tsjmurcia sala civ/pe murcia

T.S.J.MURCIA
MURCIA
SALA CIV/PE
AUTO: 00001/2011
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
MURCIA
Refª. APELACION AUTOS 0000002 /2011
Excmo. Sr.
D. Juan Martínez Moya
Presidente
Iltmos. Sres.
D. Manuel Abadía Vicente
D. Julián Pérez-Templado Jordán
Magistrados
==========================
En Murcia, a dieciocho de enero dos mil once.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la
Región de Murcia, compuesta por los Sres. Magistrados titulares reseñados
al margen, ha dictado el siguiente
AUTO Nº 1/2011
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Auto de continuación del procedimiento abreviado
En las Diligencias Previas nº 1/2009 en fecha 23 de noviembre de
2010 se dicto Auto por el Magistrado-Instructor de la presente causa
acordando:
“1º) Continuar la tramitación de las presentes Diligencias Previas
según lo dispuesto en el Capítulo II, Título III del libro IV de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en relación a los imputados citados por los
delitos señalados para cada uno de ellos en el fundamento de derecho
primero de la presente resolución, a cuyo efecto dese traslado de las
mismas a la totalidad de las partes y al Ministerio Fiscal, a fin de que en el
plazo de diez días formulen escrito de acusación solicitando la apertura
del juicio oral o el sobreseimiento de las causa únicamente respecto de
aquéllos que resultaren imputados con la presente resolución, sin perjuicio
de que excepcionalmente puedan solicitar la práctica de diligencias
complementarias que consideren indispensables para formular acusación.
2º) Decretar el sobreseimiento y archivo de las presentes
actuaciones respecto de los imputados Juan José Martínez Munuera,
Carmelo Martínez Real, Maria del Mar Bastida Ibáñez, Francisco
Bartolomé Ruiz Franco, Maria del Pilar Lorente López, Antonio
Manzanares Martínez, Manuel Sevilla Miñarro, Asensio Díaz Olcina,
Jacinto Parra Arcas, Juan Ortega Pedrero, Alfredo Gil Eguino, Nicasio
Gázquez González y José María Martínez Reinaldos. Así como respecto de
D. Alfredo Gil Eguino y de D. Julio Cesar Calventus.
3º) Reiterar la decisión de sobreseimiento y archivo de las presentes
actuaciones respecto de Jesús López Molina y Fernando Otálora Muñoz.
4º) No haber lugar a la petición de archivo y sobreseimiento
interesada por el imputado Francisco Poyato Ariza.”
SEGUNDO.- Recursos de reforma y subsidiarios de apelación
El Auto de 23 de noviembre de 2010 acordando la tramitación por el
procedimiento abreviado ha sido objeto de los siguientes recursos:
1. La representación procesal de D. Miguel Navarro Molina
interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación interesando que se
acordase el archivo y sobreseimiento de las actuaciones respecto del
mismo. Al citado recurso de reforma se adhirieron las representaciones
procesales de D. Francisco Ignacio Gil Eguino y Dª Ofelia González
Sánchez, y de D. Francisco Javier Poyato Ariza.
2. La representación procesal de D. Bartolomé Soler Sánchez
interpuso recurso de reforma contra el citado auto de este Tribunal,
interesándose se diese carácter suspensivo al recurso y se ordenase la
paralización de la causa, en tanto eran practicadas las diligencias que ya
venían acordadas y se resolviesen eventuales recursos de las apelaciones.
Al citado recurso de reforma se adhirieron las representaciones procesales
de D. Francisco Javier Poyato, de D. Francisco Ignacio Gil Eguino y de Dª
Ofelia González Sánchez. No consta que hayan interpuesto recurso de
apelación.
3. La representación procesal de D. Juan Antonio Franco Ortega y de
D. Antonio Francisco Córcoles Verdú presentó escrito por el que interponía
recurso de reforma y subsidiaria apelación interesando el sobreseimiento y
archivo de las actuaciones respecto de los mismos. Al citado recurso de
reforma se adhirieron las representaciones procesales de D. Francisco
Ignacio Gil Eguino y de Dª Ofelia González Sánchez.
4. El Ministerio Fiscal presentó escrito por el que interponía recurso
de reforma y subsidiario de apelación solicitando la inclusión de
determinados imputados en el auto de procedimiento abreviado y, en todo
caso, que se diese al recurso efectos suspensivo en relación a la
presentación del escrito de acusación, en tanto se resolviese la apelación
planteada. Al citado recurso de reforma se adhirió la representación
procesal de D. Bartolomé Soler Sánchez.
TERCERO.- Auto desestimatorio de los recursos de reforma
En fecha 15 de diciembre de 2010 el Magistrado-Instructor dictó
Auto desestimando todos los recursos de reforma interpuestos, por las
representaciones procesales mencionadas, contra el auto de continuación
del procedimiento abreviado. Acordaba asimismo admitir el recurso de
apelación subsidiariamente interpuesto, y dar traslado a cada uno de los
recurrentes por plazo de cinco días para que formule alegaciones y
presente, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones,
conforme a lo dispuesto en el artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Reiteraba a todas las partes acusadoras la necesidad de que
presentasen su escrito de acusación, tal y como se acordó en el auto de
procedimiento abreviado.
CUARTO.- Recursos de apelación
Recursos directos de apelación
1. La representación procesal de D. Francisco Gil Eguino y de Doña
Ofelia González Sánchez interpusieron recurso directo de apelación contra
el auto de continuación del procedimiento abreviado con base en las
siguientes alegaciones:
-Cuestión previa primera: vulneración del derecho constitucional de
defensa del art. 24.2 CE. Vulneración del derecho a la “igualdad de armas”.
Violación invocada a los efectos del artículo 44 c) de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional. Violación del derecho convencional internacional:
articulo 14 del Pacto de Nueva York (perturbación del ejercicio y
efectividad de los derechos fundamentales).
-Cuestión previa segunda: nulidad de pleno derecho de la resolución
recurrida: falta de motivación
-Primera: sobre los genéricos -que no específicos- hechos
indiciariamente imputados a D. Francisco Ignacio Gil Eguino; hechos en
los que no puede sustentarse elemento típico alguno.
-Segundo: sobre los genéricos -que no específicos- hechos
indiciariamente imputados a Doña Ofelia González Sánchez; hechos en los que
no puede sustentarse elemento típico alguno.
-Cuarta (sic): Delitos imputados a D.Francisco Gil Eguino.
-Quinta: Delitos imputados a Doña Ofelia González Sánchez.
Termina suplicando que se “acuerde revocar el auto dictado por el
Ilustre Instructor de la Causa en fecha 23 de noviembre de 2010 y, en su
lugar, dicte otro por el que se revoque la citada resolución dictando un
nuevo auto en su lugar en el que se decrete, a tenor de lo dispuesto en el
artículo 637-1° y 2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el
SOBRESEIMIENTO LIBRE de las actuaciones, y subsidiariamente, en su caso,
el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL del artículo 641,2° de la misma Ley
(…)” respecto de dichos imputados.
2. La representación procesal de D. Jesús Molina Martínez, presentó
escrito en fecha 30 de noviembre de 2010 interponiendo recurso directo de
apelación contra el Auto que ordena la continuación por el procedimiento
abreviado, invocando tres motivos:
-Primero: dando cuenta de una serie de antecedentes de las cuestiones
jurídico-penales objeto de debate en el presente recurso.
-Segundo: combatiendo la imputación del delito de malversación de
caudales públicos
-Tercero: impugnando la existencia de un delito de falsedad en
documento público; y todo ello con la finalidad de que se deje sin efecto la
imputación realizada, decretando el sobreseimiento libre y archivo de las
actuaciones.
