afirmando que en ese módulo " campaban a sus anchas " y así senala también la ATS, Doña Azucena , según
declaró en el plenario ratificando su declaración sumarial obrante al folio 1573 donde expresamente reconoce
que en el modulo cero veía a los menores andar con libertad; como igualmente se observó la noche del 12 de
noviembre, y no debió ser la única, la entrada al recinto fuera de horas de servicio de cuatro vigilantes que
venían de paisano y de cenar, aportando ulteriormente una pretendida justificación absurda como era que se
llevaron las llaves de la zona de la cafetera, realizando el Jefe de Seguridad, el acusado Hilario una nota
en tal sentido a su homónimo y familiar de Las Palmas, obrante al folio 1137 y recogida en el informe de la
G.C. de 10 de mayo de 2005.
3o La falta de formación y titulación de los vigilantes de seguridad, pues la práctica mayoría carecía
incluso de habilitación legal, llegando a calificar la inspectora que efectuó su análisis (Da Apolonia ) de
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verdadero intrusismo. Pero lo que es más relevante, dos de los vigilantes, actuales acusados, los Srs. Rodolfo
y Jose Ángel , tenían antecedentes policiales y penales por delitos muy graves.
4o La carencia de medios adecuados e inadecuada organización en cuanto que en el módulo de
observación se carecía de cámara de vigilancia, se hacía uso inadecuado de las existentes en el exterior
del recinto, pudiendo afectar a la intimidad personal de los vecinos, y se ubicaba en un mismo espacio a
refugiados y sancionados, incluso se impuso la convivencia a Dionisio con sus avasalladores, como de hecho
se reconoce en los informes elaborados por el Centro.
Todas las Defensas coinciden con las Acusaciones en destacar el caótico funcionamiento del Centro,
llegando incluso alguna de aquéllas ( Defensa de Hilario y Seguridad Integral Canarias S.A.) a intentar
justificar la desidia que cundía en el Centro, en la urgente implantación de la Ley Reguladora de la
Responsabilidad Penal de los menores ( LO 5/2000, de 12 de enero), cuando es lo cierto que la misma ya
llevaba varios anos en vigor, y nada justificaba el descontrol apreciado en la contratación y seguimiento del
personal, especialmente de seguridad, o la asignación de funciones de especial responsabilidad a personas
sin experiencia, sin un seguimiento y control por las instancias superiores, máxime cuando en fechas recientes
se tuvo que sustituir a la Fundación Cicerón que gestionaba el Centro por manifiestas irregularidades. De
ahí que la tónica seguida por la mayoría de las Defensas ( incluso paradójicamente por la Administración
Autonómica, tal y como se vertió en el informe final ), es achacar el lamentable fallecimiento y todo el
comportamiento previo del personal que desempenaba sus funciones en el Centro, al "desgraciado mal
funcionamiento" de las Administraciones implicadas, inclusive la Administración Judicial, dado el momento
en que celebramos el juicio por unos hechos datados en noviembre de 2004, cerrando los ojos al innegable
hecho de que son las personas que a diario se ocupaban de los menores privados de libertad, las que lejos de
cumplir con sus deberes, con abuso de sus funciones llegaron a actuar para con esos menores sometidos a un
régimen de privación de libertad, como gráficamente dijo algún testigo en la vista, como " auténticos matones".
2o.- Los acusados, en su práctica totalidad, niegan los hechos que se les imputan, afirmando que la
actitud de tristeza y decaimiento del menor Dionisio era por la falta de relación con sus padres, cuando ello
era radicalmente incierto, tal y como ha quedado meridianamente claro de la prueba practicada y documental
obrante en las actuaciones. Especialmente contundente es la declaración de Do Estanislao y de Da Rocío .
Esta última, incluso informa de la entrevista que tuvo el día anterior con los padres donde le manifestaron las
sospechas de que su hijo Dionisio , podía estar sufriendo acoso y maltrato en el centro, y así ella lo hizo saber
a los técnicos, concluyendo con que la implicación de los padres era muy alta, pues los mismos se sometieron
a un apoyo como unidad familiar, ( en tal sentido es ilustrativo el informe obrante al folio 499 y ss de la citada
psicóloga Da Rocío , quien compareció como perito al juicio oral y lo aclaró en los anteriores términos),
acudiendo el menor hasta en siete ocasiones desde que entró en el centro "Nivaria" a recibir asistencia médica,
según se infiere de los partes médicos obrantes a los folios 1358 y ss, ( contusión en genitales, aranazos,
hematomas y contusión en ojo etc ), ratificados por la Dra Da Aurelia , médico del Centro, quien no obstante
no recordaba, lógicamente dado el lapso temporal, los detalles, pero aclara que sí hizo constar en alguno, que
las informaciones del menor no coincidían con la realidad, era por ser ello cierto, y que jamás antes lo había
hecho con ningún otro menor. Y así obra en un parte de lesiones de los senalados, que el menor narraba
golpes o autolisis y ello no era compatible con lo observado por la facultativa.
3o.- Así pues, respecto del acusado Rodolfo , ha quedado acreditado que personalmente, agredió,
amenazó, insultó y humilló hasta el extremo vital y de forma reiterada al menor Dionisio , como igualmente
fue consciente de las agresiones del menor Íñigo sin intervenir, todo ello con la finalidad de venganza y como
castigo por su condición de presunto " chivato", pues por su culpa trasladaron a Las Palmas a un companero,
todo ello abusando de su posición de dominio en el ejercicio de un cometido público y esencial como es
controlar el cumplimiento de una medida judicial impuesta a un menor, en un recinto cerrado, privado de
libertad el menor y cuyo principal deber es proteger su integridad física y psíquica.
El acusado, pese a negar los referidos hechos, sí admite conocer que Dionisio estaba en tratamiento
con transxilium así como ser consciente de las amenazas y agresiones de otros menores hacia Dionisio
, especialmente Íñigo , quien le dio palizas en el módulo 0, llegándole a pegar - nos dice el acusadovarias veces y delante de la educadora y ella no hacía nada, y por tanto él tampoco intervenía. Afirma que
lo comunicaba a Germán (Director de Seguridad) y a Hilario , Jefe de Equipo, el cual también lo veía y
no hacía nada, y si bien afirmó en sede sumarial que Corretejaos ( Hilario ) le llamaba chivato y era un
abusador y lo amarraba de piernas y brazos a la cama y con esparadrapo en la boca, ahora absurdamente y
sin el más mínimo motivo se desdice, afirmando que lo dijo para vengarse de la empresa pues lo había echado
a la calle " como un perro", lo cual no es creíble para la Sala, más no existe una mínima corroboración de tales
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coimputaciones hacia Hilario , máxime cuando no resultó acreditado que en el momento de las amenazas
de muerte individualizadas y protagonizadas por Rodolfo , estuviese presente, pues es lo cierto que estaba
saliente guardia y se fue a cenar con unos amigos, por muy reprobable que sea su ulterior presencia en el
centro. E igualmente falta a la verdad el acusado Rodolfo cuando afirma que sólo esa noche bajó una vez al
módulo 0 sobre las diez a coger el bocata y luego subió Emilio a dormir, cuando quedó grabada su insistente
presencia en las cámaras de seguridad hasta 7 veces, como indicó en el plenario el agente de GC NUM013
que efectuó el visionado y redactó el informe ( folios 861 y ss y folio 910, así como los informes a los folios 937
y ss y 956 y ss donde hace constar las irregularidades observadas, en concreto la libertad como se movían los
menores en sus módulos, las bajadas de Rodolfo al módulo cero, la observación de una cámara a partir de
las 06,40 horas a un chalet vecino, la escandalosa entrada con copas de personal que no se encontraba de
guardia y la actitud de fiesta y risas en la que participaba Salome incluso después de presenciar la conducta
de Rodolfo ) y así lo ratifica en el plenario. Admitiendo el acusado Rodolfo igualmente que los internos
entraban en las celdas de otros y ello lo facilitaba el vigilante que estuviera de guardia, llegando a ver las
celdas del módulo cero abiertas, como también vió el uso de métodos de contención consistentes en camisa de
fuerza, tenso-plás y grilletes. Extremo éste corroborado por la testifical de Erasmo , quien llega a manifestar
que creía que era Hilario el que los adoptaba ( pero no puede asegurarlo), si bien " Bucanero " no daba
buena imagen, por su forma de trabajar, dejadez y falta de profesionalidad, lo que le comunicó al Jefe de
equipo, teniendo constancia la empresa de la falta de titulación.
La actuación reprochable de este acusado ( de Rodolfo ) fue intensa, pese al escaso tiempo que
llevaba trabajando en el Centro, pues se le dió de alta el 31 de octubre de 2004 ( f. 2693), admitiendo que
no tenía ningún tipo de formación por la empresa ni habilitación, y contaba con antecedentes policiales, de
hecho estuvo tres anos en prisión, - reconoce en el plenario - por delito de tráfico de drogas en otro país.
