Evolución de la Ley Modelo sobre Insolvencia

Damos a conocer la publicación del estudio “Evolución de la Ley Modelo sobre
Insolvencia Transfronteriza” realizado por el licenciado Alfredo Fonseca
Hernández, que nos permite como su nombre lo dice: Conocer la evolución que
ha tenido la aplicación de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de
1997 de UNCITRAL en los países que como México han promulgado leyes sobre
la insolvencia basados en los principios que establece dicha ley.
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EVOLUCIÓN DE LA LEY MODELO SOBRE INSOLVENCIA TRANSFONTERIZA.
Autor:
I.
Lic. Alfredo Fonseca Hernández.
CONTENIDO GENERAL.
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En esta exposición análizo la evolución que ha tenido la aplicación de la Ley
Modelo Sobre Insolvencia Transfronteriza emitida en el año 1997 por la UNCITRAL
(“United Nations Commision on International Trade Law”,
conocida por su
denominación en español como “Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional”), para apreciar la bondad de su observancia en los países que
como México han promulgado leyes sobre insolvencia basados en los principios que
dicha ley establece.
En las obligaciones de las personas, es un principio general el que las mismas
están obligadas a conservar los bienes suficientes para responder por las deudas que
contraigan.
Por tanto, el deudor responde con todo su patrimonio
para el
cumplimiento de esas deudas.
La insolvencia transfronteriza es la carencia de bienes suficientes del deudor, que
afecta a acreedores que se encuentran extra fronteras del Estado soberano al que
pertenece el deudor.
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Los procedimientos concursales no se dan de una manera abundante y tienen
un carácter especializado, cuyo número aumenta en jurisdicciones que tienen muchas
empresas y disminuyen en jurisdicciones con pocas empresas.
La cuestión
esencial es si la legislación existente
sobre
Insolvencia
Transfronteriza que recomienda la UNCITRAL, y es aplicada en México en la Ley de
Concursos Mercantiles del año 2000 va en el sentido correcto.
La insolvencia en nuestros dias presenta formas nuevas de expresión, basadas en
los variados medios con que cuenta el comerciante individual o en sociedad mercantil,
para colocarse en un estado de ruina real o formal en su patrimonio económico, sobre
el cual el acreedor tiene la última oportunidad de recuperación de su crédito.
Lo que muchas veces para una persona cualquiera, el constituir una garantia
sobre todo o la mayor parte de sus bienes es un acto aceptable, cuando se trata del
comerciante tal afectación puede constiituir un fraude a sus acreedores.
¿Cuál es la importancia de tener un sistema y una legislación adecuada en
materia de insolvencia transfronteriza?. No puede haber una relación mercantil estable
si no existe confianza y solvencia en el comerciante, esto interesa a los comerciantes
de un país y también interesa a
los extranjeros que realizan operaciones con los
nacionales. Ambos merecen el mismo trato.
En México se vivió a principios y mediados de los años noventas el incremento
substancial en el número de casos de insolvencia, en sus expresiones jurídicas de
quiebra y suspensión de pagos que la Ley de esa época contemplaba. ¿Cual fue la
suerte de esos procedimientos concursales?.
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Hoy sabemos que en la mayoría de esos casos los acreedores del deudor
común nunca cobraron sus créditos.
El procedimiento concursal representaba una
rémora para al acreedor.
Como consecuencia de esa crisis generalizada de insovencia y no solución
favorable a los acreedores,
México da un paso hacia delante al promulgar en el año
2000 la Ley de Concursos Mercantiles que trata precisamente de la insolvencia del
comerciante, siguiendo los lineamientos de la Ley Modelo Sobre Insovlvencia
Transfronteriza
Además,
se promulga
una variada y dispersa legislación sobre
garantias que reforma o adiciona preceptos legales en varios instrumentos jurídicos
tales como el fideicomiso de garantía y la prenda,
crediticia;
sin
para respaldo de la actividad
olvidar la creación del organismo denominado Instituto Federal de
Especialistas en Concursos Mercantiles , por sus siglas IFECOM, y la atribución de la
jurisdicción federal a los procedimientos de concurso mercantil.
II.
