Informe Nacional: España

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C. Planells del Pozo/S. Torres Escámez, Informe Nacional España
Notarius International 3-4/2003
Informe Nacional: España
National Report Spain – Rapport National Espagne – Länderbericht Spanien
Mª CRISTINA PLANELLS DEL POZO y SALVADOR TORRES ESCÁMEZ, Notarios, España*
Contenido
1. Derecho notarial
2. Derecho Civil general
3. Derecho Inmobiliario
4. Derecho de familia
5. Derecho de sucesiones
6. Derecho de sociedades
7. Derecho Internacional Privado
8. Derecho fiscal
9. Bibliografía
Traducciones
Inglés
Francés
Alemán
página
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Situación jurídica examinada al 1 de octubre de 2003.
1. Derecho notarial
1.1. Derecho profesional
1.1.1. Tipos de notarios
En España hay un único tipo de notarios, que se identifica plenamente con el tipo de Notariado Latino. Obsérvese, en ese sentido, cómo la definición que da del Notario el art. 1 del Reglamento Notarial („Los Notarios son
a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos. Como profesionales del Derecho tienen la misión
de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de
los fines lícitos que se proponen alcanzar. Como funcionarios públicos ejercen la fé pública notarial") coincide
casi de forma literal con el concepto de Notario contenido en la "Declaración de Buenos Aires“, aprobada por el
Primer Congreso de la U.I.N.L., octubre 1948.
1.1.2. Fuentes jurídicas
Son fundamentalmente la Ley y el Reglamento Notarial, aunque, como es lógico, a la actividad de los Notarios se refieren de modo más o menos tangencial muchas
otras disposiciones legales.
La Ley data del 28 de mayo de 1862 y el Reglamento del
2 de junio de 1944. Ambos, sobre todo éste último, han sido objeto de numerosas modificaciones posteriores. Entre
las más recientes, en el caso de la Ley, la llevada a cabo de
su art. 10 por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre acerca del
requisito de la nacionalidad para acceder al título de Notario español, para atender el conocido procedimiento de
„mise en demeure“ iniciado por la Comisión Europea.
La última modificación del Reglamento es la que se ha
producido por Real Decreto 862/2003 de 4 de julio, que
modifica el régimen de las Oposiciones al título de Nota-
rio. Una de las más interesantes entre las recientes es la
introducida por Real Decreto 1638/1992 de 13 de noviembre, que añadió el art. 209 bis, regulador de las actas
notariales de declaración de herederos abintestato.
Otras disposiciones de interés que afectan al régimen
corporativo de los notarios son el Real Decreto
1426/1989 de 17 de noviembre, que se refiere al arancel
notarial, al cual me referiré luego pormenorizadamente;
el Real Decreto 2038/1994 que establece la actual demarcación notarial. La Mutualidad Notarial se rige por
Decreto 2718/1973, modificado y complementado por
varias disposiciones posteriores.
1.1.3. Acceso a la profesión
La obtención del título de Notario español la logran los
que superan un examen-oposición de cuatro ejercicios
teóricos y prácticos, el cual se suele celebrar cada dos
años aproximadamente, convocado y organizado por el
Ministerio de Justicia. Para participar en dicho examen se
requiere ser Licenciado Universitario en Derecho y tener
la nacionalidad de cualquier país de la Unión Europea. La
convocatoria suele ser de unas 100 plazas y participan en
el examen unos 1000 candidatos.
El Derecho Notarial español no conoce los periodos de
„stage“ en un despacho notarial, ni la formación continuada, aspectos que son habituales en otros sistemas europeos.
Una característica del Notariado español, que suele llamar la atención a compañeros de otros países, es que sus
miembros tienen una cierta movilidad en sus destinos1.
El concurso de las plazas vacantes se resuelve por antigüedad; un modo especial de avanzar en ésta -además del
puro movimiento del escalafón – los constituye el superar un examen-oposición entre Notarios, lo cual estimula
el estudio por parte de éstos, una vez que ya se ha obtenido el título2.
Una vez en su plaza, el Notario ejerce su profesión solamente en su Distrito y nunca en la plaza donde se encuentre localizada otra Notaría, aunque pertenezca a su
Distrito.
Actualmente hay en España unos 3.300 Notarios para
una población de 40 millones de personas, lo que hace una
media nacional de aproximadamente 12.000 habitantes
por Notario. La distribución no siempre es homogénea en-
*
1
2
Mª CRISTINA PLANELLS DEL POZO es autora de los epígrafres 4. Derecho de familia y 5. Derecho de sucesiones. SALVADOR TORRES ESCÁMEZ ha elaborado los demás epígrafes.
Por término medio, un Notario de 50 años ha ejercido su profesión en
tres o cuatro plazas.
Se ha observado en alguna ocasión que el prestigio del Notariado español se ha sustentado en dos pilares: el vigor del Notariado rural y
las Oposiciones entre Notarios. Ambas figuras están hoy en crisis.
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tre las distintas poblaciones y trata de reequilibrarse periódicamente mediante un Decreto de demarcación de plazas
notariales, teniendo en cuenta, además de la población, la
actividad documental y las necesidades del servicio.
-
1.2. Funciones de los Notarios
Son excepcionales los casos en que la escritura notarial
es requerida con carácter exclusivo para la validez de un
negocio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia españolas han ido sustentando una corriente de opinión dominante, que tiende a limitar la necesidad de la intervención notarial, a pesar de que son numerosos los casos en
que la Ley exige necesariamente el „documento público“.
La difusión, pues, del documento notarial se debe a los
especiales y beneficiosos efectos de que está dotado: preferente valor probatorio, ejecución, acceso al Registro de
la Propiedad y Mercantil, seguridad jurídica preventiva.
Hoy en día, la documentación notarial es un signo de modernidad, de modo que se puede decir que, cuanto más
desarrollada económicamente es una zona, mayor es la
difusión y generalización del mismo.
En esa línea, se puede decir que los principales campos de actividad notarial son la contratación inmobiliaria, los actos societarios, los poderes, los contratos matrimoniales y el Derecho Sucesorio, así como la contratación crediticia bancaria.
Una mención especial debe hacerse de los testamentos
y de las actas. Los primeros constituyen un ejemplo digno del análisis económico del Derecho. El 99% de los
testamentos que se hacen en España son notariales, porque, por un precio muy reducido3, el cliente aprovecha
los servicios del jurista más especializado en este terreno.
En cuanto a las actas, suponen una intervención notarial en el terreno de los hechos que el Notario comprueba
o constata. Aunque sometidas a un sistema de „valoración conjunta de la prueba“ por parte del Juez, goza de
una ponderación privilegiada, no tanto por la claridad de
su valor legal como por su prestigio y confianza.
1.3. Procedimiento de escrituración
Intento describir a continuación – con el peligro que supone toda generalización – el modo de actuar usual en
una escritura de compraventa inmobiliaria, situación que
tomo como ejemplo:
- examen de antecedentes y estudio del caso, lo cual
comprende la recopilación de los datos necesarios para
la redacción del documento: título del vendedor, poderes o representación de los intervinientes, datos catastrales, necesidad de cumplimiento de determinados requisitos o autorizaciones, estudio de alguna cláusula
especial, todo ello según las necesidades o deseos expresados por los clientes. Un detenimiento especial merece el estado de cargas de la finca, para lo cual existe
un procedimiento de conexión con el Registro de la
Propiedad bastante avanzado, aunque todavía no mediante la consulta directa por el Notario en tiempo real.
- Con todo ello se redacta el documento, que comienza
por el número de Protocolo y la fecha del otorgamiento, así como los datos personales de los comparecientes.
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La identificación de éstos la hace el Notario por medio de sus documentos al efecto (Documento Nacional de Identidad o Pasaporte). A falta de dichos documentos, por medio de dos testigos de conocimiento,
que conozcan al otorgante indocumentado y que sean
identificados por el Notario. También, excepcionalmente, una de las partes puede identificar a la otra,
cuando se trata de un negocio jurídico bilateral.
Sigue el juicio notarial de capacidad y la calificación
del acto o contrato de que se trate.
A continuación, la descripción del inmueble con los
requisitos exigidos por la legislación hipotecaria, normas de comunidad (en su caso), datos de inscripción
registral y catastrales, título de adquisición, cargas y situación arrendaticia, todo ello seguido de las cláusulas
propias de la compraventa, con especial atención a la
forma de pago del precio (con sus eventuales garantías)
y al régimen de los gastos derivados de la escritura.
La parte final del acto del otorgamiento comprende la
lectura del documento (que el Notario debe hacer
por sí, salvo que las partes hayan optado por leerlo por
sí mismas, haciendo uso de su derecho, del que el Notario les ha informado previamente) y la prestación
del consentimiento, que se corrobora con la firma.
El documento se redacta en papel timbrado y numerado, con reseña final de todos las hojas que lo integran en el mismo folio en que están las firmas. Termina con la firma del Notario, que culmina su autorización. El original se protocoliza en la Notaría y de él
circulan las copias. Estas se expiden también en papel
timbrado y numerado, están firmadas por el Notario y
desde hace unos años llevan un sello especial de seguridad para evitar las falsificaciones.
La presentación en el Registro de la Propiedad puede hacerse por fax enviado por el mismo Notario. Es
bastante frecuente – aunque no obligatorio – que el
propio Notario se encargue de la tramitación posterior
del documento (Impuestos, Registro, Ayuntamiento,
Catastro).
El documento debe redactarse en idioma español.
Puede hacerse también en doble columna, bien sea la
segunda para un idioma extranjero o para alguno de
los territorios forales españoles, aunque esta posibilidad es muy poco frecuente, salvo en el caso de testamento otorgado por extranjero que no hable español.
1.4. Aranceles notariales
Son fijados oficialmente por el Estado, que lo ha hecho
por última vez en el Real Decreto 1426/1989 de 17 de
noviembre. Para la determinación de los honorarios se
tiene fundamentalmente en cuenta el importe o cuantía
del derecho que es objeto del documento y el número de
hojas que ocupa, así como las copias que se expidan del
mismo.
3
Un testamento puede costar, por término medio, unos 42 euros (más
I.V.A.). Esto crea unos problemas de "financiación cruzada" de efectos bastante perniciosos.
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Los aranceles notariales son frecuentemente objeto de
la demagogia política, que ha llevado a una larguísima
lista de reducciones y bonificaciones, llegando incluso a
provocar una cierta inseguridad en su aplicación. Así, por
ejemplo, en materia de adquisición de vivienda, de préstamos hipotecarios, transmisión de explotaciones agrarias protegidas, actos relacionados con Viviendas de Protección Oficial, etc., etc...
Por otra parte, la tensión neoliberal de los últimos años
ha llevado a la oficialización de los descuentos voluntarios en los honorarios, que pueden ser de un 10% en
cualquier documento y libertad total en las cuantías superiores a 6 millones de euros. En estos momentos existe un
fuerte desequilibrio en detrimento de los documentos sin
cuantía4, lo cual provoca un fenómeno de financiación
cruzada, que, en mi opinión, trastorna de modo importante el funcionamiento económico de un despacho pudiendo llegar incluso a un cierto deterioro de la función.
Ofrezco a título de ejemplo dos casos prácticos del
arancel notarial español:
1. Una compraventa de una vivienda con precio de
150.000 euros, que ocupa seis folios y de la que se expiden una copia autorizada y dos copias simples cuesta 288 euros (más I.V.A.).