Considera la Sala acreditados los hechos que se le imputan, en concreto las continúas amenazas de muerte
y la actuación violenta al tirar a Dionisio al suelo y colocarle el pie en la cabeza a la vez que le amenazaba, y
cuyo conocimiento inicial lo fue a raíz de la intervención del centro con los menores, en concreto con Feliciano
, el 29 de noviembre de 2004, por la Administración (folios 211 y 315) ante el pedagogo y trabajadora social que
consideraron de alta credibilidad el discurso por parte de Feliciano , que después lo reiteraría ante el Fiscal de
menores en el expediente 862/2004, al folio 677 ), efectuándose una línea de investigación en tal sentido que
ha quedado confirmada por las declaraciones de la educadora y coimputada Salome y del vigilante Julián
, aunque lógicamente la primera trata de relativizar los hechos por ellos presenciados pues los mismos le
generan responsabilidad, como analizaremos, máxime cuando las amenazas de muerte que Rodolfo profirió,
lo hizo a un menor en situación de refugio y claramente desprotegido. Tal coimputada reconoce que cuando
entraba al turno, Rodolfo se dirigió al chico y le gritó llamándole "chivato, cabrón, hijo de puta y que le iba a
matar, y le dijeron que era por un companero que lo desplazaron a Las Palmas". Sabía que Rodolfo debía estar
en el módulo 2, y que eso sería sobre las 20 horas, y luego a las 22,30 horas hubo otras amenazas, aunque cree
que eran del resto de los menores durante más de una hora. Hechos manifestados en la instrucción al afirmar
que (f. 303) " le echaba en cara que por su culpa habían trasladado a un companero de ellos a Las Palmas, le
amenazó con pegarle una paliza y le insultaba: cabrón chivato". Afirmando el vigilante Julián , que el día de
los hechos estaba de servicio en el módulo 3 y que oyó como Bucanero insultaba y amenazaba a Dionisio
que era una forma habitual de dirigirse a los menores, si bien en su declaración sumarial, recordada por el
Ministerio Fiscal y obrante al folio 1750, fue más explícito, en cuanto el uso de las medidas de contención a
instancias de los educadores, obrando en las actuaciones parte de incidencia al f. 536 suscrito por el vigilante
Serafin , que expone que el menor Dionisio estuvo unos días previos con los grilletes desde las 10,50 horas
a las 13 horas que se los quitaron para almorzar. Del mismo modo el testigo Blas , vigilante de seguridad,
que esa noche desempenaba sus funciones en el módulo 2 " cerrado" con Rodolfo , al senalar que sobre las
ocho de la tarde bajó a la sala de control y escuchó a Bucanero discutir con Dionisio , que lo insultaba y lo
amenazaba y lo llamó chivato y que lo iba a matar, que estaba Bucanero enfrente de la celda de Dionisio , que
todavía estaba Corretejaos en el centro ( Hilario ), y la educadora del modulo cero, responsables del modulo
cero, estaba presente y que no hizo nada. Que sobre las 22 horas Bucanero estaba otra vez insultando
y amenazando a Dionisio , que estaban la educadora Sra Salome y que cree que el vigilante Arturo ,
siendo él, el que informa que la actuación era debida por que le culpaba del traslado de un companero, y así
lo corrobora en el plenario la coimputada, Sra Salome , quien afirma que eso se lo contó Rodolfo . Siendo
especialmente claros los menores Íñigo , Feliciano y Victorio en sus declaraciones sumariales cuando
describen la agresión efectuada por Rodolfo hacia Dionisio pisándole con la bota la cabeza acompanado de
Jose Ángel , tal y como se introdujeron en el plenario mediante el interrogatorio efectuado por el Ministerio
Fiscal e incluso por la Defensa de Rodolfo , ante el intento de relativizar los hechos, no queriendo recordarlos
dada la lejanía de los mismos, siendo Feliciano muy explícito y creíble en su declaración, describiendo la
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brutal actuación de Rodolfo a la vez que le llamaba chivato, acompanado de Jose Ángel , si bien en este
extremo se remite a lo declarado en la instrucción, dado el lapso temporal transcurrido, como Victorio quien
afirmó en el plenario haber visto como " Bucanero ", Rodolfo , golpeaba a Dionisio y le pisaba la cabeza.
Describiendo igualmente cómo los vigilantes permitían la entrada en las celdas, y en concreto Rodolfo ,
para permitir la entrada de otros menores y le quitaran la ropa, mostrando una alta dosis de sinceridad al
manifestar que en esa época tomaba drogas, - si bien en el momento de declarar nada se haría constar de
posible influencia de drogas -, explicando que relató las agresiones posteriormente en Fiscalía de Menores, y
no en la policía, pues aún se encontraba interno y tenía miedo. Explicación del todo punto lógica y plausible,
dada la dinámica de cómo funcionaba el centro, y que ha sido valorada por la Sala para estimar su credibilidad,
como así lo ha autorizado el TC ( Sala 1a, S. 1 de diciembre de 2003), pues son varios los testimonios vertidos
en este sentido, siendo así que igualmente, senalaron los testigos que el origen de tales amenazas era el
supuesto tráfico de drogas en el centro.
4o.- Desde la hipótesis de las Acusaciones, tanto Pública como Particular, los acusados Jose Ángel
, Hilario , Arturo , Emilio y Salome , teniendo conocimiento del trato cruel y humillante de que era
objeto Dionisio por parte de Rodolfo con esa finalidad de vengarse por su supuesta condición de chivato,
no intervinieron pese a estar legalmente obligados a hacerlo, debiendo proteger y velar en todo momento
por la integridad física y psíquica del menor interno, todo ello a sabiendas del estado psíquico en que el
menor se encontraba fruto de los continuos abusos y acosos a que venía siendo sometido en el Centro,
fundamentalmente por el resto de menores, que le llevó a interesar - y así se le reconoció- la situación de
refugiado, acabando de salir de un protocolo de suicidio. Sin embargo, de la prueba practicada, tan sólo cabe
estimar acreditada tal consciente y voluntaria actuación omisiva en los acusados Jose Ángel , el día en que
Rodolfo pisó la cabeza de Dionisio , y de Salome , la tarde-noche del día 12 de noviembre, quien presenció
el trato de intimidación dispensado al menor por Rodolfo , a sabiendas, en ambos casos que se dispensaba
con tal finalidad de venganza por chivato.
La presencia de los acusados, Hilario , Arturo y Emilio , la tarde-noche del día 12 de noviembre
en el módulo 0, cuando Rodolfo amenazaba de muerte al menor Dionisio en represalia y castigo por ser
presuntamente un chivato, no está acreditada, como tampoco consta que les fuese solicitada su intervención
por la educadora coordinadora, que sí estaba presente. Los vigilantes de seguridad, Arturo , y Emilio ,
formalmente estaban destinados esa tarde noche de servicio en el módulo de control y en el citado módulo
0, respectivamente, más dado que era tónica general el ir y venir en el centro, no ha quedado para la Sala
acreditado con la suficiente claridad que exige el Derecho Penal, el hecho de sí en los momentos de efectuar
Rodolfo las amenazas se encontraban en sus respectivos lugares, y si desde allí oyeron o no las amenazas. Y
por supuesto no consta, pues nadie lo afirma, que Salome requiriese la intervención de ninguno para evitar el
comportamiento de Rodolfo . Ésta acusada, tan sólo se refiere a que le comentó a Hilario el comportamiento
de Rodolfo . Lo que sí consta es que Emilio se iría posteriormente a dormir a otra planta. Por otro lado, la
presencia de Hilario en el módulo esa tarde noche no queda tampoco clara para la Sala (fuera de su ulterior
"visita" a media noche), pues a él sólo se refiere Salome , quien dice que "le comentó el incidente con Rodolfo
", de modo que sí se lo comentó, es que no estaba presente, pues el acusado niega su presencia, siendo así
que a las ocho salía de servicio y se cruzaría con otros vigilantes. Reconociendo Hilario que el chico estaba
siendo medicado, así como que él llegó por la tarde al centro y Rodolfo llegó después y que él se fue a cenar
con unos companeros. Admitiendo en sede sumarial ser Jefe de Equipo (f. 612), si bien en el plenario intenta
desdibujar su responsabilidad como tal jefe de seguridad limitándola a la puramente administrativa, - pese
a ser uno de los expresamente remitidos desde Las Palmas por la Central en apoyo de la seguridad, según
el clausulado del contrato -, siendo tal cargo según las disposiciones especiales del contrato Administrativo
relevante como una de las " mejoras operativas " ( folios 2659 y ss, en concreto f. 2662 vuelto ) y niega
igualmente cualquier relación con los hechos, llegando a afirmar que se limitaba a hacer cuadrantes, y que no
recuerda que esa noche pasara nada, pese a reconocer el resto de los vigilantes que era el jefe inmediato.
