Teoría de los casos difíciles en derecho de Ronald Dworkin

LA TEORIA DE LOS CASOS DIFICILES DE DWORKIN ANTE LA LEGISLACION Y
JURISPRUDENCIA NACIONAL QUE INTERPRETA EL ARTà CULO 149º DE LA
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU
I. INTRODUCCION
A propósito de la reciente publicación de un interesante pre dictamen de la Comisión de Constitución y
Reglamento del Congreso de la República sobre los Proyecto de Ley Nº 420/2006-CR y 1265/2006-CR,
que propone una formula sustitutoria de anteproyecto de “Ley que desarrolla el artÃ−culo 149º de la
Constitución, que reconoce la Jurisdicción Especial de las Comunidades Campesinas y Nativas y establece
mecanismos de coordinación entre ésta y el Poder Judicial”, se ha generado un enriquecedor debate entre
los operadores jurÃ−dicos, los cÃ−rculos académicos y las organizaciones comunales sobre su contenido y
alcances, en el marco del derecho ciudadano al acceso a la justicia inclusiva.
De esta manera, resulta tentador participar en la discusión normativa efectuando algunas modestas
aportaciones aproximativas sobre el sentido interpretativo del artÃ−culo 149º de la Constitución PolÃ−tica
del Perú de 1993, a efectos de destacar los retos de contenido que su desarrollo legislativo deberá enfrentar
y con el carácter de provisionalidad contrastatarlos con los lineamientos de la mencionada propuesta de
anteproyecto de ley de coordinación del sistema de justicia estatal con la jurisdicción especial indÃ−gena o
comunal.
Para dicho efecto, se propone emplear algunas categorÃ−as conceptuales contenidas en la teorÃ−a de los
casos difÃ−ciles del filósofo del derecho estadounidense Ronald Myles Dworkin, creador de la teorÃ−a del
Derecho como integridad, nacido en 1931, en el condado de Worcester, Massachussets, Estados Unidos, y
actualmente catedrático de la Universidad de Nueva York.
II. LA TEORIA DE LOS CASOS DIFICILES DE RONALD DWORKIN
Es conocida la posición crÃ−tica del filósofo jurÃ−dico anglosajón Dworkin respecto del modelo
positivista de Herbert Lionel Adolphus Hart, especialmente en cuanto a que el criterio de la Regla de
Reconocimiento -aquella que sirve para delimitar la existencia de la norma jurÃ−dica- deja fuera de la
interpretación jurÃ−dica los principios y los valores, que constituyen elementos importantes del Derecho,
vale decir que los “casos difÃ−ciles” (aquellos a los que no se les puede aplicar por analogÃ−a una decisión
judicial anterior) no será resueltos de manera consistente empleando únicamente el esquema de
reconocimiento de Hart, en la medida que cuestiona la posibilidad de alcanzar una solución correcta para
cada caso.
Frente a ello, Dworkin plantea la interpretación del Derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso
concreto, planteando el tipo de cuestiones que tienen que afrontar los jueces como aplicadores del Derecho,
entre ellas cuál es el Derecho que debe aplicarse en cada caso y luego de interpretar y justificar
adecuadamente cada decisión judicial ante la doctrina. De esta manera, Dworkin construye una concepción
o teorÃ−a general del Derecho como integridad basada en los derechos individuales, proponiendo cómo han
de tomarse las decisiones judiciales en los casos difÃ−ciles y defendiendo la existencia de una única
solución posible para cada caso jurÃ−dico, junto a su rechazo a la existencia de un margen amplio de
discrecionalidad en la interpretación jurÃ−dica, lo que Hart denominaba la “textura abierta del derecho”.
En tal sentido, según Dworkin estamos ante un caso difÃ−cil “cuando un determinado litigio no se puede
subsumir claramente en una norma jurÃ−dica, establecida previamente por alguna institución; el juez tiene
discreción para decidir el caso en uno u otro sentido”. Para dar una solución Dworkin relaciona los “casos
difÃ−ciles” con los derechos, a través de un proceso de razonamiento que organice una teorÃ−a de la
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constitución, configurada como un conjunto complejo de principios y directrices polÃ−ticas, es decir, en
determinadas circunstancias, la decisión jurÃ−dica deberá tener en cuenta además una visión particular
de moralidad polÃ−tica, lo que implica que al momento de tomar una decisión no se pueda separar la moral
polÃ−tica y derecho.