Recursos subsidiarios de apelación
1. La representación procesal de D. Miguel Navarro Molina presentó
escrito en fecha 26 de noviembre de 2010 interponiendo recurso de reforma
y subsidiario de apelación contra el Auto de 23 de noviembre de 2010 de
transformación del procedimiento abreviado con relación al delito de
malversación del que venía imputado. Invoca varios motivos:
-Primero: en el que expone una serie de alegaciones conjeturando
sobre la eventualidad de que el recurso de reforma interpuesto por el
Ministerio Fiscal fuera estimado; segundo: vulneración del derecho a un
proceso con garantías, a la defensa y a la presunción de inocencia (24.2 CE).
-Segundo: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (articulo
24. 1 CE). Vulneración del artículo 14 del CEDH y del artículo 6 del PIDCP,
interesando la procedencia de la revocación del auto recurrido y del
sobreseimiento en cuanto a la imputación del delito de malversación.
2. La representación procesal de D. Juan Antonio Franco Ortega y de
D. Antonio Francisco Córcoles Verdú interpusieron recurso de reforma y
subsidiario de apelación frente al Auto de transformación en procedimiento
abreviado, con base en los siguientes motivos:
-Primero: falta de motivación del Auto que comporta su nulidad.
-Segundo: denuncia que el Auto omite realizar la génesis, naturaleza,
objeto, sujetos, formalización, desarrollo, y cumplimiento del contrato
celebrado en 1999 entre LIMUSA y Fomento de Protección y Servicios.
-Tercero: falta de indicios de los que pueda inferirse la participación
de ambos en la comisión de delito alguno
-Cuarto: La imputación intenta igualmente encontrar fundamento en la
diferencia en el precio/hora de los servicios contratados con Fomento de
Protección y Servicios en comparación con los posteriormente contratados por
Limusa con la mercantil "GESTIÓN Y CONTROL DE LORCA, S.L." sin
que, aparte de la mera manifestación de D. Santos González Sánchez exista
en las diligencias prueba alguna sobre el nuevo contrato celebrado por
Limusa para los servicios de portería del centro de gestión de residuos o
de las condiciones salariales y de pagos por cuotas de la seguridad social
relativas a los trabajadores de la nueva empresa adjudicataria
-Quinto: Prescripción del delito
3. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma y subsidiario de
apelación contra el auto de continuación del procedimiento abreviado con la
finalidad de incluir en dicho auto a los imputados Jacinto Parras Arcas y
Asensio Díaz Olcina, como cooperadores necesarios del delito de
malversación en concurso con el delito de falsedad en documento
mercantil. Y dada la naturaleza del objeto del recurso, se impugna la
declaración del Instructor inadmitiendo efecto suspensivo al recurso,
exigiendo a las partes la formulación del escrito de acusación, solicitando
la suspensión del plazo de calificación mientras se resuelve, con carácter
previo al fondo del recurso, la impugnación de la falta de efecto suspensivo
por entenderlo no ajustado a derecho.
QUINTO.- Adhesiones y oposiciones a los recursos
1. La representación procesal de LIMUSA impugnó mediante sendos
escritos de fecha 3 de diciembre de 2010 el recurso de reforma y
subsidiario de apelación (sic) de D. Bartolomé Soler Sánchez, de D. Miguel
Navarro Molina y de D. Jesús Molina Martínez y mediante sendos escritos
registrados el 9 de diciembre de 2010 impugnó los recursos de apelación
interpuestos por D. Juan Antonio Franco Ortega y D. Antonio Francisco
Córcoles Verdú, y por D. Francisco Gil Eguino y Dª Ofelia González
Sánchez. Con fecha 30 de diciembre de 2010 impugnó el recurso de D.
Miguel Navarro Molina.
2. La representación procesal del Ayuntamiento de Lorca impugnó
mediante sendos escritos de fecha 3 de diciembre de 2010 los recursos de
apelación de D. Jesús Molina Martínez, de D. Miguel Navarro Molina y
de D. Bartolomé Soler Sánchez (sic), y mediante sendos escritos
registrados el 9 de diciembre de 2010 impugnó el recurso de apelación
interpuesto por D. Juan Antonio Franco Ortega y D. Antonio Francisco
Córcoles Verdú, y por D. Francisco Gil Eguino y de Doña Ofelia González
Sánchez. Con fecha 30 de diciembre de 2010 impugnó el recurso de D.
Miguel Navarro Molina.
3. El Ministerio Fiscal expuso:
-Respecto a la solicitud de sobreseimiento respecto de D. Miguel
Navarro Molina de fecha 23-11-2010, se interesa su desestimación por
entender que sí existen indicios de criminalidad que permiten su
acusación y la apertura de juicio oral, tal y como recoge el auto de PA del
mismo día 23-11-2010. Lo referente a la petición de documentación del
Tribunal de Cuentas sobre la gestión de Limusa, ha sido contestado por
Limusa en escrito de 1-12-2010.
-Respecto al recurso de apelación de D. Miguel Navarro Molina de
fecha 26-11-2010 interesando el sobreseimiento, su desestimación
por entender que sí existen indicios de criminalidad que permiten su
acusación y la apertura de juicio oral.
-Respecto al recurso de apelación de D. Jesús Molina Martínez de 3011-10, se interesa su desestimación por entender que sí existen indicios de
criminalidad que permiten su acusación y la apertura de juicio oral,
siendo en el Juicio Oral donde se valorará la prueba existente y si debe ser
o no condenado. Con respecto al plazo de prescripción, debe tenerse en
cuenta que no sólo se imputa la malversación por las comidas realizadas,
sino su dejación de funciones como Consejero Delegado de Limusa.
-Respecto al recurso de D. Francisco Gil Eguino y Ofelia
González Sánchez de fecha 29-11-2010 interesando el sobreseimiento,
y la apertura de juicio oral, si bien, es necesario hacer dos puntualizaciones:
l.-En lo referente al delito de alzamiento de bienes, al menos esta parte no
pretende formular acusación alguna por no concurrir los elementos típicos
del delito. 2.-Sobre la aparente contradicción del Ministerio Fiscal al pedir
el sobreseimiento y solicitar la inclusión en el Auto de PA, aclarar que el
sobreseimiento se pide por su presunta responsabilidad derivada del
hecho de participar en viajes o comidas, al igual que el resto de
empleados de Limusa, por entender que es responsabilidad directa y
exclusiva del director de Limusa y de sus superiores. Donde sí se solicita su
imputación es en lo referente a su participación en la percepción de gastos
por estudios y residencia de su hija en unión de su marido y director de
Limusa Sr Gil Eguino.
-Respecto al recurso de los administradores de la mercantil Fomento
de Protección y Servicios de fecha 30-11-2010 interesando el
sobreseimiento, su desestimación por entender que si existen indicios de
criminalidad que permiten su acusación y la apertura de juicio oral, dado que
se reconoce al menos la vigencia en esa fecha de los principios de
publicidad y concurrencia a respetar en el procedimiento de contratación por
exigencia de la DA Sexta de la Ley 13/95, no constando documento alguno
del supuesto expediente de contratación ni en los archivos de Limusa ni en
los archivos de la mercantil Fomento de Protección y Seguridad, y cuya
ausencia, permite inferir que se realizó una adjudicación directa sin
respeto alguno de dichos principios legales que pudo suponer un sobrecoste
-dado que no constan otras ofertas sobre las que realizar la comparación del
precio-, y en consecuencia, un perjuicio a los fondos de Limusa.
4. La representación procesal de D. Asensio Díaz Olcina impugnó
mediante escrito de fecha de 3 de diciembre de 2010 el recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Fiscal.
5. La representación procesal de D. Francisco Javier Poyato Ariza
presentó escrito adhiriéndose parcialmente al recurso de D. Miguel Navarro
Molina.
