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FORMALIZACIÓN EN COLOMBIA DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA QUE
PARTICIPA EN UNA UNIÓN TEMPORAL A LA QUE LE HA SIDO ADJUDICADA UN
CONTRATO POR UNA ENTIDAD ESTATAL
Cómo se puede formalizar la situación jurídica en Colombia de UNA sociedad
extranjera que presenta las siguientes características: I) Participa en una unión
temporal creada en Colombia junto con una sociedad colombiana; II) A la unión
temporal le fue adjudicado un contrato por una entidad estatal; III) El término de
duración del contrato no es superior a un año; IV) No se configura una actividad
permanente en Colombia; V) No se incorporó sucursal de la sociedad extranjera en
Colombia.
1.
ALTERNATIVAS DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS PARA REALIZAR
NEGOCIOS EN COLOMBIA
Las alternativas con que cuentan las sociedades extranjeras para realizar actividades
en Colombia son básicamente dos. La de adelantar negocios permanentes, y la de
llevar a cabo negocios de manera ocasional. En el primero de los casos, y por
disposición del artículo 471 del Código de Comercio1, es obligatorio para la sociedad
extranjera incorporar una sucursal en Colombia. En el segundo de los mismos, la
sociedad del exterior debe constituir un representante o apoderado en el país, lo que
se hace a través de un contrato de mandato comercial con representación2, en el que,
una persona natural o jurídica en Colombia, es la que recibe el encargo de celebrar o
ejecutar actos de comercio por cuenta de la sociedad extranjera, es decir, a favor o en
1
Código de Comercio. Artículo 471. Para que una sociedad extranjera pueda
emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con
domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:
1. Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias
auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que
acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la
sociedad y la personería de sus representantes, y
2. Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso,
permiso para funcionar en el país.
2
Código de Comercio. Artículo 1262. El mandato comercial es un contrato por el cual
una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de
otra.
El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.
Conferida la representación, se aplicarán además las normas del capítulo II del título
I de este libro.
1
beneficio de dicha sociedad, y en nombre de la misma por virtud de la figura de la
representación3.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia nacional desde hace ya varios años4, en los
siguientes términos:
“Se entiende por sociedades extranjeras las constituidas conforme a la ley de otro país y
con domicilio principal en el exterior.
En la manera de operar en el país puede distinguirse desde la realización ocasional de
un solo negocio hasta la vinculación permanente con fuertes capitales en diversos
frentes económicos, pasando por todo tipo intermedio de actividad con duración más o
menos prolongada en el tiempo y con incidencia más o menos grande en la inversión.
En cuanto a las formas jurídicas adoptadas para actuar pueden dividirse en dos grandes
grupos: el primero y más importante del cual por ello mismo se ocupa en forma especial
el Código de Comercio en sus artículos 469 al 497 (Tit. VIII - De las sociedades
extranjeras), se refiere al de las sociedades que desarrollen actividades permanentes en
el país, quedando por exclusión o remanente las que no desarrollan o emprenden
negocios en forma permanente.
Para las primeras la mencionada regulación que las somete a una serie de requisitos y
condiciones incluida la vigilancia estatal a través de la respectiva Superintendencia, les
impone entre otras obligaciones, "la designación de un mandatario general, con uno o
más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga
desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los
actos comprendidos en el objeto social y tendrá la personería judicial y extrajudicial de
la sociedad para todos los efectos legales". (N° 5, art. 472, C.Co.). Este mandatario
equivale al que en las sociedades anónimas se denomina gerente y en parte alguna se
exige que sea abogado.
En cambio, las sociedades que desarrollan algún negocio pero sin que alcance a ser de
aquellos que el mismo código en su artículo 474 califica como "actividades
permanentes", no están obligadas a incorporarse con todos los requisitos de las
anteriores y tan solo requieren de un representante o agente cuya calidad se establece en
la forma común como se prueba el contrato de mandato. Este mandatario actúa dentro
de los términos del poder que confiera la sociedad extranjera y tampoco requiere ser
abogado.
3
Código de Comercio. Artículo 832. Habrá representación voluntaria cuando una
persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El
acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir
acompañado de otros negocios jurídicos.