SITUACION DESPUES DE ENTRAR EN VIGOR LA LEY DE CONCURSOS
MERCANTILES:
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¿Cuál es la situación actual en México como consecuencia de la entrada en
vigor de la Ley de Concursos Mercantiles
Hay pocos juicios concursales y los que hay son procedimientos lentos, en
buena parte por la falta de especialización mercantil de los juzgados federales, con el
consecuente perjuicio para los interesados, como se aprecia en la práctica cotidiana
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que analizamos.
Es relativamente bajo el número de procedimientos concursales que
se han iniciado en cinco años y medio desde la entrada en vigor de la referida ley de
concursos mercantiles.
De acuerdo al último Informe Semestral presentado el 6 de diciembre del 2005
por el Director General del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles,
en ese último semestre se iniciaron 17 asuntos concursales, que representan el 8% del
total de los asuntos dentro de la vigencia de la Ley de Concursos Mercantiles, y según
la misma fuente en los últimos cinco años y medio sólo entraron 214 juicios
concursales,
lo que es una cifra insignificante para el número y tamaño de las
corporaciones y comerciantes que han cerrado en México por problemas de insolvencia
en el periódo de mayo del 2000 a noviembre del 2005. De los asuntos que llegaron a
los tribunales federales: el 44% fueron iniciados por algún acreedor o por el Ministerio
Público y el 56% por el propio comerciante deudor.
Comparado con la incidencia de asuntos que se iniciaban antes de entrar en
vigor la Ley de Concursos Mercantiles del año 2000, es modesto el número de juicios
concursales y podemos concluir por tanto que en la actualidad los acreedores y los
comerciantes deudores están menos dispuestos a someterse al procedimiento
concursal bajo las disposiciones de dicha ley, inspirada bajo
recomendaciones de
origen internacional.
Entonces,
las preguntas: ¿Ha funcionado en sentido positivo la Ley de
Concursos Mercantiles?, y en todo caso: ¿El que exista bajo el imperio de esa ley un
número
menor de juicios concursales,
es un signo de que esa legislación está
funcionando positivamente?.
Conforme al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles
(IFECOM),
el que un 21% de los procedimientos concursales
iniciados se hayan
concluído por medio de convenios o arreglos entre acreedores y el deudor común , y
que un 54% del total de juicios iniciados se han concluído por diversas causas, es una
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muestra según el IFECOM de que la Ley de Concursos Mercantiles viene cumpliendo
sus propósitos.
ley.
Sin embargo, está apreciación no es reveladora de la eficacia de la
Es muy bajo el número de juicios concursales como para pensar que la ley está
cumpliendo sus expectativas, no obstante que en sus disposiciones se prioriza la
conservación de las empresas con problemas de pago frente a sus acreedores, antes
que su liquidación final.
No resulta atractivo el sistema legal actual
comerciante deudor ni para los acreedores.
para el
El beneficio se ha visto limitado a unos
cuantos.
Las causas de la falta de confianza de los interesados en los procedimientos
concursales , son en mi opinión:
1).
La falta de especialización de los juzgados que tienen a su cargo la
jurisdicción de los procedimientos concursales.
2).
La falta de difusión
y aplicación efectiva del gran beneficio que
resepresentan las disposiciones que privilegian la conciliación
como medio para
resolver las diferencias entre deudor común y sus acreedores.
No señalo como causa significativa de la baja de procedimientos concursales la
disposición que impone la Ley de Concursos Mercantiles respecto a los pequeños
comerciantes para que salvo su anuencia sean sujetos de concurso. En la actualidad
el
inicio del procedimiento concursal sólo se puede dar
respecto a comerciantes
cuyas obligaciones vigentes y vencidas al solicitarse el concurso sean de por lo menos
400 mil UDI’s, o sea aproximadamente $1,470,000 pesos mexicanos, que equivalen a
119 mil Euros y a 139 mil dólares de los Estados Unidos de América,
ya que por la
experiencia habida en los años anteriores a la Ley de Concursos Mercantiles el inicio y
tramitación de los juicios concursales bajo la anterior regulación era de empresas que
sus obligaciones superaban los montos anteriores, porque en México en la la mayoría
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de los casos el pequeño y mediano comerciante simplemente cierran su negocio, sin
acudir a un procedimiento de concurso.
Así, aún no se logra el propósito que persigue la Ley Modelo Sobre Insolvencia
Transfronteriza de la UNCITRAL, en países que como México no tienen un sistema
judicial especializado en materia mercantil, porque los juzgados federales no tienen la
infraestructura y los conocimientos especiales en materia de insolvencia y concurso
mercantil; cuya infraestructura fue confeccionada en función de otras necesidades de
justicia, que fue conocer el juicio de amparo por violaciones a la Constitución General
y los variados procedimientos contenciosos de jurisdicción federal de manera general,
y a los que en el año 2000 se incluye el concurso mercantil.