En cuanto a Jose Ángel , la prueba practicada en el plenario, en especial la declaración del menor
Feliciano , cuya tenacidad y persistencia en su declaración, tanto en el juicio oral como la sumarial ( f. 678 ),
le dotan de verosimilitud y es plenamente creíble para el Tribunal, sin que tenga motivos espurios para mentir,
lo sitúa junto a Rodolfo el día próximo al 12 de noviembre, cuando Rodolfo derriba al menor y le pisa la
cabeza amenazándole y recriminándole por ser un chivato, afirmando Feliciano , que Jose Ángel asistía al
humillante, cruel y abusivo espectáculo riéndose, lo que denota su consciente pasividad, a la que más tarde
nos referiremos al calificar su conducta. No pudiendo achacarse la conducta omisiva de Jose Ángel o de
Salome a una dejación imprudente de sus funciones, pues conocían el estado psíquico de Dionisio , la
situación de refugio en que se hallaba y la protección y atención especial que requería, y por otro lado conocían
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del comportamiento violento de Rodolfo , así como de las continuas amenazas tanto del resto de menores
(especialmente Íñigo ) como de Rodolfo como represalia y venganza de haber propiciado el traslado de un
companero a Las Palmas. Ambos oyeron llamar a Dionisio chivato, y lo relacionaban con asuntos de drogas
que presuntamente involucraban a Rodolfo y Jose Ángel , de modo que no cabe imputar esa pasividad a
un puro dislate o inobservancia negligente de las normas del Centro y de sus deberes para con los menores.
Lo cual es predicable con mayor motivo respecto de la educadora Salome , pues su presencia en el módulo,
con funciones de coordinadora del resto de los educadores, es un hecho admitido. Nada hizo ni a las 20,30
horas ni a las 22,30 horas. Su obligación era cuando menos denunciar los hechos, y llamar inmediatamente a
la Directora del centro para que se tomaran medidas contra Rodolfo , o al Director de Seguridad, o incluso
interesar, sí Rodolfo no deponía su actitud, el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Nada hizo,
y ni siquiera hizo constar incidencia alguna en el parte.
5o.- Ninguna actividad probatoria de signo incriminatorio suficiente para enervar la presunción de
inocencia se ha desplegado respecto del acusado (por la Acusación particular) Mariano , más allá de las
genéricas imputaciones de malos tratos y exceso en el uso de los mecanismo de contención hacia los menores,
por parte del coimputado Jose Ángel sin corroboración alguna, y la manifestación única en sede sumarial, no
ratificada del menor Victorio , que no pueden fundamentar un pronunciamiento condenatorio, pues ni siquiera
en los episodios protagonizados por Rodolfo estuvo presente, de modo que el pronunciamiento para este
acusado ha de ser absolutorio.
SEGUNDO.- Calificación de los hechos.1o.- Consideración legal de los acusados.Se plantea por la totalidad de las defensas la incorrecta incardinación de los hechos en el tipo penal
pretendido por las acusaciones, por cuanto que ninguno de los acusados era autoridad ni funcionario público,
habida cuenta que los educadores eran contratados por la Fundación "Ideo", unida a la Dirección General
mediante convenio de colaboración, y los vigilantes de seguridad, no dejaban de ser empleados laborales
de la mencionada mercantil, la cual había suscrito un contrato con la Dirección General del Menor para dotar
de seguridad interior y exterior a los Centros de Menores en esta Comunidad Autónoma.
Tal planteamiento no es asumido por la Sala, y es que dispone el art. 24.2 del vigente C.P , que
" se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por
nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas". La Jurisprudencia ha
acogido un concepto amplio de funcionario que no se identifica con el concepto administrativo, lo que es lógico,
pues éste supone el dotarle de un estatuto independiente y ajeno al laboral, por su incorporación con carácter
permanente tras unas pruebas de mérito y capacidad a la Función Pública, mientras que en el Derecho Penal,
(de ahí que se afirme " se considerará funcionario ") lo relevante es la participación en la función pública,
( caso paradigmático de políticos que se incorporan y cesan a la misma con intermitencia ), sin que ello
en modo alguno suponga una interpretación extensiva del término. Lo relevante pues es el hecho concreto
y real de que la persona participe con mayor o menor permanencia o temporalidad en dichas funciones
públicas y que haya sido designado para ello. De tal modo la S 14-3- 2012, no 186/2012, rec. 1087/2011. Pte:
Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ( a propósito de un individuo suscribió un contrato administrativo
con el Ayuntamiento de Cártama en virtud del cual se le adjudicaba el servicio municipal consistente en la
supervisión, control y vigilancia de las zonas rurales, que fue condenado por cohecho ) recuerda que " la
jurisprudencia, STS 1030/2007, de 4-12 y 1125/2011 de 2-11 , ha senalado, que el concepto de funcionario
público contenido en el artículo 24 del Código Penal EDL1995/16398 , según el cual "se considerará funcionario
público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto aplicable a efectos penales, como
se desprende del mismo precepto, que es diferente del característico del ámbito administrativo, dentro del
cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios
profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo. Por el contrario, se trata de un concepto
más amplio que éste, pues sus elementos son exclusivamente el relativo al origen del nombramiento, que
ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera, y de otro lado, la participación en funciones
públicas, con independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública
o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo, ( STS num. 1292/2000, de 10 de julio ; STS num.
68/2003, de 27 de enero ; STS num. 333/2003, de 28 de febrero y STS num. 663/2005, de 23 de mayo ), e
incluso de la clase o tipo de función pública, y aquella participación en las funciones públicas puede serlo como expresa la STS 22-4-2003 - tanto en las del Estado, entidades locales o comunidades autonómicas e
incluso en los de la llamada administración institucional que tiene lugar cuando una entidad pública adopta
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una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con
el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades
donde existe un interés público responde a este concepto amplio de función pública.
Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas nada importan en este campo ni
los requisitos de elección para el ingreso, en la categoría por modesta que fuera, ni el sistema de retribución,
ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de provisión, ni aún la estabilidad o temporalidad ( STS
4.12.2001 ).
Como dice la STS 1608/2005 de 12-12 "el concepto de funcionario público es propio del orden penal y no
vicario del derecho administrativo, ello tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden
penal, de suerte que abarca e incluye a todo aquél que "...por disposición inmediata de la Ley, o por elección o
por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas...", art. 24.2o y 2, el
factor que colorea la definición de funcionario es precisamente, la participación en funciones públicas. Por ello
se deriva que a los efectos penales, tan funcionario es el titular, o de "carrera" como el interino o contratado
temporalmente, ya que lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes públicos, con sometimiento
de su actividad al control del derecho administrativo, aunque carezca de las notas de incorporación definitivas
ni por tanto de permanencia, ( SSTS 1292/2000, de 10-7 ; 4.12.2002 , 1344/2004, de 23.12 ).
Se trata, en definitiva, como senalan tanto la doctrina como la jurisprudencia ( SSTS 22.1.2003
y 19.12.2000 ) de un concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un
planteamiento político-criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos,
atribuir la condición de funcionario en atención a la funciones y fines propios del derecho penal y que, sólo
eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo". Así se trata de proteger el ejercicio de
la función pública en su misión de servir a los intereses generales, siendo distinta - al hilo de la alegación
por las Defensas de una sentencia de la Sección Segunda dictada en un juicio de faltas - de la actuación
de quienes como guardas particulares de caza son contratados por un coto privado de caza, por mucho que
su labor se desarrolle en espacios públicos, ya sea en la calzada o en el monte, si para nada interviene una
institución pública en su nombramiento y labor de supervisión, ni sus funciones se desarrollan en la prestación
de un servicio público.