2. Un préstamo hipotecario, con un total garantizado
por la hipoteca (principal, intereses y costas) de
200.000 euros , que ocupa 30 folios y del que se expiden una copia autorizada y una simple, cuesta 455 euros (exento de I.V.A.).
1.5. Organización profesional
Los notarios españoles dependen del Ministerio de Justicia y, dentro de él, de la Dirección General de los Registros y del Notariado.
La organización corporativa territorial se basa en los
Colegios Notariales, que agrupan varias provincias (no
siempre coincidentes con la división autonómica). Los
Colegios están presididos por un Decano y una Junta
Directiva, que son cargos elegibles periódicamente. Las
Juntas tienen un Delegado en cada Distrito Notarial.
Los Decanos de todos los Colegios forman un órgano
teórico de coordinación de intereses y de acceso a la Administración Estatal, que es el Consejo General del Notariado, órgano supremo del Notariado español, que hasta ahora ha estado siempre presidido por el Decano del
Colegio de Madrid.
Existen también Asociaciones Profesionales notariales
de carácter voluntario, con matices ideológicos o de defensa de intereses, que llevan una vida más bien lánguida.
2. Derecho Civil general
El Derecho Civil español se encuadra en el grupo de
derechos europeos de tradición romanista (Civil Law). Su
raiz principal es el Derecho Romano, complementado
con algunas instituciones históricas de Derecho Visigótico y una fuerte influencia del Código napoleónico. Ni
que decir tiene que el Derecho Comunitario Europeo, sobre todo a partir de la incorporación de España a la Unión
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Europea, constituye también una fuente primordial mediante la trasposición de las Directivas correspondientes
y la aplicación de los Reglamentos.
Aunque España no es propiamente un país federal, una
de las características más peculiares de su Derecho Civil
es la coexistencia, junto a un llamado Derecho Civil común – representado por el Código Civil –, de una pluralidad de legislaciones civiles especiales de las regiones o
Comunidades Autónomas que han tenido históricamente
los denominados Derechos Forales. Las mencionadas
Comunidades con Derecho Civil propio son Cataluña,
País Vasco, Aragón, Navarra, Baleares y Galicia.
La Constitución española (art. 149-8ª) prevé la competencia de las Comunidades Autónomas para „la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles,
forales o especiales, allí donde existan“. Pese a que dicho
precepto parece atribuirles un ámbito competencial relativamente limitado, en la práctica algunas Comunidades
Autónomas (singularmente Cataluña) han desarrollado
un completo sistema de Derecho Civil propio e incluso
las que no lo tenían han legislado en el ámbito civil, sobre todo en su sector más colindante con lo social o administrativo: acogimiento familiar o adopción, parejas de
hecho, fundaciones, cooperativas... Debemos señalar que
el Derecho notarial permanece – al menos, por el momento – en el ámbito de la competencia del Estado, al
amparo del mismo artículo constitucional antes citado,
que le reserva la correspondiente a „la ordenación de los
registros e instrumento públicos“.
Centrándonos en el Derecho Civil Común, su eje fundamental – como ya ha quedado dicho – es el Código Civil, que data de 1889, el cual, lógicamente, ha tenido innumerables modificaciones posteriores, sobre todo en
materias referidas al Derecho de la Persona y al Derecho
de Familia.
Pero buena parte de la legislación referente al Derecho
Civil Español está contenida en Leyes fuera del Código
Civil. Por citar sólo algunas de las más importantes: Ley
de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 (con una
importante modificación por otra de 6 de abril de 1999),
Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de
1994 (que presenta en la actualidad un aspecto marcadamente liberal, después de una época legislativa extremadamente protectora del arrendatario), Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 y su Reglamento de 14 de noviembre de 1958, con muchos cambios hasta hoy, Ley de
Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980,
Ley de Arbitraje de 5 de diciembre de 1988, estas dos últimas actualmente en fase de revisión, etc.
Es de interés destacar la importancia, sobre todo para la
actividad notarial, de la Ley Hipotecaria de 8 febrero de
1946 (Texto Refundido) y su Reglamento de 1947, ambos con varias modificaciones posteriores, la última importante la realizada en el Reglamento en 1998. Dicha legislación regula no sólo el derecho real de hipoteca, sino
el funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmobiliaria, cuyo vehículo principal de acceso es el documento
4
Por ejemplo, un poder normal de una sociedad con una copia autorizada cuesta alrededor de 45 euros (más I.V.A.).
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notarial. Por este motivo, el conocimiento y dominio de
la legislación hipotecaria-registral es esencial para el Notario.
3. Derecho Inmobiliario
El Derecho Inmobiliario español está fuertemente influido por la eficacia sobre los derechos reales del funcionamiento del Registro de la Propiedad.
Esta institución se encuentra regulada por la Legislación Hipotecaria, a la que se acaba de hacer referencia
en el apartado anterior correspondiente a „Derecho Civil
General“. Esta legislación – de carácter muy técnico y
con una cierta complejidad – está presidida, en cuanto a
sus efectos jurídicos, por el principio de publicidad, que
tiene dos aspectos: uno negativo (lo no inscrito no perjudica a terceros) y otro positivo (el adquirente a título oneroso y de buena fé del titular registral es mantenido en su
adquisición, aunque se anule o resuelva el título del transmitente por causas que no consten en el mismo Registro).
El funcionamiento del Registro de la Propiedad está encargado al prestigioso Cuerpo de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de España, los cuales participan en cierta medida del carácter bifronte del Notario como funcionario público y profesional del Derecho. Dicho
Cuerpo ha estado tradicionalmente hermanado al Notariado, aunque en los últimos tiempos se encuentra enfrentado a él en una polémica, en ocasiones algo agria, por
motivos de competencias, de prestigio e incluso, quizás,
de supervivencia.
3.1.
Enajenación de inmuebles
El Derecho español en este terreno sigue en su tradición histórica, que acoge la teoría del título y el modo.
Para la adquisición de la propiedad hace falta la existencia conjunta de un título (generalmente un contrato apto
para transmitir el dominio: compraventa, permuta, etc.) y
un modo (traspaso posesorio mediante la „traditio“ en alguna de sus variadas formas, una de las cuales – la „traditio“ instrumental – es el otorgamiento de escritura pública: art. 1462 Código Civil).
Requisito previo, naturalmente, es que el transmitente
sea propietario del inmueble y tenga poder de disposición
sobre el mismo.
Estando dirigido este informe a un lector extranjero – y
más concretamente a un Notario extranjero interesado en
poder asesorar a su cliente – me parece conveniente resaltar determinados aspectos a tener en cuenta por un ciudadano que pretende adquirir un inmueble en España.
- el examen de la titularidad registral y del estado de
cargas de la finca, ya aludido anteriormente al tratar
del „procedimiento de escrituración“. También es necesario tener en cuenta la situación arrendaticia, dado
que el arrendatario posee un derecho de adquisición preferente en caso de venta.
- Igualmente procede comprobar que el transmitente se
encuentra al corriente en el pago del Impuesto sobre
Bienes Inmuebles y de los gastos de comunidad del
edificio (si es éste el caso), dado que en ambos supuestos hay una responsabilidad que afecta a la propia
finca.
-
-
-
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La posible existencia de prohibiciones de enajenar,
ya sean de origen legal, judicial o convencional, que
en todo caso suelen constar en el Registro de la Propiedad, incluso las de carácter legal5.
La necesidad de previa autorización gubernamental
para la adquisición por ciudadanos no comunitarios
de inmuebles localizados en zonas de interés para la
defensa nacional (unas pocas zonas geográficas perfectamente delimitadas vecinas a objetivos militares).
El cumplimiento de determinados requisitos de la legislación de inversiones extranjeras, materia en continuo cambio normativo, de cuyo tratamiento pormenorizado no es este el momento. En general, se puede
decir que la adquisición de inmuebles de uso residencial está completamente liberalizada.
3.2. Contrato con el promotor inmobiliario
Entendemos que el epígrafe se refiere al contrato de un
piso o local de un edificio en construcción.
Desde el punto de vista formal contractual, el contrato
– generalmente de compraventa – no presenta especialidad destacable.
Desde el punto de vista del sistema de adquisición de la
propiedad, hay que decir que dicho contrato representa el
título, pero que a aquélla le falta todavía el modo, ya que
la entrega de la posesión se producirá cuando el edificio
esté terminado. Teóricamente hasta ese momento el comprador – que ha firmado normalmente con el promotor un
contrato privado de compraventa en espera de la escritura pública que tendrá lugar una vez finalizadas las obras
– no es verdadero propietario, sino titular de un „ius ad
rem“, cuyo objeto fundamental es la obligación de entrega por parte del vendedor.
Desde el punto de vista de la protección del comprador
como consumidor, una antigua norma, Ley de 27 julio
1968, impone a los promotores la obligación de que las
cantidades entregadas a cuenta por el comprador durante
la construcción sean avaladas por una compañía de
caución. Curiosamente esta normativa es de una aplicación muy escasa (sin que sea objeto de una especial vigilancia administrativa, en una época de un gran intervensionismo en materia de protección del consumidor), hasta el punto de que en ocasiones se oye preguntar en nuestros despachos si está derogada, cosa que, por lo que se
me alcanza, no se ha producido.
3.3. Propiedad horizontal. Derecho de superficie
3.3.1. Propriedad horizontal
La propiedad horizontal – como fenómeno especial de
propiedad en donde coexisten la individual sobre un piso
o local y la común sobre los elementos generales de un
edificio – se encuentra regulada por la normativa antes
mencionada en el apartado „Derecho Civil General“6.
5
6
Una prohibición de enajenar en un plazo determinado afecta, por
ejemplo, a quienes han recibido ayudas públicas para la adquisición
de una Vivienda de Protección Oficial, a menos que se cuente con la
autorización del organismo administrativo correspondiente.
Además de las leyes allí señaladas, cabe añadir como muy importante en esta materia la Ley 38/1999, de la Edificación.
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Desde el punto de vista práctico y en los términos genéricos en que se desarrolla este informe, hay que decir
que la propiedad horizontal se constituye por el promotor
del edificio, antes de la venta de sus elementos, en escritura pública que se inscribe en el Registro de la Propiedad. La operación permite la hipoteca de dichos elementos como modo de financiación de la construcción.
La escritura recoge la descripción de los elementos individuales y de los elementos comunes del edificio, atribuyendo a aquéllos una cuota de participación en éstos,
cuota que generalmente se determina en proporción a las
superficies respectivas.
Otro aspecto que es objeto de la escritura de constitución en propiedad horizontal es el establecimiento de las
normas de comunidad en cuanto reguladoras del funcionamiento jurídico del edificio, por lo que los aspectos
que pueden ser objeto de las mismas es muy variado y en
algunos casos de gran importancia.
Hay que señalar que la constitución en propiedad horizontal debe estar precedida – generalmente en el mismo
título – de una declaración de obra nueva del edificio,
para lo cual es necesaria la licencia municipal de edificación y una certificación de un Arquitecto acreditativa de
que la descripción que se hace de la obra corresponde al
proyecto para el que se obtuvo licencia.
3.3.2. Derecho de superficie
El derecho real de superficie en su variedad urbana7
concede a su titular la facultad de edificar en suelo del
concedente y hacer suyo lo edificado en el plazo de concesión del derecho.
Se trata de un derecho no demasiado frecuente, cuya
regulación en el ámbito del Derecho Privado es escasa y
relativamente insegura, ya que no tiene más reflejo que el
art. 16,1 del Reglamento Hipotecario, el cual fue dejado
parcialmente sin efecto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2000.