III.
NECESIDAD DE ADECUAR LA LEY DE CONCURSOS MERCANTILES
ACORDE A LA PROBLEMÁTICA DE NUESTROS DIAS:
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Por lo tanto, se precisa:
1).
La existencia de tribunales especializados en
los juiicios civiles y
mercantiles, que cuenten con mayores conocimientos y experiencia para la atención de
procedimientos de insolvencia, en su expresión de concurso mercantil.
2). La promulgación de leyes o reformas a las existentes que brinden una mejor
seguridad jurídica a las personas afectadas con la insolvencia del deudor, a través de
una regulación que deje sin efecto legal los actos concientes del deudor para quedar
en la insolvencia, fijando con claridad los supuestos de presunción del fraude a los
acreedores y la necesaria reversión al patrimonio del deudor.
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3).
Mantener e impulsar un organismo como el IFECOM que funge como
instrumento de control de los personajes que intervienen en el procedimiento concursal:
el visitador, el conciliador y el síndico.
Para el fomento de la preparación de los
especialistas en materia concursal, y dando un sentido práctico a la conciliación entre
el deudor común y sus acreedores.
Para lograr los objetivos anteriores es preciso adecuar la estructura actual de
los juzgados que conocen de los procedimientos concursales.
Si en México en el
pasado fue posible la creación de juzgados especializados en materia de procesos
penales, ¿Porqué no hacer algo similar en materia de procedimientos
civiles y
mercantiles?.
Es necesario avanzar en un sistema moderno de justicia que atienda la demanda
de las personas dentro del territorio nacional. El pais ya no es el mismo de hace más
de diez años en que se promulgó la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación, siendo un reclamo general de la población y de los abogados que acuden
a los tribunales en demanda de justicia el que estós
cuenten con la estructura y
organización adecuada para atender los asuntos especializados que son iniciados o
pueden iniciarse ante los mismos.
Esta especialización de los juzgados de distrito facilitaría la tramitación de los
juicios, que como el concurso mercantil, integran una normatividad en muchos aspectos
compleja y en otros abundante en una diversidad de ordenamientos jurídicos, que el
propio juzgador debe observar.
Es conveniente hacer las reformas en la Ley de Concursos Mercantiles para
regular con mayor precisión los casos de insolvencia intencional a la que en ocasiones
acude el comerciante como medio para eludir el cumplimiento de sus obligaciones con
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sus acreedores, sancionando con su ineficacia jurídica los actos realizados en fraude
de sus acreedores.
Es necesario
cambiar el sentido histórico de que en los actos y contratos
mercantiles el único propósito es la obtención de un lucro como intención principal del
comerciante, si
bien este existe, también es cierto que las corporaciones y
comerciantes en sus relaciones con las demás personas con quienes mantienen una
relación comercial,
laboral,
o de cualquier otro tipo,
les
demanda una mayor
responsabilidad social.
Es necesario reformar las leyes mercantiles para establecer límites en la
constitución de garantías para el cumplimiento de sus obligaciones, que privilegian
indebidamente a uno o determinados acreedores con la seguridad que permiten esas
garantías, y al mismo tiempo desprotegen al conjunto de proveedores y
demás
acreedores que tienen tratos comerciales con el comerciante deudor, entre los cuales
también podemos considerar a los trabajadores de ese deudor común, porque con
esas garantías se pone en peligro su centro de trabajo.
Sería un acto de responsabilidad compartida en función de esos otros intereses
mercantiles y sociales del comerciante, el limitar esas garantías, por ejemplo, que
nunca puedan exceder el 50% del patrimonio del comerciante.
El
aprovechar la creación y funcionamiento del IFECOM como órgano de
control, promoción y preparación de los especialistas en concursos mercantiles,
también debe plantearse como prioridad a la hora de pensar en una mejor
administración de justicia auxiliar. La mejor preparación en las funciones del visitador,
conciliador y síndico debe ser una tarea permanente. Esta aplicación debe tener como
propósitos principales la conservación de las empresas y la armoniosa relación entre
el comerciante como deudor común y sus acreedores.
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