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Roj: STSJ MAD 5084/2013
Id Cendoj: 28079330032013100417
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 3
Nº de Recurso: 262/2010
Nº de Resolución: 300/2013
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Ponente: RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS
Tipo de Resolución: Sentencia
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.33.3-2010/0148750
Recurso número 262/2010
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrentes: Doña Lorenza , Don Alexander , Doña Zaida , Doña Daniela , Doña Micaela y
Doña Ana María
Letrado: Doña María Luz González Gil
Demandado: Ministerio del Interior
Letrado: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA nº 300
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Margarita Pazos Pita
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 3 de mayo del año 2013, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por Doña
Lorenza , Don Alexander , Doña Zaida , Doña Daniela , Doña Micaela y Doña Ana María , funcionarios
de carrera, defendidos por la Letrado Doña María Luz González Díaz, contra la Administración General del
Estado, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de
este Recurso es susceptible de determinación. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez
Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes de Hecho
Primero.- Se interpuso este Recurso el día 3 de marzo del año 2010, formalizándose demanda por los
recurrentes en la que terminaban suplicando que se dicte Sentencia por la que, estimando sus pretensiones,
se ha producido la estimación de sus solicitudes por silencio administrativo positivo relativas al pago de
retribuciones dejadas de percibir, atrasos de trienios y cantidades por planes de acción social en los periodos
que refieren más los intereses legales o, subsidiariamente, si el silencio se estima que es negativo que se anule
la Resolución recurrida y se declara el derecho de los recurrentes al percibo de los conceptos mencionados.
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Segundo.- Conferido traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, se le declaró
precluído de dicho trámite por Providencia de 19 de diciembre del año 2011.
Tercero.- Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de
conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de
marzo del año 2013.
Fundamentos de Derecho
Primero.- Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio
administrativo negativo, de la solicitud de los recurrentes, funcionarios de la Escala Auxiliar de Organismos
Autónomos, dirigida a la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, relativa al abono de la
totalidad de las retribuciones, atrasos por trienios y cantidades por planes de acción social correspondientes
al período comprendido entre el mes de diciembre del año 1999 hasta el mes de febrero del año 2009, ambos
inclusive.
Segundo.- Los demandantes exponen que por Resolución de 10 de diciembre de 1997 se convocaron
pruebas selectivas para ingreso en la Escala Auxiliar de Organismos Autónomos en el marco de la
consolidación de empleo temporal en la Dirección General de la Policía.
Dicen que no superaron el proceso selectivo y que impugnaron su exclusión ante esta Jurisdicción,
dictándose finalmente por la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo Sentencia de fecha 4 de abril del
año 2007 ( Recurso número 1185/2002 ), que estimó la casación y declaró el derecho de los recurrentes a
ser incluidos en su caso en la lista de aspirantes que han superado el proceso selectivo, si así procediere
como consecuencia de ser aplicado a todos los aspirantes que han superado el proceso selectivo el criterio
de corrección de atribuir a cada respuesta correcta del segundo ejercicio 5 puntos.
Señalan que en ejecución de la Sentencia anterior se dictó Resolución de la Secretaría de Estado para
la Administración Pública por la que se nombró a los recurrentes funcionarios de carrera, disponiéndose
expresamente que los efectos del referido nombramiento se retrotraen a la fecha de 24 de noviembre del
año 1999, primer día hábil de toma de posesión de los aspirantes nombrados en el proceso selectivo, cuyo
nombramiento se efectuó por Resolución de la mencionada Secretaría de Estado de 10 de noviembre del
año 1999.
Afirman que además en los correspondientes títulos que recogen su nombramiento como funcionarios
de carrera aparece como fecha de efectos de su nombramiento el día 24 de noviembre del año 1999, y que el
primer trienio les fue reconocido con fecha de efectos económicos el día 1 de diciembre del año 2002, y que
es por esta razón por la que consideran que los actos propios de la Administración reseñados obligan a ésta a
abonarles la totalidad de las retribuciones que les corresponden desde la fecha de efectos del nombramiento
esto es, desde el 24 de noviembre de 1999, además de los atrasos por trienios y las cantidades que les
corresponden por los planes de acción social desde la fecha referida.
Explican tras lo anterior que por escrito de 27 de julio del 2009 solicitaron que se les abonaran
las cantidades correspondientes a los conceptos anteriores más sus intereses legales, y transcurridos tres
meses sin dictarse y notificarse Resolución expresa, entendieron estimada la anterior solicitud por silencio
administrativo positivo.