En el ámbito del Derecho Urbanístico, el derecho de
superficie es recogido por la Ley del Suelo de 1992, también afectada en cuanto a su nulidad por la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 20 de marzo de 1997.
Todo ello produce un panorama poco claro para el derecho de superficie urbana, a pesar de las expectativas
que la doctrina suele crear en cuanto a la utilidad de este
derecho en la sociedad de la construcción y edificación.
3.3.3. Derecho de vuelo
Cierta analogía con este derecho presentan el derecho
de vuelo (que concede la posibilidad de construir sobre un
edificio, llegando a adquirir el titular el dominio definitivo de lo edificado, dentro de la propiedad horizontal) y de
subedificación (igual, pero en el subsuelo del edificio).
Su régimen se encuentra en la legislación de propiedad
horizontal y en el art. 16, 2 del Reglamento Hipotecario.
determinadas condiciones, aunque no faltan las posturas
doctrinales y jurisprudenciales a favor del „numerus
clausus“.
La clasificación y enumeración de los derechos reales
en cosa ajena se suele hacer desde la distinción entre:
- derechos reales de goce, entre los cuales se encuentran el usufructo, el uso, la habitación y la servidumbre, así como la enfiteusis8.
- Derechos reales de garantía, como la hipoteca y la anticresis (la prenda, además, en el ámbito mobiliario).
- Derechos reales de adquisición preferente, que serían el tanteo, el retracto y la opción.
La notoriedad de tales derechos – que son conocidos en
casi todos los ordenamientos jurídicos- y el carácter divulgativo de este informe nos dispensan de un tratamiento más profundo.
Una breve referencia merece nuestro sistema hipotecario, que ha convertido a la hipoteca en un producto de
consumo entre las familias españolas. Dicho sistema está
basado en la eficacia del Registro de la Propiedad, tanto
en su sentido formal como material, y en el acceso al mismo de un instrumento de calidad como es el documento
público notarial. Su funcionamiento ha contribuido de
forma destacada al desarrollo del crédito y al crecimiento de la economía.
4. Derecho de familia
4.1. Observaciones generales
En España el Derecho civil se identifica por la coexistencia de unos Derechos forales, regionales o especiales
(Aragón, Cataluña, Islas Baleares, Galicia, Navarra, ciertas
zonas del País Vasco y de Extremadura) con el Derecho civil común (contenido en el Código Civil) y vigente en la
mayor parte de nuestro territorio. Siendo necesario tener en
cuenta esta diversidad para poder comprender tanto el Derecho matrimonial como el Derecho sucesorio en España,
aunque por razones de generalidad en la exposición, nos
vamos a referir al Derecho civil Común, para remitirnos a
los derechos especiales o forales en casos muy concretos.
4.2. Derecho matrimonial
4.2.1. Celebración del matrimonio y divorcio9
En España, hay dos formas de celebración del matrimonio (Art. 49 C.c) , el civil, ante el juez, alcalde o funcionario „señalado por este Código“, y „en la forma religiosa
legalmente prevista“. La celebración del matrimonio en
forma civil requiere que el consentimiento matrimonial se
preste ante funcionario competente correspondiente al do-
7
8
3.4. Derechos reales limitados sobre bienes inmuebles
El Derecho español acepta, en términos generales, el
principio de „numerus apertus“ de derechos reales, con
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9
La superficie rústica -que confiere la propiedad de lo sembrado o
plantado en suelo ajeno en el plazo de su duración- es muy poco frecuente.
La enfiteusis -como otras variedades de censos- constituye en la realidad española prácticamente una reliquia histórica.
Esta reglamentado en el Libro Primero, " De las personas", Título IV
" Del matrimonio " del Código Civil español.
El Código Civil español se encuentra en internet: http://www.igsap.map.es/cia/dispo/lbe.htm
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micilio de cualquiera de los contrayentes, previa instrucción del oportuno expediente y de acuerdo con un ritual
prefijado por el Código Civil (arts. 51 a 58 C.c). Y, tanto en
la forma civil como religiosa, el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, pero para que pueda tener
efectos frente a terceros, se precisa su inscripción en el Registro Civil, (arts. 61 a 65 C. c, y arts. 70, 71 y 73 de la
L.R.C., asì como arts, 255 a 259 del R.R.C.).
La separación y el divorcio. Las dos instituciones son
conocidas por el Derecho español, requieren siempre que
se de algunos de los supuestos previstos por el Código
Civil, el cese efectivo de la convivencia conyugal y, una
decisión judicial que lo declare, produciendo sus efectos
a partir de su firmeza (arts. 81 a 107 C.c). No obstante,
los cónyuges pueden ponerse de acuerdo para las cuestiones personales y patrimoniales a través de un contrato
privado firmado por ambos y aprobado por el juez denominado Convenio Regulador.
4.2.2. El régimen de participación como régimen legal
de bienes
En el Derecho Civil común español el régimen económico matrimonial legal, en defecto de pacto en capitulaciones matrimoniales, es de comunidad de bienes, llamado10 sociedad de gananciales (arts. 1.344 a 1.410 C.c).
Y cuyas notas principales brevemente, son:
4.2.2.1. Concepto
En la sociedad de gananciales se hacen comunes para
el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos
indistintamente por cualquiera de ellos, que serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla.
4.2.2.2. Nacimiento y Extinción
Comienza al celebrarse el matrimonio, cuando los cónyuges nada hubieran estipulado o posteriormente al pactarse en capitulaciones matrimoniales, o cuando estas
fueran ineficaces. Concluyen por las causas establecidas
en los arts 1.392, 1.393, 1.373 y concordantes del C.c. No
cabe la renuncia unilateral.
4.2.2.3. Bienes que lo integran: Bienes privativos y
Bienes Gananciales
No es una comunidad universal, ya que junto al patrimonio común de los cónyuges pueden existir los privativos de cada uno de ellos. A grandes rasgos, este régimen
da lugar a tres patrimonios diferenciados:
a) El patrimonio privativo del marido,
b) El Patrimonio privativo de la mujer, y
c) El patrimonio ganancial, como masa de bienes comunes a ambos y que se divide por igual cuando se disuelva el régimen.
La regla general es que el patrimonio ganancial esta
formado por la actividad de los cónyuges y las ganancias
o rentas procedentes de los bienes privativos o comunes
y los que sustituyan a unos u a otros (art. 1.347 C.c). El
C.c desarrolla esta idea general y establece reglas especiales para casos muy dudosos o difíciles de incluir en
una u otra categoría, e incluso permite que los cónyuges
de común acuerdo atribuyan la condición de ganancial a
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los bienes adquiridos oneroso durante el matrimonio,
cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazo en que se satisfaga (art
1.355) y permite también, mediante presunciones, el criterio favorable a este carácter. „se presumen gananciales
los bienes existentes en el matrimonio mientras no se
pruebe que pertenece al marido o la mujer“ (art. 1.361
C.c.). „Si la adquisición se hiciera en forma conjunta y
sin atribución de cuotas se presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes“ (art. 1.355 C.c).
4.2.2.4. Cargas, obligaciones y responsabilidades de
la Sociedad de Gananciales
En términos generales, las cargas y las obligaciones de
la sociedad de gananciales son las necesarias para el sostenimiento de la familia, tanto para la conservación y administración de los bienes privativos como gananciales, la
explotación regular de los negocios o el desempeño de
una profesión, arte u oficio, donaciones hechas por ambos
cónyuges de común acuerdo, obligaciones extracontractuales.... Si alguna de las obligaciones fuera cumplida con
bienes privativos de un cónyuge, éste tendrá derecho a ser
reintegrado de su valor a cargo del patrimonio común.
En cuanto a la responsabilidad de la comunidad de gananciales, esta responde frente a los posibles acreedores,
si la obligación se contrae por ambos cónyuges (art.1.367
C.c), o por uno solo de ellos, bien porque tenga poder
notarial para cumplirlas en el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales que
por concesión legal o por capítulos matrimoniales le corresponda (art. 1.365 C.c), así como en el ejercicio del comercio, separación de hecho o en el supuesto de precio
aplazado (art. 1.370 C.c). Incluso si el patrimonio personal de un cónyuge no es suficiente para responder de sus
propias deudas, los acreedores pueden pedir el embargo
de los bienes gananciales (art, 1.373 C.c).
4.2.3. Regímenes convencionales de bienes y capitulaciones matrimoniales
En el Derecho español se permite, a través de las llamadas capitulaciones matrimoniales (arts 1.325 a 1.335
C.c), estipular, modificar o sustituir el régimen económico matrimonial, pudiéndose otorgarse antes o después del
matrimonio, necesariamente tendrán la forma de escritura pública notarial, y sin más limitación que las estipulaciones no sean contrarias a las Leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponden a cada cónyuge. Pueden ser otorgadas por el
menor no emancipado cuando se limite a pactar el régimen de separación o participación de bienes, si un declarado judicialmente incapaz quisiera otorgar capítulos,
precisará la asistencia de sus padres, tutor o curador.
Se precisa, para que pueda producir efectos frente a terceros, su inscripción en el Registro Civil o en el de la
Propiedad, si se refiere a inmuebles, (arts, 77 de la
L.R.C., 266 del R.R.C., 2 y 26 de L.H.– 51.9ª., 90, 96 y
144 del R.H. y 87.6º y 92 del R.R.M.).
10
La reglamentación de los diferentes regímenes matrimoniales en España está ubicado en el Libro cuarto, " De las obligaciones y contratos", en el Título III. " Del régimen económico matrimonial".
238
C. Planells del Pozo/S. Torres Escámez, Informe Nacional España
Son dos los regímenes matrimoniales que enumera el
Código Civil como supletorios, el de separación de bienes y el de Participación.
4.2.3.1. El régimen de separación de bienes (Arts.
1.435 a 1.444 C.c.)
Tiene lugar cuando se pacte en capítulos matrimoniales,
o cuando el régimen de gananciales o de participación en
las ganancias se disolviera, aunque subsista el matrimonio.
En este régimen, le pertenecen a cada cónyuge los bienes que tuvieran en el momento inicial del mismo y los que
adquiera después por cualquier título, correspondiendo
también a cada uno de ellos la administración, goce y libre
disposición de sus bienes, siendo de cada uno de ellos las
deudas, obligaciones, cargas y responsabilidades, a falta de
convenio, en proporción a sus recursos económicos. No
obstante, para disponer de la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque pertenezca
a uno solo, precisa el consentimiento de ambos cónyuges.
4.2.3.2. El régimen de Participación de bienes (Arts.
1.411 a 1.434 C.c.)
Permite a cada cónyuge participar en el lucro económico obtenido por el otro durante el matrimonio, computando el valor del patrimonio final y del patrimonio inicial
de ambos. Durante el mismo cada cónyuge conserva la
propiedad de los bienes anteriores y de los que adquiera,
por cualquier título, hasta la extinción del régimen. Producida una de las causas para su disolución (art. 1.415
C.c), se procede a su liquidación y el incremento de cada
patrimonio de cada cónyuge será calculado sustrayendo
del valor de su patrimonio final el que tenía su patrimonio inicialmente.
