Descargar PDF
Anuncio
El delito de trata de personas Título original: El delito de trata de personas Autores: Juan Aníbal Rodríguez Gloria Guzmán Duque Manuel Acosta Castillo Jonathan Baró Gutiérrez Edición al cuidado de: Orlidy Inoa Ilustración de portada: Xiomara Blanco Coordinación metodológica: Martha Rodríguez Wagner Primera edición: Enero 2013 Las conclusiones, interpretaciones y resultados que aquí se exponen no reflejan necesariamente las opiniones de la OIM o de sus Estados Miembros. La OIM cree firmemente en el principio de que la migración en condiciones humanas y ordenadas beneficia a los migrantes y a la sociedad. Dado su carácter de organización intergubernamental, las actividades que lleva a cabo la OIM con sus interlocutores de la comunidad internacional tienen por objeto: ayudar a resolver las dificultades de la migración, promover la comprensión de las cuestiones del ámbito de la migración, fomentar el desarrollo social y económico a través de la migración, y defender la dignidad humana y el bienestar de los migrantes. Los planteamientos y opiniones expuestos en esta publicación no necesariamente reflejan las políticas y posiciones de UNICEF. MINISTERIO PÚBLICO Escuela Nacional del Ministerio Público © Escuela Nacional del Ministerio Público Calle Socorro Sánchez No. 156, Gazcue Tel.: 809-682-2141 / Fax: 809-686-6777 Santo Domingo, República Dominicana www.enmp.edu.do • www.pgr.gob.do © Escuela Nacional de la Judicatura ENJ Tel.: 809-686-0672 / Fax: 809-686-1101 César Nicolás Penson No. 59, Gazcue Santo Domingo, República Dominicana Email: [email protected] Web: http://www.enj.org Diagramado en el taller de libros Argos. Santo Domingo, República Dominicana Tel.: 809-482-4700 • email: [email protected] Orlidy Inoa Lazala Gerente de Políticas Públicas, Investigación y Análisis Consejo ACADÉMICO Dr. Francisco Domínguez Brito Procurador General de la República Aurelina Estévez Abreu Coordinadora de Capacitación Dr. Jesús María Fernández Vélez Procurador General Corte de Apelación del Departamento Judicial de San Cristóbal Dr. Pedro Mateo Ibert Procurador Fiscal del Distrito Judicial de San Juan de la Maguana Dr. Diego José García Presidente del Colegio de Abogados de la República Dominicana (CARD) Wendy Yocasta Hiciano Coordinadora de Información y Atención al Usuario María Leticia de León Coordinadora de Políticas Públicas, Investigación y Análisis Raquel Martínez López de Vivigo Coordinadora Biblioteca Dr. Antonio Medina Calcagno Decano Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD) Vanessa Mariela Cobo Echenique Asistente de la Dirección Dr. Pedro Domínguez Brito Jurista Asistentes de Departamentos Dr. Servio Tulio Castaños Guzmán Vicepresidente Ejecutivo Fundanción Institucionalidad y Justicia (FINJUS) Wilson Camacho Peralta Director General María Olivares Paulino Gerente de Comunicaciones e Imagen Institucional Taurys Vanessa Guzmán Xiomara de la Rosa Miguelina de Castro Jesse James Ventura Francis Peralta Osmel Ventura Hansel Miguel Linares Nikolái Urraca Recepción © Escuela Nacional del Ministerio Público Calle Socorro Sánchez No. 156, Gazcue Tel.: 809-682-2141 / Fax: 809-686-6777 Santo Domingo, República Dominicana www.enmp.edu.do • www.pgr.gob.do MINISTERIO PÚBLICO Escuela Nacional del Ministerio Público Presidencia Red de Capacitación del Ministerio Público Iberoamericano (RECAMPI) Permitida la reproducción para fines no comerciales, a la condición de citar la fuente. Las opiniones emitidas en el presente documento, son responsabilidad excusiva del autor o autora del mismo Consejo DIRECTIVO Mag. Mariano Germán Mejía Presidente Licdo. Elias Santini Miembro Mag. Altagracia Norma Bautista Miembro Mag. Clarivel Nivar Miembro Dr. Juan Francisco Puello Herrera Miembro Lic. José Fernando Pérez Volquez Miembro Gervasia Valenzuela Sosa Secretaria Dirección Gervasia Valenzuela Sosa Directora Jacinto Castillo Moronta Subdirector María Amalia Bobadilla Gestora Dilenia Hernández Especialista Paola González Analista Capital Humano Virginia Féliz Analista Admisiones Rafael González Apoyo Formación y Capacitación Ellys Coronado Gerente de Formación y Capacitación Mariloy Díaz Gerente de Formación y Capacitación Nora Rubirosa Gerente de Formación y Capacitación Ricardo Tavera Gerente de Proyectos Jhordam Martínez Especialista de Proyectos Aura Camilo Analista Yamell Montero Analista Carolina Medrano Analista Kilsis González Analista Patricia Mercedes Analista Luisiana González Analista Eliana Devers Analista Luznel Carrasco Analista Ricardo Mota Analista José Luis Rodríguez Analista Gestión Administración y Finanzas Giselle Mojica Gestora Yocasta García Especialista Jorge Coste Analista Sol Céspedes Analista Juana Sánchez Analista Gestión de Atención al Usuario y Servicios Generales Adriano Francisco Gestor Guillermo Haché Especialista Inés Balcacer Analista Diana Lynn Analista Nataly Nova Analista Haideé Asencio Analista Julio Arias Apoyo Gestión de Innovación, Gestión y Transferencia Alicia Tejada Gestora Sttefany Gómez Analista de Cotizaciones Gestión de Registro e Información Glennys Díaz Gestora Denia Pichardo Analista Benita Columna Analista Rosaura Sánchez Analista © Escuela Nacional de la Judicatura ENJ Tel.: 809-686-0672 / Fax: 809-686-1101 César Nicolás Penson No. 59, Gazcue Santo Domingo, República Dominicana Email: [email protected] Web: http://www.enj.org Índice Presentación ....................................................................................... 11 Prólogo ................................................................................................ 13 Introducción ....................................................................................... 19 Capítulo 1. Antecedentes históricos de la trata de personas .................. 23 1.1. La esclavitud en la antigüedad .................................................. 1.2. La servidumbre .......................................................................... 1.3. El comercio de esclavos negros ................................................... 1.4. Movimientos emancipatorios ..................................................... 1.5. La “Trata de Blancas” .................................................................. 1.6. La trata de personas .................................................................... 24 26 26 28 29 30 Capítulo 2. Normativa Jurídica Internacional aplicable a la Trata de Personas ......................................................... 33 2.1.Normativa Internacional de carácter general ............................ 34 2.1.1. Antes del final de la Segunda Guerra Mundial (hasta 1945) ................................................ 34 [7] 2.1.2. A partir del final de la Segunda Guerra Mundial (desde 1946) .............................................. 2.2. Normativa Internacional de carácter especial: La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) ................... 2.2.1. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente de Mujeres y Niños .... 2.2.2. Protocolo contra el Tráfico de Migrantes por Tierra, Mar y Aire ........................................................... 36 43 45 47 Capítulo 3. Enfoques para la interpretación de normas jurídica aplicable a la trata de personas ............. 49 3.1. El enfoque basado en derechos humanos .................................. 50 3.2. El enfoque sobre la perspectiva de género ................................. 52 3.3. El enfoque sobre el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes .................................................................. 55 Capítulo 4. La protección jurídica de los Derechos de las víctimas de trata de personas .................................... 59 4.1. La protección de las víctimas de Trata de Personas en la Constitución Dominicana ............................. 4.1.1. La Configuración jurídica de la dignidad humana ........... 4.1.2. Los derechos fundamentales de las víctimas del delito de trata de personas ............................................. 4.1.3.La Tutela judicial efectiva y el debido proceso .................. 4.2. La protección de las víctimas de Trata de Personas en el contexto del acceso a la justicia ......................................... 4.2.1. La evolución del concepto de acceso a la justicia ............. 4.2.2. El acceso a la justicia en la legislación internacional ....... 4.2.3. El acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad ............................................. [8] 59 60 61 64 66 67 70 73 Capítulo 5. El tipo penal de Trata de Personas en República Dominicana ................................................... 83 5.1. Aspectos básicos del tipo penal de trata de personas ................ 5.1.1 El sujeto activo ................................................................... 5.1.2 La conducta ........................................................................ 5.1.3 Los medios .......................................................................... 5.1.4 Los Fines ............................................................................. 5.2 Formas inacabadas y sus consecuencias ..................................... 5.3 Autoría y participación ................................................................ 5.4 Responsabilidad penal y circunstancias que la modifican ......... 5.5 Diferencias entre la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes ................................................... 84 86 86 87 88 89 90 92 96 Capítulo 6. Técnicas especiales de investigación criminal de la Trata de Personas ......................................... 99 6.1. Consideraciones generales sobre la investigación de trata de personas .................................................................. 100 6.2. Captación de casos y reacciones iniciales ................................. 102 6.3. Dirección y planificación de la investigación ........................... 104 6.3.1 Investigadores bajo reserva o agentes encubiertos ............... 109 6.3.2 Utilización de informantes o fuentes .................................... 110 6.3.3 Interceptación de telecomunicaciones ................................... 110 6.3.4 Registros de moradas, lugares privados y de lugares públicos ................................................................. 111 6.3.5 Reconocimiento de personas o fotográfico ............................ 112 6.3.6 Testimonios de víctimas y testigos durante la investigación, y el anticipo de prueba ................................... 113 Bibliografía ....................................................................................... 119 [9] Presentación Es con gran satisfacción que el Fondo de Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) y la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) presentan la publicación de este “Manual sobre el Delito de Trata de Personas para Operadores del Sistema de Justicia” en Republica Dominicana. El mismo responde a la necesidad práctica de contar con material didáctico que introduzca a los y las operadoras del Sistema de Justicia, al control del delito de trata de personas que la República Dominicana se comprometió a promover mediante la ratificación del Protocolo de Palermo y la promulgación de la Ley 137-03 sobre Tráfico Ilícito de Migrantes y Trata de Personas. Es oportuno señalar el esfuerzo de sensibilización sobre el tema de iniciativas impulsadas por el Comité Interinstitucional para la Protección de la Mujer Migrante - CIPROM del Ministerio de la Mujer y posteriormente, de la Comisión Interinstitucional de Combate a la Trata y el Tráfico Ilícito de Migrantes - CITIM, liderado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. Sin embargo, y a pesar de la ardua labor de investigación y persecución desde la Procuraduría General de la República, ha sido limitado el número de casos que han prosperado en el Sistema de Justicia. [11] Resaltamos la importancia de la incorporación de la perspectiva de infancia, dando así respuesta a la Observación General 6 Comité de Derechos del Niño y al numero de casos de niños, niñas y adolescentes víctimas de trata. Por tanto, esperamos que este Manual, así como la estrategia de fortalecimiento institucional, a través de la capacitación continua de los operadores de Justicia, para la persecución del delito de trata de personas desde las Escuelas Nacionales de Judicatura y Ministerio Público, contribuya a generar sanciones justas para los victimarios y a brindar justicia y protección a las víctimas de trata en República Dominicana. Agradecemos el esfuerzo y el entusiasmo puesto en esta iniciativa por ambas escuelas, en favor de la sostenibilidad de los procesos de formación sobre la materia. Cy F. Winter Jefe de Misión de la Organización Internacional para las Migraciones OIM en República Dominicana María Jesús Conde Zabala Representante del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia UNICEF en República Dominicana [12] Prólogo La trata de personas ha afectado el desarrollo y normal funcionamiento de la vida de los seres humanos, a lo largo de los siglos; en principio como una situación de esclavitud considerada social y legalmente correcta en la que, por una supuesta condición de inferioridad social o racial, algunas personas debían trabajar y vivir para el beneficio y satisfacción de los seres superiores que eran sus amos. Esta situación, que llegó a su fin con la abolición de la esclavitud, ha continuado afectando a muchas poblaciones vulnerables y se ha convertido en uno de los negocios más lucrativos del crimen organizado. Se han realizado grandes esfuerzos en la comunidad internacional para su control iniciando con la convención de la Organización de las Naciones Unidas del 2 de diciembre de 1949, para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución. Visto el aumento del fenómeno, ha sido retomado en el año 2000 el esfuerzo contra este flagelo al declararse la Convención de Palermo contra el Crimen Transnacional Organizado; así como otras convenciones del Consejo de Europa y sus protocolos de aplicación sobre la lucha contra la trata de seres humanos. Todo esto en razón de que este fenómeno delincuencial corporativo es hoy en día uno de los cuatro crímenes que genera mayores riquezas y [13] beneficios a las personas envueltas en la empresa, solo comparable con el tráfico de estupefacientes, el tráfico de armas y la falsificación, tomando la trata de personas el segundo lugar, en opinión del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. En foro reciente celebrado en México por la Coalición contra el Tráfico de Mujeres y Niñas de América Latina, fue presentado que más de cinco millones de mujeres y niñas son víctimas de trata de personas en América Latina y el Caribe. En entrevista realizada a su Directora Regional, la señora Teresa Ulloa Ziaurriz, expresó que «las protagonistas de estos hechos son utilizadas con fines de explotación sexual y laboral, pornografía y tráfico de órganos humanos; a pesar de que en muchos casos el tráfico de órganos es considerado una fantasía que se halla en el imaginario de la sociedad, existen hechos comprobables de desapariciones repentinas de hombres y mujeres que luego son convertidos en donantes de órganos ilegales». Estamos pues ante un crimen poco difundido en nuestra sociedad, oculto muchas veces por actividades que a simple vista se ven normales y lícitas, disfrazadas por viajes, o contratos de trabajo en el exterior, los que, en la mayoría de los casos para nuestras sociedades pobres y de difícil crecimiento social, son consideradas como progreso económico y social para jóvenes mujeres de comunidades rurales y que luego resultan ser redes de prostitución y de explotación de toda índole. Estas acciones ilícitas golpean con fuerza las zonas más pobres del mundo, afectando así a personas de todas las razas y de múltiples edades, incluyendo hombres, mujeres, adultos y menores de ambos sexos. La República Dominicana no está ajena a este fenómeno que arropa la sociedad global, muy por el contrario. De acuerdo al último informe del Departamento de Estado de los Estados Unidos sobre la trata de seres humanos, publicado en el mes de junio de 2012, ¨La República Dominicana es un país de