Teniendo en cuenta el planteamiento teórico anterior, resulta ilustrativo analizar el contenido del artÃ−culo
149º de la Constitución PolÃ−tica del Perú, referido a la denominada jurisdicción especial indÃ−gena o
comunal, esencialmente para efectuar un contraste con variado sentido interpretativo asumido en diversas
resoluciones judiciales de la Corte Suprema de Justicia y otros órganos jurisdiccionales nacionales al aplicar
la indicada norma constitucional ante lo que se podrÃ−an considerar “casos difÃ−ciles”, en el concepto de
Dworkin. Para ello será necesario formular una aproximación sobre cual serÃ−a el sentido interpretativo
más adecuado del artÃ−culo 149º constitucional conforme a los derechos individuales de los sujetos
involucrados.
III. EL CONTENIDO DEL tentes y o de las competencias de la jurisdicciicci partircular,
ARTà CULO 149º DE LA CONSTITUCIà N POLà TICA DEL PERÃ
En principio debe recordarse que el artÃ−culo 149º de la Constitución PolÃ−tica del Perú de 1993, a la
letra establece que: “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad
con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas. La ley
establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las
demás instancias del Poder Judicial.”
Es necesario mencionar que la fuente normativa inmediata de la citada disposición constitucional sobre la
denominada jurisdicción especial comunal indÃ−gena se encuentra casi literalmente en el artÃ−culo 246º
de la Constitución PolÃ−tica de Colombia de 1991.
De la norma constitucional glosada, se pueden desprender los siguientes elementos centrales para la
configuración de la jurisdicción especial comunal o indÃ−gena: 1) El reconocimiento de funciones
jurisdiccionales a las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las rondas
campesinas; 2) La potestad de dichas autoridades de ejercer tales funciones en su ámbito territorial; 3) La
potestad de dichas autoridades para aplicar su derecho consuetudinario; 4) La sujeción de dicha jurisdicción
al respeto de los derechos fundamentales; y 5) La competencia del Poder Legislativo para señalar las formas
de coordinación de la jurisdicción especial indÃ−gena con el sistema judicial nacional.
AsÃ−, es posible constatar que los tres primeros elementos conforman el núcleo de autonomÃ−a otorgado
constitucionalmente a las Comunidades Campesinas y Nativas. Los dos últimos elementos constituyen los
mecanismos de integración de los ordenamientos jurÃ−dicos indÃ−genas con el contexto del ordenamiento
jurÃ−dico nacional.
Sin embargo, el último elemento es el que mayores dificultades entraña, en la medida que al establecer una
reserva legal para señalar las “formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de
Paz y con las demás instancias del Poder Judicial (sistema judicial nacional)”, la labor del Congreso de la
República para aprobar una futura Ley de Coordinación, a que alude el artÃ−culo 149º de la
constitución peruana, sólo se legitimara al lograr satisfacer la necesidad de explorar los problemas y las
soluciones de la zona de intersección entre el mundo del derecho indÃ−gena y el derecho nacional, entre la
costumbre y la ley; asÃ− como para dar acceso a las áreas de autonomÃ−a de cada una de las dos esferas.
IV. RETOS A ENFRENTAR POR UNA FUTURA LEY DE COORDINACIÃ N
De lo anterior podemos sostener que una futura Ley de Coordinación necesariamente deberá asumir como
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premisa básica que la relación que se presenta entre la jurisdicción indÃ−gena y la jurisdicción
ordinaria, no debe ser entendida en términos de oposición sino de complementación dialéctica.
Entendiendo, a la primera, como un espacio diferenciado para la administración de justicia por y para los
pueblos indÃ−genas y, a la segunda, como el espacio de articulación con el sistema mayor, a través del
cual se afirma la pertenencia al Estado.
En este punto, el planteamiento del problema a ser abordado por una próxima Ley de Coordinación
deberá comprender como contenidos mÃ−nimos deseables los siguientes: a) El fortalecimiento de la
jurisdicción especial indÃ−gena; b) La “mejora” del funcionamiento del sistema jurÃ−dico nacional en su
relación con los pueblos indÃ−genas; y c) Los ámbitos de “coordinación” y/o cooperación realmente
existentes entre ambos sistemas de justicia. d) Los mecanismos de solución de los potenciales conflictos de
competencia que pudieren surgir de la yuxtaposición de ambos sistemas de justicia.