4
Consejo de Estado, sala de lo Contencioso administrativo, Sección Cuarta. Sentencia
3971 del 21 de agosto de 1992. Magistrado Ponente. JAIME ABELLA ZÁRATE
2
En estos mandatarios que son los verdaderos "representantes legales" para todos los
efectos jurídicos, recae la responsabilidad de cumplir con los deberes formales a los
cuales está sujeta la respectiva sociedad en materia tributaria, destacándose dentro de
ellos el de presentar las declaraciones tributarias, hacer retenciones en la fuente y los
pagos de impuestos, y correlativamente, por ostentar la representación legal, pueden
contestar requerimientos e interponer los recursos gubernativos de ley”.
Lo anterior ratifica que existen dos caminos para que una sociedad del exterior
adelante actividades en Colombia, valga reiterar, el de realizar negocios permanentes
en cuyo caso corresponde establecer una sucursal con los requisitos señalados en los
artículos 471 y siguientes del Código de Comercio; y el de llevar a cabo negocios
ocasionales en donde lo que procede es que la sociedad extranjera nombre un
representante en el país, a través de un contrato de mandato comercial con
representación.
En el último de los eventos mencionados, la sociedad extranjera habrá de celebrar un
contrato de mandato con una persona (natural o jurídica) en Colombia, en donde la
primera confiera a la segunda no solo el encargo de realizar actos jurídicos por cuenta
y en beneficio de aquella, sino también la facultad de que actúe a su nombre y por
ende en representación suya. De esta forma, la persona que recibe el mandato,
conocida como mandatario, realizará los actos jurídicos encomendados única y
exclusivamente en provecho de la sociedad extranjera como mandante, y a nombre de
la misma, lo que significa que quien queda vinculada u obligada con las actuaciones
del mandatario es la sociedad extranjera. En otras palabras, la actuación del
mandatario se tiene como actuación del mandante.
En el contrato de mandato se deben especificar las facultades que se le asignan por el
mandante (sociedad extranjera) al mandatario, como la de adelantar actividades
emanadas del negocio o contrato ocasional que ejecuta en el país, la de cobrar la
remuneración que percibe por dicho contrato, la de recibir pagos derivados del mismo,
la de administrar los ingresos percibidos entre otras.
Y desde el punto de vista de las obligaciones que le asisten a la sociedad extranjera
en Colombia, las mismas deben cumplirse por conducto de su mandatario, el que para
tal fin actúa en nombre y representación de dicha sociedad. Es por ello que tratándose
de las obligaciones de carácter tributario, corresponde al mandatario de la compañía
del exterior, dar cumplimiento en representación de ésta a las mismas, de tal forma
que deberes tales como presentar declaraciones tributarias, hacer retenciones en la
fuente y hacer el pago de impuestos se realicen por intermedio del mandatario, para lo
cual será necesario que este cuente dentro de las responsabilidades consignadas en
su registro único tributario (RUT) con la del código 22, relativo a los obligados a
declarar a nombre de terceros5.
5
22 Obligado a declarar a nombre de terceros
Este código aplica a las personas naturales que se lleguen a desempeñar como
representantes legales de una persona jurídica, o como mandatarios, delegados,
apoderados y representantes en general de otro contribuyente para así poder suscribir
declaraciones, presentar información y cumplir otros deberes formales a nombre del
contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o informante. También aplica
3
2.
EL CASO PARTICULAR DE LA SOCIEDAD EXTRANJERA ARRIBA
MENCIONADA
En el caso particular de la sociedad extranjera mencionada al inicio de este artículo,
miembro de una Unión Temporal, ante la no incorporación de una sucursal de dicha
sociedad en Colombia, el mecanismo que procede, para formalizar la situación jurídica
de dicha sociedad extranjera en el país, es el de un contrato de mandato comercial
con representación, en el que la compañía del exterior en calidad de mandante
confiera facultades a otro de los miembros de la unión Temporal o en general a
cualquier persona natural o jurídica, quien, por razón de una remuneración que se
pacte en el contrato6, actuaría como mandatario, para que obrando por cuenta y en
representación de dicha compañía foránea, realice las actividades que le
correspondan a esta por virtud del acuerdo de unión temporal7; cobre a la Unión
a quienes se desempeñarán como revisores fiscales de una persona jurídica, o como
contadores (de una persona juridica o de una natural)
http://www.dian.gov.co/descargas/ayuda/guia_rut/content/Responsabilidades1.htm
6
Código de Comercio. Artículo 1264. El mandatario tendrá derecho a la
remuneración estipulada o usual en este género de actividades, o, en su defecto, a la
que se determine por medio de peritos.