origen, de tránsito y de destino para hombres, mujeres y niños que son traficados con el propósito de ser explotados sexualmente y de ser sometidos al trabajo forzado¨. En la lista de estatus como país se coloca a la República Dominicana en lista de vigilancia del nivel 2, que significa ¨Países cuyos gobiernos no cumplen plenamente con las normas mínimas de [14] la TVPA pero que hacen esfuerzos considerables para cumplir esas normas¨. Este resultado significa un paso de avance para el país, pues en el informe del año 2011 había sido considerado un país bajo vigilancia en este tema. Ante esta realidad, el Estado Dominicano, consciente de la problemática, como signatario de las convenciones internacionales sobre Trata de Personas y tomando en consideración que la falta de una legislación específica adecuada acerca de la trata de personas, a nivel nacional, era uno de los principales obstáculos para prever y restringir las acciones de grupos organizados con estos fines, impulsó la redacción de un proyecto normativo sobre el tema, el cual concluyó con la promulgación, en el mes de agosto del año 2003, de la Ley 137-03, sobre Tráfico Ilícito de Migrantes y Trata de Personas. En este sentido, como Escuelas del sector Justicia, La Escuela Nacional de la Judicatura y la Escuela Nacional del Ministerio Público, ambas con el compromiso de contribuir a la excelencia de la administración de justicia, a través de la formación y capacitación de todos los operadores del sistema de justicia, no podíamos permanecer indiferentes ante un tema de tanta importancia, razón por la cual lo asumimos dentro de nuestros programas de formación y capacitación. Tanto los integrantes del Ministerio Público, como los jueces y demás servidores judiciales, deben estar preparados para reconocer, enfrentar, investigar, dar seguimiento y respuesta a los casos en los que pueda estar la figura de la trata de personas. Para implementar el proceso de enseñanza/aprendizaje de manera consciente, iniciamos con el reconocimiento de las necesidades de capacitación de los operadores del sistema, contrastándolo con el perfil ideal, siendo la diferencia entre estos dos levantamientos la brecha de capacitación a llenar y por ende el contenido temático del programa a desarrollar. Ante la poca experiencia sobre casos de trata de personas presentados en nuestros tribunales recurrimos, con el apoyo de la Organización Internacional para las Migraciones(OIM) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), a expertos de otros países hermanos de la América Latina, como es el caso de Colombia y Paraguay, [15] que tienen vasta experiencia en el tema, y de esta manera pudimos lograr identificar una base temática que nos permitió realizar de manera exitosa, talleres de Formación de Formadores, los cuales han dejado multiplicadores a lo interno de nuestras Escuelas, así como el desarrollo de este manual que servirá de base para seguir extendiendo el tema en todo el territorio nacional. El presente documento permitirá llevar la problemática de la trata de seres humanos, no solo a integrantes del Ministerio Público y del Poder Judicial, sino también a otros servidores públicos, quienes pueden fácilmente, sin saberlo, estar siendo objeto, de manera inocente, de acciones que colaboren en el aumento de esta franca violación a la libertad de las personas, entre los que podemos citar personal de las diferentes delegaciones diplomáticas y consulares de nuestro país en el extranjero, así como las personas que prestan sus servicios en las diferentes dependencias de la Dirección de Migración, por citar solo algunas, pudiendo ser muchas más si consideramos el polo turístico de importancia que es nuestro país para Europa y los Estados Unidos. Este trabajo que tienen en sus manos es fruto del esfuerzo tesonero de personas comprometidas con la defensa de los derechos humanos de las personas y sobre todo con el servicio que debe ser prestado a los usuarios de la administración de justicia. Agradecemos de manera especial la dedicación y empeño del Magistrado Juan Aníbal Rodríguez Fernández, Juez Presidente de la Corte de Niños, Niñas y Adolescentes de Santiago, así como al Magistrado Manuel Acosta Castillo, Procurador Fiscal del Distrito Nacional, quienes no solamente han dedicado su tiempo a este manual, sino también han sido excelentes multiplicadores del tema con sus pares. Lo que hoy entregamos al sistema de justicia, por supuesto, no hubiera sido posible sin el apoyo de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), así como de los proyectos de la Escuela Nacional de la Judicatura y de la Escuela Nacional del Ministerio Público. Agradecemos, por tanto, la confianza depositada en nosotros y esperamos seguir contando [16] con su apoyo para continuar haciendo camino en la divulgación, sensibilización y capacitación sobre este tema que por su impacto social, y económico se ha convertido en uno de los más importantes retos a enfrentar en esta sociedad del siglo XXI. Gervasia Valenzuela Sosa Directora Escuela Nacional de la Judicatura Wilson Camacho Peralta Director Escuela Nacional del Ministerio Público [17] El delito de trata de personas INTRODUCCIóN El manual que ahora leen ha sido escrito a varias manos, con el fin de aprovechar la enorme experiencia jurídica acumulada en la República Dominicana, al tiempo que se extraen las enseñanzas dejadas por los logros y desaciertos en el tema de la persecución penal del delito de Trata de Personas, obtenidos en otras latitudes con las que se comparten dificultades y desafíos. El mismo responde a la necesidad de disminuir los índices de impunidad y aumentar el procesamiento judicial de los integrantes de redes de tratantes de personas, enriquecidos a costa del comercio y explotación de seres humanos, quienes se lucran con su sangre y sus lagrimas, convirtiéndolos con su actuar delictivo, en vulgar mercancía. Nuestro país ocupa el segundo lugar del continente americano y el décimo en el mundo (según lo dispone el Informe del Departamento de Estado de los Estados Unidos),1 en su triple condición, como país de origen: Dominicanos, especialmente mujeres, niñas y niños son trasladados, a 1 Ver el siguiente enlace: http://www.elcaribe.com.do/2012/06/04/-tercer-lugar-trata-mujeres [19] otros países, para ser explotados, y sometidos a trabajos esclavizantes o forzados y degradantes de la condición humana; como país de tránsito, dada su posición geográfica, los deficientes controles en las fronteras y la corrupción, posibilitan que bandas criminales utilicen el territorio dominicano como puente para trasladar a personas de otras nacionalidades a otros países en condiciones de trata; y finalmente, como país de destino, pues extranjeros/ras son sometidos en nuestro propio territorio a explotación en condiciones vejatorias y degradantes. Las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas de Trata de Personas, expresadas en su condición económica, las barreras idiomáticas, el desconocimiento del entorno geográfico, el desarraigo social y cultural que generan los desplazamientos, el rechazo de su presencia en los lugares de destino, entre otras, y la grave impunidad, nos indican que debemos actuar de maneras más eficiente para proteger a las víctimas y perseguir y sancionar a los y las tratantes. Por otra parte, nos propusimos la redacción de un manual sobre trata de personas, dirigido a jueces, fiscales y policías, con el propósito de que a través de su lectura y análisis, desarrollen sus sensibilidades, destrezas, habilidades y competencias, sobre la protección de las víctimas, persecución y sanción penal de los y las tratantes, que les permita asumir con conocimiento de causa la responsabilidad del Estado en la disminución de los índices de impunidad, aumentar los procesamientos judiciales de los y las tratantes y la protección jurídica efectiva de los derechos de las víctimas de trata, con la garantía de la seguridad jurídica y el debido proceso, que ofrece el Estado Social, Democrático y de Derecho a todas las personas que, de forma regular o no, se encuentran en este país, contenidos en la Constitución Dominicana. Este manual está estructurado en seis capítulos, a saber: 1.-La Esclavitud, como antecedente de la Trata de Personas: Se parte del recuerdo amargo de la constante histórica del fenómeno de la esclavitud y la explotación de nuestros congéneres. Desde tiempos antiguos en los que era una normalizada institución, pasando por su promoción y [20] fomento con la regulación legal de la perversa actividad del comercio de esclavos negros provenientes del África; luego, con la puesta en escena de la despectiva “trata de blancas”, hasta llegar a otros modos sofisticados, en los que bandas criminales que se mueven con mucha tranquilidad y fluidez en este globalizado mundo, fraccionan y disfrazan sus labores de tal manera, que pasan desapercibidas o desprevenidamente se juzgan inofensivas. 2.-La Normativa Jurídica Internacional aplicable a la Trata de Personas: El concierto de naciones ha venido tejiendo un entramado de contención a los abusos, arbitrariedades, desmanes y violaciones de Derechos Humanos. Por un lado, en la declaración y reconocimiento del plexo de Derechos inherentes a la raza humana, inalienables e inderogables, y por otro, construyendo un cerco cada vez más tupido, para atrapar a quienes desde cualquier posición humilde o encumbrada, desatiendan el llamado racional y lógico del respeto de los Derechos Humanos de todas las personas. Además, tratamos los instrumentos internacionales, incorporados al ámbito interno del derecho dominicano, que propugnan por la erradicación de la trata de personas, esclavitud moderna. 3.- Enfoques para la interpretación de norma jurídica aplicable a la Trata de Personas: Aquí puntualizamos los enfoques diferenciales requeridos para dimensionar, sopesar e intervenir adecuadamente una realidad compleja de vulneración de derechos humanos, como lo es la Trata de Personas. Esta herramienta desciende en la perspectiva de género, que agudiza y especifica las características propias de los daños y las consecuencias producidas, cuando la violación implica, como sabemos que sucede en muchos casos, a mujeres víctimas de Trata de Personas. Igualmente, desarrolla el enfoque de derechos humanos, en el entendido que el fenómeno de la Trata de Personas es pluriofensivo de los derechos de las personas y necesita tener, al momento de tomar decisiones judiciales o de persecución penal, esa prioritaria perspectiva. Finalmente, se recalca el interés superior de los menores de edad, que no es otra cosa que verificar la prevalencia de los intereses de los niños, niñas y adolescentes, cuando resultaren tratados o explotados. [21] 4.- La protección jurídica de los Derechos de las víctimas de Trata de Personas: Colocar los derechos de las víctimas de trata de personas en el imaginario colectivo de los operadores del sistema de justicia dominicano, ausente por muchos años, para que se le proteja de manera eficiente en el plano jurisdiccional y administrativo, es un acierto relevante para la construcción del Estado de Derecho establecido en el ordenamiento jurídico del país. Dicha protección es abordada en este capítulo, en el contexto de la Constitución Dominicana, y el acceso a la justicia. 5.- El tipo penal de Trata de Personas en República Dominicana: Aquí explicamos los elementos que integran el tipo penal de trata de personas, su momento consumativo, dispositivos amplificadores, coautoría y coparticipación, tentativa, entre otros. 6.- Técnicas especiales de investigación criminal de la Trata de Personas: Se explican aspectos relevantes para alcanzar resultados exitosos en la investigación penal. A usted, querido lector, a quien le ha sido confiada la delicada tarea reservada a los dioses, de proveer y administrar justicia, lo invitamos a que se sirva de este manual, con el mismo entusiasmo con el que fue escrito. [22] Capítulo 1 Antecedentes históricos de la Trata de Personas Introducción Las raíces de la Trata de personas, esclavitud moderna, se encuentran en el recuerdo amargo de la constante histórica del fenómeno de la esclavitud y la explotación de nuestros congéneres. Desde tiempos antiguos en los que la esclavitud era una institución normalizada, pasando por su promoción y fomento con la regulación legal de la perversa actividad, donde los esclavos se venden, se compran, se alquilan, se regalan, se azotan, se les castiga, mutila o mata. El dueño no tiene ninguna obligación de cuidado o manutención. Están desprovistos de todo derecho, ni siquiera sus hijos les pertenecen. Tan normalizada fue esa institución en la Antigüedad, que ningún legislador ni pensador o filósofo, propuso su abolición o cuestionó su existencia; su abolición formal no se debió a una elevación de la conciencia ética, sino más bien a las guerras de conquista, fuente de abastecimiento de esclavos, por la alta tasa de mortalidad, producida por infrahumanos tratos y penosas condiciones de vida a las que eran sometidos. El concierto de naciones ha venido tejiendo un entramado en el plano formal de contención a los abusos, arbitrariedades, desmanes y viola[23] ciones de Derechos Humanos, por un lado, en la declaración y reconocimiento del plexo de Derechos inherentes a la raza humana, inalienables e inderogables y por otro, construyendo un cerco cada vez más tupido, para atrapar a quienes desde cualquier posición humilde o encumbrada, desatiendan el llamado racional y lógico del respeto de los Derechos Humanos de todas las personas. Hoy tenemos que reconocer que en el plano real, muchas personas en el mundo son víctimas de explotación, similar a la esclavitud, que supuestamente fue abolida en otros tiempos; pasando por la puesta en escena de la despectiva “trata de blancas”, hasta llegar a otros modos más sofisticados, en los que bandas criminales que se mueven con mucha tranquilidad y fluidez en este globalizado mundo, fraccionan y disfrazan sus labores de tal manera, que pasan desapercibidas o desprevenidamente se juzgan inofensivas. Echar una mirada a la esclavitud antigua, como antecedente histórico de la Trata de personas, nos permite comprender la esclavitud moderna, con toda la falta de humanidad que ello implica, para erradicarla especialmente de la cotidianidad de las vidas de las personas, que se encuentran en situación de vulnerabilidad. OBJETIVO GENERAL Analizar la esclavitud antigua como antecedente de la Trata de personas, considerada esclavitud moderna, determinando el alcance de la violación de los derechos humanos de las víctimas por parte de los y las tratantes. 1.1. La esclavitud en la antigüedad En el hogar de la primera civilización humana como la llama Van Doren2, de quienes por primera vez en la historia usaron el lenguaje escrito, en la tierra entre ríos, de aquellos que antes que nadie se dieron a la tarea de codificar sus leyes, se reguló lo siguiente (Ley 282): “Si el esclavo dice a 2 [24] Van Doren, C. (2005: Breve historia del saber. Barcelona: Editorial Planeta). su amo: “tú no eres mi amo”, su amo lo hará condenar porque era esclavo suyo, y se le cortará la oreja.3” Sin cuchillos, ni machetes, sin herramientas de metal, los egipcios construyeron monumentales y enigmáticas pirámides, durante algo así como cuatrocientos años, con un ejército compuesto en su mayoría por esclavos. Atenas, la cuna de la democracia, basaba su economía en mano de obra esclava. Los Ilotas se encargaban de todo el trabajo, mientras los espartanos se dedicaban a la guerra. El gran Imperio Romano esclavizaba a los pueblos conquistados, a quienes consideraba cosas, “servi”, de quienes disponían vida y muerte. Lastimosamente, la esclavitud de la antigüedad no se acaba por una elevación de la conciencia ética, sino porque terminan las guerras de conquista, fuente de abastecimiento de esclavos y por su alta tasa de mortalidad, producida por infrahumanos tratos y penosas condiciones de vida a que eran sometidos. Ni siquiera Epicteto, el filósofo griego que vivió gran parte de su vida como esclavo, reflexionó sobre ese estado, una vez fue liberto. El cristianismo critica el dominio que pudiera tener un ser humano por otro, al pregonar que todos somos hijos de Dios. En cambio el Corán no condena ni cuestiona la esclavitud, sólo recomienda en algunos casos, para expiar culpas, manumitir un esclavo. Los pocos movimientos de reivindicación terminaron en el sofocamiento y asesinato de los rebeldes, como le sucedió al liderado por Espartaco, quien aunque hizo temblar al imperio romano, no alcanzó la igualdad y libertad anhelada para su gente. Los esclavos se venden, se compran, se alquilan, se regalan, se azotan, se les castiga, mutila o mata. El dueño no tiene ninguna obligación de cuidado o manutención. Están desprovistos de todo derecho, ni siquiera sus hijos les pertenecen. Tan normalizada fue esa institución, que nin- 3 Código de Hammurabi: Recuperado en www.historiaclasica.com [25] gún legislador ni pensador o filósofo propuso su abolición o cuestionó su existencia4. 