1. El fortalecimiento de la jurisdicción especial indÃ−gena o comunal
El primer nivel de contenido de una Ley de Coordinación está referido a la determinación de los sujetos
beneficiarios de la jurisdicción especial indÃ−gena o comunal, que comprende el esclarecimiento de
quiénes pueden ser considerados indÃ−genas en el paÃ−s, qué autoridades comunales o indÃ−genas
vienen ejerciendo funciones jurisdiccionales y cuál es la situación de las autoridades de las rondas
campesinas sobre el particular; asÃ− como también comprende la necesidad de definir los lÃ−mites de los
ámbitos de competencia material, territorial y personal de la jurisdicción especial indÃ−gena o comunal.
Una pista para acercarse a esta materia se encuentra en lo establecido por los artÃ−culos 8º, 9º y 10º del
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
A pesar de ello, el tema de las competencias de la jurisdicción comunal es el que mayores debates produce a
la fecha, por la existencia de posiciones doctrinales encontradas, esencialmente en cuanto al rol de las rondas
campesinas y el ejercicio de facultades jurisdiccionales, tales como los que sostienen que las rondas
campesinas tendrÃ−an relativas facultades de colaboración en las funciones jurisdiccionales y policiales, los
que plantean que las rondas campesinas constituyen instancias informales de resolución de conflictos, y
quienes afirman que las rondas campesinas tienen y deben ejercer de manera plena funciones jurisdiccionales.
De esta manera, constituye una labor previa para cualquier intento de formulación legislativa -con
pretensiones de generalidad y de obligatoriedad- sobre el reconocimiento de las competencias de la
jurisdicción especial comunal, la necesidad de establecer como polÃ−tica pública la elaboración de
registros etnográficos en todo el paÃ−s sobre las formas y contenidos de los sistemas de resolución de
conflictos de los grupos étnicos, pueblos indÃ−genas, comunidades y rondas, y sobre las formas de
coordinación y relacionamiento con la jurisdicción ordinaria (Percepción que tienen sobre cuándo y
porqué recurren al derecho consuetudinario, y sobre cuándo y porqué recurren a la jurisdicción
ordinaria, teniendo en cuenta factores tales como la variabilidad lingüÃ−stica, el grado de aculturación, la
mayor o menor articulación con la economÃ−a de mercado, etc.).
2. El mejoramiento del sistema judicial nacional en relación con los indÃ−genas
El segundo nivel de contenido de una Ley de Coordinación tiene relación con la efectivización de las
garantÃ−as y derechos de la administración de justicia a los miembros de las comunidades campesina,
comunidades nativas y, de ser posible, con las rondas campesinas, tales como derecho a interprete, la
asesorÃ−a y defensa legal gratuita, los peritajes antropológicos o informes culturales, la aplicación del error
de comprensión culturalmente condicionado, la aplicación de penas alternativas a la prisión, o la
ejecución de las penas privativas de libertad en condiciones especiales, etc.
En igual sentido, un camino para enfrentar estos aspectos se halla en lo dispuesto por los artÃ−culos 10º y
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12º del Convenio 169 de la OIT.
Como resulta evidente, el tema de los derechos de los indÃ−genas ante el sistema de justicia estatal es el que
resulta más pacÃ−fico de asumir en la actualidad, aunque con los matices que innegablemente derivan de las
barreras económicas.
Empero, el reto radicará en asegurar la efectividad de los derechos que se reconozcan a los pueblos
indÃ−genas y/o a sus miembros, vale decir, en el real cumplimiento de los derechos y garantÃ−as de la
administración de justicia ordinaria.
3. Los ámbitos de “coordinación” y/o cooperación existentes entre ambos sistemas de justicia
El tercer nivel de contenido de una Ley de Coordinación debe consagrar las innegables relaciones o
vÃ−nculos de coordinación y/o cooperación realmente existentes y que en la práctica actual se producen
recÃ−procamente entre las autoridades comunales y ronderiles con las autoridades estatales de justicia en
distintas partes del paÃ−s (aunque sin excluir las que se materializan con los fiscales, policÃ−as y autoridades
polÃ−ticas).
AquÃ− también la tarea es ardua, al constatarse que el tema de los mecanismos fácticos de
“coordinación” y/o cooperación es un tema que no ha recibido la preocupación de la doctrina
especializada, muchas de cuyas aristas no están ni siquiera previstas en el ordenamiento jurÃ−dico vigente
en el paÃ−s, a excepción de lo dispuesto en los artÃ−culos 9º y 10º de la Ley Nº 27908 (Ley de Rondas
Campesinas).