6. La representación procesal de D. Bartolomé Soler Sánchez mediante
escrito de fecha 10 de diciembre de 2010 se adhirió a los recursos de
apelación interpuestos por D. Francisco Gil Eguino, Doña Ofelia González
Sánchez, del Ministerio Fiscal en lo que respecta a la ampliación de la
imputación, y de los Sres. Córcoles y Franco.
7. La representación procesal de D. Miguel Navarro Molina presentó
en fecha 27 de diciembre de 2010 escrito de alegaciones, designado
particulares, a los efectos de lo previsto en el art. 766.4 de la LECrim.
SEXTO.- Abreviaturas empleadas:
LECrim: Ley de Enjuiciamiento Criminal
STC: Sentencias del Tribunal Constitucional
ATS: Auto Tribunal Supremo
STS: Sentencia Tribunal Supremo
CE: Constitución española
PIDCP: Pacto internacional de derechos civiles y políticos
CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos
Art: Artículo
LO: Ley Orgánica
DA: Disposición Adicional.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Martínez Moya
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de los recursos de apelación
1. En total son cinco los recursos de apelación interpuestos contra el
auto dictado por el Magistrado-Instructor que ordena la transformación de
las diligencias previas en procedimiento abreviado.
Por su finalidad, pueden ser clasificados en dos grupos:
(a) Cuatro de los recursos interpuestos por seis de los imputados (dos
de ellos cobijan su recurso, junto con otros dos, bajo una misma
representación procesal) pretenden sustancialmente: denunciar la falta de
motivación del auto de continuación del procedimiento abreviado; negar la
certeza de las imputaciones contenidas en el mismo combatiendo su
tipicidad penal; quejarse de la falta de práctica de determinadas diligencias
de prueba y, en algún supuesto, invocar la prescripción del supuesto delito
de malversación.
(b) Se aparta de esta finalidad de archivo del proceso, el quinto de
los recursos interpuestos. El Ministerio Fiscal pretende, sin embargo,
ampliar, en dos más, la lista de imputados, y reiterar la aplicación del
efecto suspensivo del recurso de apelación.
2. Tal y como se ha detallado más arriba (antecedente de hecho
quinto de la presente resolución) el cruce de adhesiones y oposiciones a los
recursos también es dispar.
SEGUNDO.- Sobre el auto de continuación del procedimiento
abreviado: naturaleza, finalidad, contenido y motivación
1. La regla 4ª del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del
juicio oral (artículos 780 y siguientes de la misma) cuando el delito que
pueda constituir el hecho objeto del proceso, sea de los previstos en el
artículo 757 de aquélla. Tal decisión se condiciona a los siguientes
presupuestos. 1º.- En cuanto a la investigación, como reza el
encabezamiento del precepto, que se hayan practicado las diligencias
pertinentes. 2º.- En cuanto al hecho que hubiese dado lugar a la formación
de la causa, que sea constitutivo de infracción penal y que su perpetración
resulte justificada, sin que esa calificación jurídica provisional determine la
competencia de la jurisdicción militar o lleve a considerar los hechos como
constitutivos de una simple falta. 3º.- Que sea conocido el autor de los
hechos imputados.
Cuando tales presupuestos concurren, la resolución que acuerda la
continuación del proceso, en cuanto a su contenido, debe satisfacer dos
exigencias: 1ª.- Ha de determinar el hecho punible. 2ª.- Ha de identificar a
la persona imputada.
2. Por otra parte, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como
la del Tribunal Constitucional han analizado de forma pormenorizada, la
naturaleza y funciones del auto que prevé el art. 779.4º LECrim., cuyo
dictado procede cuando el Juez de Instrucción, una vez concluida la fase de
investigación, dispone que las diligencias previas encaminadas a la
averiguación de los hechos, se acomoden al Procedimiento Abreviado que
se regula en el Título II del Procedimiento Abreviado, dentro del Libro IV
de la LECrim.
Tras la modificación de la citada Ley, por la LO 38/02, de
24 octubre, en vigor desde el 28 de abril de 2003 se vino a exigir que dicha
resolución contenga “la determinación de los hechos punibles y la
identificación de la persona a la que se le imputan".
Ya la STC 186/1990 de 15 de noviembre señalaba que en esta fase
de preparación del juicio, técnicamente conocida por "fase intermedia" o de
juicio de acusación", comienza desde el momento en el que el Juez dicta
resolución acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado (art.
789.5 regla 4ª ) y tiene por finalidad, como se deduce de su misma
denominación la de resolver, tras la tramitación pertinente, sobre la
procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, la fijación del
procedimiento adecuado y órgano competente para el posterior
enjuiciamiento. La adopción de dicho juicio de relevancia acerca de la
apertura del juicio oral compete, con limitaciones, al propio Juez instructor
-a diferencia de lo que ocurre en el llamado procedimiento común por
delito que corresponde al órgano de enjuiciamiento- como claramente se
deduce de lo ordenado en los distintos apartados del art. 790 LECrim.
Más tarde, la STS (Penal) de 2 julio 1999, rec. 1773/1998 recordaba
que “si el Instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su
transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución
prevenida en el párrafo 1º del art. 790 LECrim., lo hace en función de los
hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ya ha girado la
instrucción de las diligencias previas y que deben ser perfectamente
conocidos por el imputado. En consecuencia el antecedente fáctico de esta
resolución transformadora del procedimiento puede configurarse,
ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la
instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado, máxime
en aquellos casos, como el ahora enjuiciado, en que la imputación
formulada consistió en un hecho absolutamente sencillo en su estructura
formal”.
Y la STS (Penal) de 17 de enero 2003, rec. 1647/2001 reiteraba que
“…aun cuando el auto de incoación de Procedimiento Abreviado no
identifique con toda precisión los hechos, ello tampoco afecta de forma
necesaria al derecho de defensa. La concreción del objeto del proceso se
produce de manera gradual desde la denuncia inicial hasta las
conclusiones definitivas de la acusación. En las diligencias consta la
declaración del imputado sobre los hechos que originan la causa, y la
precisión de los hechos objeto de acusación consta suficientemente desde
la calificación provisional del Ministerio Fiscal, que no incluye hechos no
contenidos en las imputaciones anteriores. Por otra parte, no es preciso
calificar jurídicamente los hechos en el momento inicial del proceso, pues
precisamente la fase de instrucción tiene entre otras finalidades la de
preparar el juicio oral, permitiendo a la acusación determinar los
elementos fácticos que puede incorporar a su escrito de conclusiones
provisionales dándoles entonces la pertinente calificación jurídica, si bien
tras la reforma operada por ley 38/2002, de 24 octubre , el actual art.
779,1,4ª LECrim. dice que la resolución judicial de continuación por el
procedimiento abreviado "...contendrá la determinación de los hechos
punibles...", ello no supone ningún cambio en relación a las exigencias
jurisprudenciales anteriormente referidas sobre la determinación fáctica y
motivación jurídica de esta clase de resoluciones, pues la reforma viene a
consagrar a nivel legislativo la regulación y requisitos que nuestro
Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional venían dispensando y
exigiendo en esta materia (véanse, por todas, además de las ya citadas de
2-7-1999 y 9-10-2000 , la STS de 25 noviembre de 1996, con cita de la STC
186/1990 de 15 noviembre, o la STC 273/1993 de 20 septiembre FJ 2º).
3. En consecuencia, la disposición contenida en el artículo 779.4ª de
la LECrim que establece la decisión del procedimiento a adoptar ordenando
acomodar al mismo los trámites sucesivos, significa también, y a ello se
refiere el objeto de los recursos de apelación, que no ha hallado méritos el
Juez para acordar ya en ese momento inicial el sobreseimiento y el archivo
de las actuaciones.