4.2.4. Alimentos matrimoniales
Dado el carácter de pleno respeto y libertad a la autonomía de la voluntad de los cónyuges que preside en el Derecho civil español, cabe la posibilidad que los cónyuges
estipulen todo lo concerniente a la prestación de alimentos,
sin mas limitación que el respeto a las leyes, a las buenas
costumbres o limitativa de la igualdad de derechos de cada cónyuge (art 1.325. C.c, in fine). La forma que requería
es el documento público notarial.(arts. 1.280. C.c).
4.2.5. Comunidad no matrimonial (homosexual o heterosexual) o matrimonio de homosexuales
La situación jurídica en España de las uniones de hecho,
es competencia de las Comunidades Autónomas, estando
legisladas en la actualidad prácticamente en todas ellas. La
primera Comunidad Autónoma en redactar un texto articulado sobre las mismas fue la Comunidad Catalana, en su
Ley 10/1.998, de 15 de julio, Uniones estables de pareja,
diferenciando entre: a) Unión estable heterosexual y b)
Unión estable homosexual.
Pudiendo acreditarse la convivencia mediante escritura pública, también puede regularse en forma verbal, por
escrito privado o en documento público las relaciones
personales y patrimoniales así como los derechos y deberes de los miembros de la unión. Existen normas especí-
Notarius International 3-4/2003
ficas sobre la sucesión intestada y dependiendo el grado
de parentesco con las personas con las concurriesen con
los mismos (art 34).
En la Ley 18/2001, de 19 de Diciembre de parejas estables de las Islas Baleares, en su artículo 13 reconoce al
conviviente sobreviviente, tanto en la sucesión testada como intestada los mismos derechos que la Compilación de
Derecho Civil balear prevé al cónyuge viudo.
Se permiten en la generalidad de las legislaciones de
las Comunidades Autonómicas de adoptar a las parejas
heterosexuales, y yendo a una idea más innovadora la
Comunidad Autónoma del País Vasco que permite, en su
artículo 8, la posibilidad de adoptar por personas del mismo sexo (Este precepto es objeto de Recurso de inconstitucionalidad).
4.3. Otros derechos de familia
4.3.1. Representación de los niños por sus padres.
En el Derecho español, el poder de representación nace de la ley y es la ley quien lo configura y quien determina su ámbito y la extensión de las facultades representativas (arts. 162 y 163. C.c). De estos artículos, el poder
de representación de los padres que ostentan la patria potestad comprende todas las facultades concernientes a los
bienes, derechos y deberes de los hijos, salvo aquellos
que se encuentran expresamente exceptuados, como son
a) los actos relativos al derecho de la personalidad,
b) los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres, (art. 164. C.c)
c) aquellos en que exista algún conflicto de intereses entre el padre y la madre y el hijo, en cuyo caso entraría
en funcionamiento la figura denominada defensor judicial, (art, 163 y 299.1º C.c), que actuaría en un
asunto concreto e individualizado, su nombramiento
lo realizaría el juez, con las atribuciones que el mismo
determine.11
En el derecho español también se prevé la posibilidad
de que la patria potestad sea prorrogada, cuando los hijos aun siendo éstos mayores de edad, se declaren incapaces, sean solteros y viviesen en compañía de sus padres.
4.3.2. Poder de previsión para la propia incapacidad
Sobre esta cuestión es esperada la aprobación por el
Gobierno español de una legislación general.
En la Comunidad Autónoma Catalana, en su Código de
Familia dedica en los artículos 172 a 177 esta cuestión,
debiendo de realizarse esta declaración, en previsión de
ser declarado incapaz, en escritura pública y nombrando las personas que quiere que ejerzan cargos de tutela.
4.4. Derecho de Familia en los derechos Forales en
España: breve reseña
-
11
12
Aragón.12 Falta de capitulaciones, es la comunidad
de bienes y ganancias, excepto los subrogados en el
patrimonio privativo. Es también de este territorio el
No obstante el conflicto de intereses, el padre y la madre representan
al menor y no el defensor judicial, ya que en caso contrario estaríamos ante un acto nulo (Ss. de 7 de julio de 1978).
Ley 1/1967, de 8 de abril, Compilación del Derecho Civil de Aragón.
Notarius International 3-4/2003
-
-
C. Planells del Pozo/S. Torres Escámez, Informe Nacional España
llamado derecho expectante de viudedad correspondiendo a los cónyuges sometidos a este régimen aunque después cambien de vecindad y con ello el derecho aplicable.
Baleares13. En defecto de pacto, el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes.
Fuero de Bailío. Especialidad existente en ciertos territorios de Extremadura, existiendo una comunidad
universal de bienes, por lo demás se remite el Código
Civil.
Cataluña.14 A falta de capitulaciones, el régimen legal es el de separación de bienes.
Navarra.15 A falta de pacto, el régimen legal es el de
sociedad de conquistas.
País Vasco.16 Es el de comunidad universal, se hacen
comunes todos los bienes de ambos, pero siempre que
el régimen se disuelva por fallecimiento de uno de
ellos.
5. Derecho de sucesiones
5.1. Generalidades17
En el Derecho español opera la distinción entre heredero y legatario. El primero sucede al causante desde la
aceptación en la universalidad (total o parte alícuota) de
sus derechos y obligaciones y cargas, produciéndose confusión de patrimonios. El segundo, en cambio, es sucesor
a título particular y recibe la titularidad del activo desde
el fallecimiento del testador.
Pero tanto en un caso como en otro, para adquirir la herencia son precisas una serie de formalidades que cumplir, siendo necesario diferenciar.
a) Titulo sucesorio, el heredero y legatario acreditarán
su condición, exhibiendo una copia autorizada del testamento (art, 226, R.N ), certificado de últimas voluntades, que nos indica cual es el último testamento del
causante (sucesión testada), copia autorizada de acta
de notoriedad, tramitada por notario (competente por
razón del último domicilio tenido en vida el causante), y siempre que los herederos sean cónyuge, descendientes o ascendientes (art. 209 bis R.N.), o bien,
exhibición del testimonio del auto judicial firme de
herederos abintestato, cuando el causante fallece sin
testamento (sucesión intestada), y los herederos son
parientes colaterales, el Estado, Comunidades Autónomas o Diputaciones Forales.
b) Aceptación de la herencia.
c) Partición, conjunto de operaciones particionales que
se plasman normalmente en el llamado cuaderno particional. La partición podrá ser judicial o extrajudicial, hecha por el testador, por el comisario, contador
partidor, o convencional por los propios interesados.
5.2. Sucesión legal
En nuestro Derecho se llama sucesión legítima o legal,
o también sucesión intestada o abintestato, la que tiene
lugar en general, siempre que falta el testamento, cuando
este no contiene institución de heredero, cuando falta la
239
condición puesta a la institución de heredero... (art. 912
C.c) y es entonces la ley la que tiene que determinar quienes son las personas llamadas a la herencia.18
Siendo los nombramientos agrupados en las siguientes
categorías:19
1. Descendientes: Sin distinción de edad, sexo o filiación, incluidos los adoptados, los de grado próximo
excluyen al más remoto. Dentro del mismo grado, los
descendientes heredaran por cabezas (partes iguales),
en caso de premoriencia, desheredación o indignidad
les representarán sus descendientes, heredando por
estirpes.
2. Ascendientes: El padre la madre por partes iguales, si
solo sobrevive uno, éste sucederá en toda sus herencia. A falta de ellos, sucederán los ascendientes de
grado más próximo, si hay varios ascendientes de
igual grado pertenecientes a la misma línea, se dividirá la herencia por cabezas, si son de diferente línea pero de igual grado, la mitad corresponderá a los ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos.
3. Cónyuge: El cónyuge supérstite sucederá en defecto
de los anteriores, si no estuviere separado.
4. Hermanos o hijos de hermanos.
5. Parientes colaterales hasta el cuarto grado.
6. Estado, Comunidades Autónomas: Heredarán a beneficio de inventario, sin declaración alguna.
5.3. La legítima
Se regula en los arts. 806 y siguientes del C.c, aplicable a la sucesión testada, y es la porción de bienes de la
que el testador no puede disponer por haberla reservado
la ley a determinadas personas, llamados herederos forzosos. Para proteger las legítimas, establece el C.c una
serie de acciones20 y de esta manera no verse perjudicado el legitimario. Así éste podrá reclamar la legítima, el
complemento de la misma, pedir la reducción de donaciones y legados inoficiosos, acciones en caso de preterición de herederos forzosos.
Los herederos forzosos21, son:
1. Los hijos y descendientes – para ellos constituye la
legítima las dos terceras partes de la herencia. Un tercio (llamado legítima estricta), será objeto de reparto
igualitario entre los hijos (con derecho de representación a favor de los descendientes del hijo premuerto,
desheredado o indigno). Otro tercio (llamado mejora),
podrá ser objeto de libre disposición a favor de los hijos o descendientes. La tercera parte restante es de libre disposición.
13
14
15
16
17
18
19
20
21
Decreto Legislativo 79/1990, de septiembre, Texto Refundido de la
Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares.
Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia.
Ley 1/1973, de 1 de marzo, Compilación de Derecho Foral de Navarra.
Ley 3/1992, de 1 de julio, de Derecho Foral del País Vasco.
Libro tercero "De los diferentes modos de adquirir la propiedad", Título III. "De las sucesiones", artículos, 657 a 1.087 del Código Civil.Arts. 912 a 929, C.c.
Arts. 930 a 958, C.c.
Arts. 813 a 822, C.c.
Arts. 807 a 812, C.c.
240
C. Planells del Pozo/S. Torres Escámez, Informe Nacional España
2. Los padres y ascendientes, para ellos constituye su
legítima la mitad del haber hereditario de los hijos y
descendientes, salvo que concurrieren con el cónyuge
viudo del descendiente causante, en cuyo caso será de
una tercera parte de la herencia, la legítima se repartirá entre ellos de acuerdo con las reglas de la sucesión
abintestato
3. Cónyuge viudo, si no esta separado, si concurre con
hijos o descendientes tiene derecho al usufructo del tercio destinado a la mejora, si concurre con ascendientes
del difunto, será el usufructo de la mitad de la herencia,
no existiendo ni unos ni otros, tiene derecho al usufructo de dos terceras partes.
5.4. Testamento y contrato sucesorio
5.4.1. Testamento22
Competencia: Para autorizar el testamento abierto está
atribuida al Notario (art. 695, C.c), y a los Agentes diplomáticos, en caso de testamentos otorgados por personas de
nacionalidad española en el extranjero (art, 734, C.c y anexo III del Reglamento notarial).
Clases de formas testamentarias:
A. Testamentos Comunes:
a) el testamento Ológrafo es el escrito de puño y letra
por el propio testador (arts, 688 a 693, C.c).
b) El testamento abierto autentico el otorgado ante Notario y con las formalidades que determina el Código civil, debiendo el Notario comunicar la existencia del testamento al Registro General de Últimas Voluntades,
(arts 694 a 705, C.c y Anexo II reglamento Notarial).
c) Testamento Cerrado – escrito y firmado por el propio
testador, debiendo el Notario redactar un acta de referencia. ( arts, 706 a 715, C. c).
B. Testamentos Especiales. Son los otorgados
a) En tiempo de guerra por los militares en campaña (arts.
716 a 721, C.c).
b) Testamento marítimo, (arts. 722 a 731).
c) Testamento hecho en país extranjero y sujetándose a las
formas establecidas por las leyes del país en que se hallen. (arts. 732 a 736, C.c).