Sobre el particular, cualquier pretensión normativa respecto de los ámbitos y formas de coordinación para
tener coherencia con la realidad social, según algunos exhaustivos aportes doctrinales, deben ser concebidos
a partir del menor grado de formalidad sustantiva y procesal a fin de que las mismas devengan en mecanismos
operacionables y aceptados por los usuarios, y no se conviertan en fuentes de mayor conflictividad
institucional.
4. Los mecanismos de solución de los conflictos de competencia entre ambos sistemas de justicia
Finalmente, el cuarto nivel de contenido de una Ley de Coordinación está referido a los procedimientos y
los órganos de resolución de eventuales conflictos de competencias entre la jurisdicción estatal y la
jurisdicción especial comunal.
Este aspecto está estrechamente conectado al primer nivel de contenido anteriormente señalado, es decir, a
la definición de los sujetos beneficiarios de la jurisdicción especial comunal y a la determinación de las
competencias sobre las que ejercerÃ−an las facultades jurisdiccionales.
Igualmente, poco se avanzado en términos de la construcción de propuestas realistas de mecanismos de
resolución de conflictos competenciales, a excepción de genéricos planteamientos sobre la creación de
tribunales mixtos (compuesto por jueces ordinarios y autoridades comunales), la necesidad de recurrir a la
jurisdicción estatal ordinaria o a la jurisdicción estatal constitucional.
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, un propuesta normativa sobre el manejo de los posibles
conflictos jurisdiccionales entre ambos sistemas de justicia, conforme lo sostiene la doctrina más reputada,
deberá distinguir entre los siguientes supuestos: a) Los surgidos al interior de la comunidad entre sus
miembros, el principio aplicable serÃ−a el sometimiento a la jurisdicción especial con el carácter de cosa
juzgada o “cosa decidida” (salvo manifiesta violación de los derechos fundamentales); b) Los surgidos al
interior de la comunidad y que involucre a indÃ−genas o a no indÃ−genas, se aplica la jurisdicción
indÃ−gena pero cabe invocar la jurisdicción ordinaria (El juez resolverá); y c) Los surgidos fuera de la
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comunidad, los indÃ−genas se someten a la jurisdicción ordinaria, tomando en consideración la cultura.
Adicionalmente, en relación a este aspecto, constituye una tarea impostergable la determinación de los
derechos fundamentales que eventualmente podrÃ−an ser amenazados o violados con el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades comunales, asÃ− como el marco interpretativo
intercultural a aplicar en tales casos.
V. LAS RESOLUCIONES JUDICIALES QUE INTERPRETAN EL ARTICULO 149º DE LA
CONSTITUCION
En este punto se reseña el inventario evaluativo realizado por Ruiz Molleda, al señalar que el máximo
órgano jurisdiccional del Poder Judicial en nuestro paÃ−s, ya ha tomado posición en varias sentencias en el
sentido que las RRCC ejercen funciones jurisdiccionales. De otro lado, si bien estas no son sentencias
vinculantes, ellas son tomadas en cuenta por otras instancias jurisdiccionales.
Ciertamente, si bien todas ellas son claras en el sentido que el artÃ−culo 149 es una norma vinculante de
aplicación inmediata por los magistrados, y en consecuencia, que el ejercicio de las facultades
jurisdiccionales de las comunidades campesinas y nativas no implica la comisión de delitos como el
secuestro, la usurpación de funciones; no hay la misma claridad y uniformidad, en relación con las
facultades jurisdiccionales de las RRCC. Sin embargo, aún cuando de forma desordenada y poco técnica,
si existe una tendencia de la Corte Suprema a reconocer estas facultades jurisdiccionales a las RRCC, la cual
se plasma de una manera más nÃ−tida en dos sentencias, uno de proveniente de San MartÃ−n y otro de
Crucero
La sentencia expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia recaÃ−da en el exp. Nº
975-04, es un caso venido en recurso de nulidad procedente de San MartÃ−n. Como sabemos, en esta zona al
igual que Cajamarca y cientos de localidades, existen fundamentalmente RRCC:
“Segundo.- Que en el presente caso los procesados en su condición de integrantes de las rondas
campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa jurisdicción de la Provincia de
Moyobamba en el departamento de San MartÃ−n, teniendo conocimiento que los presuntos agraviados …