Y sin que pueda desconocerse en el presente caso, que todos los acusados ejercían sus funciones
dentro de un entramado administrativo establecido legalmente para dar efectiva actuación a una función
pública primordial, como es la ejecución de medidas judiciales para con los menores delincuentes, y como
el propio precepto ( art. 174.2 C.P .) expresamente contempla a los " centros de corrección de menores",
sin que el legislador haya variado la tipificación penal al respecto para excluirlos del C.P. pese al paulatino
desarrollo del Estado de las Autonomías y asunción de competencias por las Comunidades Autónomas, pues
es innegable el paralelismo de las Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de libertad
( arts 54 a 60 de la L.O.5/2000 ) y las correspondientes de la Ley Orgánica General Penitenciaria, en lo que
cabe calificar de Derecho Penitenciario del menor (Circular de la FGE 1/2000, de 18 de diciembre), todo ello
bajo el prisma del superior interés del menor, en congruencia con las Reglas de Naciones Unidas para la
protección de menores privados de libertad, resolución 45/113, que se plasmaron en el catálogo de derechos
del menor, de ahí que tal función se estime esencialmente pública. No en vano la E.M. de la LO 5/2000
proclama que " el internamiento, en todo caso, ha de proporcionar un clima de seguridad personal para
todos los implicados, profesionales y menores infractores, lo que hace imprescindible que las condiciones de
estancia sean las correctas para el normal desarrollo psicológico de los menores". Siendo así que de hecho
( y de derecho, según el art. 58 del RD 1774/2004 ) la Dirección General mantenía legalmente el control sobre
dicho personal, y fue quien procedió a ordenar a la Dirección del Centro "Nivaria" al cese inmediato de los
vigilantes Rodolfo y Jose Ángel , así como de los vigilantes Hilario y Serafin , así como de Arturo y
Emilio , y de la educadora Salome como se infiere de los distintos informes obrantes en la causa dando
cuenta al Fiscal de Menores ( vid ej f. 514 y ss y 543 y ss. 870 y ss de la Jefa del Servicio Da Angustia , que
sería ratificado en el plenario), potestad que se infiere del Convenio de colaboración suscrito con la Fundación
"Ideo" el 4 de octubre de 2004 ( f. 2536 y ss) al amparo de lo dispuesto en el art. 45.1 de la LO 5/2000, y
del Contrato administrativo del servicio de seguridad y vigilancia para los centros de ejecución de medidas
judiciales, suscrito el 30 de julio de 2003 y prorrogado por orden de la Consejería de empleo y asuntos Sociales
el 22 de abril de 2004, donde incluso se especifica en las obligaciones del adjudicatario (6a) dicha obligación
de retirar del servicio al personal a solicitud de la Dirección, así como el control de actividades por el órgano
de la administración senalada (folios 2659 y ss), debiendo en todo caso primar en el cometido de todos los
intervinientes el velar por la integridad de los menores, como lógico corolario al derecho de los menores a que
se vele por su vida, su integridad física y su salud, sin que puedan, en ningún caso, ser sometidos a tratos
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degradantes o a malos tratos de palabra o de obra, ni ser objeto de un rigor arbitrario o innecesario en la
aplicación de las normas, tal y como senala el art. 56.1 de la la LO 5/2000 .
Así el TS en la S n. 1292/2000 , senala que "lo relevante es que dicha persona esté al servicio de entes
públicos, con sometimiento de su actividad al control del derecho administrativo y ejerciendo una actuación
propia de la Administración Pública". En la STS num. 68/2003 , luego de referirse a las funciones públicas del
Estado, entidades locales y administración institucional, afirma que "cualquier actuación de estas entidades
donde exista un interés público responde a ese concepto amplio de función pública". También en este sentido
la STS num. 1590/2003, de 22 de abril de 2004 . También en la STS num. 866/2003, de 16 de junio , se entendió
que lo "verdaderamente característico y lo que les dota de la condición pública, es la función realizada dentro de
un organigrama de servicio públicos". Destacando la STS 876/06, de 6 de noviembre como funciones públicas
las que afectan a cultura, hacienda, ensenanza pública, comunicaciones, agricultura, justicia, comunicaciones,
abastecimiento de aguas, vivienda etc .
2o.- Tipificación de los hechos.Los anteriores hechos declarados probados, y por lo que se refiere a los acusados Rodolfo ; Salome
y Jose Ángel , son legalmente constitutivos de los delitos de torturas previstos y penados en los arts. 174.2
y 176 C.P . respectivamente, por cuanto que el primero de los acusados, con la finalidad de venganza y como
castigo por su condición de " chivato", al haber sido la causa del traslado de un companero a Las Palmas,
abusando de su cargo y en posición de dominio en el ejercicio de un cometido público y esencial como es
ejercer funciones de vigilancia en el interior del centro, controlando extremos en el cumplimiento de una medida
judicial impuesta a un menor, en un recinto cerrado, privado de libertad, y cuyo principal deber es proteger su
integridad física y psíquica de los menores residentes, le agredió, amenazó, insultó y humilló hasta el extremo
vital y de forma reiterada, como igualmente fue consciente de las agresiones del menor Íñigo sin intervenir,
haciendo surgir en Dionisio , que se encontraba en situación de refugio, un sentimiento de temor, angustia,
inferioridad y anulación. Siendo así que el otro acusado, Jose Ángel , presenció de forma activa y voluntaria,
en cuanto que le acompanó a la celda del menor, la abrió, un acto de violencia física degradante y no hizo nada
para evitar que Rodolfo le tirara al suelo pisándole la cabeza, dando muestra de apoyo al reirle la actuación,
cuando con su voluntaria presencia en la apertura de la celda asumió un deber de garantizar la integridad del
menor encerrado, no haciendo absolutamente nada para evitar la agresión humillante.
No se formula acusación contra ninguno de los acusados por un delito de omisión del art. 176 en relación
en el art. 173 C.P . ni de un delito de omisión propia del art. 450 C.P .
A ) Siguiendo en este extremo las consideraciones efectuadas por esta Audiencia ( Sentencia de 27 de
Marzo de 2012 de la Secc. 2 a, Ponente Ilmo Sr. Do Ulises Hernández Plasencia) para ello, debe partirse en
primer lugar, y como reiteradamente han puesto de manifiesto la doctrina científica y la jurisprudencia, de la
difícil delimitación del bien o interés objeto de la protección jurídico-penal de los preceptos, pues la integridad
moral, que viene a ser mayoritariamente considerada como el bien jurídico protegido, dificulta incluso realizar
una formulación y concreción teórica de lo que representa, resultando ulteriormente más complejo aún cómo
deben plasmarse fácticamente los hechos que atentan contra la misma. Así, se ha destacado que la integridad
moral se presenta, en primer lugar, como un eslabón de la dignidad, con la que no debe identificarse ni
confundirse, y que corresponde a cualquier individuo por el mero hecho de ser persona, otorgándosele un
reconocimiento jurídico al más alto nivel en los arts. 10 y 15 de la CE , por cuanto este último prohíbe la
causación de tratos degradantes. Pero ya las normas internacionales se habían ocupado de prohibir la tortura
y los tratos degradantes; así se hizo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre
de 1948 ( art. 5); también en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 ( art. 3); en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ,
de 9 de diciembre de 1966 (art. 7). En nuestro ámbito más cercano, ha sido el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos quien ha ido perfilando los conceptos de torturas, tratos inhumanos y los tratos degradantes que
vienen a considerárseles como tres formas distintas, autónomas y jerarquizadas de comportamiento ilícito,
cuyo elemento común es el dolor o sufrimiento físico o psíquico infligido a una persona, siendo su característica
diferenciadora la gravedad de dicho sufrimiento, de tal modo que en una escala ocuparía la posición superior
la tortura, en el centro los tratos inhumanos y en la parte baja los tratos degradantes; doctrina que ha sido
acogida por el Tribunal Constitucional espanol (así STC 120/1990, de 27 de junio ). El Tribunal Europeo de
Derecho Humanos viene a definir los tratos degradantes como aquéllos que pueden crear en las víctimas
sentimientos de temor, de angustia, de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar
en su caso su resistencia física o moral (Caso Irlanda contra Reino Unido, sentencia de 18 de enero de 1978 ).
12
En segundo lugar, en el CP vigente, en su Título VII de su Libro Segundo, la integridad moral viene a
servir de rúbrica a un conjunto de delitos (" De las torturas y otros delitos contra la integridad moral"), por lo
que debe otorgársele una total autonomía con respecto a los demás bienes jurídicos que protege el Derecho
penal y que les puede resultar próximos, como pudieran ser la integridad psíquica, la libertad de conciencia,
la libertad de la voluntad, los cuales tienen otro marco penal autónomo de protección. La integridad moral, en
su delimitación jurídico-positiva, suele vincularse con el trato degradante ( art. 173.1 CP ), la violencia familiar
habitual ( art. 173.2), la tortura (174 CP ) y otros atentados a la integridad moral (art. 175).