Capacidad: Pueden otorgar testamento los mayores de
catorce años en el pleno ejercicio de sus facultades, a juicio del Notario, los mayores de dieciocho años podrán
otorgar testamento ológrafo. Quedando sin efecto por testamento hecho por el incapacitado durante un intervalo
lúcido.
Revocación: Sólo se produce por otro testamento posterior otorgado con las formalidades legales, y la revocación
tendrá efecto aunque el segundo testamento caduque por
incapacidad del heredero o legatario en el nombrado, o por
renuncia de aquel o de éstos.
5.4.2. Contrato sucesorio
En el Derecho español los pactos sucesorios, en terminos generales, no son admitidos por el Código Civil, (art
658. 1271). En contraste con los derechos forales (Aragón, Cataluña, Islas Baleares, Navarra y País Vasco), y su
régimen jurídico varia según el Derecho foral aplicable.
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5.5. Sucesión por sustitución fideicomisaria
En el Derecho español existen cuatro tipos de sustituciones23:
a) Sustitución vulgar. En ella el testador sustituye al
heredero o legatario nombrado para el caso de que
mueran antes que él o no quieran o no puedan aceptar
la herencia
b) La sustitución pupilar. Los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a los descendientes
menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de llegar a dicha edad.
c) Sustitución ejemplar. Se nombra sustituto por los ascendientes a los descendientes mayor de catorce años
que hubieren sido declarados incapaces por enajenación mental.
d) Sustituciones fideicomisarias. Es cuando se encarga
al heredero que conserve y transmita a un tercero el
todo o parte de la herencia, siempre que esta disposición no pase del segundo grado, o se hagan a favor de
personas que vivan al tiempo del fallecimiento del
testador. Este tipo de sustituciones tienen gran importancia en los derechos forales.24
5.6. El albaceazgo25
En nuestro Derecho el albacea es la persona nombrada
por el testador con la específica misión de proveer la ejecución del testamento, a diferencia de otras figuras como
el administrador de la herencia y contador-partidor,
cuya finalidad es realizar la partición de aquélla, aunque
en ocasiones estos cargos, o cualquiera de ellos, pueden
concurrir también en el albacea sin que pierda por ello su
personalidad como tal.
Este cargo es voluntario y ha de ser nombrado por el
testador, siendo necesario tenga capacidad para obligarse,
no pueden desempeñar este cargo los menores de edad ni
aún con la autorización de su padre o tutor. Comenzará
su cargo si en el plazo de seis días desde que tenga noticia de su nombramiento no se excusa o desde que tenga
conocimiento de la muerte del testador, teniendo un plazo de un año para desempeñarlo si el testador no hubiere
fijado ningún plazo o desde que terminen los litigios que
pudieren existir sobre la validez del testamento. Pueden
ser nombrados uno o más personas para cumplirlo y, en
este caso, solidario o mancomunado debiendo en este caso todos actuar de consuno, o por uno de ellos legalmente autorizado por los demás.
Las facultades son las que el testador le hubiere especificado en el testamento, en su defecto, el articulo 902 del
C.c enumera las mismas, entre ella, disponer y pagar los
sufragios del testador, satisfacer legados que consistan en
22
23
24
25
Arts. 662 a 743, C.c, Anexo II y III Reglamento Notarial.
Arts. 78 y siguientes de la Compilación del Derecho Civil del derecho Civil de las Islas Baleares, Decreto Legislativo 79/1990, de 6 septiembre.
Arts. 167 y ss de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, Código de Sucesiones de Cataluña.
Leyes 220 y ss. de la Ley 1/1973, 1 de marzo, Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra.
Arts. 892 a 911, C.c.
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metálico, vigilar la ejecución de todo lo demás ordenado
en el testamento, conservar y custodiar los bienes hereditarios. Se extingue por muerte, imposibilidad, renuncia o remoción del albacea, y por el lapso del termino señalado por
el testador, por ley y, en su caso, por los interesados.
Los derechos forales también recogen normas especiales sobre este cargo.26
6. Derecho de sociedades
6.1. Sociedades civiles y mercantiles. La sociedad civil
El derecho español conoce tanto las sociedades civiles
como las mercantiles, aunque, como ha venido ocurriendo
en casi todos los ordenamientos, se ha producido un mayor
desarrollo de las sociedades mercantiles y una progresiva
atracción de las sociedades civiles hacia su campo.
No es totalmente claro el criterio de distinción entre
ambos tipos de sociedades. En líneas muy generales (dado que el tema se presta a muchas disquisiciones), se puede decir que:
- son siempre mercantiles las sociedades que adoptan
una de las cuatro formas de sociedad mercantil (colectiva, comanditaria, anónima o limitada). Sin embargo, no falta algún sector doctrinal que considera
sociedad civil la colectiva o comanditaria con un objeto civil.
- Son mercantiles las sociedades civiles que tienen por
objeto una actividad mercantil o de ejercicio del comercio.
La sociedad civil está regulada en los arts. 1665-1708
del Código Civil. Constituye una forma social clásica y
elemental, en la actualidad relativamente poco frecuente,
quedando reducida prácticamente a las actividades agrarias y profesionales. También se acogen a su esquema un
buen número de entes de naturaleza comunitaria y estructura para-societaria, que el ordenamiento va arrinconando en este terreno.
Los socios responden personalmente de las deudas
sociales. La representación de la sociedad corresponde al
socio nombrado administrador (art. 1692). En el caso de
que no se haya previsto este nombramiento, todos los socios se consideran apoderados, aunque se necesita el consentimiento de los demás socios para los actos de cierta
trascendencia respecto de los bienes inmuebles sociales
(art. 1695).
Las sociedades mercantiles se constituyen en escritura pública que se inscribe en el Registro Mercantil, momento en el que adquieren personalidad jurídica.27
6.2. Sociedades mercantiles de tipo personalista
6.2.1. La sociedad colectiva
Regulada por los arts. 125-144 Código de Comercio,
se caracteriza porque los socios responden personalmente de las deudas sociales, siendo, probablemente por ese
motivo, un tipo social muy poco frecuente.
Su denominación deberá contener el nombre de todos
sus socios, de alguno de ellos o de uno solo, debiéndose
añadir en estos dos últimos casos, al nombre o nombres
que se expresen, las palabras „y Compañía“ (art. 126).
241
La representación le corresponde al socio debidamente
autorizado para usar de la firma social y, si esta designación no se hubiese producido, a todos los socios solidariamente (interpretación más usual de los arts. 128 y 129).
6.2.2. La sociedad comanditaria
Regulada en los arts. 145-157 Código de Comercio. Se
caracteriza por la coexistencia de dos clases de socios: los
colectivos, que responde personalmente de las deudas sociales, y los comanditarios, que responden sólo con su
aportación. Se trata de un tipo social muy poco frecuente.
Su denominación incluirá el nombre de todos los socios
colectivos, de algunos de ellos o de uno solo, debiendo
añadirse en estos dos últimos casos al nombre o nombres
que se expresen las palabras „y Compañía“, y en todo caso las de „Sociedad en comandita“ (art. 146).
Ostenta la representación de la sociedad el socio colectivo a quien se le haya atribuido el uso de la firma social,
no pudiendo hacerlo el socio comanditario (art. 148).
Una variedad – también muy infrecuente – de este tipo
social es la llamada „sociedad comanditaria por acciones“, caracterizada porque su capital se divide en acciones, formado por aportaciones de todos los socios, uno de
los cuales, al menos, responderá personalmente de las
deudas sociales como socio colectivo (art. 151).
6.3. Sociedades de capital
Las sociedades de capital en Europa tienden a una progresiva uniformidad, producto de una serie de Directivas
emanadas de la Unión Europea en esta materia, por lo
que la estructura y funcionamiento de este tipo de sociedades difiere cada vez menos de las de cualquier otro país
en dicho ámbito.
6.3.1. La Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.L.)
Regulada por la Ley 2/1995 de 23 de marzo, supone el
tipo social más difundido, con gran diferencia, en la realidad empresarial española28. Acoge prácticamente todos
los casos de pequeña y mediana empresa.
Son características de esta sociedad, además de las generales de toda sociedad de capital (fundamentalmente,
limitación de responsabilidad), la fuerte incidencia en su
regulación de la autonomía de la voluntad, la división de
su capital (que debe ser, como mínimo, de 3.005,07 euros) en participaciones sociales, que no pueden incorporarse a títulos negociables ni anotaciones en cuenta, y su
carácter cerrado, derivado de la existencia de limitaciones – más o menos rigurosas – a la transmisibilidad de las
participaciones.
La estructura de la sociedad responde a un órgano decisorio y otro gestor. El primero – la Junta General – es
el soberano del poder social, con necesidad de mayoría
reforzadas en casos de especial trascendencia. El segun26
27
28
Arts. 308 y ss del código de Sucesiones de Cataluña.
Arts. 296 y ss de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra.
La rica problemática de la sociedad irregular queda fuera del limitado ámbito de estas páginas.
En el año 2000 había en España 1.029.000 sociedades. Se puede afirmar, sin temor a equivocarse, que más del 90% son S.L.
242
C. Planells del Pozo/S. Torres Escámez, Informe Nacional España
do lo constituyen los administradores, que ostentan la
representación de la sociedad y pueden ofrecer distintas
variedades según determinen los Estatutos: Administrador Unico, varios Administradores Solidarios o mancomunados o un Consejo de Administración, todo ello según disposición de los Estatutos.
Un subtipo, de reciente creación, de esta clase social es
la Sociedad Limitada Nueva Empresa, creada por Ley
7/2003 de 1 de abril, que añade un nuevo Capítulo a la Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada y se dirige a
las sociedades de pequeña dimensión y personalizadas.
Pretenden incorporar un nuevo sistema de promoción, asesoramiento, oficina única e incorporación a las comunicaciones electrónicas, con una decisiva intervención notarial.
Por el momento, no está completamente desarrollada.
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leyes autonómicas sobre la materia, aplicándose sólo a
las Fundaciones que desarrollen su actividad en todo el
territorio del Estado o principalmente en el territorio de
más de una Comunidad Autónoma.
Son características destacables de su régimen, entre
otras, la necesidad de constitución en escritura pública
e inscripción en el Registro de Fundaciones para la obtención de personalidad jurídica y el sometimiento de su órgano gestor, el Patronato, a la fiscalización ejercida por
un órgano administrativo público, el Protectorado, cuyo
encuadramiento ministerial varía según la actividad ejercida por la Fundación.
6.5. El Registro Mercantil
Se rige por el Texto Refundido de su Ley, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre,
que ha sufrido algunas modificaciones posteriores de carácter puntual. Es un tipo social que queda reservado para la gran empresa y debe ser necesariamente adoptado
por las que coticen en Bolsa (se puede decir que la sociedad cotizada tiene un estatuto especial, derivado de esta
ley y de otras que han incidido en su regulación: Ley Financiera 44/2002 y Ley de Transparencia 26/2003).
Como notas características, se pueden señalar: la posibilidad de fundación sucesiva, la representación de las
acciones en que se divide el capital (mínimo de
60.101,22 euros) por títulos o anotaciones en cuenta, la
libre transmisión de aquéllas (salvo limitación estatutaria,
que no es posible en las cotizadas), la previsión de la intervención para un cierto número de actuaciones de controles externos (auditores, expertos), la posibilidad de
emitir obligaciones, etc.
La estructura orgánica y representación de la sociedad
anónima es semejante a la de la sociedad limitada, antes
señalada.