Por tal razón, en este sentido, exige la interpretación efectuada por la
jurisprudencia y por el Tribunal Constitucional que el llamado auto de
transformación dé la medida que la interdicción de indefensión exige,
haciendo cognoscibles para el imputado los hechos que indiciarianente
reputa el Juez delitos de los del artículo 757 de la LECrim y quién o
quiénes son las personas que han aparecido como responsables de aquéllos,
teniendo en cuenta, ciertamente, que a todas ha debido, de manera previa,
recibirles el Juez declaración como imputados.
Así pues, la -legítima- discrepancia que los imputados (apelantes)
expresen de la resolución judicial que decreta la continuación del
procedimiento por los trámites del abreviado, no equivale a la arbitrariedad
de ésta, ni significa por fuerza una acusación sorpresiva de la que hubiera
que defenderse. En efecto, el Magistrado-Instructor no formula en este
momento acusación alguna, sino sólo una valoración provisional, que no es
vinculante en tanto calificación jurídica.
Pero debe considerarse que a diferencia de lo que prescribe el
principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en
esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que
establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la
posibilidad de que tal implicación no exista. Es así porque el llamado auto
de transformación del Procedimiento abreviado, que fija la legitimación
pasiva, no prejuzga la culpabilidad de un imputado, ni de ninguna forma
excluye su inocencia. En tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace
cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su
perpetración o su irrelevancia penal.
TERCERO.- Corrección jurídica del auto impugnado
1. Sentadas estas consideraciones sobre naturaleza, contenido,
finalidad y motivación del auto de continuación del procedimiento
abreviado, los recursos de apelación interpuestos por seis de los imputados
deben ser desestimados, confirmándose las resoluciones del MagistradoInstructor , por las razones expresadas en ellas.
2. El auto de transformación en procedimiento abreviado dictado en
esta causa cumple tanto las exigencias de motivación como las de
contenido toda vez que determina el hecho punible e identifica a la/s
persona/s imputadas.
En efecto:
(a) En el hecho tercero del auto de 23 de noviembre de 2010 se
describe, con amplitud y detalle, una crónica de hechos que, “al menos
indiciariamente y sin prejuzgar”, han quedado acreditados respecto de cada
uno de los ocho sujetos imputados. Y, concretamente, en lo que se refiere
únicamente a los que aquí se alzan en apelación, desgrana el auto múltiples
y variadas conductas, acciones y omisiones, que expuestas extractadamente
y sin ánimo de agotar su contenido, informan de los siguientes extremos:
- Con relación a D. Francisco Gil Eguino, director de la entidad
Limusa, de carácter público y de capital público 100%, ha producido, al
menos desde el año 2002, un auténtico desajuste en el control de cuentas,
sistema de dietas, salarios, administración de bienes, contrataciones, pagos,
viajes, comidas, etc… Como consecuencia de ese modo de proceder ha
obtenido un ilícito enriquecimiento para él mismo y para otros, utilizó
habitualmente la estructura de Limusa en su propio beneficio ; exigía y
presionaba a los trabajadores de la empresa para que dedicaran gran parte
de su jornada laboral al desempeño de labores que nada tenían que ver con
su función, sino con los intereses privativos del Sr. Eguino (…). Durante
años, principalmente entre el año 2001 y 2007, ha abusado de las facultades
de su cargo, aprovechándose tanto del dinero público como del trabajo de
los empleados de la entidad. Cargaba en las cuentas de LIMUSA gastos
que por su naturaleza, por sus fechas o por tratarse de servicios
inexistentes, eran injustificadas. Obtuvo, directamente o a través de su
esposa Dª Ofelia González, variadas cantidades de dinero para estudios de
hijos, alguna de ellas no justificada, pues no todas parecen ajustarse a lo
previsto en el convenio correspondiente(…).
-Que D. Miguel Navarro Molina, fue Alcalde del Ayuntamiento de
Lorca desde el año 1993 hasta julio de 2006 y Presidente de la entidad
LIMUSA. Conocía el funcionamiento del sistema de caja de LIMUSA
absolutamente ilícito, se benefició y lucró personalmente haciendo uso del
mismo, autorizando diversas modificaciones presupuestarias para poder
atender el aumento de gastos que sufría la entidad (unos 116.000 euros),
presentando en Limusa, a sabiendas de su improcedencia, facturas cuyo
concepto real era el de comidas realizadas con su familia en y para fines
privados, siendo en todo caso lo más relevante que el Sr. Navarro, como
Alcalde y Presidente del Consejo de Administración de LIMUSA, y
conociendo los pagos irregulares en efectivo que se hacían, de los que
incluso se lucró, nada hizo para poner orden en la gestión de LIMUSA,
consintiendo gastos, comidas y viajes ilícitos cargados a la cuentas de
Limusa. Fue partícipe del abuso que del dinero público se hacía desde
Limusa, del giro de facturas absolutamente improcedentes y del irregular
procedimiento de cobro en metálico que se hacía, además de consentir
incrementos salariales anómalos e ilícitos del propio Francisco Ignacio Gil
Eguino.
- Que D. Jesús Molina Martínez, fue Consejero Delegado de
LIMUSA desde julio de 1999 hasta julio de 2003. Intervino en comidas,
viajes y gastos impropios del cargo que ostentaba en LIMUSA.
-Que Doña Ofelia González Sánchez, cónyuge del Sr. Francisco Gil
Eguino, ha sido hasta fechas recientes trabajadora de la entidad LIMUSA.
Pese a su categoría profesional en la citada entidad ejerció, junto con su
marido, funciones impropias del cargo, ejerciendo una actividad de control
junto a Francisco Ignacio Gil que no le correspondía. Ha sido perceptora
de importantes sumas de dinero no justificadas en concepto de gastos por
estudios de sus hijos y derivadas de cuentas personales sin que conste su
justificación.
-Que D. Juan Antonio Franco Ortega y D. Antonio Francisco
Córcoles Verdú, contrataron con LIMUSA y a través de D. Francisco Gil
Eguino sin haber tenido en cuenta y con total indiferencia de la exigencia
legal, de un expediente de contratación, ambos en su calidad de directores o
responsables de la entidad Fomento de Protección y Servicios.
(b) Y en el fundamento jurídico primero se realiza una provisional
valoración jurídica de esos hechos, exponiendo, literalmente lo siguiente:
“en relación al imputado Francisco Ignacio Gil Eguino, un delito contra la
integridad moral, un delito continuado de malversación de caudales
públicos, un delito de falsedad documental, así como delitos de
prevaricación; en relación a Bartolomé Soler Sánchez, un delito
continuado de malversación de caudales públicos, delitos de prevaricación
y un delito de falsedad documental; en relación a Miguel Navarro Molina,
un delito de malversación de caudales públicos; en relación a Jesús
Molina Martínez, un delito de malversación de caudales públicos y un
delito de falsedad documental; en relación a Francisco Javier Poyato
Ariza un delito de malversación de caudales públicos y delitos de
prevaricación; y en relación a Ofelia González Sánchez se le considera
cooperadora necesaria en delitos de malversación de caudales públicos y
prevaricación, así como un delito de alzamiento de bienes; apareciendo
como responsables de los mencionados delitos los citados, sin perjuicio de
una posterior y más acertada calificación de hechos, a la vista de los
escritos de acusación que en su caso sean presentados, y que se recogerán,
en su caso, en el auto de apertura del juicio oral. Y en el caso de Juan
Antonio Franco Ortega y Antonio Francisco Córcoles Verdú, los hechos
expuestos podrían ser constitutivos de un delito de prevaricación en el que
aparecerían como cooperadores necesarios.”
3. La estructura fáctica y jurídica del auto cumple suficientemente
las exigencias de motivación. Específicamente, con relación a su contenido
comprende la determinación de los hechos punibles y la identificación de la
persona a la que se imputan.