En el presente caso qué duda cabe que el trato que le dispensa el acusado Rodolfo (y otros menores )
es un trato degradante. Y para acceder al contenido de lo que pueda ser "trato degradante", en primer lugar,
nos sirve la literalidad de la expresión para vincularlo con acciones en que un individuo violentando su voluntad
queda degradado, por debajo de su condición de persona y al mismo nivel que una cosa (así STS de 3 de
marzo de 2009 ). ..... En definitiva, se trata de comportamientos en los que se infiere al sujeto pasivo una
grave e injusta vejación, al que se hiere gravemente en su fuero interno, infravalorándolo, despojándolo de su
cualidad de ser humano, reduciéndolo a la condición de simple objeto, utilizándose funcionalmente como una
cosa y negándole con su conducta ser fin en sí mismo; el trato degradante viene a suponer una vulneración
del derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y no como un simple objeto. El TEDH ha
considerado que un determinado trato puede ser considerado degradante porque hizo surgir en las víctimas
sentimientos de temor, angustia e inferioridad capaces de humillarles y rebajarles ( STEDH, Caso Kudla contra
Polonia, de 26 de octubre de 2000 EDJ2000/29336, citada por la STEDH Caso Van der Ven contra Holanda,
de 4 de febrero de 2003 EDJ2003/2533 ).
Además, y a diferencia del delito tipificado en el art. 173.1 en su redacción anterior a la Reforma del CP
operada por la LO 5/2010, de 22 de junio (que introduce tanto en el ámbito privado como público el que ha
venido denominándose acoso laboral, o en otra terminología mobbing, o más correctamente bossing laboral,
por cuanto se trata de un acoso de naturaleza vertical), en que el sujeto activo puede serlo cualquier persona
que no sea funcionario público, los arts 174 y 175 son delitos especiales, en cuanto que han de ser cometidos
por funcionarios públicos que abusen de su cargo, (según una interpretación sistemática del Título VII del Libro
II del CP .). Por consiguiente, debemos acudir a tales preceptos, a los que también aluden las acusaciones,
pública y privada ( art. 174.2 C.P .). La única cuestión a tener en cuenta sería la de que cuando es un particular
el que atenta contra la integridad moral mediante un trato degradante la tipicidad requiere gravedad, mientras
que en el caso de los funcionarios públicos el atentado a la integridad moral se castiga sea grave o menos
grave.
Precisamente senala la STS 9.03.2012 , que teniendo como bien jurídico protegido la dignidad de la
persona humana ( art. 15 de la CE ), con el castigo de las conductas atentatorias a la integridad moral se
pretende reafirmar la idea de que el ser humano es siempre fin en sí mismo, sin que quepa "cosificarlo",
circunstancia que obliga a distinguir los simples ataques a la integridad física o psíquica de aquellos otros con
repercusión directa en la dignidad humana.
Por otro lado, debe constatarse que los arts. 174 y 175 del CP (que castiga "al funcionario público
o autoridad que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior -174-,
atenta de forma grave o menos grave contra la integridad moral de una persona"), mantienen una relación
de subsidiariedad y la diferencia entre ambos estriba no tanto en el resultado grave o no del atentado contra
la integridad moral - en ambos caben las dos posibilidades-, sino en la finalidad perseguida por el autor.
De este modo, se ha dado cumplimiento por Espana a lo establecido en el art. 16.1 de la Convención de
Naciones Unidas de 1984 para la prohibición de la Tortura, cuando senala que "Todo Estado Parte se
comprometerá a prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción otros actos que constituyan tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser tortura, tal como se define en el art. 1o, cuando esos
actos sean cometidos por funcionario público u otra persona que actúe en el ejercicio de funciones oficiales, o
por instigación o con el conocimiento o aquiescencia de tal funcionario o persona. Se aplicarán, en particular,
las obligaciones enunciadas en los arts. 10, 11, 12 y 13, sustituyendo la referencia a la tortura por referencias
a otras formas de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes".
De modo que partiendo de las SSTS (de 23 de noviembre de 2011 y 10 de mayo de 2005 ) podemos
senalar como presupuestos o elementos integradores del delito de torturas del art. 174 C.P . ( que castiga
"al funcionario público que respecto de los internos en los centros de protección o corrección, abusando de su
cargo y con el fin de castigarlo por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o por
cualquier razón basada en algún tipo de discriminación, los sometiere a condiciones o procedimientos que por
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su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales ...o de cualquier
otro modo , atenten contra su integridad moral" ), a saber :
a) que el sujeto activo ha de tratarse de funcionario público o autoridad, ya que en caso contrario la ley
prevé la sanción por la vía del art. 173 C.P. 1995 , si bien este último precepto refuerza la acción infligiéndose un
trato degradante, adjetivación que no se predica del acto comisivo en este delito, aunque puede considerarse
implícito;
b) en cuanto a la acción, el sujeto activo tiene que abusar de su cargo, lo que significa un comportamiento
extralimitativo, prevaliéndose de su condición pública, lo que produce una cierta intimidación para la
consecución de sus fines y de sensación de impunidad en su comportamiento;
c) el resultado consiste en atentar contra la integridad moral de una persona. Derecho a la integridad
moral reconocido en el art. 15 C.E .; y
d) que concurra algunas de las finalidades previstas en la norma ( obtener una confesión o información
o castigarla por cualquier hecho cometido o se sospeche que ha cometido) , o por cualquier razón basada
en algún tipo de discriminación. De modo que no concurriendo éste último requisito los hechos habrían de
incardinarse en el tipo residual del art. 175 CP .
B) Y en el presente caso el comportamiento imputado a Rodolfo se amolda perfectamente a
la descripción típica del art. 174.2 C.P ., concurriendo todos y cada uno de los elementos resenados
anteriormente, pues no sólo no intervenía conscientemente en ningún instante en auxilio del menor privado
de libertad, en situación de refugio y que se encontraba atemorizado por las constantes humillaciones y trato
degradante de Íñigo , cabecilla del centro, que lo agrede y humilla tirándole al suelo y poniéndole el pié
en la cabeza, reduciéndolo a simple piltrafa, insultándole y amenazándole de muerte de forma reiterada,
prevaliéndose de esa situación de superioridad que le proporciona ser vigilante de seguridad y actuar con
total impunidad con el mismo fin de humillarle y degradarle, con clara discriminación respecto de otros internos
cabecillas del centro. Actuación vil y degradante que la lleva a cabo con una finalidad de venganza y represalia
por haber propiciado el traslado de un companero a Las Palmas, y que causaron al menor un sentimiento de
pánico y humillación innecesarios y extremos. Finalidad ésta que hace tipificar su conducta en el art. 174.2 C.P .
Actuación, por otro lado, que no puede considerarse puntual o aislada, sino que fue contumaz y persistente,
llevando a cabo tal comportamiento reiterado de auténtico matón, como fue calificado por algún testigo, al
atentar una y otra vez contra la integridad moral del menor encerrado, alejada de todo lo que puede parecerse
a colaborar a la reeducación, formación de su personalidad y reinserción del menor ( art. 25 CE ), y dejar que
otros lo humillen (lo que supondría la comisión de un delito del art. 176 en relación con el citado art. 173.1 del
C.P . por cuanto que el concepto de " otras personas " a que se refiere el art. 176 C.P . no se circunscribe
a los funcionarios, pudiendo provenir los actos degradantes de particulares, si bien la especialidad del tipo
del art. 174 desplazaría la del art. 173.1 con relación a Íñigo , tal y como se infiere de la STS 294/03, de
16 de abril ), pues la fuente del riesgo es la de un menor irresponsable de la que sí resultaría garante. Si
bien estimamos que dicho atentado a la integridad moral del menor es de menor gravedad, por tratarse de
actos degradantes, por mucho que se consideren como una concausa (junto al deterioro físico ya padecido y
tratamiento inadecuado) del trágico final del menor Dionisio , pues no se materializó en lesión visible alguna,
siendo además escaso el tiempo que Rodolfo se encontraba en el Centro de Menores y ejerció esa violencia
e intimidación sobre el menor.
Por el contrario, la conducta de Jose Ángel , quien presencia y asiste con risas, - lo que denota su actuar
consciente y voluntario-, a la humillación física protagonizada por Rodolfo al pisarle la cabeza y amenazarle
de muerte como venganza por ser un chivato, a sabiendas del estado de evidente desprotección del menor
y las continuas humillaciones de que era objeto privado de libertad, con agresiones, sustracciones de ropa,
amenazas e insultos, pese a encontrarse en situación de refugio, encaja en el tipo del art. 176 C.P . en relación
con el art. 174.2 C.P .(se le imputa su participación como autor por omisión conforme a lo previsto en el art.
176 del CP , de los hechos contra la integridad moral que habría cometido el otro acusado, Rodolfo ), pues
no sólo presenció, sino que permitió y pudo impedir lo que estaba haciendo Rodolfo , ya que este precepto
castiga "al funcionario público que faltando los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten
los hechos previstos en ellos", pues incluso con su comportamiento Jose Ángel coadyuvó a incrementar el
estado de temor y humillación del menor, por lo que tal comportamiento no está muy alejado de la causación
activa, siendo evidente que con su actuar precedente, de acompanar a Rodolfo a la celda y abrirla asumió
una posición de garante. No es preciso buscar una relación de causalidad entre la omisión y el resultado.