admitieron …, ser los autores de los delitos de robo, violación sexual y asesinato que se habrÃ−an cometido
en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo a sus costumbres condenándolos, a “cadena
ronderil”, esto es pasarlos de una ronda a otra a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes y
además presten trabajo gratuito a favor de las respectivas comunidades”
“Tercero.- Que en tal sentido la conducta de los procesados no reviste el carácter doloso que requiere el
tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artÃ−culo ciento
cuarentinueve de la Constitución PolÃ−tica del Perú que a la letra dice “...las Rondas Campesinas
pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario...” no habiéndose advertido con ello ningún ejercicio abusivo del cargo ya que por el
contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres”
“sÃ− los procesados en su condición de ronderos, momentáneamente aprehendieron a los presuntos
agraviados; sin embargo su accionar es legÃ−timo por cuanto se encuentra enmarcado en el artÃ−culo
ciento cuarentinueve de nuestra Carta Magna. Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificación
“el actuar por disposición de la ley” en el presente proceso; en consecuencia si bien la acción es tÃ−pica;
sin embargo no es antijurÃ−dica, por ende tampoco culpable, resultando de aplicación el artÃ−culo
doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales” (Resaltado nuestro)
Podemos advertir, como de un lado, esta sentencia reconoce a las RRCC facultades jurisdiccionales de manera
clara, sin embargo, la cita que hace del artÃ−culo 149 es equivocada e inexacta, lo cual deja duda si estamos
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ante una “reinterpretación” del artÃ−culo 149 de la Constitución, o si estamos ante un error en la
trascripción. En todo caso, si estaba reinterpretando debió motivar y argumentar de manera adecuada y
suficiente, el por qué de esa nueva interpretación. Sin embargo, dada la costumbre de la Corte Suprema de
motivar de manera escueta sus resoluciones, y la importancia del caso, estimamos que estamos ante una
reinterpretación del artÃ−culo 149 de la Carta PolÃ−tica, y que la mala cita de dicha disposición
constitucional, es un error de tipeo.
La segunda sentencia fue expedida por la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, y
recaÃ−da en el exp. Nº 752-2006, en un proceso de Puno. En ella se señala que “las prácticas realizadas
no constituyen delito sino son parte de la identidad étnica y cultural del conjunto de derechos colectivos
que pertenecen a las rondas campesinas, comunidades campesinas y pueblos indÃ−genas”. (Resaltado
nuestro) Luego agrega la sentencia que
“Por el mérito de las pruebas actuadas durante el proceso no se ha acreditado la responsabilidad penal de
los encausados respecto al delito de secuestro, pues si bien los procesados y los demás comuneros privaron
de su libertad al agraviado, la razón de tal proceder era porque querÃ−an realizar una investigación
sumaria de los hechos que se le imputaban a éste (lesiones contra FermÃ−n Soncco Mamani); en
consecuencia, no concurre el elemento subjetivo del delito de secuestro en la conducta desplegada por los
encausados, pues el dolo exige el conocimiento de la ilegalidad de la privación de libertad y la voluntad de
asumir tal acción, circunstancia que no se ha verificado en el proceso sub-litis; aunado a ello se tiene que
aún habiéndose practicado contra el agraviado actos lesivos a su integridad fÃ−sica, ellos no forman
parte de la imputación por delito de secuestro; finalmente, la Ley de Rondas Campesinas le atribuye a los
ronderos facultades para llevar a cabo detenciones por hechos flagrantes o desarrollar actos que permitan
mantener la paz en sus respectivas zonas”. (Resaltado nuestro)
Es interesante analizar cual es el argumento de esta última sentencia. No van por el lado de la interpretación
del artÃ−culo 149 de la Constitución -no la citan-, sino por la interpretación del artÃ−culo 1 de la Ley de
Rondas Campesinas (Ley Nº 27908), que reconoce entre otras funciones de las RRCC la relacionada con la
“paz comunal”. Asi para este Sala de la Corte Suprema, la administración de justicia por parte de las RRCC
tendrÃ−an cobertura legal en la medida en que esta orientada a mantener la paz comunal de conformidad con
el artÃ−culo 1 de la Ley de Rondas.