(a) Aunque la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada
apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere por el contrario
examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las
circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido
o no este requisito, de la lectura del auto impugnado, esta Sala, teniendo en
cuenta el control que la apelación exige y la posición que ocupa la misma
en esta fase del procedimiento, no puede compartir los argumentos
esgrimidos por los recurrentes cuando pretenden poner en entredicho la
suficiencia de la motivación del auto de transformación en procedimiento
abreviado. La decisión está motivada.
(b) Los reproches sobre el fondo de la decisión se dirigen a poner
de manifiesto la infracción del art. 24 de la CE, la supuesta indefensión,
en la que se hallara, la ausencia de indicios reveladores de infracción penal
o la falta de tipicidad penal de los hechos. Sin embargo, tampoco se
ofrecen fundamentos fácticos y jurídicos que rebatan por completo la
resolución impugnada.
Como premisa de partida hemos de poner de relieve que la
imputación judicial debe ser de "hechos", con independencia de la
calificación jurídica. Estos hechos por supuesto deben ser típicos
penalmente, pero no se exige en esta fase que la imputación judicial
concrete la calificación jurídica definitiva de los mismos.
La doctrina contenida en el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo
Penal) de 23 de marzo de 2010 rec. 20048/20 establece dos claros
principios que aplicados al objeto de los recursos examinados llevan en
cuanto a la petición de sobreseimiento en este estado a su desestimación:
1º) Por una parte, porque “decidir el sobreseimiento o la apertura del
Juicio Oral corresponde en el Procedimiento Abreviado precisamente al
Instructor (art. 779 a 783 de la LECrim)”.
2º) Además, el mencionado ATS (Sala de lo Penal) de 23 de marzo
de 2010 agrega que “en los procesos en que existen indicios de la comisión
del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad
razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la
causa” , y “en lo que respecta a lo jurídico repetimos una vez más la
improcedencia de anticipar a la fase del sumario un juicio pleno de
tipicidad, propio del plenario, donde ha de resolverse tal cuestión con las
garantías de un Juicio Oral público y contradictorio”. Ambas
consideraciones aplicadas al supuesto actual son razones bastantes y
suficientes para entender prematuras en esta fase del proceso las
alegaciones que se contienen en cada uno de los recursos de apelación
-entre ellas, las que se refieren a la posible prescripción del delito-, por lo
que procede su íntegra desestimación.
De ahí que incluso aunque nos adentremos en el interior de los
motivos de fondo de los recursos de apelación, éstos tropiezan frontalmente
con la estructura fáctica y jurídica del auto de transformación del
procedimiento abreviado que vierte indicios racionales para subsumir los
hechos al menos en los tipos delictivos de malversación de caudales
públicos y falsedad documental, entre otros.
Conclusión que hacemos, sin perjuicio de que, a priori, la admisión
de la tesis de los recurrentes en el presente supuesto más allá de
desnaturalizar la misión de la función instructora, situaría a esta Sala en una
posición que rebasaría los límites de la pura fiscalización o control de la
legalidad de la decisión recurrida y le haría asumir una función valorativa
atribuida, en ese estadio procesal, al Magistrado-Instructor. Es lógico que si
ocupara la Sala la función valorativa del Instructor -que no tiene limitado el
alcance de sus razonamientos por no ser el encargado del enjuiciamiento
posterior- incurriría el Tribunal en el prejuicio contaminante que el
legislador busca evitar.
CUARTO.- Desestimación de los recursos de apelación
Por tanto, sirvan estas consideraciones generales para estimar
jurídicamente correcta la decisión apelada (y la que desestimando el
recurso de reforma la confirma). En efecto, estas consideraciones aplicadas
a cada uno de los motivos de los recursos de apelación determinan su
desestimación:
1. La representación procesal de D. Francisco Gil Eguino y de Doña
Ofelia González Sánchez interpusieron recurso directo de apelación contra
el auto de continuación del procedimiento abreviado con base en las
siguientes alegaciones:
(a) Denunciando vulneración del derecho constitucional de defensa
del art. 24.2 CE; vulneración del derecho a la “igualdad de armas”.
Violación invocada a los efectos del artículo 44 c) de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional y violación del derecho convencional
internacional: artículo 14 del pacto de Nueva York (perturbación del
ejercicio y efectividad de los derechos fundamentales). Se invocan
supuesto vicios de nulidad (tomas de declaración en calidad de testigos a
quienes fueron después imputados), desestimados por el instructor en otra
fase del procedimiento, que, por resultar ajenos a la naturaleza y finalidad
del auto de transformación en procedimiento abreviado deben ser
rechazados en esta alzada.
(b) Sobre la nulidad por falta de motivación del auto de continuación
del procedimiento abreviado, ya se ha razonado ampliamente en el
fundamento jurídico precedente (el tercero) acerca de que en el caso la
resolución llena las exigencias legales y jurisprudenciales sobre
motivación. Por tanto, también este motivo ha de rechazarse.
(c) Los motivos de fondo acerca de la falta de indicios sobre los que
sustentarse el tipo penal imputado, y los concernientes a la ausencia de
relevancia penal de los mismos, el auto impugnado contiene datos y
afirmaciones que en la actual fase de este procedimiento nos lleva a
determinar que ese enjuiciamiento que proponen los recurrentes ha de
resolverse en clave de mera probabilidad en lo que concierne a la
constatación de veracidad de hechos imputados. Por ello, en la medida que
la investigación practicada excluye la ausencia de suficiente justificación
de la perpetración de los hechos que conforman supuestas infracciones
penales, la resolución impugnada ha de ser confirmada.
2. Este último fundamento sirve para desestimar los motivos de fondo
(tres en total) esgrimidos por la representación procesal de D. Jesús Molina
Martínez en su recurso directo de apelación contra el auto que ordena la
continuación por el procedimiento abreviado. Combate la imputación del delito
de malversación de caudales públicos e impugna la existencia de un delito de
falsedad en documento público. Invoca asimismo prescripción. Sin embargo, el
auto vierte datos que desde unos estrictos criterios de probabilidad, pero que por
razones obvias, excluyen razonablemente el enjuiciamiento propio del plenario,
y no pueden llevar en esta alzada al sobreseimiento de la causa; sin que quepa en
esta fase analizar la prescripción de la supuesta infracción penal.
3. La representación procesal de D. Miguel Navarro Molina presentó
recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de 23 de
noviembre de transformación del procedimiento abreviado con relación al
delito de malversación del que venía imputado. Invocaba varios motivos.
De entrada, una serie de alegaciones conjeturando sobre la eventualidad de
que el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal fuera
estimado, que carece, como así puntualizó el auto resolviendo la reforma, de
virtualidad y eficaciaS jurídica y práctica alguna. Tampoco puede correr mejor
suerte los motivos que atienden a supuestas vulneraciones de garantías
procesales, a la defensa y a la presunción de inocencia (24.2 CE) y de falta de
tipicidad, así como la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva (articulo 24.1 CE); y de los artículos 14 del CEDH y del 6 del
PIDCP, interesando la procedencia de la revocación del auto recurrido y del
sobreseimiento en cuanto a la imputación del delito de malversación,
sustancialmente por dos razones:
(a) Por una parte, dentro de los límites que el control que la apelación
exige -dentro, por tanto, de un juicio de probabilidad y provisionalidad- , el
auto recurrido se apoya en elementos de hecho que el instructor en su
investigación ha extraído del resultado material de las diligencias
practicadas. Ni en éstas (testimonios de particulares designados) aparece
nada relevante y con alcance jurídico penal que haya sido olvidado por el
instructor al motivar el auto denegatorio del sobreseimiento interesado en
la reforma, ni los datos que en la motivación de la resolución aparecen
como sometidos a su juicio de tipicidad carecen de apoyo en el resultado de
aquéllas. Ni, finalmente, se aprecia motivación o incorporación parcial que
desfigure su contenido provocando por ello una valoración jurídico penal
equivocada. Debe partirse de los hechos imputados en el auto de
continuación del procedimiento abreviado. Y allí se informa sobre el
conocimiento del funcionamiento del sistema de caja de LIMUSA. Se
ofrecen datos sobre supuestos beneficios y lucros personales haciendo uso
del mismo, autorizando diversas modificaciones presupuestarias para poder
atender el aumento de gastos que sufría la entidad, entre otras conductas.