Tercero.- Esta Sala y Sección ya ha dicho en Sentencia de fecha 25 de junio del año 2012 ( Recurso
número 417/2010 ), que en materia de reclamaciones de carácter económico de los funcionarios públicos el
silencio administrativo tiene carácter negativo, sin producirse por tanto actos por silencio positivo.
El artículo. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre dispone que: "1. En los procedimientos iniciados
a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima
al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por
silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la
forma prevista en el apartado 4 de este artículo; 2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio
administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho
Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de
ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera
como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al
servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio
tendrá efecto desestimatorio.
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No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio
administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo
de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo. "
Ahora bien, frente a la virtualidad de tales efectos positivos es preciso hacer valer lo establecido en el
Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los Procedimientos
de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo objeto es, como se dispone en su art 1, "... la
adecuación a la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común , de las normas reguladoras de los procedimientos administrativos en
materia de gestión del personal incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de
Medidas para la Reforma de la Función Pública ", remitiéndose en concreto a su artículo 2 el cual, en relación
a las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos de gestión de personal que relaciona,
dispone que habrán de entenderse desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado
resolución expresa , "... los plazos máximos de resolución señalados a continuación: (...) k ) Cualquier
otro procedimiento , no incluido en el apartado 1 del art. 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique
efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento : El plazo de resolución de estos
procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto
en el art. 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . "
Es claro que el tenor literal de dicho precepto excluía la eficacia positiva del silencio en el caso de
reclamaciones económicas como la aquí controvertida.
Procede plantearse entonces cual ha sido la incidencia de la Ley 4/1999, de 13 de enero, y de la reforma
que con ella se ha operado del artículo 43.2 , sobre los efectos del silencio.
En este sentido debe tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley , bajo
el título " Subsistencia de normas preexistentes " establece que hasta tanto no se lleven a efecto las
previsiones de la Disposición Adicional Primera de la misma continuarán en vigor, con su propio rango, las
normas reglamentarías existentes y, en especial, las aprobadas en el marco del proceso de adecuación de
procedimientos a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, señalando en su apartado 3 que: " asimismo, y hasta que
se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera-adaptación por el Gobierno
en el plazo de dos años de las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo
establecido en la presente Ley - conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las
citadas normas, si bien su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley. "
Por lo tanto, no cumplida la previsión de la Disposición Adicional Primera, apartado 2, habría de
entenderse que continúa en vigor el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , y con él la eficacia
desestimatoria del silencio atribuida en su artículo 2.k), aquí aplicable teniendo en cuenta la naturaleza de la
reclamación, lo que obliga a concluir que la solicitud de los recurrentes no podía ser estimada por silencio
administrativo positivo. En base a dicho criterio no se otorga a la falta de cumplimiento de tal previsión por
parte del Gobierno los efectos pretendidos de modificar el plazo de resolución y el sentido consiguiente del
silencio porque se considera que dicho plazo no tiene efectos constitutivos, puesto que no se le otorgó tal
cualidad en la norma en que se establecía la necesidad de adecuación.
Cuarto.- Descartado pues que lo pretendido se haya concedido por el mecanismo del silencio
administrativo positivo, procede ahora enjuiciar si la desestimación por silencio negativo impugnada es o no
conforme a Derecho.
Los demandantes consideran que es contraria a Derecho porque al dar la Administración a su
nombramiento como funcionarios la fecha de efectos de 24 de noviembre del año 2009, siendo los referidos
efectos tanto económicos como administrativos, y de otra parte considerando la jurisprudencia que el derecho
a percibir retribuciones va anudado a la condición de funcionario público, se les debe abonar las retribuciones
y las cantidades correspondientes a planes de acción social desde las mismas fechas que a los demás
componentes de la promoción a la que pertenecen.
Consideran que si tienen antigüedad desde el 24 de noviembre de 1999, fecha desde la cual nace su
relación de servicios con la Administración como funcionarios públicos, esa retroacción en la fecha de efectos
de su nombramiento como funcionarios alcanza también a las retribuciones que como tales funcionarios
les corresponderían.
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Quinto.- Para empezar conviene dejar sentado que no es exacta la afirmación de los demandantes de
que la fecha de efectos de su nombramiento como funcionarios lleva aparejada necesariamente el derecho
a percibir las retribuciones correspondientes con independencia de si se ha trabajado o no, es decir que el
derecho percibir sus retribuciones un funcionario no deriva del desempeño efectivo de un puesto de trabajo,
sino del nombramiento como funcionario y de la fecha de efectos de ese nombramiento.