Precisamente en estos delitos de omisión, recuerda el TS, solo deben requerir una causalidad hipotética, es
decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado
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con una probabilidad rayana en la seguridad ( TS 26 de octubre de 2009 que reitera lo dicho en la STS de
2-7-2009 ). De modo que el acusado Jose Ángel , quien sí asumió voluntariamente tal posición de garantía
al personarse él, mediante una actuación voluntaria, junto con Rodolfo , en la habitación del menor, abrirla
y presenciar al lado de aquél, alentándolo, la actuación violenta y humillante de pisarle la cabeza llamándole
chivato, pues al abrir la habitación junto con Rodolfo venía personalmente obligado a garantizar la integridad
del menor, debe responder por su comportamiento de permitir, de forma consciente y voluntaria, la agresión
pese a que pudo y debió intervenir.
Y en el mismo tipo penal cabe encuadrar la conducta de la acusada Salome , cuya inactividad ya
descrita, debiendo actuar y pudiendo hacerlo para evitar la agresión verbal de Rodolfo , permitió que éste
actuara impunemente, a sabiendas del deteriorado estado psíquico del menor en refugio, de que era objeto de
continuas humillaciones y que aquel le amenazaba con una clara finalidad de castigo por su condición - real o
irreal - de chivato, teniendo un deber de actuar que le impone la propia función que desarrollaba en el centro.
Cierto es, como ha recordado el TS (S 21-6-2012, no 542/2012 ), que " del mero no hacer no cabe
derivar responsabilidad penal por el delito que consiste en la producción de un resultado. Si no se requiriera
algo más, esta responsabilidad sería predicable de todos cuantos nada hicieron. Ese algo más tampoco puede
circunscribirse a un deber formal de actuar impuesto jurídicamente a sujetos determinados. Éstos han de
encontrarse en una determinada relación con el bien jurídico a que concierne el tipo penal: la posición de
garante. Esta calidad le impone una obligación de protección de un bien jurídico o de vigilancia y control
de fuentes de riesgo que afectan a ese bien. La responsabilidad penal requiere un elemento material: la
equivalencia entre el no hacer del garante y la causación activa del resultado. Se trata, por un lado, de una
equivalencia normativa. Es irrelevante que la omisión suponga infracción de norma preceptiva (de la acción
esperada) y la comisión de norma prohibitiva (de la acción ejecutada). Ambas vulneran la norma de no lesionar
el bien jurídico. Desde la perspectiva axiológica del merecimiento de pena, han de tenerse por equivalentes. El
no hacer y el hacer del sujeto, que causa el resultado típico, deben tener el mismo y único fundamento material
del injusto. Pero, desde la perspectiva del principio de legalidad, a fin de evitar extensiones constitucionalmente
inadmisibles, ha de estarse al sentido que en el texto de la ley tiene el comportamiento típico. Esta es
una exigencia previa. Nadie puede ser penado si un enunciado legal inequívoco no tiene preestablecido las
consecuencias del comportamiento ".
En este caso, el art. 176 C.P . prevé legalmente tales consecuencias al castigar " a las autoridades
y funcionarios que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos
previstos en ellos".
No discutiendo nadie que todos, vigilantes de seguridad y educadores, les compete genéricamente
el deber formal de velar por la integridad de los menores privados de libertad. Deber que es conocido por
todos los acusados, quienes conocen por ser testigos presenciales de los abusos - no cabe aludir a meras
sospechas - y podían actuar denunciando cuando presenciaron la fuente de riesgo para el bien jurídico, y no
lo hicieron, de ahí que su comportamiento es eminentemente doloso. Pero ello no basta, de ahí que la mera
pasividad ante el trato degradante del propio Rodolfo , se incardinaría en el tipo del art. 450 C.P ., pero en el
caso de Salome , su posición de garante por disposición legal le impone un comportamiento que no efectuó.
Entre los derechos del menor privado de libertad en el Centro se encuentra, como el propio Convenio
de colaboración con la Fundación establece a los folios 2410 y ss en la cáusula 10a, el derecho a la integridad
física y a no recibir tratos degradantes. Siendo obligación ( claúsula 5a ) el " proporcionar un clima de
seguridad personal para todos los implicados profesionales y menores infractores, siendo las condiciones de
estancia las correctas para el normal desarrollo psicológico del menor".
La educadora, Salome , como personal de la citada Fundación que forma parte del Equipo Técnico,
debe cumplir con las funciones de estudio, asesoramiento, propuesta, seguimiento, valoración e intervención
especializada, y por tanto con la genérica de proporcionar las condiciones para la coexistencia en un clima
de seguridad, hasta el punto que ella tiene encomendada el controlar el trato directo de los vigilantes con
los menores (así que se abriesen y cerrasen los dormitorios de los menores, siendo los VS los portadores de
las llaves ), y que los menores permaneciesen cerrados de noche, autorizando la salida de los mismos por
razones médicas, o motivos de seguridad o para realizar el menor sus necesidades fisiológicas. De hecho el
citado Decreto 36/2002, de 8 de abril, por el que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de
los centros para la ejecución de medidas de internamiento(BOC de 24.04.2002), impone a la Administración
Autonómica el dotar a centros de personal suficiente y cualificado, que deberá recibir la formación específica
adecuada a las características de la actividad ( obligación clamorosamente incumplida). Imponiéndose en su
art. 31 al personal docente del centro la obligación de someterse a las normas de control y seguridad que
15
rijan en este tipo de centros, en concreto a circulares e instrucciones de la Dirección General, y al Director del
Centro ( art. 42.4 b), el deber de velar por que se garanticen a los menores y jóvenes internados los derechos
que les reconoce la legislación vigente, que no ha sido acusada.
La reciente Orden 1/03/2011 ( BOC de 28 de marzo de 2011) sobre Normas de funcionamiento de
régimen interior, de una forma más contundente y clara senala en su art. 61, en cuanto a las funciones del
personal educador en relación a la seguridad interior del centro, senala que " el personal educador del centro
tiene encomendada las funciones de asistencia y acompanamiento de los menores y jóvenes en todo momento
garantizando el mantenimiento del orden interno así como el pleno respeto de los derechos de los menores
y jóvenes, debiendo adoptar todas aquellas medidas educativas y en su caso de resolución de posibles
conflictos, sin perjuicio de recabar, cuando proceda, la intervención del personal de vigilancia y seguridad."
Ella, estando presente es garante de la integridad de los menores, ya lo sea de los ataques de otros
menores, ya de parte de otros mayores que excedan y abusen de sus funciones, dirigiéndose a los menores
sin que ella recabe su auxilio. Observó lo que Rodolfo hacía y no hizo nada, ni en un primer momento, ni
posteriormente, hasta el punto que la conducta de Rodolfo fue reiterativa esa noche, lo que no le impidió
festejar la entrada de personal no autorizado al centro, tal y como hizo constar el agente de la Guardia civil.
Frente a ello no cabe senalar que su función fuese exclusivamente educacional y formativa (tal como
la elaboración, aplicación y seguimiento del PEI - Proyecto Educacional Individual-, que es un documento
técnico de planificación y atención individualizada), pues en su función de coordinar y colaborar con el director
y restantes trabajadores del Centro, ha de procurar que se respete el primordial derecho de todo menor
encerrado o privado de libertad, de ahí que sea ella, y no otros trabajador, es el único autorizado para ordenar
la apertura de las celdas, de modo que la existencia o indemnidad del bien jurídico cuyo peligro se ha creado
queda efectivamente en manos de la misma: bajo su control personal. Por otro lado, era evidente para la
acusada Salome , a la vista de que Rodolfo tenía amenazado de muerte al menor, y al que contínuamente
le llamaba chivato, que no le era ajeno un deber de vigilancia respecto de este coimputado respecto de los
males que éstas puedan causar.
CUARTO.- En la comisión de los hechos concurre la atenuante de dilación extraordinaria e indebida
en la tramitación del procedimiento prevista en el art. 21.6o C.P . ( LO 5/2010), pues pese a la data de los
mismos, mes de noviembre de 2004, el juicio se ha celebrado en el mes de septiembre de 2012, existiendo
una demora en su tramitación. Cierto es que la Sala ha comprobado las especiales dificultades o complejidad
de la investigacio#n, pero ello no justifica las paralizaciones que igualmente ha observado (ver providencia de
16 de febrero 2007, al f. 2212 y auto de 28 de mayo de 2008), estimándose una dilación ordinaria, de modo
que de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1a C.P ., ( se impondrá la pena en su mitad inferior), en
atención a la menor gravedad del atentado a la integridad moral ya senalado en el anterior fundamento, que
nos sitúa el marco penológico de uno a tres anos de prisión, estimamos adecuada y proporcional, la pena
para Rodolfo de UN ANO y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación absoluta de ocho anos, y UN ANO de
prisión con idéntica inhabilitación absoluta para Jose Ángel y Salome .