Por ello sobre estos presupuestos fácticos de la imputación, no puede ser
atendido el reproche que se hace en el recurso sobre la omisión en el auto
recurrido al preceptivo juicio de tipicidad provisional. La queja de la
parquedad de la calificación jurídico penal que se atribuye a las conductas
del Sr. Navarro Molina como autor de un delito de malversación de
caudales públicos no puede llevar, sin más, en esta fase, a una atipicidad
de los hechos, ni siquiera a su consideración de que puedan estar
prescritos. En principio, porque como ya hemos expuesto, la imputación
judicial debe ser de "hechos", con independencia de la calificación jurídica.
Estos hechos por supuesto deben ser típicos penalmente, pero no se exige
en esta fase que la imputación judicial concrete la calificación jurídica
definitiva de los mismos.
Será, en su caso, en el plenario la fase para discutir la razonabilidad
de ese juicio de tipicidad, momento en el que se podrá examinar con
amplitud la tesis sobre la dificultad de determinación de la autoría del
alcalde sobre la base de que los garantes del buen funcionamiento de la
empresa son, en el caso, otros (el gerente, el consejero delegado, el
interventor y el propio consejo de administración) o la atipicidad de la
conducta imprudente.
(b) Y en segundo término, el Tribunal Constitucional (STC 85/1997)
también ha advertido que la regulación del procedimiento abreviado en
nuestra LECrim -especialmente los artículos 789.5 y 790.6- no obliga al
juzgador a practicar todas las diligencias pedidas por las partes, sino que,
en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y a la vista de las diligencias
practicadas que sean necesarias, debe decidir con arreglo a su criterio
debidamente motivado la resolución que estime aplicable al caso añadiendo
que, aunque el agotamiento de los medios de investigación forma parte de
las garantías constitucionales, (SSTC 46/1982, fundamento jurídico 3º, y
40/1988, fundamento jurídico 3º), aquél ha de ser entendido no como un
derecho a practicar todas las diligencias que la parte solicite, sino, como
reiteradamente ha afirmado este Tribunal, solamente aquellas que el Juez
estime pertinentes" (STC 351/1993, fundamento jurídico 4º). Por otro lado,
para determinar esa pertinencia ha de recordarse, como hace también el
Tribunal Constitucional (STC núm. 41/1998), que cada una de sus fases se
halla sometida a exigencias específicas que garantizan en cada estadio de
desarrollo de la pretensión punitiva, e incluso antes de que el mismo
proceso penal empiece (STC 109/1986, fundamento jurídico 1º), la
presunción de inocencia y las demás garantías constitucionales del
imputado". Al denominado juicio de acusación no le incumbe establecer
con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación. Le
corresponde únicamente la determinación de una veracidad probable de las
afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto de
los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son constitutivas de
delito. Es decir que procede dictar esta resolución cuando no concurren los
supuestos de sobreseimiento previstos, por un lado, en los artículos 637 1 y
641 1 y, por otro lado, en el artículo 637.2, todos de la LECrim. No cabe,
pues, extender más allá de tal objetivo la fase de investigación que precede
a aquel juicio de acusación. En este sentido, el auto dictado por el
Magistrado-Instructor resolviendo el recurso de reforma es rotundo al
puntualizar (“que en todo caso no existe una sola prueba propuesta por la
defensa del imputado que esté pendiente de practicarse. Respecto a que el
mencionado auto de procedimiento abreviado omite el debido juicio de
tipicidad, debe señalarse que no sólo se efectúa un relato fáctico de hechos,
sino que además establece el tipo concreto que ese relato determina, por lo
que se conocen sobradamente cuales son los hechos imputados y la
calificación jurídica de los mismos.”)
4. Deben desestimarse también los motivos del recurso subsidiario de
apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan Antonio
Franco Ortega y de D. Antonio Francisco Córcoles Verdú.
(a) Con relación a la falta de motivación del auto, debemos
remitirnos a lo razonado con extensión en el fundamento jurídico anterior,
y que se resume en reiterar que el auto colma las exigencias de motivación,
determina el hecho punible e identifica a la persona imputada. Expresa el
auto que: “D. Juan Antonio Franco Ortega y de D. Antonio Francisco
Córcoles Verdú “contrataron con LIMUSA y a través de D. Francisco Gil
Eguino sin haber tenido en cuenta y con total indiferencia de la exigencia
legal, de un expediente de contratación, ambos en su calidad de directores o
responsables de la entidad Fomento de Protección y Servicios”.
(b) Otros motivos se refieren a carencias formales y materiales del
auto impugnado: 1) la ausencia de detalles sobre los hechos imputados
concretadas en la génesis, naturaleza, objeto, sujetos, formalización,
desarrollo, y cumplimiento del contrato celebrado en 1999 entre LIMUSA
y Fomento de Protección y Servicios); 2) la falta de indicios de los que
pueda inferirse la participación de ambos en la comisión de delito alguno;
3) y finalmente las alegaciones que se hacen sobre la relevancia que el auto
impugnado hace sobre el fundamento en la diferencia en el precio/hora de
los servicios contratados con Fomento de Protección y Servicios en
comparación con los posteriormente contratados por Limusa con la mercantil
"GESTIÓN Y CONTROL DE LORCA, S.L." sin que, aparte de la mera
manifestación de D. Santos González Sánchez exista en las diligencias
prueba alguna sobre el nuevo contrato celebrado por Limusa para los
servicios de portería del centro de gestión de residuos o de las
condiciones salariales y de pagos por cuotas a la Seguridad Social relativas
a los trabajadores de la nueva empresa adjudicataria. Pues bien, como
atinadamente sostiene el auto resolutorio del recurso de reforma, la
resolución acordando la continuación por el procedimiento abreviado, en lo
que concierne a estos dos imputados ahora recurrentes, “explicita
perfectamente la conducta eventualmente delictiva que se les imputa y la
calificación jurídica de la misma” (…) “los imputados pudieron haber
realizado una adjudicación directa sin respeto de los principios de
publicidad y concurrencia” y alude a testificales y a “la propia inexistencia
del expediente de contratación”, considerando que “el resto de alegaciones
efectuadas por la parte son meras alegaciones, sobre cuestiones que
deberán ser tratadas y dilucidadas en el juicio oral”, entre ellas -añadimosla pretendida prescripción del delito.
QUINTO.- Recurso del Ministerio Fiscal (1): planteamiento
1. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma y subsidiario de
apelación contra el auto de continuación del procedimiento abreviado con la
finalidad de incluir en dicho auto a los imputados D.. Jacinto Parras Arcas
y D. Asensio Díaz Olcina, como cooperadores necesarios del delito de
malversación en concurso con el delito de falsedad en documento
mercantil. Y dada la naturaleza del objeto del recurso, se impugna la
declaración del Instructor inadmitiendo efecto suspensivo al recurso
exigiendo a las partes la formulación del escrito de acusación, solicitando
la suspensión del plazo de calificación mientras se resuelve con carácter
previo al fondo del recurso la impugnación de la falta de efecto suspensivo
por entenderlo no ajustado a derecho.