No son las únicas. Hay otras sentencias que no son claras en relación con las facultades jurisdiccionales de
las RRCC. Tenemos en primer lugar dos sentencias que vinieron de la Corte de Piura a través de recursos
de nulidad. La primera, recaÃ−da en el Recurso de Nulidad Nº 4382-97 expedida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema. Esta establece que “además, debe tenerse en cuenta la Ley número
veinticuatro mil quinientos sesenta y uno artÃ−culo seis, la misma que establece que las rondas campesinas
tienen facultades de defensa y cooperación frente al delito común, concordado con el artÃ−culo ciento
cuarenta y nueve de la Constitución Poética del Estado; y no existiendo en autos prueba alguna que
indique que aquellos han sobrepasado dicha atribución conferida por ley; consecuentemente mal puede
imponerse una sentencia condenatoria”. (Resaltado nuestro)
La otra sentencia de la Suprema que viene de Piura recae en el Ex. Nº 5622-97, también emitida por la
Sala Penal Permanente. Si bien esta es escueta, confirma la absolución a unos ronderos, y se allana a lo
señalado por el Ministerio Público el que señala que “los procesados en calidad de campesinos frente a
los constantes robos acaecidos, se organizaron en Rondas campesinas con la finalidad de proteger y
salvaguardar su patrimonio, y al tener conocimiento que los agraviados … presumiblemente sean los autores
de los ilÃ−citos que se estaban cometiendo son capturados … los agraviados suscribieron ante la Ronda de
San Francisco un Acta … donde se comprometen a devolver los objetos sustraÃ−dos, asimismo debe tenerse
en cuenta que la captura efectuada por los ronderos acusados se encuentra amparada en la Constitución en su
artÃ−culo 149…”.
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Tenemos también la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de un proceso venido de
Ancash y recaÃ−da en el exp. Nº 4160-96. En ella la Corte Suprema declara no haber nulidad y se allana al
dictamen de Fiscal Supremo, quien señala que “se tiene que los encausados son miembros y directivos de
las rondas campesinas del poblado de Acopara … y como tales decidieron tomar el presente caso denunciado
por Mauro Trujillo SolÃ−s, esposo de la agraviada … con la finalidad de poder resolver esta denuncia
conyugal familiar aplicando las normas de derecho consuetudinario y ancestral, ya que al estudiar las
declaraciones de los encausados, asi lo indican, es más, dicha norma se encuentra contemplada en el
artÃ−culo 149 de la Constitución PolÃ−tica…”.
También queremos hacer referencia a una sentencia que consideramos significativa y emblemática de
cómo puede ser la judicatura cuando va más allá de una interpretación “literalista” de la Constitución y
logra superar una visión positivista y formal de la administración de justicia. Nos referimos a sentencia
recaÃ−da en el exp. Nº 39.b2003 (pág.529), expedida por la Sala Penal Itinerante de San Román, Juliaca,
Puno el 24 de abril de 2007. En ella se señala que:
“Cuarto.- Por tanto, no sólo estamos ante un problema de falta de acceso a la justicia de la población
campesina y nativa como algunos creen, sino, ante una administración estatal de justicia que no tiene en
cuenta la diferencia cultural e idiomática del Perú, es decir, no sólo el Estado no llega a todo el territorio,
sino que cuando lo hace, los que imparten justicia no conocen la lengua y los códigos culturales de los
justiciables a diferencia de la justicia comunal. En tal sentido, la conducta de los procesados no reviste el
carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado
por el artÃ−culo 149 de la Constitución PolÃ−tica del Perú, que a la letra dice: “Las Rondas Campesinas
pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario”, [b]no habiéndose advertido con ello, reiteramos, ninguna intención de vulnerar la
libertad personal, sino el ejercicio de la justicia comunal, con sus errores y formas criticables que deben ser
materia de condenación y reflexión por parte de la Rondas Campesinas”.