1.2. La servidumbre Los esclavos de la antigüedad se fueron fundiendo con las clases menos favorecidas, pobres y semi libres. Pasaron a conformar el grupo de los siervos de la gleba: jurídicamente personas libres, pero sometidos a la autoridad del señor feudal, a tal extremo, que no podían abandonar la tierra sin su permiso, debían entregarle parte de su producción y servirle militarmente. Al igual que el esclavo, en sus hijos se perpetuaba su indigna condición. 1.3. El comercio de esclavos negros El descubrimiento de América marca el comienzo de una nueva época de vergüenza para la humanidad. El tráfico de esclavos revivió con toda su fiereza durante otros cuatrocientos años, como uno de los negocios más lucrativos del mundo. Luego del exterminio de los indígenas5, millones de africanos fueron embutidos en barcos negreros y vendidos a codiciosos conquistadores. El comercio de esclavos negros fue emprendido desordenadamente por piratas y otros improvisados aventureros contrabandistas. Luego, 4 Los filósofos antes que condenar, justificaron la esclavitud como algo natural y conveniente. Así en “La política” de Aristóteles: “Con razón se puede suscitar esta cuestión y sostener que hay esclavos y hombres libres que lo son por obra de la naturaleza; se puede sostener que esta distinción subsiste realmente siempre que es útil al uno el servir como esclavo y al otro el reinar como señor; se puede sostener, en fin, que es justa…Por consiguiente, la autoridad del señor sobre el esclavo es a la par justa y útil… todas las autoridades no se confunden en una sola: la una recae sobre hombres libres, la otra sobre esclavos por naturaleza; …Uno es señor, no porque sepa mandar, sino porque tiene cierta naturaleza: y por distinciones semejantes es uno esclavo o libre”. Aristóteles, La Política, Edición Electrónica: 2007, www. laeditorialvirtual.com.ar. Libro Primero, Capítulo ll: De la esclavitud. 5 “Otra vez, este mismo tirano fue a cierto pueblo que se llamaba Cota, y tomó muchos indios he hizo despedazar a los perros quince o veinte señores y principales, y cortó mucha cantidad de manos de mujeres y hombres, y las ató en unas cuerdas, y las puso colgadas de un palo a la luenga, porque viesen los otros indios lo que habían hecho a aquellos, en que habría setenta pares de manos; y cortó muchas narices a mujeres y a niños”. Fray Bartolomé de las Casas en Brevísima relación de la destrucción de las Indias, http://www.scribd.com/ doc/403662/1552-Brevisima-Relacion-de-la-Destruccion-de-las-Indias-Bartolome-Casas, retirado en fecha febrero 2011. [26] organizados a través de empresas que controlaban el ciclo infernal, con autorización de la corona española para ejercer el monopolio6. Los africanos eran cazados por otros africanos y llevados a la costa occidental del Continente, donde eran objeto de trueque por alcohol, tabacos, armas u otros objetos de escaso valor. Los europeos los encadenaban y los llevaban a barracones en donde los clasificaban, separando esposos, y padres y madres de sus hijos; luego los almacenaban para ser transportados. Atravesaban el océano en unos dos meses, en barcos con nulas condiciones de salubridad y decoro. Los enfermos eran arrojados al mar y los que resistían el tortuoso viaje, eran vendidos para labores agrícolas o domésticas, en las plantaciones o en las minas. El suplicio apenas comenzaba. Seguían los grilletes, el cepo, el látigo y las marcas sobre la piel con hierro al rojo vivo para demostrar quién era el amo, señor y dueño. Una narración de la desgraciada vida esclava de los indios: “Es, pues, la vida de los indios que se traen para pescar perlas, no vida, sino muerte infernal, y es ésta: llevándolos en canoas, que son sus barquillos, y va con ellos un verdugo español que los manda; llegados en la mar alta, tres y cuatro estados de hondo, mandan que se echen al agua; zambúllense y van hasta el suelo y allí cogen las ostias que tienen las perlas, y hinchen dellas unas redecillas que llevan al pescuezo o asidas a un cordel que llevan ceñido, y con ellas o sin ellas deben salir arriba a resollar, [...] y si se tarda en mucho resollar, dales prisa el verdugo que se tornen a zambullir, a las veces les dan de varazos que se zambullan, [...] están en esto todo el día, desde que sale hasta que se pone el sol, y así todo el año si llegan allá; [...] Algunas veces se zambullen y no tornan jamás a salir, o porque se ahogan de cansados y sin fuerzas y por no poder resollar, o porque algunas bestias marinas los matan o tragan [...] [los indios] mueren comúnmente de echar sangre por la boca y de cámaras de sangre por 6 La British South Sea Company o compañía del mar del sur recibió los derechos exclusivos para el tráfico de esclavos negros con las colonias españolas durante tres décadas, http:// es.wikipedia.org/wiki/Compañía_del_Mar_del_Su, retirado en fecha III-2011. [27] el apretamiento del pecho, por causa de estar casi la mitad de la vida sin resuello.7 1.4. Movimientos emancipatorios El siglo XIX concluye sin que la humanidad se pronuncie decididamente en contra de la esclavitud. Fue a la Revolución Industrial naciente, a la que no le servía la mano de obra esclava; la requerían más calificada y que pudiese ser explotada a través de una remuneración o salario de hambre8. El primer movimiento emancipatorio exitoso se presenta en la Isla La Española (hoy Haití y República Dominicana) el 28 de octubre de 1790, cuando los libres de color exigen la igualdad de derechos para mulatos y negros. El 29 de agosto de 1793, la Asamblea Nacional de París decretó la libertad de los esclavos, pero los propietarios se opusieron y cien mil esclavos se rebelaron; muchos fueron asesinados, se destruyeron casas y se quemaron plantaciones de café y azúcar. Pero estaba lejos de ser el fin de la esclavitud. Hay un larguísimo trecho recorrido por la humanidad, desde la normalización y justificación de la esclavitud (cinco mil años), seguida de unas tímidas regulaciones (siglo XIX), hasta la clara y decidida conciencia que constituye una grave violación de los derechos humanos y un crimen de lesa humanidad (Estatuto de Roma 1998). La abolición de la esclavitud no se produce desde la conciencia ética de la humanidad o por alguna consideración respecto de la dignidad del ser humano. “Se oyeron sí, algunas voces insulares desde la Ilustración9, las 7 Bartolomé de Las Casas. Citado por Enrique Otte, en Las Perlas del Caribe, 1977 p. 25. 8 “… -el trabajo- realizado por los esclavos, aunque parezca que sólo cuesta su mantenimiento para vivir, es en definitiva el más caro de todos. Un ser que no puede adquirir bienes propios, no puede tener otro interés que el de comer lo más que pueda y trabajar lo menos posible”. Adam Smith, “La Riqueza de las Naciones”, 1776. Edición 2001. 9 “Sólo existe un Dios, único y verdadero para todos los pueblos, indios, paganos, griegos y bárbaros. Por todos sufrió muerte y suplicio… Yo creía que los negros eran más resistentes que los indios, que yo veía morir por las calles, y pretendía evitar con un sufrimiento menor otro más grande... cosa merecedora de gran condenación el cazar a los negros en las costas de Guinea como si fueran animales salvajes, meterlos en los barcos, transportarlos a las Indias Occidentales y tratarlos allí como se hacía todos los días y a cada momento… todo el oro, plata, piedras preciosas, perlas, joyas, gemas y todo otro metal y objeto precioso… fue robado todo, injustamente usurpado y perversamente arrebatado; y, por consiguiente, los españoles cometieron hurto o robo que estuvo y está sujeto a restitución”. De las Casas. De Thesauris, 1563. [28] cuales se podría concluir se concretan en la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de 1789.10 Algunas fechas importantes en la lucha contra la esclavitud 1739 Revuelta de esclavos en Jamaica. 1791-1801 Revuelta de esclavos en Saint Domingue. 1792 Abolición del comercio de esclavos en Dinamarca. 1793 Abolición de la esclavitud en Saint Domingue. 1807 Abolición del comercio de esclavos en Gran Bretaña. 1834 Abolición de la esclavitud en las colonias británicas. 1865 Abolición de la esclavitud en Estados Unidos. 1880 Abolición de la esclavitud en España. 1888 Abolición de la esclavitud en Brasil. 1.5. La “Trata de Blancas” En el siglo XIX se produjo un perverso tráfico de mujeres europeas que eran explotadas en la prostitución y el cual sí era perseguido por las autoridades. Se le llamó despectivamente “trata de blancas”, para distinguirlo de la trata de esclavos negros, regulada y promovida por los Estados y por todos los Gobiernos. A principios del siglo XX, el concierto de naciones comienza a combatir el comercio de mujeres de raza blanca, explotadas sexualmente. Del 15 al 25 de julio de 1902 se reunieron plenipotenciarios delegados de diferentes países, en la “Conferencia de París”, con el fin de elaborar un proyecto para reprimir la “Trata de Blancas’. 10 “Artículo 1: Los hombres nacen y permanecen libres, e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden formarse sino sobre la utilidad común”, Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. [29] Y del 18 de abril al 4 de mayo de 1910, en una segunda conferencia, suscribieron la Convención Internacional Relativa a la Represión de la Trata de Blancas, cuyo artículo 1º disponía: “Debe ser castigado cualquiera que, para satisfacer las pasiones de los demás, haya contratado, arrastrado o desviado, aún con su consentimiento, a una mujer o niña menores, con el fin del libertinaje, aún cuando los diversos actos, que son los elementos constitutivos de la infracción, hubieran sido realizados en países diferentes”. Mediante el Protocolo de Lake Success, Nueva York, en mayo 4 de 1949, se enmienda el firmado en París y se diseñan medidas eficaces para brindar una protección efectiva a mujeres y niñas víctimas de la “Trata de Blancas”. Por medio de este instrumento, los Estados se comprometen a centralizar los datos de las “contrataciones – de las mujeres sometidas a - la vida depravada en el extranjero… a investigar… estaciones ferroviarias, puertos de embarques…. (en donde) se embarquen …para un tráfico criminal”. 1.6. La Trata de Personas A medida que la humanidad se niega a aceptar la esclavitud, surgen nuevas y perniciosas modalidades para someter a personas indefensas y vulnerables, mediante la explotación laboral, sexual, la mendicidad, la servidumbre, el tráfico de órganos, el matrimonio servil, entre otros; a este fenómeno se le conoce como trata de personas, o comercio de seres humanos sin distingo de su raza, género ni condición social. CONMEMORACIONES Mediante resolución 29/C40, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), estableció el 23 de agosto de 1994 como Día Internacional del Recuerdo de la Trata de Esclavos y su abolición, por aquellos días de 1791 en que la población esclavizada de Santo Domingo se rebeló en la isla La Española. La Asamblea General decidió que el 2 de diciembre fuera el Día Internacional para la Abolición de la Esclavitud. [30] El Día Internacional de la Eliminación de la Discriminación Racial se celebra el 21 de marzo de cada año, en memoria del asesinato de 69 personas por parte de la policía, que se manifestaban pacíficamente contra las leyes del apartheid, en Sharpeville, Sudáfrica. Desde 1999, la ONU celebra el 25 de noviembre el Día Internacional contra la Violencia hacia la Mujer, en recuerdo del violento asesinato de las hermanas Mirabal (Patria, Minerva y María Teresa) asesinadas el 25 de noviembre de 1960 por la policía secreta del dictador Rafael Trujillo en la República Dominicana. [31] Capítulo 2 Normativa Jurídica Internacional Aplicable a la Trata de Personas Introducción El Derecho Internacional de los Derechos Humanos –DIDH- hace parte del derecho público internacional. Es el plexo normativo, dogmático y jurisprudencial que establece las obligaciones en materia de derechos humanos que el Estado, como sujeto de derecho público internacional, debe respetar, garantizar y proteger. Una de sus fuentes más importantes está en los tratados y convenios internacionales que suscriben los Estados y que comprometen su responsabilidad en caso de incumplimiento. La obligación estatal exige que se impidan los abusos de los derechos humanos contra individuos y grupos y además se adopten medidas positivas para facilitar el disfrute de los derechos humanos básicos, así como que se investigue eficazmente y se sancione a quienes violan los derechos humanos. La Convención sobre el Derecho de los Tratados suscrita en Viena (Austria), el 23 de mayo de 1969 que entró en vigencia 27 de enero de 1980, tiene por finalidad codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y desarrollarlo progresivamente, disponiendo en [33] su artículo 26 el pacta sunt servanda, que estatuye: no se pueden invocar disposiciones internas para justificar el incumplimiento de un tratado, por lo que todo tratado internacional celebrado por Estados y regido por el Derecho Internacional, debidamente ratificado o aprobado, es norma de jerarquía superior en el derecho interno. Por su parte, el artículo 26 de la Constitución Dominicana, 2010, dispone que la República Dominicana es un Estado apegado a las normas de Derecho Internacional y en consecuencia, las normas vigentes de convenios internacionales ratificados rigen en el ámbito interno, una vez publicadas de manera oficial. OBJETIVO GENERAL Analizar los instrumentos de derecho internacional utilizados para la prevención, persecución y sanción del crimen de Trata de personas y para la protección de los derechos de las víctimas. 2.1. Normativa Internacional de carácter general 2.1.1. Antes del final de la Segunda Guerra Mundial (hasta 1945) Concluida oficialmente la Primera Guerra Mundial, surgen dos organismos internacionales: la Sociedad de Naciones y otro de constitución tripartita, (Estados, patronos y trabajadores), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), esenciales en la historia de la promoción y respeto de los derechos humanos de todas las personas. Seguidamente y en estricto orden cronológico, se hará un veloz recorrido por las fuentes formales del Derecho Internacional que se han promulgado contra el monstruoso flagelo de la esclavitud, cualquiera que sea la forma bajo la que se camufle. Aunque la abolición legal fue un gran logro en la defensa de los derechos humanos y la dignidad de las personas, nos falta en verdad tomar conciencia universal y erradicarla definitivamente de la faz de la tierra. [34] • Once años después de la Convención Internacional Relativa a la Represión de la Trata de Blancas, ya citada, se reconoce que ese flagelo utiliza y explota no solo mujeres sino también menores de edad. El 30 de septiembre de 1921 se pacta el Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños que obliga a la Las Altas Partes Contratantes a “tomar todas las medidas que tengan por objeto perseguir y castigar a los individuos que se dediquen a la trata de niños de uno y otro sexo…”.11 • En 1927, por fin se suscribe una Convención contra la Esclavitud, la cual entró en vigor el 9 de marzo de ese año, mediante la cual los Estados se comprometieron a suprimir la esclavitud en todas sus formas y a prevenir y reprimir la trata de esclavos y el trabajo forzoso u obligatorio. La esclavitud es definida como: “el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”. Y por trata de esclavos: “todo acto de captura, adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de esclavos”. • En 1930 se pacta el Convenio 29 relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), mediante el cual se prohíbe el trabajo exigido bajo la amenaza de una pena y para el cual el individuo no se ofrece voluntariamente. En 1933, se adopta el Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres, el cual establece: “Artículo 1. Deberá ser castigado quien quiera que, para satisfacer pasiones ajenas, haya conseguido, arrastrado o seducido, aun con su consentimiento, a una mujer o muchacha mayor de edad para ejercer la prostitución en otro país, aun cuando los diversos actos que sean los elementos constitu- 11 Países que la suscribieron: Albania, Alemania, Austria, Bélgica, Brasil, el Imperio Británico (con el Canadá, el Commonwealth de Australia, la Unión Sudafricana, Nueva Zelandia y la India), Chile, China, Colombia, Costa Rica, Cuba, Estonia, Grecia, Hungría, Italia, Japón, Letonia, Lituania, Noruega, Países Bajos, Persia, Polonia (con Dantzig), Portugal, Rumania, Siam, Suecia, Suiza y Checoslovaquia. [35] tivos del delito se hayan realizado en distintos países”. Prevé que la tentativa y los actos preparatorios, sean también castigados. 