La publicidad de las sociedades tiene lugar en España
por medio del Registro Mercantil, de circunscripción provincial31, cuya dirección y funcionamiento está a cargo
del Cuerpo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Su regulación está contenida en el
Reglamento aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de
imprescindible uso y dominio por parte de los Notarios.
Ciñéndonos al ámbito societario, que es el que aquí nos
interesa, la importancia de su función queda de manifiesto por el hecho de que las sociedades alcanzan la personalidad jurídica en el momento de su inscripción. Son
también objeto de inscripción prácticamente todos los actos de cierta trascendencia societaria (modificaciones estatutarias, nombramiento de administradores, disolución,
etc.). Su régimen de publicidad está presidido por el principio de presunción de exactitud y validez del contenido de sus asientos, con la importante consecuencia de
que lo no inscrito no perjudica a tercero de buena fé.
Salvo unos pocos casos, verdaderamente excepcionales, de acceso al Registro de documentos privados, el modo normal de que lleguen al mismo los actos objeto de
inscripción es la escritura pública notarial, lo que obliga al Notario a una importante formación en la normativa del Derecho de Sociedades.
6.3.3. Sociedades Cooperativas
6.6. Otras entidades para-societarias
Las sociedades cooperativas, que reúnen a sus asociados
en régimen de libre adhesión y baja voluntaria para la realización de actividades económicas conforme a los denominados „principios cooperativos“, están reguladas en la
Ley 27/1999 de 16 de julio, que está prácticamente vacía
de contenido, ya que – dada la existencia de una Ley „ad
hoc“ en prácticamente todas las Comunidades Autónomas
– sólo se aplica a las cooperativas que lleven a cabo las relaciones de carácter cooperativo interno con sus socios en
el territorio de más de una Comunidad Autónoma29.
Su estructura orgánica distingue una Asamblea General, un órgano de administración y representación (por lo
general, un Consejo Rector) y otro de auditoría interna
(los interventores).
En el Derecho español pululan una serie de entes asimilables a las sociedades, de régimen no siempre diáfano
e incluso, en algún caso, de personalidad jurídica dudosa.
Pueden mencionarse las Uniones Temporales de Empresas (U.T.E.), reguladas por Ley 18/1982 de 26 de mayo;
las Sociedades Agrarias de Transformación (S.A.T.) cuyo
régimen está en el Real Decreto 1776/1981 de 3 de agosto; las Agrupaciones de Interés Económico (A.I.E.), bajo
la Ley 12/1991 de 29 de abril, etc.
6.3.2. Sociedad anónima
29
30
6.4. Fundaciones
Algo semejante a lo acabado de referir respecto a las
Cooperativas sucede con las Fundaciones. La Ley estatal
50/2002 de 26 de diciembre30 coexiste con las diferentes
31
Hay que tener en cuenta también la "competencia vertical" del Reglamento (C.E.) nº 1435/2003 del Consejo de 22 de julio 2003.
Otra Ley del mismo día, la 49/2002, regula el régimen fiscal de las
Fundaciones.
Existe también un Registro Mercantil Central con algunas misiones
específicas, la más importante de las cuales sea probablemente el
control de la denominación de las sociedades para evitar alguna posible duplicidad.
Notarius International 3-4/2003
C. Planells del Pozo/S. Torres Escámez, Informe Nacional España
7. Derecho Internacional Privado
7.1. Generalidades
De una manera simple – dejando, por tanto, de lado
cualquier polémica más o menos académica sobre el contenido y función del D.I.Pr. – a efectos de estas páginas
se hará referencia dentro de tal epígrafe a las normas y
criterios del Derecho español para solucionar el problema
de la ley aplicable a una relación jurídica, cuando aparecen en ésta puntos de conexión con los ordenamientos de
distintos Estados.
Hay también un amplio campo del D.I.Pr. español que
queda aquí soslayado, relativo a la aplicación o eficacia en
España de decisiones judiciales extranjeras o a la relación
entre el D.I.Pr. con la misma existencia y contenido del
Derecho Comunitario Europeo.32 La normativa española
referente al conflicto de leyes se encuentra contenida en el
Título Preliminar del Código Civil (arts. 8 a 12), que sufrió una profunda reforma en 1974. En los mencionados
preceptos están recogidos los criterios aplicables en determinadas materias especiales (Derecho de Obligaciones,
de Familia, de Sucesiones, etc.), que serán objeto de referencia específica más adelante, y también los principios y
criterios generales de aplicación de la norma de conflicto. Entre estos últimos, se pueden señalar aquí:
- principio de imperatividad de la norma de conflicto
(art. 12-6: „los Tribunales y autoridades aplicarán de
oficio las normas de conflicto del Derecho español“)
- principio de aplicación de la „lex fori“ en la calificación previa (art. 12-1º: „la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre
con arreglo a la ley española“).
- Inaplicabilidad de la ley extranjera en caso de que sea
contraria al orden público (art. 12, 3) o la conexión
con la misma que determine su aplicación haya sido
buscada con el fin de eludir una ley imperativa española (art. 12,4).
- Necesidad de prueba del derecho extranjero (art.
12,6: „la persona que invoque el derecho extranjero
deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación el juzgador podrá valerse
además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando, al efecto, las providencias
oportunas“)33.
En líneas muy generales y con la simplicidad que se
suele utilizar en estos casos, se han señalado como características de la norma de conflicto española, núcleo tradicional de su D.I.Pr.:
- estar constituido en su mayor parte por un Derecho de
origen interno o estatal, en cuanto está fundamentalmente recogido en el Título Preliminar del Código Civil.
- La fuerte influencia del estatuto personal determinado por la nacionalidad (art. 9,1), aunque hay alguna
referencia a la residencia habitual como punto de conexión para el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales (art. 9,3), para las medidas provisionales o
urgentes en caso de incapacidad (art. 9,6) o, cuando la
243
nacionalidad no puede determinarse, en materia de filiación, incluida la adoptiva, y relaciones paternofiliales (art. 9,4).
- Una cierta rigidez en la formulación de las reglas,
aunque esta nota, que se destacó en el momento de la
reforma del sistema en 1974, ha sido flexibilizada por
reformas puntuales posteriores y por la labor jurisprudencial en aplicación del principio de la „most real
conection.“
Una breve referencia, por necesidades del guión propuesto por esta publicación, a la cuestión del reenvío,
materia que constituye un tradicional campo de debate y
digresión entre los internacionalistas, pero que está perdiendo importancia práctica, ya que se aplica cada vez
menos, aunque su último reducto continúa siendo el Derecho de Sucesiones, materia eminentemente notarial.
El Código civil español admite el llamado reenvío de
primer grado o reenvío de retorno. Así el art. 12,2: „la remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su Ley
material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de
conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española“.
A pesar de la claridad del precepto, se suele plantear algún problema cuando el reenvío a la ley española choca
con algún principio de ésta, como es el de unidad de la
ley aplicable a la sucesión. Es el caso, por ejemplo, de
la aplicación del sistema conflictual inglés para regular la
sucesión de un ciudadano de dicha nacionalidad con bienes en España. Dicho sistema remite a la ley de situación
de los inmuebles y a la del domicilio para los muebles, lo
cual tropieza con el criterio de la unidad de la ley sucesoria y con la aplicación de la institución de la legítima de
los herederos forzosos (inexistente en Derecho inglés y
muy rigurosa en el español). Este problema clásico en la
práctica española, dada la condición de residencia de muchos ciudadanos ingleses, sobre todo jubilados, que tiene
nuestro país, ha sido resuelto por la jurisprudencia de modo vacilante e incluso contradictorio y se puede decir que
en algún caso nuestro Tribunal Supremo (últimamente,
por ejemplo, Sentencia de 21 de mayo de 1999) se pronuncia por la aplicación de la Justicia material sin demasiado apego a los criterios formales34.
Cuestión distinta del reenvío, aunque con una cierta relación con ella es la de la remisión de la norma de conflicto a un sistema plurilegislativo, supuesto para el cual
el art. 12,5 dispone que „cuando una norma de conflicto
remita a la legislación de un Estado en que coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinación del que
sea aplicable entre ellos se hará coforme a la legislación
de dicho Estado“.
32
33
34
Un ejemplo claro que afecta a los dos aspectos citados -reconocimiento de decisiones judiciales y Derecho Comunitario Europeo- lo constituyen los Reglamentos Bruselas I y II.
En idénticos términos el art. 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
7 enero 2000.
Los problemas de la aplicación de la legítima a la sucesión en España
de un súbdito inglés eran tratados en un artículo del Notario español
RAFAEL RIVAS ANDRÉS, Notarius International 1-2/2003, p. 138.
244
C. Planells del Pozo/S. Torres Escámez, Informe Nacional España
7.2. Derecho de obligaciones
-
7.2.1. Estatuto de las obligaciones contractuales
El D.I.Pr. español en este terreno está contenido en el
Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley
aplicable a dichas obligaciones, el cual entró en vigor para España a partir del 1 de septiembre de 1993. El mencionado Convenio – que trató de evitar los problemas de derivados del denominado „forum shoping“ en una materia
dominada por la influencia del principio de la autonomía
de la voluntad – desplazó la aplicación de la norma anterior en este campo, contenida en el art. 10 Código Civil35.
La notoriedad internacional del contenido del mencionado Convenio nos excusará de una referencia más detallada de su normativa. Por otra parte, el hecho de que la
contratación sobre bienes inmuebles – campo fundamental de la actividad de los notarios, a quienes estas páginas
están dirigidas – esté presidida por el criterio de territorialidad, nos induce a hacer una referencia a algunas
cuestiones o puntos que puedan quedarse fuera del Convenio de Roma36. Tales cuestiones o puntos se contienen
más bien en preceptos de Derecho interno, que son de
aplicación al contrato de compraventa o garantía inmobiliaria, en que aparezca algún elemento extranjero:
- en primer lugar, lo relativo a la capacidad, que se rige por el estatuto personal de los contratantes (art. 9,
1º Código Civil). Como normas especiales, hay que
mencionar en este lugar: a) El cambio de Ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior (art. 9, 1, inciso
segundo), y b) Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley
personal, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se
aplica a los criterios relativos a inmuebles situados en
el extranjero (art. 10, 8)37.
- En cuanto al contenido del contrato inmobiliario, hay
que tener en cuenta que la contratación inmobiliaria
en España está muy fuertemente influenciada por la
conexión con el Registro de la Propiedad, no sólo en
el ámbito de la publicidad, sino en el mismo contenido material, todo ello regulado por la legislación hipotecaria, referenciada en apartados anteriores de este
mismo informe.
- Por lo que se refiere a la forma de los contratos, tanto el Convenio de Roma (art. 9, cuya notoriedad nos
excusará de su transcripción) como el art. 11 del Código Civil38 están presididos por el principio del „favor negotii“, plasmado a través del juego de conexiones alternativas. En el campo de la contratación inmobiliaria, hay que destacar que el acceso al Registro de
la Propiedad español está reservado en términos generales a la escritura pública notarial. Han desaparecido en la actualidad las limitaciones antiguamente
establecidas en la legislación de inversiones extranjeras, que exigía que éstas fueran formalizadas ante fedatario público español.
Notarius International 3-4/2003
En cuanto a la ejecución, el art. 10,1 Código Civil en
su primer inciso extiende la ley del contrato a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del
incumplimiento, así como a su extinción. Sin embargo, su inciso segundo aplica „la ley del lugar del cumplimiento a las modalidades de ejecución que requieran intervención judicial o administrativa“39.