Finalmente, y en relación al papel que puede tocarle a la judicatura en el desarrollo normativo del artÃ−culo
149 de la Constitución PolÃ−tica. En efecto, si bien estas sentencias no son vinculantes, ellas si son tomadas
en cuenta por los propios jueces, sino veamos la motivación de un juez de Moyobamba, en sentencia en un
proceso constitucional de hábeas Corpus recaÃ−do en el exp. 2007-0013-02201-JR-PE-1, expedido por el
Juez del Primer Juzgado Penal de Moyobamba, el 28 de febrero del año 2007. En ella se señala que: “para
la calificación de que ello constituyó un hecho delictuoso se debe de tener en cuenta que por ejecutoria
suprema de fecha nueve de junio del dos mil cuatro en el exp. Nº 975-04, procedente de san MartÃ−n, en el
sentido que la condena que efectúan a cadena ronderil con el fin de que sean reconocidas por las
comunidades y efectuar trabajos gratuito a favor de las mismas, ha establecido…”. (Resaltado nuestro)
No es el único caso. En la sentencia recaÃ−da en el exp. Nº 39.b2003 (pág.529), expedida por la Sala
Penal Itinerante de San Román, Juliaca, también hay una mención a la sentencia expedida por la
Suprema en el caso venido de San MartÃ−n: “Es por ello que en el contexto de estas acciones no se ha
demostrado una decisión, una voluntad de privar la libertad de los agraviados, y asÃ− lo entendió la
sentencia de la Sala Suprema, recaÃ−da en el expediente número 752-2006 en un caso similar…”
VI. CONCLUSIONES
Del examen de la última versión del pre dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento del
Congreso de la República que propone un texto sustitutorio sobre los Proyectos de Ley Nº 420/2006-CR y
1265/2006-CR, se advierte prima facie un insuficiente y un inadecuado desarrollo normativo de los ámbitos
esenciales de contenido de una Ley de Coordinación, en el primer caso, respecto de la determinación de los
derechos de los indÃ−genas ante el sistema de justicia estatal, y en cuanto a la “coordinación” y/o
cooperación realmente existente entre ambos sistemas, y, en el segundo caso, en cuanto a la definición de
los sujetos de la jurisdicción comunal, los lÃ−mites de su competencia y los mecanismos de resolución de
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conflictos de orden competencial, ya sea por extender los beneficiarios, por atribuirles competencia absoluta y
por privilegiar su decisión en la definición de la yuxtaposición de competencias, respectivamente.
Aún cuando existe un reconocimiento de las facultades jurisdiccionales de las RRCC por parte de la Corte
Suprema, aún cuando, cómo ha quedado en evidencia, no estamos ante una lÃ−nea uniforme y consolidada.
De igual manera, tampoco estamos ante resoluciones solidamente fundamentales y motivadas. De otro lado, si
bien las sentencias de la Suprema técnicamente no son vinculantes, ellas son tomadas en cuenta por jueces
y tribunales.
Por último, a pesar del aparente pesimismo que se pudiera desprender de las constataciones vertidas en el
párrafo anterior, es preciso reiterar y recordar optimistamente que las potencialidades de la jurisdicción
especial indÃ−gena o comunal para sus miembros y para el Estado -que deben inspirar una futura Ley de
Coordinación- se manifiestan en las siguientes consideraciones : a) Significa una fuente de continuidad
cultural; b) Significa un espacio para recuperar el control sobre la vida comunitaria teniendo como
fundamento los valores compartidos; c) Significa un espacio para la organización y defensa del manejo del
territorio y sus recursos frente a factores de perturbación externa; d) Significa un espacio de autonomÃ−a
relativa; e) Significa un espacio para garantizar la paz social comunal; f) Para el Estado, la
institucionalización de la jurisdicción especial indÃ−gena puede significar un ejercicio para aprender a
compartir el poder bajo ciertas reglas de juego, las cuales encuentran su expresión fundamental en el respeto
por el diferente; y g) La jurisdicción especial indÃ−gena es una meta que involucra un enorme reto para los
pueblos indÃ−genas, sobre todo para aquellos que desean restablecer sus propios sistemas de justicia
(perÃ−odo de transición) y para otros pueblos que pueden decidir que algunos casos van más allá de sus
habilidades colectivas para resolver y acordarán derivarlos al sistema mayor estatal .
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Anteproyecto denominado en su segunda versión “Ley que desarrolla el artÃ−culo 149º de la
Constitución y Convenio 169 de la OIT, sobre la jurisdicción especial de los pueblos originarios y
establecimiento de mecanismos de coordinación entre éstos y el Poder Judicial.
Bazán Cerdán, J. Fernando. “La jurisdicción especial indÃ−gena en la Constitución PolÃ−tica del
Perú”. Instituto Nacional de AntropologÃ−a y Pensamiento Latinoamericano. Seminario Internacional: “Los
Pueblos IndÃ−genas en el Siglo XXI: Interculturalidad, Derecho, Justicia y Desarrollo”. Buenos Aires
(Argentina), 30 de agosto-03 de septiembre 1999.