2.1.2. A partir del final de la Segunda Guerra Mundial (desde 1946) • En 1948, mediante Resolución 217 A, se promulga la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General el 10 de diciembre, como el ideal común por el que todas las naciones se deben guiar a favor de las personas de todas las razas y nacionalidades. Su artículo 4 prescribe categóricamente: “Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.” • En el mismo año, aparece la Declaración Americana De Los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia, que enuncia: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas… la persona que trabaja tiene derecho a recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza, le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia. …Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” • El 2 de diciembre de 1949, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena, que se puede considerar el primer instrumento con vocación universal que prohíbe la Trata de Personas, la nueva esclavitud del siglo XX. Entró en vigor años después, el 25 de junio de 1951. Vale la pena transcribir por su contundencia, sus mandatos: “Las Partes en el presente Convenio se comprometen a castigar a toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra: Concertare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal persona; Explotare la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de tal perso[36] na. Artículo 2. Las Partes en el presente Convenio se comprometen asimismo a castigar a toda persona que: Mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a sabiendas la sostuviere o participare en su financiamiento; Diere o tomare a sabiendas en arriendo un edificio u otro local, o cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitución ajena.” • Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, diseñados para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña y de las fuerzas armadas en el mar y relativos al trato debido a los prisioneros de guerra y a las personas civiles en tiempo de guerra, también proscriben la esclavitud y la trata de personas. • En el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de noviembre 4 de 1950, el Consejo de Europa, en su artículo 4º, dicta que nadie sea sometido a esclavitud o servidumbre, ni constreñido a realizar trabajo forzado u obligatorio, excepto que sea trabajo exigido a una persona en virtud de sentencia judicial o servicio militar o, servicio por calamidad o por obligaciones cívicas. • En 1956, la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y prácticas análogas a la Esclavitud de Naciones Unidas, establece la obligación de los Estados, de adoptar todas las medidas legislativas o de cualquier otra índole para lograr la completa abolición de la esclavitud o sus prácticas análogas como: La servidumbre por deudas: estado o la condición que resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la naturaleza de dichos servicios; [37] La servidumbre de la gleba: condición de la persona que está obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin libertad para cambiar su condición; Toda institución o práctica en virtud de la cual: i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra persona o grupo de personas; ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera; iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por herencia a otra persona; d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven menor de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos, o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven”. También definió lo que debe entenderse por esclavitud en su artículo 7º: La “esclavitud”…condición de las personas sobre las que se ejercen todos o parte de los poderes atribuidos al derecho de propiedad, y “esclavo” , toda persona en tal estado o condición; Persona de condición servil: toda persona puesta en la condición o estado que resulta de alguna de las prácticas análogas a la esclavitud mencionadas anteriormente; Trata de esclavos: todo acto de captura, de adquisición o de disposición de una persona con intención de someterla a esclavitud;… de venderlo o de cambiarlo;…y en general, todo acto de comercio o de transporte de esclavos, sea cual fuere el medio de transporte empleado. • El Convenio 105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso u Obligatorio, de 1957, mediante el cual los Estados Miembros de [38] la OIT se comprometen a abolir trabajos impuestos como medio de coerción o de educación política, o como castigo por tener o expresar determinadas opiniones políticas, o por manifestar oposición ideológica al orden político, social o económico establecido; tampoco se admite la movilización y utilización forzosa de la mano de obra con fines de fomento económico; como medida de disciplina en el trabajo; como castigo por haber participado en huelgas; ni como medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa. • En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del 16 de diciembre de 1966, aprobado mediante Resolución 2200 A (XXI), de la Asamblea General Naciones Unidas, se declara, artículo 8: “1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie estará sometido a servidumbre. 3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio…”. • En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969, en el que se proscribe la trata de personas y la esclavitud: “1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto estas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas sus formas. 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio… El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido…”. • Los Protocolos I y II adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados, de 1977, también proscriben la trata de personas y la esclavitud. • En la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), de diciembre 18 de 1979, se dispone: “Artículo 6. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer.” [39] • En la Convención sobre los Derechos del Niño, de noviembre 20 de 1989, en su artículo 19 se ordena a los Estados Partes, adoptar “todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual”. • La Observación General No. 6, del Comité de los Derechos de los Niños, sobre el Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen del 1 de septiembre de 2005, la cual establece que “Existe a menudo una relación entre la trata y la situación de menor separado y no acompañado de su familia” además, que deben adoptarse disposiciones prácticas a todos los niveles para proteger a los menores contra los peligros descritos. Entre dichas disposiciones podrían incluirse la institución de procedimientos prioritarios aplicables a los menores víctimas de trata, el nombramiento sin demora de tutores, informar a los menores de los peligros que corren y la articulación de medidas para la observación de los menores particularmente expuestos. Estas medidas deben evaluarse periódicamente en términos de eficacia. • La Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, el 25 de junio de 1993, promulga: “La violencia y todas las formas de acoso y explotación sexuales, en particular las derivadas de prejuicios culturales y de la trata internacional de personas son incompatibles con la dignidad y la valía de la persona humana y deben ser eliminadas”. • En la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer del 20 de diciembre de 1993, se rechaza “La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada”. [40] • La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La Mujer, “Convención De Belem Do Para”, del 9 de junio de 1994, reconoce el derecho de toda mujer a gozar de una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado. Allí se entiende por violencia contra la mujer, la física, sexual o psicológica que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal y la que ocurre en la comunidad, que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y la que es perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes. • En el Convenio 182 sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la acción inmediata para su eliminación, de junio 17 de 1999, se insta a los Estados miembros de la OIT, para que adopten, de manera urgente, todas las medidas inmediatas y eficaces para erradicar las peores formas de trabajo infantil como: a) Todas las formas de esclavitud o prácticas análogas b) La venta c) La trata de niños d) La servidumbre por deudas e) La condición de siervo f) El trabajo forzoso u obligatorio g) El reclutamiento obligatorio para utilizarlos en la guerra h)La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas i) La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes [41] j) El trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, pueda dañar la salud, la seguridad o la moralidad de los niños. • En el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados, de 25 de mayo de 2000, se ordena: Artículo 4. “Los grupos armados distintos de las fuerzas armadas de un Estado no deben en ninguna circunstancia reclutar o utilizar en hostilidades a menores de 18 años.” • En el año 2000, el 25 de mayo, el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, esclarece los siguientes conceptos, por tenerlos como inadmisibles: a) Venta de niños: todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución; incluye el ofrecer, entregar o aceptar, por cualquier medio, un niño con fines de explotación sexual, transferencia con fines de lucro de órganos, trabajo forzoso del niño o adopción sin los requisitos legalmente establecidos. b) Prostitución infantil: utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución. c) Pornografía infantil: representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales. En el capítulo siguiente se desarrolla el instrumento vigente más importante en el tema de Trata de Personas, cual es la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), suscrita en 1994 y sus protocolos adicionales, entre ellos el que tiene por objeto Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente de mujeres y niños. [42] 2.2. Normativa Internacional de carácter especial: La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) En el marco de la Conferencia Ministerial Mundial sobre la delincuencia organizada transnacional de Nápoles, se aprobó la Declaración Política y Plan de Acción Mundial, en la que se destacó la necesidad de adoptar medidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, centrándose en las características estructurales y el modus operandi de las organizaciones delictivas12. Luego, la Asamblea General de Naciones Unidas encargó la redacción de una Convención Internacional contra la Delincuencia organizada Transnacional que fue redactada y suscrita en Diciembre de 2000 por 124 países en la ciudad de Palermo, Italia, con el fin de promover la cooperación entre los Estados Parte, para enfrentar con mayor eficacia la delincuencia organizada transnacional. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE PALERMO Delitos graves Delitos que tengan previstas penas máximas de 4 años de prisión o más, o blanqueo de dinero, corrupción, o asociación para delinquir, Trata de Persona u obstrucción a la justicia. 12 El mismo “instó a los Estados a que tuvieran en cuenta una serie de rasgos característicos de la delincuencia organizada, como la formación de grupos para dedicarse a la delincuencia; los vínculos jerárquicos o las relaciones personales que permitían el control del grupo por sus jefes; el recurso a la violencia, la intimidación o la corrupción para obtener beneficios o ejercer el control de algún territorio o mercado; el blanqueo de fondos de procedencia ilícita para los fines de alguna actividad delictiva o para infiltrar alguna actividad económica legítima; el potencial para introducirse en alguna nueva actividad o para extenderse más allá de las fronteras nacionales; y la cooperación con otros grupos organizados de delincuentes transnacionales”. [43] Delitos que tengan carácter transnacional Cometidos en más de un Estado; o dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se haya realizado en otro Estado; o se cometan dentro de un solo Estado pero entrañan la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o se cometan en un solo Estado pero tienen efectos sustanciales en otro Estado. Delitos cometidos por grupo estructurado Cometidos por grupo integrado por 3 o más personas, con permanencia y concertación para cometer delitos graves que pretendan directa o indirectamente beneficios económicos o materiales. Características de la Criminalidad Organizada Debe estar integrado por tres o más personas Debe tener alguna permanencia Debe actuar concertadamente Debe tener como finalidad cometer uno o más delitos graves Debe pretender obtener directa o indirectamente beneficios económicos o de orden material Debe tener carácter transnacional [44] En tres protocolos complementarios a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional se abordan actividades específicas de la criminalidad organizada: la trata de personas, el tráfico ilícito de migrantes y el tráfico de armas. Seguidamente presentamos los dos primeros y nos detendremos un poco más en el que pretende prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas. 2.2.1. Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente de Mujeres y Niños Este Protocolo es el primer instrumento con vocación universal que aborda la Trata de personas. Desde 1998, cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas encargó a un Comité Intergubernamental la elaboración de un instrumento contra la delincuencia organizada transnacional, también había previsto la redacción de otro relativo a la Trata de Personas. De manera complementaria a la Convención, los Estados firmaron este Protocolo, con la finalidad de prevenir y combatir eficazmente la Trata de Personas de manera global, lo cual requiere un abordaje desde los países de origen de las víctimas, en los territorios por donde hacen tránsito y se movilizan y en los Estados de destino o donde las explotan. Es decir, reconoce que es un problema mundial al que hay que darle respuestas también mundiales. Dicho Protocolo define la “trata de personas” como la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos. [45] Por otra parte, el Protocolo dispone que el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación intencional no se tenga en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados. También establece que si la víctima es una persona menor de 18 años, nunca será válido su consentimiento. VERBOS MEDIOS FINES FORMAS Amenaza Prostitución ajena Uso de la Fuerza Otras formas explotación sexual Captar EXPLOTACIÓN Trasladar ransportar Coacción Trabajos o servicios forzados Rapto Esclavitud Fraude Prácticas análogas a la esclavitud Engaño Servidumbre Acoger Abuso de poder Recepcionar Abuso vulnerab. Extracción de órganos Pagos Aunque el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y se interpreta juntamente con ella, su ámbito de aplicación se circunscribe a la trata transnacional en la que participe un grupo delictivo organizado. [46] Insta a los Estados a que tipifiquen la Trata de Personas y persigan la tentativa, la complicidad y la coparticipación. Propugna por la protección de la privacidad y la identidad de las víctimas, previendo la confidencialidad de las actuaciones judiciales. Ordena se les informe sobre los procedimientos judiciales y administrativos, y se les brinde asistencia destinada a su recuperación física, sicológica y social (alojamiento adecuado, asesoramiento e información, en particular con respecto a sus derechos jurídicos, en un idioma que comprenda, asistencia médica, sicológica y material, y oportunidades de empleo, educación y capacitación). Para ilustrar mejor la estructura del Protocolo, el grafico siguiente13: 2.2.2. Protocolo contra el Tráfico de Migrantes por Tierra, Mar y Aire Este instrumento llama la atención sobre las causas de la migración, relacionadas con la pobreza y el desarrollo y la necesidad de dar un trato 13 Mapa conceptual tomado de la publicación “Trata de seres humanos, especialmente mujeres y niñas en la legislación penal, de salud y asistencia social en México”, Cecilia Villanueva Bracho. Secretaría de Relaciones Exteriores, UNIFEM, PNUD México. 