7.2.2. Estatuto del poder de representación
Estando excluido dicho estatuto del ámbito del Convenio de Roma (art. 12, f), la cuestión se encuentra sometida al art. 10, 11 Código Civil, a cuyo tenor: „a la representación (...) voluntaria (...) se aplicará, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas“.
A tener en cuenta de modo muy especial por los notarios es que la ley española exige que conste en documento público el poder „que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública“40, singularmente las escrituras de venta o garantía inmobiliaria.
Ello ha llevado a plantearse la admisibilidad por notario
español de aquellas formas de poder extranjero que, aun
teniendo una cierta intervención notarial (los llamados
documentos en „brevet“), no constituyen propiamente
una escritura pública.
La cuestión ha sido resuelta por la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de
junio de 199941, la cual considera que las solemnidades re35
36
37
38
39
40
41
Art. 10,5: "Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las
partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna
conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de la celebración del contrato. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de bienes
corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen".
El art. 4 del repetido Convenio, en su nº 3º, permite al juez considerar como ley más vinculada a un contrato que tenga por objeto derechos reales inmobiliarios o derechos de utilización de un inmueble la
ley del país donde estuviese situado el inmueble.
La doctrina internacionalista española entiende que este precepto es
desplazado por el art. 11 del Convenio de Roma, a tenor del cual en
los contratos entre presentes, si la persona física es capaz según la ley
del país donde se celebra el contrato, no puede alegar incapacidad resultante de aplicar otra ley, ya sea la de su nacionalidad o cualquier
otra, salvo que demuestre que la otra parte contratante conocía tal incapacidad o la ignoró en virtud de imprudencia por su parte.
Art. 11 Código Civil: "1. Las formas y solemnidades de los contratos,
testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en
que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados
con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a
las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen...2. Si la
ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su
validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicable,
incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero...".
Coincide, en términos generales, con lo dispuesto en el art. 10 del
Convenio de Roma.
Art. 1280, 5º Código Civil.
El Código Civil español se encuentra en internet: http://www.igsap.map.es/cia/dispo/lbe.htm
Se trataba de un documento privado de poder con la firma legitimada por un notario alemán.
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C. Planells del Pozo/S. Torres Escámez, Informe Nacional España
queridas por la ley para documentar públicamente un acto
extrajudicial son sustancialmente la identificación del otorgante y la apreciación de la capacidad, aunque ésta se pueda considerar implícita en la autorización del documento.
7.3. Derecho de familia
Las normas básicas del D.I.Pr. español relativas al Derecho de Familia se encuentran en el art. 9 del Código Civil. Se refieren:
a) Al matrimonio: „Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al
tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley
personal o de la residencia habitual de cualquiera de
ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta
de esta elección, por la ley de la residencia habitual
común inmediatamente posterior a la celebración, y, a
falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio (...). Los pactos o capitulaciones
en que se estipule, modifique o sustituya el régimen
económico del matrimonio serán válidos cuando sean
conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del
otorgamiento“ (números 2 y 3).
b) A la filiación: „el carácter y contenido de la filiación,
incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales,
se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la residencia habitual
del hijo“ (número 4); en especial, a la filiación adoptiva: „la adopción constituida por Juez español se regirá, en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la
ley española. No obstante, deberá observarse la ley
nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimientos necesarios: 1. Si tuviera su
residencia habitual fuera de España. 2.Aunque resida
en España, si no adquiere, en vitud de la adopción la
nacionalidad española. (...)“ (número 5).
c) A la tutela: „La tutela y las demás instituciones de
protección del incapaz se regularán por la ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o
urgentes de protección se regirán por la ley de su residencia habitual. Las formalidades de constitución de
la tutela y demás instituciones de protección en que
intervengan autoridades judiciales o administrativas
españolas se sustanciarán, en todo caso, con arreglo a
la ley española. Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se
hallen en territorio español“ (número 6).
d) A los alimentos entre parientes: „el derecho a la
prestación de alimentos entre parientes habrá de regularse por la ley nacional común del alimentista y del
alimentante. No obstante, se aplicará la ley de la residencia habitual de la persona que los reclame, cuando
ésta no pueda obtenerlos de acuerdo con la ley nacional común. En defecto de ambas leyes, o cuando ninguna de ellas permita la obtención de alimentos, se
aplicará la ley interna de la autoridad que conoce de la
245
reclamación. En caso de cambio de nacionalidad común o de la residencia habitual del alimentista, la nueva ley se aplicará a partir del momento del cambio“.
7.3.1. Estatuto patrimonial del matrimonio
Está determinado, en primer lugar, por lo establecido por
los cónyuges en capitulaciones matrimoniales otorgadas al
amparo de alguna de las leyes ofrecidas con carácter alternativo por el art. 9,3 antes referido. La doctrina entiende
aplicables algunas limitaciones al „dépeçage“ y considera
que no debe admitirse que leyes distintas regulen diferentes pactos contenidos en las capitulaciones. Sí parece admisible la recepción de una ley distinta, cuando su contenido se establece como pacto capitular.
A falta de capitulaciones, se regirá el matrimonio por la
ley personal común de los esposos al tiempo del matrimonio. En defecto de ésta, por la conexión que establece
subsidiariamente el art. 9,2 antes mencionado. La doctrina
critica que no se considere la opción a favor de la ley más
estrechamente vinculada al matrimonio.
La ley que regula los efectos del matrimonio se extiende al régimen matrimonial primario, al régimen económico del matrimonio y a su liquidación. La doctrina mayoritaria entiende que la disolución del régimen económico
matrimonial en supuestos de crisis matrimoniales debe
resolverse por la misma ley aplicable a nulidad, separación o divorcio.
Un aspecto importante en la práctica, a tener en cuenta
por notarios extranjeros, es el régimen de las adquisiciones de bienes en España por ciudadanos de fuera. La
adquisición e inscripción de los mismos se suele hacer
„con sujeción a su régimen matrimonial“42. Esto, en la
práctica, significa que, a la hora de disponer, deben intervenir los dos, salvo que la adquisición la haya hecho uno
solo, en cuyo caso debe acreditar que su ley nacional le
permite enajenar por sí solo, cuando pretenda hacerlo.
7.3.2. Estatuto del divorcio
El art. 107 Código Civil se refiere a la separación y divorcio: „la separación y el divorcio se regirán por la ley
nacional común de los cónyuges en el momento de la
presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común , por la ley de la residencia habitual del matrimonio,
y, si los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados, por la ley española, siempre que los Tribunales españoles resulten competentes“.
Obsérvese que los tres puntos de conexión ofrecidos
operan de forma jerarquizada y que el momento temporal contemplado para determinar la conexión es el de la
presentación de la demanda, cuestión importante dada la
posibilidad de modificación de nacionalidad o residencia
que pueden darse en la relación matrimonial.
La „lex fori“ es la que rige las medidas provisionales
que se suelen dar en estos casos, sin perjuicio de la aplicación de la ley española en cuanto a su ejecución (anotación en los Registros públicos, por ejemplo).
42
Art. 92 Reglamento Hipotecario.
246
C. Planells del Pozo/S. Torres Escámez, Informe Nacional España
Como quiera que el mencionado art. 107 no se refiere
al supuesto de nulidad del matrimonio, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendió que la ley aplicable
a este caso es la que regula la validez del matrimonio que
ha sido infringida, la cual determinará su ineficacia, la
modalidad de ésta y sus efectos jurídicos.
En cuanto al reconocimiento y ejecución de decisiones
judiciales extranjeras en esta materia, hay que tener en
cuenta, en primer lugar, el Reglamento Bruselas II. Cuando éste no sea aplicable, el art. 107, 2 Código Civil dispone: „las sentencias de separación y divorcio dictadas
por Tribunales extranjeros producirán efectos en el ordenamiento español desde la fecha de su reconocimiento
conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil“. La expresión „reconocimiento“ se interpreta como
necesidad de exequátur“.
Por lo que se refiere a la inscripción de la decisión judicial en el Registro Civil, la Dirección General de los Registros y del Notariado (resoluciones de 9 de febrero y 6
de noviembre de 2000, entre las más recientes) no consideran exigible el „exequátur“, salvo si la sentencia extranjera afecta a la capacidad nupcial de un español o contradice una inscripción efectuada en un Registro español.
7.4. Derecho de Sucesiones
7.4.1. Estatuto material de las Sucesiones
La norma básica del D.I.Pr. español está contenida en
el art. 9,8 Código Civil, que condensa los criterios aplicables: „la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley
nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean lal naturaleza de los bienes y el
país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones
hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados
conforme a la ley nacional del testador o del disponente
en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las
legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los
efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de
los descendientes“.
Como se ve, recoge los principios de unidad y universalidad de la sucesión, complementados por una recepción del elemento personalista de la ley sucesoria, propio
de la tradición romanista.
Es de destacar como nota práctica de gran importancia
que en el conflicto móvil que en muchas ocasiones se
plantea en este campo el punto de conexión con la nacionalidad del causante viene determinado por el momento
de su fallecimiento.
La extensión de la ley sucesoria al contenido de la sucesión no excluye algunas aplicaciones de una legislación distinta, dada la complejidad de las relaciones que se
producen a todo lo largo del fenómeno sucesorio. Así, por
ejemplo, habrá que tener en cuenta en ocasiones (junto a
la ley nacional del causante):
- la ley que rija el testamento (o pacto sucesorio, supuesto prácticamente desconocido en el Derecho Común español). Téngase en cuenta que las legítimas –
Notarius International 3-4/2003
institución muy rígida y de mucha influencia en nuestro Derecho sucesorio – se rigen siempre por la ley sucesoria.
- La „lex fori“ en cuanto a las medidas cautelares de
administración de la herencia y a ciertos aspectos de
su ejecución43.
- La ley que rige los efectos del matrimonio para determinar los derechos del cónyuge viudo.
Téngase también en cuenta la cierta quiebra al principio de unidad de la sucesión que puede producirse por
aplicación del reenvío parcial en los términos que han tratado de explicarse en el apartado 7.1.
De lo expuesto puede concluirse que el testador no
puede elegir la ley aplicable al estatuto de la sucesión,
aunque puede regular éste con cierta amplitud utilizando
la autonomía de que goza en el contenido del testamento
y respetando – recuérdese una vez más – las legítimas,
que se medirán por la ley sucesoria.
7.4.2. Estatutos formal de los testamentos
El Convenio de La Haya de 1961 sobre conflictos de
leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias se encuentra en vigor para España desde el 10 de
junio de 1988.
La aplicación de este Convenio, según entiende la doctrina, excluye las normas generales sobre la forma del art.
11 del Código Civil, ya examinadas en el apartado 7.2.1.
Conviene recordar que, conforme al art. 5 del mencionado Convenio, se deben considerar como cuestiones de
forma „las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieren a la
edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales
del testador“.
España es también parte del Convenio de Basilea de
16 de mayo de 1972, adoptado en el seno del Consejo de
Europa, que estableció un mecanismo de cooperación registral y de inscripción de testamentos. El organismo
encargado de gestionar dicho servicio es el Registro General de Actos de Ultima Voluntad, dependiente del Ministerio de Justicia.
El D.I.Pr. español reconoce, pues, sin ningún problema,
los testamentos otorgados en el extranjero, siempre que –
una vez abierta la sucesión – dichos testamentos se sometan a las formalidades de verificación, registro o protocolización que sean aplicables conforme a su estatuto formal.