QUINTO .- . Responsabilidad civil.De conformidad con lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal , toda persona criminalmente
responsable de un delito o falta lo es también civilmente de los danos y perjuicios irrogados por su acción.
En el presente caso qué duda cabe que la actuación descrita en el factum de acoso y humillación por parte
Rodolfo , permitida por el resto de los acusados, e incrementada por los menores del Centro, hacia el menor
Dionisio le generó un innegable impacto emocional de máxima angustia y temor llegando hacerle perder la
autoestima, hasta el punto que esa madrugada aparecería sin vida en la celda no 6, con una bolsa de plástico
en la cabeza provocándole la muerte por sofocación. Estado psíquico e impacto emocional que reclama su
reparación a través de la indemnización como dano moral, hasta el punto de que si bien no ha sido objeto de
la pretensión punitiva la causa de fallecimiento del mismo, a título de homicidio doloso o culposo, a la vista
de las periciales practicadas, aparece más que probable que aquella situación de acoso, humillación y terror,
desencadenara un trastorno que pudo llevarle a quitarse la vida, tal y como senaló el médico forense Do Jose
Pedro , médico forense, quien le examinó tras acordarse su ingreso en Valle Tabares tras el incidente de
agresión a un educador, manifestando que efectivamente cuando le examinó no tenía ideas autolíticas, pero
las mismas pudieron surgir con posterioridad ya por descompensación de su estado de salud mental al estar
sometido a un tratamiento inadecuado por el Centro, - y es que era imposible un seguimiento continuo con los
distintos traslados de Centro, precisó el psiquiatra y la psicóloga del Centro-, ya por estar sometido a continuos
malos tratos físicos y psíquicos, aflorando tales ideas de suicidio que antes no tenía, por lo que es concluyente
en cualquiera de los casos en la existencia de una clara relación de causalidad entre el suicidio y el estado
16
límite a que fue sometido el menor en el Centro. Y es que a ello hay que anadir que ninguna prueba existe, tal y como se examinó en el fundamento primero- en torno a la posible intervención de un tercero en la muerte,
como así senalaron los distintos médicos forenses.
Sobre esta base normativa de los artículos 109 y siguientes del CP , la Acusación Particular solicita
sin hacer el más mínimo razonamiento la suma de 300.000 euros, mientras que el Ministerio Fiscal lo fija en
60.000 #.
Siendo así que la base para fijar el "pretium doloris" por los sufrimientos psicológicos padecidos, no
sólo por el menor fallecido, sino por los padres, quienes impotentes llegaron a percatarse de que su hijo
podía estar sufriendo acoso y maltrato en el Centro, prolongándose en el tiempo, pues han sido ulteriormente
rechazados por la Administración como aptos para la adopción, al no superar el luto del hijo, la constituye
la propia descripción malos tratos, actos degradantes y humillaciones padecidas y al no existir baremo o
referencia a las mismas preestablecidas que puedan objetivar la evaluación económica de un dano de esta
naturaleza, este Tribunal prudencialmente senala adecuada la cuantía de 60.000 euros, interesado por el
Ministerio Fiscal, al estimarse adecuado y proporcional.
En orden a los sujetos civilmente responsables, en primer lugar tenemos como responsables directos
a los tres autores del hecho ( Rodolfo , Jose Ángel y Salome ) de conformidad con lo dispuesto en el art.
116 C.P ., si bien tal responsabilidad civil pese a ser consecuencia jurídica de un único delito, es un hecho
incontrovertido que la participación en el mismo lo fue de forma dispar respecto de Rodolfo y el resto, tal y
como ha sido examinada en los precedentes fundamentos, y ello reclama - tal y como solicita alguna defensa-,
que a aquél se le atribuya una cuota del 60 %, siendo para Jose Ángel y Salome procedente fijar una
cuota a cada uno del 20 %, si bien frente a los perjudicados tal distribución de cuotas es inoperante, pues
los mismos podrán reclamar la totalidad de lo debido a cualquiera de ellos, dado el carácter solidario de la
responsabilidad frente a los perjudicados, como recuerda el TS ya en S. 80/09, de 26 de enero y el TC en
S. 119/03, de 16 de junio .
A la luz de lo dispuesto en el art. 120.3 y 4 C.P . también son responsables civiles, en este caso
subsidiarios, esto es, en defecto de los que lo sean criminalmente, la Cía de seguridad " Protección
Integral Canarias S.A.", la Fundación Ideo y la Dirección General del Menor y de la Familia, pues aquélla
responsabilidad es predicable en razón al lugar en que se cometen los hechos y la infracción de normas
o disposiciones de autoridad que estén relacionadas causalmente con su misma comisión, al punto que
propicien la misma, siendo personal de dichas entidades ( Seguridad Integral y Fundación Ideo) quienes
ejercen funciones cuya titularidad y responsabilidad no pierde la Comunidad Autónoma ( art. 45 LO 5/2000 ),
siendo así, que no existe el menor género de duda de la responsabilidad de la Cía Seguridad Integral
Canarias S.A. y Fundación Ideo pues el delito fue cometido por sus empleados, siendo predicable de todas
las personas jurídicas (privadas y pública) tanto la culpa in eligendo como in vigilando, pues respecto de la Cía
de Seguridad fue clamorosa su falta de control en la elección de personal, obviando tan delicado cometido de
formación al que se comprometieron en atención a la función que iban a desarrollar en un Centro de menores
de corrección, y asignándolo a personas hasta con antecedentes penales y policiales, todo ello sin el menor
curso de formación, ni experiencia y ulterior control por los respectivos responsables, que informados de los
métodos brutales empleados, no adoptaron la más mínima disposición para impedirlo. Y no cabe silenciar
la postura de la Fundación Ideo, pese al escaso tiempo en su cometido, desde el 4 de octubre de 2004,
que igualmente actuó con dejadez y falta de diligencia en la selección del personal, habida cuenta que la
educadora Salome , persona sin experiencia, es nombrada responsable y coordinadora de los educadores
de la noche, cuando no llevaba sino dos meses y cinco días ( antigüedad ) en el centro, trabajando una noche
y descansando dos, por lo que en menos de veinte días de trabajo efectivo se le dota de una responsabilidad
sin verificar su preparación, amén de ser la Dirección del Centro la que adoptó las decisiones en orden al
tratamiento convivencial desacertado del menor Dionisio , cuando se encontraba en refugio ( con los menores
que lo tenían amenazado ), teniendo igualmente conocimiento por la psicóloga del Centro de la especial
vulnerabilidad del menor en esos días, llegando a ser alertado por los padres de la situación de acoso y
maltrato que estaba siendo sometido el citado menor, a la postre fallecido.
Ambas acusaciones igualmente dirigen la pretensión indemnizatoria, en defecto de los acusados, contra
la Dirección General de Protección del Menor y la Familia (Administración Autonómica de Canarias), sobre
la base tanto del citado precepto como de lo dispuesto en el art. 121 C.P . pues entienden que la vía penal
es apta para deducir tal pretensión indemnizatoria. Como puntualiza la STS 8 de Enero de 2007 , la inclusión
de un apartado específico para la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, la Comunidad Autónoma, la
Provincia, la isla, el Municipio y demás entes públicos ( artículo 121 del Código Penal ) no modifica ni altera
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la responsabilidad tradicional de estos entes, recogida en la referencia general del artículo 120.3 del Código
Penal a las personas naturales o jurídicas por los delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los
que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren o de sus dependientes o empleados,
se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con
el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción. La homologación
de ambos supuestos ha sido avalada por el Acuerdo de la Sala General de 26 de mayo de 2000 en el que
se llegó a la conclusión de la compatibilidad entre ambos preceptos, aplicándose el artículo 121 cuando el
dano causado pueda ser atribuido a un funcionario imputado en el proceso y el 120.3 cuando se observe un
funcionamiento de la administración contrario a las previsiones reglamentarias que regulan el funcionamiento
del servicio ( así se afirma que "el artículo 121 del nuevo Código Penal no altera la jurisprudencia de esta Sala
relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a
su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del artículo 120.3 del Código Penal
"). Como es lógico no basta con detectar irregularidades en el cumplimiento de las previsiones reglamentarias
sino que es necesaria una conexión causal entre la infracción de los reglamentos y el resultado de tal manera
que, sin dicha infracción, el tercero no hubiera cometido el delito. Así en supuestos contemplados por la
jurisprudencia, en los que se observa cierta analogía, como se dice en STS 47/2007, de 8 de enero , y en STS
880/2007, 2 de Noviembre , la propia Administración contribuyó objetivamente a la creación de un riesgo,...