2. En el auto resolutorio del recurso de reforma: 1º) puntualiza que se
interpuso fuera de plazo; 2º) reitera los motivos argumentados para el
archivo respecto de algunos imputados, señalando que ello “no permite en
conciencia a este Instructor obviarlos respecto a otros, pues ello supondría
un claro perjuicio en contra del reo”, considerando “que no entiende este
Instructor que existiera lucro económico alguno, ni firmas propias para la
falsedad; y, entiende este Instructor, que el argumento de que la falsedad no
es por las firmas sino por ser medio necesario, es un argumento forzado”. Y
3º) mantiene el efecto únicamente devolutivo y no suspensivo del recurso
de apelación, insistiendo que “procede dar nuevo traslado al Ministerio
Fiscal para que presente escrito de acusación en diez días, recordándose
que si posteriormente y como consecuencia de la apelación presentada, el
Auto fuese revocado, la única consecuencia que produciría sería la
retroacción de las actuaciones donde corresponda, tal y como debe
entenderse en Derecho y lógicamente no significaría que el escrito de
acusación sea nulo, sino que tendría que acomodarse a la nueva situación”.
3. Ninguno de los motivos del recurso pueden ser atendidos por las
razones que pasan a exponerse
SEXTO.-Recurso del Ministerio Fiscal (2): improcedencia del
efecto suspensivo
Comenzando por la discusión sobre el pretendido intento de la
Fiscalía en el recurso sobre la extensión también del efecto suspensivo al
recurso, debe señalarse que conforme al artículo 766.1 de la LECrim salvo
que la Ley disponga otra cosa expresamente, los recursos de reforma y de
apelación no suspenderán el curso del procedimiento, de ahí que el recurso
de apelación, con carácter general, tan sólo goza de un efecto, el
devolutivo. La regla general de que los recursos de apelación no tienen
efectos suspensivos puede tener excepciones según establece la Circular
1/2003, de 7 de abril de la Fiscalía General del Estado -no vinculante pero
de alto valor orientativo- con respecto a los recursos interpuestos contra
los autos previstos en el art. 779.1.1ª,2ª y 3ª (sobreseimiento provisional, la
declaración de falta o la inhibición a la Jurisdicción militar o al Fiscal de
Menores) que sí que pueden suspender la ejecución de lo resuelto, en
atención dada a la redacción del art. 779.2 y a la propia naturaleza de
dichas resoluciones. La Circular de la Fiscalía no incluye dentro del efecto
suspensivo el supuesto de continuación del procedimiento abreviado (art.
779.1.4º LECrim).
Decae, por tanto, este primer motivo del recurso.
SEPTIMO.- Recurso del Ministerio Fiscal (3): desestimación de
otras imputaciones
1. Con relación a las razones procesales y de fondo que se
argumentan en el recurso para ampliar subjetivamente la imputación a D.
Jacinto Parras Arcas y D. Asensio Díaz Olcina, la Sala ratifica también la
decisión contenida y razonada inicialmente en el auto de transformación en
procedimiento abreviado y después en el auto resolutorio del recurso de
reforma.
2. El Magistrado-Instructor adelanta un juicio de falta de tipicidad en
sus conductas y de ausencia de prueba que determine la imputación de
ambos. Sobre estos particulares se razona en el auto que debe procederse al
archivo de las actuaciones seguidas contra D. Asensio Díaz Olcina
“porque en relación a una posible malversación no consta la obtención de
dinero alguno por el mismo o de lucro y porque en relación a una posible
falsedad en documento mercantil, no obra firma suya, ni se hizo para lucro
tampoco del mismo”. Con relación a D. Jacinto Parra Arcas, “porque en
relación a una posible malversación tampoco, como señala el propio
Fiscal, obra la obtención de dinero alguno en su cuenta personal y porque
en relación a una posible falsedad tampoco obra su firma o que con su
participación se pretendiese lucro personal alguno”. Agrega otro
argumento respecto de ambos imputados: aplica a los mismos el criterio
seguido por el Ministerio Fiscal respecto de otros imputados, según el cual
“resulta difícil pensar que meros empleados puedan cuestionar a sus
superiores poniendo en riesgo un posible despido o empeoramiento de su
situación laboral por represalias, máxime cuando la situación era incluso
conocida por otros superiores que nada oponían”. Y añade que “(…)
fuesen más o menos las funciones que los mismos ocupaban en LIMUSA,
el primero como Jefe de Administración y el segundo como Encargado
General, lo cierto es que ninguno de ellos tenía funciones directivas de
decisión y que la declaración de ambos fue esencial para el descubrimiento
y averiguación de muchos delitos que han sido objeto de instrucción en la
presente causa; es más el denunciante inicial fue Jacinto Parra y Asensio
colaboró en todo momento en la investigación de los delitos con sus
declaraciones testificales.”
3. Sin embargo, sostiene el Ministerio Fiscal que concurren indicios
tanto en Jacinto Parras Arcas (encargado general de Limusa) como D.
Asensio Díaz Olcina (jefe de administración y contable) para poder ser
imputado por supuestos delitos de malversación y de falsedad en documento
mercantil. En cuanto a los hechos afirma que: a) el Sr. Parras Arcas “Sabía
que Gil Eguino tenía talonarios de facturas ficticias y no operativas como
Prosein, pese a lo cual, firmó mandamientos de pago para abonar servicios
inexistentes facturados por Prosein a Limusa”, y que era el encargado de
contratar la realización de trabajos de limpieza externos al Centro de
Gestión de Residuos, hecho que se conecta con la factura presuntamente
falsa del proveedor Juan Ortega Pedrero”. Y b) con relación al Sr. Díaz
Olcina le imputa que era conocedor durante varios años de todas las
irregularidades cometidas en Limusa, silenciando dichas irregularidades,
no poniéndolas en conocimiento de sus superiores (Consejero Delegado y
Presidente de Limusa). Le imputa que conocía “la falsedad de facturas, la
existencia de talonarios de facturas que eran rellenadas a conveniencia,
extracciones por Gil Eguino de la caja de Limusa que posteriormente
justificaba con facturas a conveniencia, siendo personalmente el responsable
de cambiar los conceptos de las facturas para simular que eran bienes
para la empresa Limusa ocultando la realidad de tratarse de bienes de
consumo particular en un claro caso de malversación de caudales
públicos, redactando el documento falso de autorización a Gil Egino en
los ordenadores de Limusa, etc”.
Rebate el Fiscal en su recurso la fundamentación jurídica empleada
por el Magistrado-Instructor para archivar las actuaciones respecto de los
que hasta ese momento habían sido imputados. No obstante, admite del auto
dos extremos, pero que, según expresa en el recurso, en modo alguno
pueden determinar el archivo de actuaciones:
-En primer término, acepta que “la declaración de ambos fue
esencial para el descubrimiento y averiguación de muchos delitos que han
sido objeto de instrucción en la presente causa; es más el denunciante
inicial fue Jacinto Parra y Asensio colaboró en todo momento en la
investigación de los delitos con sus declaraciones testificales”.Sin
embargo, considera que esta circunstancia podrá minorar la pena pero no
exculpar.
-En segundo lugar, admite en el recurso que el que no haya habido
lucro propio carece de relevancia, pues no es un requisito el tipo de la
malversación ni del delito de falsedad. De ahí que se queje el Fiscal de
que la apreciación hecha en fase de instrucción sobre la no
responsabilidad “de las posibles responsabilidades derivadas del gasto excesivo en
comidas y viajes” fuera incorrectamente interpretada y traída a otros supuestos en el
auto del instructor al emplearla en la exculpación. Por ello concluye señalando
que “la firma en los mandamientos de pago para proveedores por
supuestos servicios profesionales, cuya inexistencia conocían Jacinto Parras
y Asensio Díaz, permite la imputación por malversación, imputándoles la
falsedad, no porque conste su firma en las facturas, si no por ser el medio
necesario para sustraer los caudales públicos”. Y ello porque, insiste, que
“ni el delito de malversación exige lucro propio (puede ser ajeno o de
tercero), ni la falsedad requiere la autoría material (aunque las facturas de
Prosein eran confeccionadas por Asensio Díaz), bastando que los autores
supieran la inexistencia del servicio objeto de la factura, y en
consecuencia, la improcedencia del pago con cuya firma autorizaban a
cargo del dinero de Limusa”.