2006: http://www. congresoson.gob.mx/docs_biblio/docBiblio_177.pdf [47] humano a los migrantes. Su propósito es prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como promover la cooperación entre los Estados Parte. Entiende por “tráfico ilícito de migrantes” la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material. Capítulo 3 Enfoques para la interpretación de las normas jurídicas aplicables a la Trata de Personas Introducción En el breve recorrido que hicimos en el primer capítulo, comprobamos la persistente violación de los derechos humanos en contra de grupos de personas en condición de indefensión y situación de vulnerabilidad, a lo largo de la historia de la humanidad. Esa lamentable tendencia, se alimenta y abona de ideologías prejuiciadas como las racistas: “los negros no tienen alma”, las de género, “las mujeres son seres de cabellos largos e ideas cortas”, o las que consideran a los indígenas y a los niños “menores”, inclusive en derechos o incapaces. Muchas veces la discriminación está enmascarada, pues a los indígenas les reconocían que tenían alma y por ende algunos derechos, pero fueron esclavizados en extremas condiciones de explotación hasta prácticamente su exterminio, de manera que salía más barato comprar nuevos esclavos que mejorar sus condiciones de vida. La idiosincrasia de sociedades patriarcales imponen un sesgo que tiende a justificar la trata de mujeres con fines de explotación sexual, como un fenómeno social normal, dada la pueril excusa que se esgrime de una fuerza irreprimible de sexualidad que acompaña a los hombres y [49] el estigma tan alejado de la realidad respecto de “mujeres de la vida alegre” que se divierten siendo explotadas. O simplemente el fenómeno se impone y se asume por parte de aquellos que piensan que todo lo compra el dinero y todo lo controla el poder del más fuerte, especialmente en sociedades inermes y a la vez complacientes. Abordar problemáticas que arrastran esa complejidad cultural, histórica, económica y política, con sus prejuicios y seudo ideologías justificadoras, representa un reto para el operador judicial. Afortunadamente cuenta con los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, con las leyes internas cada vez más consistentes con la conciencia ética universal y con herramientas conceptuales que lo han de guiar, de manera transversal, a lo largo de este manual y, sobre todo, en el trabajo mismo como hacedores de Justicia, tales como el enfoque diferencial que consiste en la manera de observar, analizar y decidir una realidad, no de manera imparcial y objetiva, sino sopesando los efectos diferenciados que se generan en los grupos humanos, concretamente en las mujeres; los niños, niñas y adolescentes y las personas vulnerables, así como en la importancia de la potenciación de su autonomía y su participación en la toma de decisiones. Estos enfoques diferenciados, se concretan en tres herramientas conceptuales, importantes, las cuales pasaremos a ver a continuación. OBJETIVO GENERAL Analizar los enfoques de: Derechos humanos, perspectiva de género y el interés superior de niños, niñas y adolescentes en el contexto de la interpretación de las normas jurídicas, aplicables a la Trata de personas. 3.1. El enfoque basado en derechos humanos El enfoque basado en derechos pretende que el operador judicial al interpretar una norma para ser aplicada a una realidad concreta, tenga en cuenta las desigualdades y prácticas discriminatorias que se encuentran [50] en el centro de los problemas14. El objetivo principal de las acciones emprendidas debe ser la vigencia de los derechos humanos, identificando quiénes son los titulares de derechos y qué tienen derecho, como también quiénes tienen la obligación de hacerlos cumplir, para poder fortalecer la capacidad tanto de los titulares de derechos para exigir y participar en la toma de las decisiones que los afectan, como de los titulares de deberes para cumplir sus obligaciones. Este tipo de análisis proporciona perspectivas sobre el reparto de poder, identifica los grupos que carecen de derechos efectivos y los que están denegando derechos a otros. Básicamente consiste en reconocer que los Principios de los Derechos Humanos deben orientar todas las actividades judiciales y decisiones en la persecución de la actividad criminal. Estos principios son: • La universalidad e inalienabilidad de los derechos humanos: Todas las personas en todos los lugares del mundo tienen derechos. Nadie puede renunciar a ellos voluntariamente y nadie puede despojar a otras personas de ellos. Como se afirma en el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Por ejemplo, nadie puede consentir su propia explotación porque estaría renunciando a lo irrenunciable, a su derecho fundamental a la dignidad personal. • La indivisibilidad de los derechos humanos: Todos los derechos humanos son inherentes a la dignidad de toda persona, en consecuencia, todos los derechos individuales, sociales, culturales, políticos, económicos, tienen la misma condición como derechos y no pueden ser clasificados, por orden jerárquico. Por ejemplo, no puedo sostener que las víctimas tienen derecho a acceder a la justicia si no están garantizadas su seguridad personal, su vida y su dignidad humana. 14 “Preguntas Frecuentes sobre el Enfoque de Derechos Humanos en la Cooperación para el Desarrollo” de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Nueva York, 2006: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FAQsp.pdf [51] • La interdependencia e interrelación de los derechos humanos: La realización de un derecho depende, totalmente o en parte, de la realización de otros. Por ejemplo, el derecho a no ser sometidos a tratos inhumanos, crueles o humillantes tiene que ver con la libertad, la dignidad, la vida, el libre desarrollo de la personalidad, la educación, etc. • La igualdad y no discriminación: Todos los individuos son iguales como seres humanos en virtud de la dignidad intrínseca de cada persona. Todos los seres humanos deben gozar de sus derechos humanos sin discriminación de tipo alguno, como por motivos de raza, color, sexo, origen étnico, edad, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, discapacidad, propiedades, nacimiento u otra condición. Por ejemplo, las personas dedicadas a la prostitución o a los trabajos domésticos, los extranjeros, tienen iguales derechos de acceso a la justicia real y efectiva que los nacionales, o los dueños del Poder Político. • La participación e inclusión activa, libre y significativa: Por ejemplo, las voces de las víctimas en el proceso penal deben ser escuchadas con respeto y consideración, sin que su negativa, debidamente informada, se convierta en cortapisa para que avancen los procesos y las investigaciones. • La rendición de cuentas e imperio de la ley: Cuando las autoridades no rinden cuentas y no se someten a la normatividad, las personas cuyos derechos se han infringido deben tener la posibilidad de entablar un procedimiento ante un tribunal competente u otra instancia judicial de conformidad con las normas y procedimientos previstos en la ley nacional o internacional. Por ejemplo, las autoridades consulares tienen obligación de atender, orientar y proteger a las víctimas de Trata de Personas so pena de responder penalmente por esa omisión. 3.2. El enfoque sobre la perspectiva de género La normativa jurídica, nacional e internacional, se ha escriturado a partir de los supuestos de que todas las personas son iguales ante la [52] Ley, que tienen acceso pertinente en el plano formal a las funciones jurisdiccionales y administrativos de la justicia y que cuentan con la protección efectiva de sus derechos fundamentales, por parte del Estado; sin embargo en el plano real, la aplicación de dichas normas a personas diferentes, por variables culturales, económicas, sociales, políticas, religiosas, filosóficas, idiomáticas, étnicas, sexuales y de género, contradicen tales supuestos. Las víctimas de trata de personas, en su gran mayoría, son mujeres, niñas y niños. El Estado, para proteger sus derechos fundamentales en la administración de justicia, necesita contextualizar sus condiciones de personas discriminadas; que por un lado, muchas veces, no pueden ejercitar sus derechos por si mismas, no cuentan con la información y los recursos necesarios para acceder a la justicia, y por el otro lado, aunque estén en condiciones de ejercitar sus derechos, los mismos no le son reconocidos por los operadores de justicia, socializados por el sistema patriarcal, que desconoce los derechos humanos de las personas que se encuentra en situación vulnerabilidad, por causas ajenas a su voluntad. La normativa que persigue y sanciona a los tratantes tiene que ser interpretada tomando en cuenta el enfoque de género, el cual pone en evidencia las relaciones asimétricas de poder entre hombres y mujeres, niños y niñas, construidas en el proceso de socialización de las personas, por el sistema de dominación patriarcal. Y para comprender estos conceptos en su justa dimensión, hay que definir los siguientes términos: patriarcado, sexo, género, discriminación, violencia en contra de la mujer y perspectiva de género. Patriarcado: Sistema jerárquico de relaciones sociales, políticas y económicas que, tomando como excusa una diferencia biológica sexual y su significado genérico, establece, reproduce y mantiene al hombre como parámetro de la humanidad otorgándole una serie de privilegios e institucionalizando el dominio masculino sobre las mujeres. Sexo: Hace referencia a las diferencias biológicas entre la mujer y el hombre. Corresponde a un hecho biológico, producto de la diferencia[53] ción sexual de la especie humana (Gomariz, 1992)15. Son características biológicas que distinguen a mujeres y a hombres y hacen referencia a sus diferencias biológicas, producto de la naturaleza. Género: Es una construcción social, cultural e histórica que asigna ciertas características y roles a grupos de individuos con referencia a su sexo. Las personas nacemos con la diferencia de sexo, la adscripción de características de género es construida socialmente (Machicao, 1999).16 Características que cada sociedad y cultura atribuyen a cada sexo. Es una construcción cultural, social e histórica que sobre la base biológica del sexo determina normativamente lo masculino y lo femenino en la sociedad, producto de la cultura. Discriminación: Se entiende por discriminación contra la mujer, toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.17. Violencia contra la mujer: Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado, mediante el empleo de la violencia física o psíquica.18 Perspectivas de género: De conformidad con las conclusiones del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, es “el proceso de evaluación de las consecuencias para las mujeres y los hombres de cualquier actividad… Es una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las políticas y los 15 Curso de Violencia Intrafamiliar y de Género, 2010, Escuela Nacional de la Judicatura. 16 Curso de Violencia Intrafamiliar y de Género, 2010, Escuela Nacional de la Judicatura. 17 Reglas de Brasilia, 2008, Arts. 8, 17,18, 19, 20. 18 Reglas de Brasilia, 2008, Arts. 8, 17,18, 19, 20. [54] programas…, a fin de que las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad entre los géneros”. 19 Tanto el enfoque basado en derechos humanos, como la perspectiva de género exigen prestar atención a los efectos que se generan en los grupos humanos, concretamente en hombres y mujeres, así como a la importancia de la potenciación de la autonomía y la participación de ellos en la toma de decisiones. Ejemplo clásico de enfoque diferencial se halla en la sentencia del 25 de noviembre de 2006, producida en el caso penal Miguel Castro contra Perú, en la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos analiza el impacto diferencial de la violencia soportada por las mujeres a quienes les realizaron inspecciones vaginales, o se encontraban en estado de embarazo o con la menstruación y sin acceso a implementos de aseo20. 3.3. El enfoque sobre el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes Protección de las personas menores de edad La Trata de Personas es un crimen que afecta a la dignidad de las personas menores de edad, provenientes principalmente de familias disfuncionales, empobrecidas y excluidas de los servicios básicos de educación, salud, alimentación, recreación y deportes sanos y viviendas dignas. La protección de las personas menores de edad ha sido abordada en América Latina, desde dos posiciones: La Doctrina de la Protección Tutelar y la Doctrina de la Protección Integral. 1.- La Doctrina de la Protección Tutelar: Se escrituró a partir de las disposiciones del Código Penal Francés de 1791, adoptado por la República Dominicana en 1810 y modificado por las Leyes 382 de 1920, 603 de 1941, 688 de 1942, entre otras. 19 (A/52/3/Rev.1), Capítulo IV, párr. 4.19, Consejo Económico y Social, Naciones Unidas. 20 La sentencia puede consultarse en: www.corteidh.or.cr/docs/caso. [55] Dicha doctrina se caracteriza por convertir en objetos de protección a la persona menor de edad y por establecer sanciones penales drásticas, muchas veces extrajudiciales, para los y las adolescentes en conflicto con la ley penal, que muchas veces no habían cometido ningún delito penal, pero que estaban estigmatizados por la pobreza, la discriminación social y de género, con lo cual se instituía la penalización de la pobreza y se facilitó que dichas personas se convirtieran en víctimas de condiciones de trabajo deshumanizante, como la trata de personas y otros trabajos peligrosos. En la visión tutelar predomina la privación de libertad de la persona adolescente, como regla general, revestida de la “magia” del discernimiento del imputado y confiada al Juez, supuesto buen padre de familia; pero al margen del debido proceso de Ley. Las acciones represivas del Estado estuvieron explicadas y justificadas con expresiones demagógicas, tales como: “Devolverle a la patria un hombre hecho y derecho”, “enderezar su conducta”, “alejarlos de las malas compañías”, “reeducarlo para que sea un hombre de bien”, “proteger a la sociedad de la delincuencia”, entre otras. Dichas sanciones no produjeron los frutos esperados, porque no sólo se violaron los derechos humanos de las y los sancionados y se institucionalizó la violencia del Estado en contra de las y los más pobres, sino que se dejaron intactas las estructuras, económicas, sociales, culturales, políticas y de género, que permiten que los particulares en calidad de tratantes también le violen sus derechos fundamentales. 2.