excluyendo esta segunda sentencia aquellos supuestos de pronóstico equivocado cuando no es un factor
desencadenante causal (ello pondría en riesgo la finalidad de rehabilitación, y en este caso de formación del
menor), sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración. En
este caso, la comisión del delito de torturas tiene lugar en un centro Público, gestionado por una Fundación sin
ánimo de lucro según convenio celebrado el 4 de octubre de 2004, pero cuya titularidad y responsabilidad del
servicio público no pierde la Administración, siendo propiciado, no por un error en la imposición de la medida
o incluso de tratamiento psicológico dispensado al menor Dionisio , sino por un cúmulo de negligencias
reglamentarias que han quedado reflejadas en los fundamentos precedentes y que son la causa eficiente de
la consumación de una situación de maltrato, acoso y humillación por parte de menores bajo su guarda y
de mayores que tenían encomendadas la vigilancia y seguridad en el centro, siendo el derecho a la vida
e integridad física y síquica del menor y consiguientemente su protección al estar privado de libertad, un
derecho fundamental proclamado en Instrumentos Internacionales. A la vista de lo que hemos expuesto,
en los anteriores fundamentos y teniendo presente que el art. 45 de la citada Ley Orgánica 5/2000, de 12
de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores ( y art. 8 del Reglamento de ejecución
1174/2004), asigna la competencia para la ejecución de las medidas adoptadas por los Jueces de Menores
en sus sentencias firmes a las Comunidades autónomas con posibilidad de celebrar convenios o acuerdos
de colaboración necesarios con otras entidades, bien sean públicas, de la Administración del Estado, Local
o de otras Comunidades Autónomas, o privadas sin ánimo de lucro, para la ejecución de las medidas de su
competencia, bajo su directa supervisión, sin que ello suponga en ningún caso la cesión de la titularidad y
responsabilidad derivada de dicha ejecución, y en el específico caso de la Comunidad Autónoma de Canarias,
ésta ostenta competencias en materia de Protección y Tutela de Menores de acuerdo con el art. 30, apartado
14, de su Estatuto (Ley Orgánica 10/1982 ), y los Reales Decretos de transferencia 1056/1985, de 5 de junio,
y 1300/1990, de 26 de octubre, estableciendo el art. 10 de del citado Reglamento de ejecución 1174/2000 que
por entidad pública se designará un profesional que se responsabilizará de la ejecución de la medida impuesta,
regulándose un deber de control a lo largo de dicho cumplimiento y la exigencia de un régimen disciplinario ante
las infracciones, así como que todos los centros se regirán por una normativa de funcionamiento interno, cuyo
cumplimiento tendrá como finalidad la consecución de una convivencia ordenada, que permita la ejecución
de los diferentes programas de intervención educativa y las funciones de custodia de los menores internados,
y asegurar la igualdad de trato a todos los menores, prestando especial atención a aquellos que presenten
alguna discapacidad. Por tanto teniendo presente el deber de custodia - que claramente se infringió- y el estado
psíquico del menor Dionisio : quien primero fue objeto de protocolo de suicidio, reclamando la psicóloga
especial vigilancia y que se encontraba en situación de refugio y tenía un trastorno de conducta diagnosticado
y pautado con tranxilium, la dejadez y falta de control fue patente. Siendo a la entidad pública a la que le
corresponde tal deber de custodia, Y es que como ha senalado el TC - a propósito de la constitucionalidad
del art. 50.2 de la LO 5/2000 - " la justicia penal de los menores de edad no es una manifestación más del
ius puniendi de Estado, sino que representa un instrumento para lograr la adecuada y efectiva reinserción de
los menores infractores en el seno de una sociedad de ciudadanos libres, iguales y responsables". Prima por
tanto el deber de custodia, y este no se pierde aún cuando el menor que ha de cumplir la medida alcance
la mayoría de edad. No en vano el primer derecho del menor sometido a medida judicial es el " derecho a
que la entidad pública de la que depende el centro vele por su vida, su integridad física y su salud, sin que
puedan, en ningún caso, ser sometidos a tratos degradantes o a malos tratos de palabra o de obra, ni ser
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objeto de un rigor arbitrario o innecesario en la aplicación de las normas" ( art. 56 L.O. 5/2000 ), derecho que
se ha visto claramente conculcado.
En la observancia de tales deberes cabe advertir, y así se ha destacado, un cierto nivel de negligencia
que guarda con el delito cometido una relación de causa-efecto, lo que permite condenar a la Dirección General
tantas veces mencionada como responsable civil subsidiario de los danos producidos. De hecho la normativa
vigente atribuye la obligación a la Administración de dotar de personal suficiente y capacitado, debidamente
formado para el cumplimiento de sus funciones en el centro. Y en el caso enjuiciado, el contrato suscrito lo es
de la cía de seguridad con la Administración Pública Canaria, quien deja en manos de la misma la seguridad
en todos los centros del Archipiélago. Respecto de la Cía aseguradora Ocaso S.A. la misma tenía suscrita
con la Fundación Ideo una póliza de seguro, en vigor desde el 7/09/2004 ("seguros de colectivos Plan 2000
de Accidentes"), para indemnizar los danos causados por accidente, por lo que el delito cometido no era un
riesgo cubierto por esta póliza de seguro por accidentes.
SEXTO.- Costas.Los responsables criminalmente de un delito o falta, deben responder de las costas procesales
causadas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , 240 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal .
Concurriendo en la causa una pluralidad de acusados debe fijarse la proporción que corresponde a
esta responsabilidad. Siguiendo el criterio recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre
de 2008 "el art. 123 del CP dispone que ? las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los
criminalmente responsables de todo delito o falta, y el art. 240.2o de la LECrim ., establece que al condenar
a los procesados al pago de las costas, se senalará ?la parte proporcional de que cada uno debe responder,
si fueren varios. En materia de costas, ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que
se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por
algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren
distinta suerte. Por lo demás, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos
y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia,
imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio
las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria". También deberemos
tener en cuenta que esta regla general, no responde a la existencia de una imposición legal al respecto,
ya que el artículo 240-2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente dispone que el tribunal senale
"la parte proporcional de que cada uno de ellos deba responder, si fuesen varios". En esencia se trata de
un uso judicial comúnmente observado y avalado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo que admite
excepciones cuando la intervención de alguno de los acusados tiene singular relevancia con relación a otros,
por su mayor intervención en los hechos y un consiguiente mayor número de actuaciones judiciales derivadas
de su conducta criminal y determinantes de un mayor gasto procesal, por lo que se pueden disponer condenas
al pago de una cuota superior sobre el total de las costas devengadas ( STS 8 de marzo de 2002 ).
En el caso analizado, para un total de siete procesados, a cada uno se les acusa por un delito,
habiéndose absuelto a cuatro de ellos y condenado a tres, debiendo pues distribuirse las 3/7 partes restantes
de las costas entre los tres acusados, incluidas las de la acusación particular, tal y como lo solicitó en su
escrito de acusación y elevó a definitivas en el plenario, sin que su actuación haya sido temeraria o carente
de buena fe a lo largo del procedimiento.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de pertinente aplicación,
PARTE DISPOSITIVA
FALLAMOS:
Que condenamos a Rodolfo como autor responsable de un delito de torturas del art. 174.2 C.P . de
menor gravedad, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a la pena de UN ANO
Y SEIS MESES de PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante ocho anos y costas en proporción.
Que condenamos a Jose Ángel y a Salome como autores responsables criminalmente de un delito
de torturas del art. 176 en relación con el art. 174.2 C.P . de menor gravedad, concurriendo la atenuante
de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a las penas de UN ANO de PRISIÓN e inhabilitación absoluta por
tiempo de ocho anos y costas en proporción.
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Que absolvemos a los acusados Hilario , Emilio , Mariano y Arturo del delito de torturas que del
cual eran objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.
Igualmente condenamos a los acusados a Rodolfo , Salome y Jose Ángel en la proporción y cuota
indicada en el correspondiente fundamento, a que indemnicen a los padres del menor Dionisio , Do Jose
Francisco y y Da Emma , en la cuantía de 60.000 euros por los perjuicios sufridos por su hijo con ocasión del
delito de torturas, siendo responsables civiles subsidiarios la entidad Protección Integral Canaria, Fundación
Ideo y la Dirección General de Protección del menor y la Familia del Gobierno de Canarias, con los intereses
legales del art. 576 LEC , absolviendo de la pretensión civil a la Cía aseguradora Ocaso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que
cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados a partir del día siguiente
al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la sala Segunda del Tribunal Supremo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado
Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.
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