Ver: Wikipedia, la enciclopedia libre. En: http://es.wikipedia.org/wiki/Ronald_Dworkin
Con matices y mutatis mutandi se encuentran disposiciones similares en el art. 246° de la Constitución
Colombiana de 1991; en el art. 63º de la Constitución del Paraguay de 1992; en el art. 54º de la Ley N°
19.253, Ley IndÃ−gena de Chile, de 1993; el art. 171º de la Constitución reformada de Bolivia de 1994; en
el art. 66º de la Constitución de Guatemala de 1985; en el inciso 17 del art. 75º de la Constitución
Argentina; el art. 191º de la Constitución de Ecuador de 1998; y el art. 260º de la Constitución de
Venezuela de 1999.
“ArtÃ−culo 246°. Las autoridades de los pueblos indÃ−genas podrán ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no
sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.”
Tamayo Flores, Ana MarÃ−a. “Balance y Perspectivas de la Jurisdicción Indigena y el Derecho
Consuetudinario, a partir del contexto de Vulnerabilidad que enfrentan los Pueblos IndÃ−genas
Amazónicos” (Documento de Trabajo). Julio de 1997. En: ”Nosotros y los Otros. Avances en la afirmación
8
de los pueblos indÃ−genas amazónicos”. Serie Informes Defensoriales. Informe No. 12. DefensorÃ−a del
Pueblo. Lima, agosto 1998. Pág. 193.
El Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos IndÃ−genas y Tribales en PaÃ−ses Independientes fue
ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 26 de diciembre de 1993. Este
instrumento jurÃ−dico entró en vigor -para nuestro derecho interno- a los 12 meses del depósito del
registro ante la OIT, vale decir, a partir del 02 de febrero de 1995. Ver:
http://www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/lima/publ/conv-169/convenio.shtml
Ley N° 27908, Ley de Rondas Campesinas (07.01.03). Ver:
http://www.mininter.gob.pe/article/articleview/1089/1/26/
Bazán Cerdán, J. Fernando, “El estado del arte del derecho consuetudinario: El caso del Perú”. Instituto
Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). Revista N° 41, Especial sobre Derecho IndÃ−gena
(Enero-Junio 2005). Costa Rica.
Ruiz Molleda, Juan Carlos. “¿Por qué deben reconocerse facultades jurisdiccionales a las rondas
campesinas?. Instituto de Defensa Legal. Area de Acceso a la Justicia. Lima, mayo 2008. Págs. 31-34.
Es el caso de la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de un proceso venido de Cusco
(exp. Nº 1523-2004) y de 0otro de Amazonas (exp. Nº 1836-2006).
Es una tesis desarrollada por Bruce Barnaby en un estudio preliminar sobre sentencias del Poder Judicial de
aplicación del artÃ−culo 149 de la Constitución no publicado.
Citada por Jacinto Ticona Huamán, Administración de Justicia Comunitaria en el Sur Andino Peruano,
VicarÃ−a de Solidaridad de la Prelatura de Sicuani, Sicuani, 2007, pág. 43.
“A diferencia de estos actos extra sistema, la llamada justicia comunal, administrada por las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas, tienen reconocimiento y cobertura
Constitucional y legal, y, constituyendo frente al problema de la falta de acceso a la justicia, una respuesta
organizada, democrática. La justicia comunal o jurisdicción comunal, no es un capricho del constituyente
de 1993, ello es respuesta a una realidad: la naturaleza pluricultural y étnica de nuestro paÃ−s, por ello, el
artÃ−culo 149 de la Constitución, es una concreción de la obligación del Estado de reconocer y proteger
la pluralidad étnica y cultural de la nación, tal como lo establece el artÃ−culo 2 inciso 29 de la norma
suprema. Además, hay que agregar que la justicia comunal no es una creación solitaria del constituyente
del 93, es fruto de un lento proceso de los paÃ−ses latinoamericanos andinos, por dar cobertura constitucional
de la pluralidad étnica y cultural de sus regiones”.
“En relación con la facultad de detención de las Rondas de las Comunidades Campesinas en el marco del
proceso de resolución de conflictos, la sentencia aludida agrega “… que la Ley de Rondas Campesinas le
atribuye a los ronderos facultades para llevar a cabo detenciones por hechos flagrantes o desarrollar actos que
permitan mantener la paz en sus respectivas zonas…””
Esta idea es trabajada y desarrolla con amplitud en nuestro artÃ−culo: Juan Carlos Ruiz Molleda, El
desarrollo normativo del artÃ−culo 149 de la Constitución sobre la justicia comunal, en: Acceso a la Justicia
en el mundo rural, IDL, Lima, 2007, pág. 137 y sgts. Puede ser consultado en:
http://www.justiciaviva.org.pe/publica/acceso_justicia.pdf.
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