Lo anterior no es cierto porque las retribuciones de los funcionaros - como los salarios de los
trabajadores - nacen o se devengan en proporción al tiempo trabajado, de manera que si no se trabaja o se
trabaja menos tiempo del previsto, no se devenga la retribución o bien se devenga en proporción al tiempo
realmente trabajado.
Las retribuciones o salarios no son otra cosa que la contraprestación por unos servicios que el
funcionario o el trabajador presta de manera real y efectiva a la Administración o a su empleador.
La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ( EBEP ) regula en su artículo
80.4 la excedencia de los funcionarios de carrera para atender al cuidado de cada hijo, previendo que el
tiempo de permanencia en esta situación será computable a efectos de trienios, carrera y derechos en el
Régimen General de la Seguridad Social que sea de aplicación, pero sin embargo esta situación no da derecho
a percibir retribuciones; del mismo modo las funcionarios víctimas de violencia de género pueden pedir una
excedencia especial por esta causa y en esta situación los 6 primeros meses de excedencia se les computa a
efectos de antigüedad, carrera y derechos de la Seguridad Social y además durante los dos primeros meses
de la excedencia, tienen derecho a percibir las retribuciones íntegras ( artículo 80.5 EBEP ).
Con lo anterior lo que se demuestra es que no es cierta la postura de que la fecha de efectos que se
dio al nombramiento de los funcionarios recurrentes, a partir de la cual se empezó a computar la antigüedad
( trienios ) de aquellos, así como el periodo mínimo para consolidar un grado personal o los derechos de
la Seguridad Social, supone también el derecho de aquellos a percibir la totalidad de las retribuciones que
corresponden a los funcionarios que ya estaban trabajando desde tal fecha.
En fin abona la tesis de que las retribuciones de los funcionarios traen causa del desempeño efectivo
por éstos de su trabajo, tan solo a título de ejemplo, el artículo 48.h) del EBEP cuando reconoce al funcionario
que tenga a su cargo el cuidado directo de un menor de doce años o de una persona con discapacidad que no
tenga actividad retribuida, el derecho a una reducción de su jornada de trabajo, reducción que llevará consigo
la disminución de retribuciones que corresponda, y ya con carácter más general el artículo 30 del EBEP que
bajo el título de " Deducción de retribuciones " dispone lo siguiente:
" 1. Sin perjuicio de la sanción disciplinaria que pueda corresponder, la parte de jornada no realizada
dará lugar a la deducción proporcional de haberes , que no tendrá carácter sancionador.
2. Quienes ejerciten el derecho de huelga no devengarán ni percibirán las retribuciones
correspondientes al tiempo en que hayan permanecido en esa situación sin que la deducción de haberes que
se efectúe tenga carácter de sanción, ni afecte al régimen respectivo de sus prestaciones sociales. "
Es cierto que los supuestos de hecho que hemos reseñado recogen situaciones en las que si el
funcionario no trabaja es por exclusiva voluntad, lo que evidentemente no concurre en el caso de los
recurrentes, pero en todo caso lo que es igualmente indiscutible es que el presupuesto para que nazca el
derecho a percibir las retribuciones es el desempeño real del trabajo por el funcionario, que en el caso de
los demandantes no tuvo lugar, y es ese dato del trabajo real y efectivo el que diferencia su caso del resto
de los funcionarios de su promoción que comenzaron a trabajar en 1999, por lo cual no cabe hablar de
discriminación respecto de estos últimos ni puede pretenderse su equiparación con ellos, por lo que se está
en el caso de la desestimación del Recurso.
Sexto.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , no se aprecian razones para una especial
declaración sobre las costas procesales.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,
Fallamos
Que desestimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por Doña Lorenza , Don
Alexander , Doña Zaida , Doña Daniela , Doña Micaela y Doña Ana María contra la desestimación
por silencio administrativo negativo, de la solicitud de los recurrentes, funcionarios de la Escala Auxiliar
de Organismos Autónomos, dirigida a la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, relativa
al abono de la totalidad de las retribuciones, atrasos por trienios y cantidades por planes de acción social
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correspondientes al período comprendido entre el mes de diciembre del año 1999 hasta el mes de febrero del
año 2009, ambos inclusive, todo ello sin costas.
Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los
autos principales, al órgano administrativo de origen.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que
es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Margarita Pazos Pita. Rafael Estévez Pendás.
Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día
de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.
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