- Doctrina de la Protección Integral: Se establece en el aspecto formal a partir de la ratificación, por parte del Estado Dominicano, de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en 1990. Esta establece un nuevo concepto de ciudadanía para las personas menores de edad, (sujetos de derechos) donde el Estado Dominicano se compromete a crear los mecanismos jurisdiccionales y administrativos pertinentes para garantizar sus derechos humanos. En este sentido, la Constitución Dominicana establece que: ”La familia, la sociedad y el Estado harán primar el interés superior del niño, niña y adolescente; tendrán la [56] obligación de asistirles y protegerles para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, conforme a esta Constitución y las leyes. Se declara del más alto interés nacional la erradicación del trabajo infantil y todo tipo de maltrato o violencia contra las personas menores de edad. Los niños, niñas y adolescentes serán protegidos por el Estado contra toda forma de abandono, secuestro, estado de vulnerabilidad, abuso o violencia física, psicológica, moral o sexual, explotación comercial, laboral, económica y trabajos riesgosos”.21 A pesar de lo expresado anteriormente, las personas menores de edad, víctimas del crimen de Trata de Personas, continúan siendo violentadas en sus derechos fundamentales, porque dicho crimen se queda impune y las causas que lo facilitan continúan vigentes: Proceden de familias disfuncionales, son personas empobrecidas y excluidas de los servicios básicos de educación, salud, alimentación, recreación y deportes sanos y viviendas dignas, y muchas de estas permanecen en las calles del país. Por último, esta herramienta conceptual sobre el Interés Superior del niño, acompañará todas las discusiones que se hagan y las decisiones que se adopten en los proceso penales que se abran para perseguir y sancionar el delito de Trata de Personas. En este sentido, el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, establece que el interés superior del niño es un principio que impone una consideración primordial para el ejercicio de las atribuciones de las autoridades a favor de los niños, niñas y adolescentes y que se traduce en que cualquier medida judicial, policial o administrativa adoptada, debe promover la plena satisfacción de todos los derechos de la niña, niño o adolescente víctima de la Trata de Personas. Por ejemplo, cuando se va a tomar una medida de repatriación de un niño o de una niña, o de conminación para que testifiquen en un juicio, la decisión judicial debe estar orientada a hacer vigente de manera primordial los intereses del menor de edad. Todos sus intereses y todos sus derechos. 21 Artículo 56 de la Constitución Dominicana. [57] Capítulo 4 La protección jurídica de los Derechos de las víctimas de Trata de Personas Este capítulo es abordado en dos componentes importantes: La protección de las víctimas de trata de personas, en la Constitución Dominicana, y la protección de las víctimas de trata de personas, en el contexto del acceso a la justicia. OBJETIVO GENERAL Analizar la protección de los derechos de las víctimas del delito de la trata de personas en el contexto de la configuración jurídica de la dignidad humana, contenida en la Constitución Dominicana y el acceso a la justicia establecido en los instrumentos de derechos humanos, debidamente ratificados por el Estado Dominicano. 4.1. La protección de las víctimas de Trata de Personas en la Constitución Dominicana La Constitución Dominicana, como norma de aplicación inmediata, obliga a los poderes públicos a cumplir con las disposiciones que ella contiene. El sistema de justicia, como parte de esos poderes y los inte[59] reses legítimos de los particulares creados por dicha constitución, tiene que fundamentar sus acciones y decisiones en la misma. De ahí la importancia de que los operadores de dicho sistema tengan conocimientos adecuados y pertinentes de la norma sustantiva. Por otra parte, el Estado dominicano tiene la obligación ineludible de garantizar la seguridad de todas las personas que cohabitan en su territorio, por mandato expreso del pacto social que le dio origen y su Constitución actual; ello como condición indispensable, para la convivencia pacífica y democrática de la sociedad en su conjunto. 4.1.1. La Configuración jurídica de la dignidad humana La dignidad humana es una condición consustancial a la existencia misma del ser humano, que ha servido de base para reconocer y positivar los derechos fundamentales de las personas y con ello construir un estado de derechos, que proporcione seguridad jurídica a todas las personas que habitamos en el territorio nacional, traspasando las barreras políticas, culturales, económicas, idiomáticas, de legalidad migratoria, nacionalidad, de género, étnicas y sexuales. En este sentido, las víctimas de trata de personas, grupos minoritarios, personas privadas de libertad, los enfermos, los migrantes, legales o no, los adultos mayores, las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, homosexuales y lesbianas, en fin todas las personas en situación de vulnerabilidad, gozan del reconocimiento y el respeto de sus derechos humanos, que todos y todas tenemos garantizados en la Constitución y en las demás leyes dominicanas. Los miembros de la Asamblea Nacional Revisora, al momento de adoptar y proclamar la Constitución Dominicana, el 26 de enero de 2010, tomaron en cuenta, preeminentemente, la dignidad de la persona, al hacer constar que sus derechos estaban “(…) regidos por los valores supremos y los principios fundamentales de la dignidad humana(…)”.22 22 Preámbulo de la Constitución Dominicana, 2010, página 17, edición preparada por el Comisionado de Apoyo a la Reforma y Modernización de la Justicia, República Dominicana. [60] Además, la Constitución Dominicana articula su núcleo duro sobre el fundamento función esencial del Estado, de la protección de las personas, alrededor de la dignidad humana, como valor político, moral y jurídico: a) Como valor político, la dignidad humana fundamenta y organiza el Estado Social y Democrático de Derecho. b) Como valor moral, la dignidad humana es sagrada, innata de las personas, e inviolable. c) Como valor jurídico, los poderes públicos, garantizan la protección efectiva de la dignidad de las personas y los derechos fundamentales, que le son inherentes.23 Por otra parte, la dignidad humana, como valor y principio fundamental del ordenamiento jurídico sustantivo, es un derecho jerárquicamente superior a otros derechos de las personas; en este sentido, Eulalia Pascual Laguna, 2009), expresa: “La dignidad humana como cualidad intrínseca del hombre aparece como fuente de los demás derechos fundamentales, articulados en torno a un objetivo que es el de garantizar precisamente para todo ser humano, el desarrollo de una vida digna, de manera autónoma, en igualdad de condiciones con los demás individuos y en la plenitud de su potencial humano tanto físico como intelectual”.24 4.1.2. Los Derechos fundamentales de las víctimas del delito de Trata de Personas a) Derecho a la Igualdad: A las víctimas del crimen de Trata de Personas en la República Dominicana se les viola el derecho a la igualdad, en vista de que los órganos del Estado no le ofrecen la protección debida para prevenir y sancionar 23 9 Artículos 7, 8 y 38 de la Constitución Dominicana, 2010. 24 10 Pascual Laguna, Eulalia (2009): Configuración Jurídica de la Dignidad Humana en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español. Madrid: M. Bosch Editores, página 2. [61] a los tratantes, lo que provoca la impunidad de dicho crimen; desconociendo con ello la prescripción de la Constitución, la cual establece que: “Todas la personas nacen libres e iguales ante la ley , reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades, y demás personas y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal”.25 Asimismo que: “El Estado debe promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión”.26 b) Derecho a la libertad La acción de la Trata de Personas en la medida en que las víctimas son coaccionadas, privadas de su libertad y sometidas a trabajos esclavizantes que degradan su condición humana, por parte de los tratantes; viola los artículos 40.1 y 41 de la Constitución Dominicana, los cuales establecen que: “Toda la persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal, (…). Se prohíben en todas sus formas, la esclavitud, la servidumbre, la trata y el tráfico de personas”.27 c) Derecho a la integridad personal La integridad de las personas tiene la protección del Estado en casos de amenaza, riesgo o violación”,28, sin embargo a muchas personas en este país el crimen de la trata le viola su integridad física, psíquica y psicológica; los órganos jurisdiccionales y administrativos del Estado no toman las medidas pertinentes para impedir dicha violación; tomando 25 Artículo 39 Constitución Dominicana. 26 Artículo 39.3 Constitución Dominicana. 27 Artículos 40.1y 41 de la Constitución Dominicana. 28 Artículo 42 de la Constitución Dominicana. [62] en cuenta al sujeto activo, para reprimir su conducta antijurídica y al sujeto pasivo, para prestarles la protección material y legal adecuada. La impunidad de la Trata de Personas en la República Dominicana, con la complicidad social y económica de la población en general y de las autoridades oficiales en particular; a pesar de que nuestra Constitución establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica, moral y a vivir sin violencia”;29, contribuye significativamente al incremento de la percepción de inseguridad que tienen las personas que habitan en esta media isla, más allá del incremento del fenómeno de la delincuencia. d) Derecho al libre desarrollo de la personalidad Las causas de la Trata de Personas están vinculadas, por un lado, a la exclusión económica, social, cultural y de género de las víctimas, y por el otro lado, a la falta de políticas públicas por parte del Estado para prevenir y sancionar este crimen, que degrada la condición humana, lo que pone de manifiesto la fragilidad del Estado de Derecho, la inseguridad de las personas que habitan en el territorio dominicano y las escasas posibilidades de desarrollo de las personas, contradiciendo con ello lo que establece nuestra Constitución: Las personas tienen “derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las impuestas por el orden jurídico y los derechos de los demás”. 30 e) Derecho a la intimidad y el honor personal Una de las condiciones de trabajo que impone el tratante a la víctima, es el “prostitución forzada”, con lo que viola su derecho a la intimidad y al libre desarrollo de su personalidad. La sexualidad es una manifestación de la libertad y su ejercicio tiene que contar con el consentimiento real de las personas que intervienen, de lo contrario dicha actividad se 29 Artículo 42 de la Constitución Dominicana. 30 Artículo 43 de la Constitución Dominicana. [63] convierte en una actividad violatoria de la intimidad de las personas; por esa razón la Constitución establece que “toda persona tiene derecho a la intimidad y toda autoridad o particular que la viole está obligado a resarcirla o repararla conforme a la ley”.31 4.1.3. La tutela judicial efectiva y el debido proceso Las víctimas del crimen de Trata de Personas tienen derecho a que su caso sea tratado según las disposiciones de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consistentes en que “los justiciables, activos y pasivos, concurren al mismo en condiciones de igualdad dentro de un marco de garantías, de tutela y respeto de los derechos, libertades y garantías fundamentales, que le son reconocidos por el ordenamiento, a fin de concluir en una decisión justa y razonable”.32 En este sentido, la Constitución Dominicana establece que: “Toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso que estará conformado por las garantías mínimas que se establecen a continuación: 1) El derecho a una justicia accesible, oportuna y gratuita; 2) El derecho a ser oída, dentro de un plazo razonable y por una jurisdicción competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley; 3) El derecho a un juicio público, oral y contradictorio, en plena igualdad y con respeto al derecho de defensa; 4) Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo; 5) Ninguna persona podrá ser juzgada sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formalidades propias de cada juicio; 31 Artículo 44 de la Constitución Dominicana. 32 Vásquez Domingo: Curso de Garantías Constitucionales, Escuela Nacional de la Judicatura, 2000, pág. 172. [64] 6) Es nula toda prueba obtenida en violación a la ley; 7) Toda sentencia puede ser recurrida de conformidad con la ley. El tribunal superior no podrá agravar la sanción impuesta cuando sólo la persona condenada recurra la sentencia; 8) Las normas del debido proceso se aplicarán a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.33 Además, nuestra Constitución también establece que: “La interpretación y reglamentación de los derechos y garantías fundamentales, reconocidos en la presente Constitución, se rigen por los principios siguientes: 1) No tienen carácter limitativo y, por consiguiente, no excluyen otros derechos y garantías de igual naturaleza; 2) Sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad; 3) Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado; 4) Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución.34 Por último, fundamentar las pretensiones de las víctimas de trata de personas y la adjudicación de derechos, por parte de jueces, basado en 33 Artículo 69 de la Constitución Dominicana. 34 Artículo 74 de la Constitución Dominicana. [65] el respecto de la dignidad humana y la protección de los derechos fundamentales de las personas, contenidos en la Constitución Dominicana, reviste de legitimidad suprema la persecución y sanción de los tratantes y la protección jurídica de las víctimas de trata. De ahí la importancia de comprender la configuración jurídica de la dignidad humana, los derechos fundamentales, la tutela judicial efectiva y el debido proceso de los que son titulares las personas víctimas de trata. 