Cuando el mandato termine antes de la completa ejecución del encargo, el
mandatario tendrá derecho a un honorario que se fijará tomando en cuenta el valor de
los servicios prestados y la remuneración total del mandato. Si la remuneración
pactada se halla en manifiesta desproporción, el mandante podrá demandar su
reducción, probando que la remuneración usual para esa clase de servicios es
notoriamente inferior a la estipulada, o acreditando por medio de peritos la
desproporción, a falta de remuneración usual.
La reducción no podrá pedirse cuando la remuneración sea pactada o
voluntariamente pagada después de la ejecución del mandato.
7
Acuerdo de Unión Temporal. ARTICULO 7. RESPONSABILIDAD Y OBLIGACIONES
DE CADA UNA DE LAS PARTES.- Para los efectos señalados en la ley y en este
acuerdo, las Partes convienen que su participación y responsabilidad en la elaboración
de la propuesta y en la ejecución del contrato, en el caso de resultar adjudicatarios,
será la siguiente:
(…)Así mismo, y en el caso que sea adjudicado el contrato, cada uno de los miembros
de la Unión Temporal, será responsable y asumirá todos y cada uno de los costos y
gastos e impuestos directos e indirectos, necesarios para la ejecución de los
servicios que liderarán y que estarán bajo su responsabilidad
(…)
Contrato de Prestación de Servicios: En el caso en que la entidad estatal adjudique el
Contrato a la Unión Temporal, las Partes asumirán las siguientes responsabilidades en
la ejecución:
4
Temporal lo que de la ejecución del contrato No. 5209973 con ECOPETROL le
corresponda por su participación en la misma8; reciba las utilidades o ganancias que le
pertenezcan según su participación en dicho acuerdo de colaboración y luego de las
deducciones de los costos, gastos e impuestos; administre dichas ganancias o las
destine para los fines indicados por el mandante, y en general ejerza todas las
atribuciones que expresamente le asigne el mandante en el contrato.
Desde el punto de vista tributario, el contrato de mandato también cobijaría el
cumplimiento de las obligaciones fiscales que le competen a OTI MÉXICO como
partícipe en la Unión Temporal, si se tiene en cuenta que esta no es contribuyente del
impuesto de renta9. De esta suerte, el mandatario, actuando por cuenta y a nombre de
OTI MÉXICO, estaría llamado a declarar los ingresos, costos, gastos y deducciones
que le correspondan a dicha sociedad extranjera, en proporción a su participación en
los ingresos, costos, gastos y deducciones de la Unión Temporal “OTI –
GTINGENIERIA” (35%), y por consiguiente a pagar el respectivo impuesto de renta10.
OTI COLOMBIA Y OTI MEXICO: Liderarán y serán responsables de todo lo referente
al proceso
de inspección del IGSM a los sistemas y/o procesos de medición
operativos de cantidad y calidad en instalaciones de biocombustibles e hidrocarburos
líquidos, loss control ( marítimo, fluvial y terrestre) e inspecciones de registro y
contabilización volumétrica local, incluyendo las opciones ( Inspecciones continuas y
Cargue y Descargue a Botes y Buque Tanques), actividades contempladas en el
anexo 6, Especificaciones Técnicas de los Términos de Referencia emitido por
Ecopetrol.
8
Código Civil. Artículo 2158. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más
que el poder de efectuar los actos de administración, como son pagar las deudas y
cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e
interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de
las cosas que administra y comprar los materiales necesarios para el cultivo o
beneficio de las tierras, minas, fábricas u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado.
Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial.
9
Estatuto Tributario. Artículo 18. Modificado. Ley 223 de 1995, Art. 61. Renta de los
consorcios y uniones temporales. Los consorcios y las uniones temporales no son
contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del consorcio o la unión
temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los
ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación
en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal.
10
“En materia de impuesto sobre la renta los consorcios y las uniones temporales no
son contribuyentes. Los miembros de unos y otras deben llevar en su contabilidad y
declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que les
correspondan de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones
del consorcio o unión temporal.(art. 18 E.T.)