Como quiera que es relativamente frecuente que los
ciudadanos extranjeros con bienes en España otorguen
testamento aquí, aunque sea referido sólo a los bienes situados en nuestro país, es práctica habitual que – aunque el
testamento que rija la sucesión se haya otorgado en el extranjero – para completar la tramitación sucesoria de la
propiedad se solicite certificado negativo del Registro General de Actos de Ultima Voluntad español.
43
El art. 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que se aplicarán
con preferencia sobre la ley sucesoria las reglas establecidas por el testador para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes,
siempre que no perjudiquen la legítima de los herederos forzosos.
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7.5. Derecho de Sociedades
Apúntese en primer lugar la influencia en este campo de
todo el Derecho Comunitario Europeo, no sólo en cuanto a la recepción de las varias Directivas aplicables en la
materia, sino a la eficacia directa en aspectos de tanta trascendencia como la libertad de establecimiento.
La norma básica del D.I.Pr. español a este respecto está
constituida por el art. 9, 11 Código Civil, que determina la
ley aplicable a las sociedades y el ámbito de dicha aplicación: „la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación,
funcionamiento, transformación, disolución y extinción.
En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales“.
Como se vé, el punto de conexión es la nacionalidad de
la sociedad. Para saber ésta, hay que tener en cuenta el art.
28,1 Código Civil, art. 5 Ley de Sociedades Anónimas y
art. 6 Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. A
su tenor, entre los clásicos criterios usados en el Derecho
Comparado que optan entre la teoría de la sede y la teoría
de la constitución, el Derecho Español ha seguido una consideración casi acumulativa de ambos: son españolas las
sociedades que tengan su domicilio en España y se hayan constituido con arreglo a la ley española.
Algunas consideraciones sobre la materia a tener en
cuenta son que, conforme a la legislación societaria:
- toda sociedad domiciliada en España tiene la nacionalidad española.
- Debe tener su domicilio en España la sociedad que tenga aquí su principal establecimiento o explotación.
- En caso de conflicto positivo de nacionalidad (una
sociedad es considerada al mismo tiempo nacional de
dos Estados), se preferirá la ley nacional española y, en
su defecto, se utilizarán subsidiariamente y por este orden el criterio de la sede social y del lugar del establecimiento o explotación principal (arts. 9,9 y 10 Código
Civil).
Se debe mencionar, por último, que las sociedades extranjeras que operan habitualmente en España deben
constituir aquí un „establecimiento permanente", el cual
es objeto de inscripción en el Registro Mercantil español,
lo cual les dota de un cierto carácter territorial, en materia fiscal o de inversiones extranjeras, por ejemplo.
7.6. Apostille
España se encuentra adherida al Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, que suprime la necesidad de
legalización de los documentos extranjeros y los sustituye por la Apostilla.
La determinación de los funcionarios españoles para
realizar esta Apostilla en cuanto a los documentos españoles está contenida en el Real Decreto de 2 de octubre
de 1978.
Hasta el momento España no ha suscrito ningún convenio plurilateral o bilateral para la supresión de la Apostilla del Convenio de La Haya, por lo que resulta conveniente que los notarios extranjeros informen a sus clien-
247
tes de que, para que sus documentos produzcan efectos
en España, deben estar legalizados o apostillados44.
8. Derecho fiscal
8.1. Impuesto sobre transmisiones de patrimonio inmobiliario
El Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados45 se suele considerar un
impuesto indirecto, en cuanto grava la circulación de bienes como manifestación indirecta de la capacidad económica. Su regulación se contiene en el Texto Refundido de
su Ley, aprobado por Real Decreto Ley 1/1993 de 24 de
septiembre y el Reglamento para su aplicación, aprobado
por Real Decreto 828/1995 de 29 de mayo.
Es muy importante hacer notar que este impuesto se encuentra en buena medida transferido a las Comunidades
Autónomas, no sólo en cuanto a la gestión y liquidación,
sino en otros aspectos esenciales de la normativa del tributo, como los tipos de gravamen, deducciones o bonificaciones, lo cual, si bien por una parte supone la aplicación beneficiosa del principio de corresponsabilidad fiscal, por otra produce una cierta dificultad en el conocimiento de su contenido y, con ello, relativa inseguridad.
Comprende tres modalidades:
- Transmisiones Patrimoniales Onerosas, que grava
el tráfico patrimonial oneroso entre particulares (es
decir, no empresarial).
- Operaciones Societarias, afectante a los desplazamientos patrimoniales vinculados a sociedades.
- Actos Jurídicos Documentados, que grava el empleo de formas documentales a las que el ordenamiento jurídico atribuye unos especiales efectos (entre
ellas, la forma estadísticamente más importante es la
de los documentos notariales).
Dado que el desarrollo técnico de este Impuesto excede de los límites de este trabajo, nos limitaremos a exponer el supuesto práctico que más interés puede presentar
para un ciudadano extranjero, que será probablemente la
compra de un inmueble en España y su hipoteca en garantía de un préstamo. La adquisición puede presentar
dos modalidades:
- compra a una empresa promotora que se dedica a esta actividad. Está sometida al I.V.A., cuyo tipo reducido es del 7%, aplicable a las viviendas, y el normal
del 16% para los demás inmuebles. Además, la escritura pública de compra tributa por Actos Jurídicos
Documentados al tipo general del 0,50 %46.
- Compra a un particular: la base imponible será el valor comprobado del bien (no siempre coincidente con
el declarado) y el tipo impositivo el 7%46.
44
45
46
Es frecuente oir a clientes extranjeros que su notario les ha dicho que
ya no es necesaria la Apostilla, debido a la existencia de algunos convenio bilaterales para su supresión, lo cual origina una cierta confusión.
En lo sucesivo, I.T.P.
Recuérdese la diversificación regional. Por ejemplo, en Andalucía actualmente el tipo del concepto T.P.O. puede ser del 3,5%, si el adquirente es menor de 35 años, se trata de una vivienda para residencia habitual y el valor comprobado es inferior a 130.000 euros.
248
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Como se ha apuntado anteriormente, es tradición secular en España, extendidísima en todas las ideologías y
clases sociales, la de declarar en la escritura un valor
inferior al precio real, probablemente basada en una
cierta convicción de que los altos tipos están hechos para
defraudar en la base. La situación provoca una indudable
distorsión de todo el sistema fiscal, de cuyo análisis, obviamente, no es este el lugar.
En cuanto al préstamo hipotecario bancario, que es
muy habitual, sobre todo para la adquisición de inmuebles (hasta el punto de que la hipoteca se ha hecho en los
últimos años un producto de consumo, prácticamente), su
fiscalidad está constituida por dos notas: por un lado, sujeción al I.V.A. y exención de dicho Impuesto y, por otro,
sujeción al concepto A.J.D., modalidad gradual que afecta a los documentos notariales, cuya base es la cantidad
total garantizada por la hipoteca y su tipo, en general, el
0,50%.
8.2. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
Se encuentra regulado en la Ley 29/1987 de 18 de diciembre y su Reglamento aprobado por Real Decreto
1629/1991 de 8 de noviembre.
Como en el caso anterior, se trata de un impuesto cedido en buena parte a las Comunidades Autónomas (Ley
21/2001), que poseen capacidad normativa para crear
nuevas deducciones en la base imponible y mejorar las
estatales, así como afectar a la tarifa, cuantía y coeficiente de patrimonio preexistente y deducciones y bonificaciones en la cuota.
Desde el punto de vista internacional, interesa decir
que están obligados por este Impuesto los residentes en
territorio español por todos los bienes y derechos transmitidos, independientemente de su situación (y sin perjuicio de la aplicación de los convenios específicos para
aplicar la deducción por doble imposición internacional)
y los no residentes que reciban bienes situados o derechos
que puedan ejercitarse o deban cumplirse en territorio español.
La base imponible es el valor neto de la adquisición
individual de cada causahabiente, entendiéndose como
tal el valor real de los bienes y derechos, minorado por
las deudas y cargas que fueran deducibles. La base así obtenida está sometida a determinadas reducciones en virtud de la relación de parentesco entre causante y causahabiente. También son de un gran interés las reducciones de
la base que se producen en caso de transmisión de la empresa individual o vivienda habitual, sometidas a determinados requisitos.
El tipo aplicable es progresivo, variando desde el
7,65% cuando la porción heredada es inferior a 7.993,46
euros hasta un 34% marginal en cantidades que excedan de 797.555,08 euros.
A la cuota resultante se le aplica un coeficiente multiplicador según el parentesco y el patrimonio preexistente del beneficiario, coeficiente que oscila del 1 para des-
Notarius International 3-4/2003
cendientes con patrimonio inferior a 402.678, 11 euros al
2,4 para extraños con patrimonio preexistente superior a
4.020.770, 98 euros.
Recuérdese que en esta materia se produce una gran diversidad normativa por la incidencia de la legislación de
las Comunidades Autónomas, lo cual hace difícil ofrecer
un ejemplo o caso práctico representativo. Por otra parte,
en estos momentos, el Impuesto de Sucesiones es objeto
de una cierta controversia política en España, con bastantes opiniones a favor de su desaparición, lo cual provoca
algunas dosis de demagogia y de constante mutación.
9. Bibliografía
Derecho Civil. No es frecuente en la bibliografía española tratados de Derecho de Obligaciones, Familia, etc..
Es más usual la publicación de tratados completos de Derecho Civil, que siguen la metodología y programación
universitarias.
De entre los innumerables tratados de Derecho Civil,
me inclino por el de los Profesores DÍEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS, „Sistema de Derecho Civil“, 4 vols.,
Ed. Tecnos.
Por otra parte, el Notariado español está elaborando,
bajo la coordinación de JUÁN F. DELGADO DE MIGUEL
unas magnas „Instituciones de Derecho Privado“, todavía no finalizadas, de las que hasta estos momentos han
aparecido 10 volúmenes. Ed. Thomson-Civitas.
Derecho Inmobiliario. La obra clásica de Derecho Inmobiliario (o Hipotecario), en mi opinión no superada, es
el „Derecho Hipotecario“ de RAMÓN Mª ROCA SASTRE,
actualizado por su hijo LUIS ROCA-SASTRE MUCUNILL,
Ed. Bosch.
Derecho de Sociedades. Además de los tratados y manuales de uso universitario (entre los que me parece destacable el „Derecho Mercantil“ de RODRIGO URÍA), en el
campo específicamente societario hay que citar el „Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles“, bajo la dirección de R. URÍA, A.MENÉNDEZ y M.
OLIVENCIA, aún no finalizado, del que se llevan publicados 14 volúmenes.
Derecho Internacional Privado. Pueden verse las
obras de JULIO D. GONZÁLEZ CAMPOS y otros, „Derecho
Internacional Privado“, Ed. Eurolex, 2 vols.,
y de JOSÉ C. FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO, „Derecho Internacional Privado“, Ed. Civitas.
Derecho Fiscal. Para el Impuesto de Transmisiones es
recomendable J.L. GARCÍA GIL y F.J. GARCÍA GIL, „Tratado del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados“, Ed. Dijusa, o J.M. JUÁREZ GONZÁLEZ, „Cómo liquidar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales“, Ed. CISS, Praxis.
Para el Impuesto de Sucesiones, L. BERMÚDEZ, L. PÉREZ DE AYALA y M. PÉREZ DE AYALA, „Comentario al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones“, Ed. Lex Nova.