4.2. La protección de las víctimas de Trata de personas en el contexto del acceso a la justicia Es evidente que en muchos países del mundo, América Latina y la República Dominicana en particular; los operadores de justicia, con escasas excepciones, desconocen la naturaleza, las características del delito de trata de personas y el tratamiento que deben ofrecerle a las víctimas. Razón por la cual, el contenido: Sobre el acceso a la justicia de las víctimas del delito trata de personas en el ámbito del derecho internacional, pretende aportar elementos de análisis e información pertinente, que posibiliten, por un lado, a fiscales, policías y jueces, sensibilizarse sobre los derechos humanos de las víctimas de este crimen y por el otro lado, desentrañar el sentido, alcances y mecanismos del derecho de acceso a la justicia, en especial de las mujeres, niñas, niños y adolescentes, víctimas preferidas de los y las tratantes. Por otra parte, dichos contenidos estarán centrados en el abordaje victimológico, de carácter interdisciplinario e integral, que otorgue una perspectiva del conjunto de situaciones y dimensiones que interactúan en relación a las víctimas de la trata de personas, de modo que estas puedan ser visualizadas por los operadores de justicia, impulsándolos a una comprensión de la condición de victimas de las personas afectadas y en consecuencia, portadoras del derecho de acceder a la justicia como una prerrogativa que el Estado garantiza y sitúa al alcance de las mismas y no como un deber u obligación de colaborar con la persecución penal, que incluso, en ocasiones, desfigura este derecho al punto de convertirlo en una sanción que revictimiza a las propias víctimas. [66] 4.2.1. La evolución del concepto de acceso a la justicia El acceso a la justicia como derecho humano consagrado en las Constitución dominicana, en las normas internacionales y en las demás normas internas, códigos y leyes, ha ido variando en su concepto conforme a las ideologías y filosofías imperantes en cada etapa histórica – política y la evolución de la idea de Estado. Es así que durante el imperio de la ideología liberal, con posterioridad a la Revolución Francesa, este derecho tenía un reconocimiento meramente formal. El rol del Estado concebido desde el leseferismo, no contaba entre su cometido el auxiliar a quienes se encontraran en necesidad jurídica, o sea a aquellos que no podían valerse por sus propios medios para ejercer este derecho y acceder a los mecanismos e instituciones responsables de proporcionar justicia. De este modo, el reconocimiento normativo del derecho al acceso a la justicia era meramente retórico, y no lograba traducirse en la realidad tangible de las personas, la igualdad no constituía un propósito inspirador de este derecho y la brecha entre esta realidad y el derecho consagrado se ampliaba a la luz de los obstáculos para el acceso al mismo de amplios sectores de la población. Posteriormente con el surgimiento del Estado de Bienestar, el Estado de Derecho, el Estado Democrático de Derecho, y los derechos sociales, fue primando la concepción de un acceso a la justicia efectivo y no solo teórico. El pensamiento de que el Estado era quien monopolizaba la resolución de las contiendas y la aplicación coercitiva del derecho, justificaba la idea que el Estado tenía la obligación de proporcionar a las personas que quedaban de este modo sometidas a él en base a sus leyes y a su potestad, mecanismos fáciles, trasparentes, accesibles, oportunos y en síntesis efectivos para que dichas personas puedan presentar sus planteamientos o recibir una solución prevista en el ordenamiento jurídico, cuando se vieran perjudicadas porque algún derecho les fuera violado, amenazado o negado. Se afirma entonces que las problemáticas en torno a las implicancias reales del acceso a la justicia no son recientes, al contrario, la concep[67] ción de esta idea se ha ido transformando desde los siglos XVIII y XIX, partiendo de la declaración formal que proporciona a las personas la posibilidad de ejercer la defensa de sus derechos individuales, hasta la concepción de este derecho como la obligación del Estado, que consecuentemente debe garantizar dicho acceso, proporcionando entre otros elementos, mecanismos legales e instituciones que garanticen el ejercicio efectivo del derecho a acceder a justicia para todas las personas por igual. Y tanto en relación a derechos individuales como colectivos. Podría también plantearse esta evolución del concepto como el cambio que se operó en la percepción de los derechos humanos, de la identificación de los mismos con el derecho a la libertad, a una dimensión de los derechos humanos asociada al derecho a la igualdad. Analizando este asunto desde la concepción del Estado moderno, se puede aportar que como el mismo ha proscripto la violencia, ha determinado la prohibición de hacer justicia por mano propia, ha establecido el carácter excepcional de la auto tutela, también está obligado a proporcionar un ámbito en el cual toda persona puede hacer valer el derecho que cree que le asiste y procurar su satisfacción. El Estado debe garantizar a todas las personas una amplia posibilidad de acceso a un órgano imparcial capaz de dirimir conflictos, derechos violados e intereses contrapuestos. Es así que actualmente, el derecho de acceso a justicia ha sido reconocido como un derecho social básico, ya que parte de la perspectiva del derecho a la igualdad. En este marco, el derecho de acceder a la justicia encuentra un medio, un instrumento en el proceso, establecido a modo de mecanismos que permiten a la justicia actuar adecuadamente, mejorando los resultados que se podrían obtener de la aplicación espontánea del derecho. El proceso como medio de la justicia debe colaborar para la imparcialidad, transparencia y efectividad de la misma. El supuesto guía del proceso indica que el mismo se constituye en un instrumento que facilita a todas las personas por igual el acceso sin trabas a la justicia, y garantiza que este acceso no viole a las personas otros derechos que le son reconocidos, tornando posible el acceso efectivo a su derecho a la justicia. [68] Por otro lado, se debe considerar que el derecho de la persona a acceder al órgano jurisdiccional competente a través de la acción y con arreglo a las formas dadas por la ley procesal, constituye un aspecto inicial, básico y fundamental de la ejecución práctica o del ejercicio efectivo del derecho de acceso a la justicia. Desde la perspectiva de los derechos humanos existe una producción teórica y normativa relacionada al derecho de acceso a la justicia y específicamente al acceso a la justicia por parte de las víctimas del delito, como así también, existen disposiciones y referencias sobre dicho acceso en relación a las víctimas de la trata de personas, principalmente mujeres, niñas, niños y adolescentes. En este sentido, se rescata el concepto de acceso a la justicia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), contenido en el informe sobre Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas del 2006-2007, el cual establece que : “Un acceso de jure y de facto a garantías y protecciones judiciales, es indispensable para la erradicación del problema de la violencia contra las mujeres, y por lo tanto, para que los Estados cumplan de manera efectiva con las obligaciones internacionales que han contraído libremente de actuar con la debida diligencia frente a este grave problema de derechos humanos”. 35 Lo que significa que un acceso adecuado a la justicia no se circunscribe solo a la existencia formal de recursos judiciales, sino también a que estos sean idóneos para investigar sancionar y reparar las violaciones denunciadas. En consecuencia, una de las obligaciones del Estado en relación al acceso a justicia es garantizar ese acceso a través de la debida diligencia, garantizando a su vez, tanto de derecho como de hecho, que las personas que se consideren afectadas en sus derechos puedan pedir y recibir justicia. En igual sentido, y en relación al tratamiento debido a las víctimas de delitos frente al acceso a la justicia, la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Victimas de Delitos y del Abuso de 35 Informe 2006-2007: Sobre Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las América, introducción, párrafo 2. [69] Poder de las Naciones Unidas, , establece que: “las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional…”.36 4.2.2. El acceso a la justicia en la legislación internacional El derecho humano de acceso a la justicia se encuentra consagrado en instrumentos normativos originados tanto en el Sistema Universal de las Naciones Unidas, como en el Sistema Regional de la OEA, abarcando normas tanto de carácter vinculante como extra convencionales y documentos que aportan para la comprensión y aplicación efectiva de dicho derecho. A continuación, se presentan los instrumentos de derecho internacional que establecen y regulan el derecho de acceso a la justicia de las personas, especialmente a aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, como son las víctimas de trata de personas, entre otras, con el propósito de que los operadores de justicia cuenten con la normativa jurídica internacional sistematizada, para sustentar sus pretensiones en cuanto al acceso a la justicia de las víctimas de trata de personas: a) Disposiciones referentes al acceso a la justicia en instrumentos básicos del Sistema de Naciones Unidas Declaración Universal de los Derechos Humanos Artículos 6, 8 y 10 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículos 2, 14, 16 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales1 Artículos 2 y 3 36 Declaración Sobre los Principios Fundamentales de la Justicia para las Victimas de Delitos y del Abuso de Poder de las Naciones Unidas, articulo 4, 1985. [70] Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer Artículos 2, 4 y 15 Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes Artículos 12, 13, 14 y 15 Convenio internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial Artículos 5 y 6 b) Disposiciones referentes al acceso a la justicia en instrumentos básicos del Sistema Regional de la Organización de los Estados Americanos (OEA) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Artículo II, Derecho a la igualdad ante la ley. Artículo XVIII, Derecho a la justicia. Artículo XXIV, Derecho de petición. Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 3, Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Artículo 8, Garantías procesales. Artículo 24, Igualdad ante la ley. Artículo 25, Protección Judicial. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención Belem do Para” Artículo 4 Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura Artículo 6 Artículo 5 Artículo 7 Artículo 8 Artículo 10 [71] c) Otros Instrumentos Internacionales referentes al Acceso a la Justicia de Víctimas y Personas Vulnerables Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del Abuso de Poder Adoptada por la Asamblea General de las NNUU en su Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985. Carta de Derechos de las personas ante la justicia en el espacio judicial iberoamericano Reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad Aprobada en la VII Adoptada por la Cumbre Judicial Iberoamericana Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia México, 2002. Brasilia, 2008. Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos Documento Aprobado en la XVI Asamblea general Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos Republica Dominicana, 2009. Aproximaciones al análisis comparativo del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) relativo a la Venta de niños, la Prostitución Infantil y la utilización de niños en la Pornografía y el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional”: Protocolo de la CDN Protocolo de Palermo Es un instrumento que complementa la Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN). Es un instrumento que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional organizada y se interpreta conjuntamente con la Convención. Es un instrumento del sistema de derechos humanos. Es un instrumento de naturaleza penal. [72] Por eso su objetivo fundamental es proteger los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes afectados por esta problemática. Su objetivo fundamental es perseguir y sancionar el delito transnacional de la trata de personas, aunque contiene disposiciones dirigidas a proteger a las víctimas. Su objetivo es prohibir la venta, la prostitución y la pornografía infantil, art. 1. Sus fines son: prevenir y combatir la trata de personas, especialmente de mujeres y niños; proteger y ayudar las víctimas de trata respetando derechos humanos, así como promover la cooperación entre los Estados para estos fines, art. 2. Define la venta, la prostitución y la pornografía en relación a los niños, niñas y adolescentes, art. 2. Define la trata de personas, art. 3. Obliga a los Estados Partes a penalizar estas actividades tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, Art. 3. Obliga a adoptar medidas legislativas y de otra índole para tipificar como delito en su derecho interno las conductas enunciadas en el Art. 3 extensivo a tentativa y cómplices. Obliga a los Estados Parte a penalizar, tanto si alguna de estas actividades hayan sido cometidas por una como por más personas, art. 3. Se aplica a la prevención, investigación y penalización de los delitos tipificados, cuando estos delitos sean de carácter transnacional y entrañen la participación de un grupo delictivo organizado, y la protección a las víctimas, art. 4. Ámbito de aplicación. Penalización, en base a la definición y extensivo a la penalización de la tentativa, complicidad, autoría intelectual, art. 5. 4.2.3. El acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad No es suficiente que los instrumentos de derecho internacional debidamente ratificados, por los órganos del Estado competentes, [73] según la norma del derecho interno vigente de un país, la Constitución y las leyes especiales, establezcan la tutela judicial efectiva y el debido proceso a las víctimas de trata de personas, para garantizarles sus derechos fundamentales, si las mismas están afectadas de situaciones particulares que les impiden acceder al sistema de justicia. Para comprender el acceso a la justicia de las personas víctimas de trata de personas, es pertinente analizar: Las Reglas de Brasilia Sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobada en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, 2008, en la que se “desarrollan los principios recogidos en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Iberoamericano (Cancún 2002), especialmente los que se incluyen en la parte titulada “una Justicia que protege a las personas débiles” (apartados 23 al 34)”37. Para que los operadores del sistema justicia no sigan viviendo en una especie de “esquizofrenia” jurídica, unas cosas son las que dicen las normas jurídicas y otras muy distintas las que se aplican en la cotidianidad de las personas que se le han violado sus derechos fundamentales; tienen que comprender que “Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho”38, razón por la cual, los operadores de justicia, Ministerio Público, policías, Jueces, Defensores Públicos y privados, y personal administrativo que trabajan con víctimas de trata, necesitan comprender cuáles son esas condiciones, para que puedan realizar el acompañamiento especial que necesitan, tanto en el aspecto jurisdiccional como en el administrativo. Las Reglas de Brasilia, 2008, definen a las personas en condiciones de vulnerabilidad, como: “Aquellas (…) que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, 37 Exposición de motivos de las Reglas de Brasilia, 2008, pág. 1. 38 Exposición de motivos de las Reglas de Brasilia, 2008, pág. 1. [74] económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”. Entre las condiciones de vulnerabilidad de las personas que pueden ser víctimas de trata se encuentran: “La edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género”. Además, “la concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico”39. La condición de vulnerabilidad que obstaculiza el acceso a la justicia de las víctimas de trata de personas, que tiene que ver con el género, es tratada en la parte de este manual que se refiere a los enfoques para la interpretación de la norma jurídica, aplicable a la trata de personas. A continuación se describen las demás condiciones, según las Reglas de Brasilia: a) Edad La edad de las personas, especialmente niños, niñas y adolescentes, es una condición que se debe de tomar en cuenta al momento de tutelar efectivamente sus derechos; en vista de que las mismas, muchas veces, no los pueden ejercer de forma autónoma y necesitan el acompañamiento especial de los órganos jurisdiccionales y administrativos del Estado. Las Reglas de Brasilia establecen que se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad, salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional aplicable. Toda persona menor de dad debe ser sujeto de una tutela especial de sus derechos fundamentales, por parte de los órganos del sistema de justicia, en consideración a su desarrollo evolutivo. En este sentido, en la República Dominicana se adquiere la mayoría de edad un día después de haber cumplido los 18 años. Además, las per- 39 Reglas de Brasilia 2008, artículo 1.3. 4. [75] sonas menores de edad cuentan con un régimen especial de protección jurídica, contenido en la Ley 136-03, artículo 56 de la Constitución Dominicana y los artículos 3, 37 y 40 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, ONU, 1989. b) Discapacidad El concepto de discapacidad implica ver a las personas, cuando tienen limitaciones observables, como objeto de protección, con lo que se deshumaniza su relación con el entorno. Dicho concepto se ha sustituido por el de condiciones especiales, porque responde mejor a las necesidades de una persona que, aunque no puede realizar, parcial o totalmente, sus funciones: “físicas, mentales o sensoriales, ya sea de naturaleza permanente o temporal”;40 sí podemos socializar con ella, con su potencial a la luz de la dignidad humana de la que está dotada independientemente del alcance de sus limitaciones, al momento de ofrecerle los servicios que requiere del sistema de justicia,. Muchas personas con condiciones especiales pueden convertirse en víctimas de trata y de otros hechos antijurídicos, por sus limitaciones personales y por las condiciones sociales y económicas en que viven; por esa razón, el artículo 3.8 de las Reglas de Brasilia, 2008, establece: “Se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación”.41 c) Pertenencia a comunidades indígenas Los sistemas judiciales del mundo se diseñan a partir del criterio de que las normas jurídicas son de aplicación general y de que sus 40 Reglas de Brasilia, 2008, artículo 3.7. 