(…)
5
Así mismo, al mandatario le correspondería, declarar y pagar la retención en la fuente
que le compete a la sociedad extranjera como miembro de la unión temporal,
considerando que cuando quien factura es la unión temporal con su propio NIT, la
persona que realiza el pago, es decir, la entidad estatal, debe practicar la retención en
la fuente a la unión temporal, pero correspondiendo a cada uno de los miembros de la
unión temporal asumir la retención en la fuente a prorrata de su participación en el
ingreso facturado11.
Teniendo en cuenta que como se señaló anteriormente los costos y gastos en que
incurra el consorcio deben asumirse y declararse por sus miembros en proporción a su
participación en los costos y gastos del consorcio, y por quien tenga la titularidad de
los activos, se considera que dicha disposición habrá de tenerse en cuenta para el
caso del porcentaje en el que deben ser asumidos y declarados por los consorciados
los activos y pasivos derivados del contrato consorcial, es decir atendiendo a las
condiciones estipuladas relativas a la participación de cada integrante del acuerdo
consorcial. (DIAN. Concepto 043056 del 10 de junio de 1998)
11
Decreto 3050 de 1997. Artículo 11. Facturación de consorcios y uniones temporales.
Sin perjuicio de la obligación de registrar y declarar de manera independiente los
ingresos, costos y deducciones que incumben a los miembros del consorcio o unión
temporal, para efectos del cumplimiento de la obligación formal de expedir factura,
existirá la opción de que tales consorcios o uniones temporales lo hagan a nombre
propio y en representación de sus miembros, o en forma separada o conjunta cada
uno de los miembros de consorcio o unión temporal.
Cuando la facturación la efectúe el consorcio o unión temporal bajo su propio NIT,
ésta, además de señalar el porcentaje o valor del ingreso que corresponda a cada uno
de los miembros del consorcio o unión temporal, indicará el nombre o razón social y el
NIT de cada uno de ellos. Estas facturas deberán cumplir los requisitos señalados en
las disposiciones legales y reglamentarias.
En el evento previsto en el inciso anterior, quien efectúe el pago o abono en cuenta
deberá practicar al consorcio o unión temporal la respectiva retención en la fuente a
título de renta, y corresponderá a cada uno de sus miembros asumir la retención en la
fuente a prorrata de su participación en el ingreso facturado.
El impuesto sobre las ventas discriminado en la factura que expida el consorcio o
unión temporal, deberá ser distribuido a cada uno de los miembros de acuerdo con su
participación en las actividades gravadas que dieron lugar al impuesto, para efectos de
ser declarado.
La factura expedida en cumplimiento de estas disposiciones servirá para soportar los
costos y gastos, y los impuestos descontables de quienes efectúen los pagos
correspondientes, para efectos del impuesto sobre la renta y del impuesto sobre las
ventas.
6
Lo que si no estaría contemplado dentro del contrato de mandato, es lo relativo a la
declaración y pago del impuesto sobre las ventas (IVA), ya que tratándose de una
unión temporal, es esta y no sus miembros la obligada a cumplir con tales deberes
tributarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Estatuto Tributario,
en concordancia con el artículo 66 de la Ley 488 de 199812. Además porque quien
detenta la calidad de contratista frente a la entidad estatal, y que por ende es quien
presta los servicios y los factura, es la Unión Temporal y no sus miembros
individualmente considerados.
Ahora bien, y como quiera que la sociedad extranjera para efectos tributarios debe llevar
un registro de los ingresos, costos, gastos y deducciones en la proporción que le
corresponde según su participación en la unión temporal, es necesario que lleve, por
intermedio de su mandatario, una contabilidad propia e independiente que dé cuenta de
los mencionados conceptos. En dicha contabilidad, se deberá reflejar además lo que la
compañía del exterior le adeude a su mandatario por la remuneración a que este tiene
derecho en virtud del contrato de mandato, al igual que lo que le pueda adeudar por otros
conceptos.
Publicado: ___ marzo de 2014
12
“Por su parte la Ley 488 de 1998, en su artículo 66, prevé que se consideran
responsables del IVA los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa
sean ellos quienes realicen actividades gravadas, en este evento deben cumplir con
las obligaciones formales que son propias de los responsables, como inscribirse en el
RUT, facturar a su nombre, declarar y pagar. (DIAN. Oficio 052809 de 27 de mayo de
2008)
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