4. No pueden compartirse los argumentos expuestos en el recurso y
sí en cambio han de mantenerse los recogidos en la resolución que se
impugna (y la que desestimando el recurso de reforma la confirma). No hay
base fáctica indiciaria que justifique la imputación por los delitos de
malversación y falsedad respecto de ambos sujetos. Esencialmente, porque
no se dan algunos de los elementos de los tipos de malversación y falsedad.
(a) Como expresa la STS de 17 de marzo de 2010, que recoge la
doctrina jurisprudencial sobre los elementos que configuran el delito de
malversación, en lo que interesa a la cuestión controvertida, “la acción
punible a realizar que es "sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga",
lo que equivale a omisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento
del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de
reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa- elemento
subjetivo del tipo-, y una actuación que ahora el tipo incluye el ánimo de
lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito, ánimo de
lucro pues se identifica, como en los restantes delitos de apropiación con el
animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento,
sino, como esta Sala viene señalando desde antiguo, que es suficiente con
que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal
dominio (STS 1514/2003 , de 17 de noviembre ), bien entendido que el tipo
no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su
actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que
existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero
(SSTS 1404/99, de 11 de octubre, 310/2003, de 7 de marzo ). Precisando
que “no constituye un delito contra la propiedad o el patrimonio, sino
contra los deberes de fidelidad que tienen los funcionarios y los
particulares asimilados a ellos, por lo que no es necesario que conste en la
lesión patrimonial ni que el ánimo del autor sea precisamente el lucro (S.
318/200, de 25 de febrero)”. Aún cuando la falta de beneficio o
enriquecimiento de los Sres. Parra Arcas y Díaz Olcina resulte admitida
y, en principio, esta ausencia de lucro en sí misma no excluya la
tipificación del delito de malversación, no hay base fáctica que explique
que su actuación haya estado motivada y animada para lucrar a otros.
Antes al contrario, la posición que ocupan en la entidad pública
Limusa, el primero como Encargado General y el segundo como Jefe de
Administración General, constituye un factor explicativo clave. No queda
devirtuado que tuvieran funciones directivas de decisión, y su actitud
encuentra su explicación en la de ser, como se concluye en el auto
recurrido, “meros empleados” que, si cuestionan a sus superiores, ponen
“en riesgo un posible despido o empeoramiento de su situación laboral por
represalias, máxime cuando la situación era incluso conocida por otros
superiores que nada oponían”.
Por tanto, lo que a la postre queda muy diluido es otro elemento o
componente del tipo de malversación de caudales, la especial situación que
respecto de tales caudales o efectos públicos debe encontrarse el
funcionario. Aquellos deben estar "....a su cargo por razón de sus
funciones....", reza el propio tipo penal. La doctrina científica estima que no
es suficiente que el funcionario tenga los caudales con ocasión o en
consideración a la función que desempeña, siendo preciso que la tenencia
se derive de la función y competencia específica derivada del cargo. La
jurisprudencia, en general, ha interpretado el requisito de la facultad
decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que
las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del
funcionario le atribuyan específicamente tal cometido -en tal sentido STS
2193/2002 de 26 de diciembre y las en ella citadas, o la STS 875/2002 de
16 de mayo-. Por su parte, la STS 1840/2001 de 19 de septiembre se
refiere a las funciones efectivamente desempeñadas. En el mismo sentido
se ha entendido que "tener a su cargo" no sólo significa responsabilizarse
de su custodia material sino también ostentar capacidad de disposición e
inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo
oficial sin la decisión del funcionario que tiene capacidad de ordenar gastos
e inversiones -STS 1368/1999 de 5 de Octubre-, en definitiva como viene
exigiendo la doctrina, es preciso que la tenencia de los caudales por parte
del funcionario se derive de la función y competencia específicas
residenciadas en el funcionario, que quebranta la lealtad en él depositadas.
Pues bien, las funciones y competencias de los Sres. Parra Arcas y
Díaz Olcina, su ámbito de decisión en la disponibilidad de los caudales
públicos, se muestra -según la investigación realizada- muy diluida por la
intensidad de la dependencia en la que se encuentran sometidos éstos para
con los destinatarios o potenciales beneficiarios de esos caudales.
(b) Si no hay base indiciaria para la malversación, se acrecientan las
dificultades para ver en los hechos un delito de falsedad. Fácticamente
porque con respecto a ambos la posible falsedad en documento mercantil
se torna difícil construirla si no obra firma suya en los documentos. Es
cierto, como sostiene el Ministerio Fiscal, que la autoría con respecto al
delito de falsedad, la jurisprudencia (por todas, STS 29 de diciembre del
2009) viene estableciendo como doctrina consolidada que, al no tratarse de
un delito de propia mano, deben reputarse autores del delito de falsedad no
solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria,
sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su
realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en
su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de
cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la
responsabilidad del referido delito que se acredite quién es el autor de la
falsificación material del documento. Es bastante, por tanto, el concierto y
el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la
documentación falseada; de modo que tanto es autor quien falsifica
materialmente como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se
aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la
falsificación, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que
acoge el art. 28 del C. Penal (SSTS 704/2002, de 22 de abril; 661/2002, de
27 de mayo; 1531/2003, de 19 de noviembre; 200/2004, de 16 de febrero;
368/2004, de 11 de marzo; 474/2006, de 28 de abril; 702/2006, de 3 de
julio; 1100/2007, de 27 de diciembre; y 825/2009, de 16 de julio entre
otras ).
En consecuencia, se ha de dilucidar si hay base indiciaria para
estimar en un juicio de probabilidad la intervención de los Sres. Parra y
Díaz Olcina con actos objetivos relevantes en la confección del documento.
A tal efecto, en el auto dictado por el instructor se niega este extremo. Pero
es que aunque así fuera no debemos desconectarlo de otras inferencias
lógicas y razonables que derivan del limitado ámbito de decisión, y por
ende, su débil posición que en la estructura organizativa han venido
ostentando aquellos, lo que excluiría la relevancia penal de sus conductas.
5. En fin, como ya indicamos, la imputación judicial debe ser de
"hechos", con independencia de la calificación jurídica. Pero estos hechos,
por supuesto, deben ser típicos penalmente, y los expresados en el auto con
relación a los Sres Parra Arcas y Díaz Olcina carecen, atendido lo actuado,
de relevancia penal, y con respecto a los acreditados proporciona una clara
justificación -causa de justificación- de los mismos.
OCTAVO.- Costas
No apreciándose temeridad ni mala fe en los recurrentes, se declaran
de oficio las costas de esta alzada.
PARTE DISPOSITIVA:
La Sala Acuerda:
1º) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la
representación legales de D. Miguel Navarro Molina, D. Juan Antonio
Franco Ortega y D. Antonio Francisco Córcoles Verdú, D. Jesús Molina
Martínez, D. Francisco Gil Eguino y Doña Ofelia González Sánchez contra
el Auto de 23 de noviembre de 2010, dictado en esta causa por el Ilmo Sr.
Magistrado Instructor; y en su virtud confirmamos la referida resolución
por la que se decide continuar la tramitación de las Diligencias Previas
1/2009 transformándolas en procedimiento abreviado.
2º) Desestimar asimismo el recurso del Ministerio Fiscal.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes
personadas.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados titulares que
han formado Sala.