41 Reglas de Brasilia, 2008, artículo 3.8. [76] destinatarios y destinatarias son iguales, no solamente ante la ley, sino también en lo referente a sus condiciones sociales económicas, políticas y culturales; pero resulta que muchas personas, por causas ajenas a su voluntad, en la cotidianidad de su existencia, se encuentran fuera del presupuesto de homogeneidad que establecen dichos sistemas judiciales. La comunidad indígena, que dicho sea de paso en la isla de La Española, hoy República Dominicana y República de Haití, fue aniquilada por la violencia desatada por los colonizadores españoles, tiene una presencia significativa en el Continente Americano, caracterizada por la situación de vulnerabilidad en que se encuentran sus miembros, no solamente por sus condiciones sociales económicas, políticas y culturales, igual a otros grupos de excluidos del mismo continente, como expresamos anteriormente, sino también por el hecho de pertenecer a una raza que, por prejuicios, ha sido discriminada históricamente por las élites políticas y económicas de esta parte del mundo. Para facilitar el acceso a las justicia de la comunidad indígena, las Reglas de Brasilia Sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, 2008, establece en su artículo 4.9, lo siguiente: “Las personas integrantes de las comunidades indígenas pueden encontrarse en condición de vulnerabilidad cuando ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal. Se promoverán las condiciones destinadas a posibilitar que las personas y los pueblos indígenas puedan ejercitar con plenitud tales derechos ante dicho sistema de justicia, sin discriminación alguna que pueda fundarse en su origen o identidad indígenas. Los poderes judiciales asegurarán que el trato que reciban por parte de los órganos de la administración de justicia estatal sea respetuoso con su dignidad, lengua y tradiciones culturales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en la Regla 48 sobre las formas de resolución de conflictos propios de los pueblos indígenas, propiciando su armonización con el sistema de administración de justicia estatal”.42 42 Reglas de Brasilia , 2008, artículo 3.8. [77] d) Victimización La victimización primaria se produce por el hecho de que las personas se encuentren en situación de vulnerabilidad y cuando son víctimas del delito, mientras que la victimización secundaria, cuando el sistema de justicia, por acción u omisión, impide el acceso a la justicia y la tutela efectiva de los derechos de la víctima primaria, entendida como: “(…) toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa”.43 De ahí, los grandes desafíos que tiene el Estado para evitar que las prácticas generalizada del sistema de justicia continúe desconociendo las particularidades de las personas víctimas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, por “sus propias características personales o por las circunstancias de la infracción penal”.44 En este sentido, las Reglas de referencia recomiendan adoptar: “Medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito (victimización primaria). Asimismo procurarán que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria) y procurarán garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad física y psicológica de las víctimas, sobre todo a favor de aquéllas que corran riesgo de intimidación, de represalias o de victimización reiterada o repetida (cuando una misma persona es víctima de más de una infracción penal durante un periodo de tiempo). También podrá resultar necesario otorgar una protección particular a aquellas víctimas que van a prestar testimonio en el proceso judicial. Se prestará una especial atención en los casos de violencia intrafamiliar, así 43 Reglas de Brasilia, 2008, art.5.10. 44 Reglas de Brasilia, 2008, art.5.10. [78] como en los momentos en que sea puesta en libertad la persona a la que se le atribuye la comisión del delito”.45 e) Migración y desplazamiento interno Las expectativas migratorias y el desplazamiento interno de las personas es el caldo de cultivo, por excelencia, del delito de trata; primero, por las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentran sus víctimas, expresadas en su condiciones económicas, las barreras idiomáticas, el desconocimiento del entorno geográfico, el desarraigo social y cultural que generan los desplazamientos, el rechazo de su presencia en los lugares de destino, entre otras, y segundo, por la impunidad en que actúan los tratantes, por la falta de políticas públicas efectivas para proteger a las víctimas, jurídica y materialmente, y por la complicidad de algunos funcionarios del Estado. Para la Cumbre Judicial Iberoamericana, en su XIV edición: “El desplazamiento de una persona fuera del territorio del Estado de su nacionalidad puede constituir una causa de vulnerabilidad, especialmente en los supuestos de los trabajadores migratorios y sus familiares. Se considera trabajador migratorio toda persona que vaya a realizar, realice o haya realizado una actividad remunerada en un Estado del que no sea nacional. Asimismo se reconocerá una protección especial a los beneficiarios del estatuto de refugiado conforme a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, así como a los solicitantes de asilo. También pueden encontrarse en condición de vulnerabilidad los desplazados internos, entendidos como personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el ser 45 Reglas de Brasilia, 2008, art.5.10. [79] humano”46 y por situación económica o “exiliados económicos”, como se llama ahora a las personas que se ven obligadas a buscar mejores condiciones de vida desplazándose internamente en su propio país o migrando a otros países. f) Pobreza La pobreza es una de las causas principales de la trata de personas en el mundo, especialmente en mujeres, niñas, niños y adolescentes; e impide el acceso a la justicia de las víctimas, por falta de información y de políticas públicas para acompañarlas de manera efectiva en los procesos judiciales. La falta de recursos económicos y las deficiencias educativas contribuyen ha crear familias disfuncionales donde sus miembros, especialmente los niños, niñas y adolescentes, no cuentan con un direccionamiento adecuado que proteja sus derechos fundamentales, quedando a expensas de tratantes y abusadores, que los explotan sexual y comercialmente con la complicidad, por acción u omisión, de autoridades del Estado y parte de la sociedad. Las Reglas de Brasilia, 2008, establecen que la “La pobreza constituye una causa de exclusión social, tanto en el plano económico como en los planos social y cultural, y supone un serio obstáculo para el acceso a la justicia especialmente de aquellas personas en las que también concurre alguna otra causa de vulnerabilidad”. Recomiendan promover “la cultura o alfabetización jurídica de las personas en situación de pobreza, así como las condiciones para mejorar su efectivo acceso al sistema de justicia”.47 g) Pertenencia a minorías Por mandato expreso de los instrumentos jurídicos internacionales y nacionales, como se dejó constancia en otra parte de este manual, la dignidad de las personas, no importa en el territorio que habiten, 46 Reglas de Brasilia, 2008, art. 6.13. 47 Reglas de Brasilia, 2008, art.7.15. [80] independientemente de su estatus legal, tiene que ser protegida por el Estado; por esa razón, el ilícito penal de Trata de personas tiene que ser perseguido y sancionado con las debidas garantías procesales, por parte de los operadores del sistema de justicia, independientemente de que las víctimas pertenezcan a grupos minoritarios, por situaciones étnicas, idiomáticas, culturales, económicas, religiosas, filosóficas, políticas migratorias o de cualquier otra índoles. En este sentido, las Reglas de Brasilia, establecen que: “Puede constituir una causa de vulnerabilidad la pertenencia de una persona a una minoría nacional o étnica, religiosa y lingüística, debiéndose respetar su dignidad cuando tenga contacto con el sistema de justicia”.48 48 Reglas de Brasilia, 2008, art. 9.21. [81] Capítulo 5 El tipo penal de Trata de Personas en República Dominicana Introducción El derecho penal es una de las formas de control social, y como tal, se diferencia de los demás medios a través de los cuales el Estado efectúa este control, en que su radio de acción se concentra única y exclusivamente en aquellas conductas consideradas más inaceptables y reprochables que operan y obran en contra de los valores y principios que son fundamentales en nuestro pacto social, de manera tal que esta forma de control sólo deberá actuar, y por ende se encuentra limitada, contra los hechos que lesionan esos bienes jurídicos que consideramos de mayor jerarquía y relevancia, es decir, bienes como la vida, dignidad, libertad, seguridad personal, integridad física, entre otros. Quiere esto decir que merecen una sanción penal todas aquellas conductas humanas que afecten de manera grave estos bienes protegidos por la norma, la cual deberá tener tanto una función retributiva, reductora de la violencia, de vigencia de las normas, así como también una finalidad resocializadora que se ejecute sobre aquella persona que es objeto de la sanción. [83] La trata de personas es una conducta que ha sido considerada por los Estados que forman parte de las Naciones Unidas como una forma grave en la que se manifiesta la violación a derechos fundamentales de los seres humanos, y consecuentemente a bienes jurídicos de gran valor. En la República Dominicana, estas conductas han sido tipificadas y calificadas como crímenes, ya que las mismas son consideradas por el legislador como acciones altamente lesivas. En esta parte del Manual sobre el delito de trata de personas en la República Dominicana se aborda la parte penal especial del tipo, pretendiendo describir de manera detallada el alcance de las conductas que plantea la ley, su diferencia con el tráfico de migrantes y lo establecido por la ley vigente en la materia sobre las formas de intervención en el delito y las consecuencias jurídicas que conlleva, entre otros temas de vital importancia para la su compresión y correcta adecuación. OBJETIVO GENERAL Examinar el tipo penal de trata de personas contenido en la ley No.137-03 sobre trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, adecuando correctamente las conductas de casos reales e hipotéticos. 5.1. Aspectos básicos del tipo penal de trata de personas La Ley No.137 de 2003 desarrolla por primera vez en la República Dominicana la temática de la Trata de Personas. Inicialmente se estructura a partir de unas definiciones sobre lo que se considera Trata de Personas, Niños, Niñas y Adolescentes, Turismo sexual, Ofertas sexuales, Tráfico ilícito de Migrantes, etc., y posteriormente el legislador delimita los tipos penales y sus agravantes, las formas de participación y la tentativa, prevé sanciones para la persona jurídica o moral y destina un capítulo para la asistencia y protección a las víctimas, así como para medidas cautelares en su favor. El tipo penal de trata de personas contenido en el artículo 3 de la citada ley, incluye los elementos fundamentales de la definición dada en el Proto[84] colo de Palermo sobre Trata, citado con anterioridad, pero de manera más garantista pues extiende la prohibición de exoneración de responsabilidad penal por el consentimiento de la víctima, aún cuando ella sea mayor de edad (en el protocolo solo se prevé tal exoneración cuando la víctima es menor de edad). Dicho artículo describe básicamente lo siguiente: Unas acciones o verbos rectores consistentes en Captar, Transportar, trasladar, Acoger o Recibir. Unos medios: Amenaza, Fuerza, Coacción, Rapto, Fraude, Engaño, Abuso de Poder, Aprovechamiento de Situaciones de Vulnerabilidad o Pagos para obtener el consentimiento de personas que tengan autoridad sobre otras. Unos fines: el ejercicio de la mendicidad, la Explotación Sexual ajena, la Pornografía, el Trabajo o Servicios Forzados, la Servidumbre por Deudas, el Matrimonio Servil, la Adopción Irregular, la Esclavitud o prácticas análogas, la Servidumbre o la Extracción de órganos. Una previsión, la cual es que el consentimiento de la víctima no excluye la responsabilidad penal del agente en ningún caso. La pena: Prisión (15 a 20 años) y Multa (1 a 75 salarios mínimos). Las agravantes, si se produce la muerte de la víctima; o si sufre daño físico o psíquico temporal o permanente; si el agente es funcionario público; o si se trata de un grupo delictivo que pueda definirse como crimen organizado nacional o transnacional; si hay pluralidad de agraviados; o si padecen de inmadurez psicológica, trastorno mental, enajenación mental temporal o permanente, o sean menores de 18 años; si hay parentesco con la víctima o es cónyuge o conviviente; reincidencia; si hay falsedad de documentos. El bien jurídico tutelado se contrae a la dignidad de la persona, la libertad, la integridad personal, la vida, el libre desarrollo de la personalidad y la autonomía. Los autores responsables pueden ser las personas individualmente consideradas o los integrantes de organizaciones criminales y las personas morales. [85] Verbos Medios • Captar • Amenaza • Transportar • Uso de la fuerza • Trasladar • Acoger • Receptar • Coacción • Rapto Fines • Prostitución ajena • Otras formas explotación sexual • Fraude • Trabajos o servicios forzados • Engaño • Esclavitud o • Abuso de poder • Prácticas análogas • Abuso de situación de vulnerabilidad • Servidumbre • Pagos • Extracción de órganos Agravantes Sobre las víctimas: menores de edad, muerte o daño físico o psíquico, pluralidad, inmadurez o enajenación Sobre los agresores: funcionarios públicos, parentesco, reincidencia grupo delictivo, falsedad 5.1.1. El sujeto activo El sujeto activo es indeterminado, lo que significa que no se exige ninguna condición especial o calidad por parte de la persona que realiza la acción; cualquier particular puede cometer este delito, también un servidor público o un agente estatal. Cuando la ley dice “el que”, está usando un lenguaje que implica que toda persona que realice la conducta punible puede ser sujeto activo del delito, lo cual le ubica, según la dogmática penal, dentro de la clasificación de los tipos comunes. 5.1.2. La conducta La conducta descrita por la ley penal se encuentra comprendida en los cinco verbos típicos enunciados, que se presentan de manera alternativa, es decir que no se requiere la consumación o realización de los cinco, pues basta con que se realice cualquiera de ellos. Captar para esclavizar, por ejemplo, produce el injusto. O trasladar para explotar sexualmente a la víctima, etc. Captar, según el diccionario de la real Academia de la Lengua española significa atraer a alguien, ganar la voluntad o el afecto de alguien; to[86] mar por la fuerza física o bajo amenazas de violencia; seducir, atraer con promesas de oportunidades engañosas o falsas; reclutar. Como cuando A le dice a B y C que en Holanda se gana un buen dinero como trabajadoras domésticas en residencias de ancianos, a sabiendas de que no será así, sino que las llevarán a prostituirse. Se utilizan medios de comunicación como avisos en la prensa, internet, o a través de empresas de modelaje o de agencias de viajes, etc. Transportar y trasladar, según el mismo diccionario: llevar a alguien o algo de un lugar a otro, de manera irregular o lealmente; como por ejemplo cuando A paga los pasajes de B y C para ser explotadas mediante trabajo forzado en otro país, o en otra región o ciudad en la que residen. No debe olvidarse que el traslado puede ser traspasando las fronteras, o dentro de un mismo territorio, es decir, la trata de personas puede ser transnacional o interna, dentro del país. Acoger es admitir en un lugar, como en su casa, local o compañía, a alguien, o servir de refugio o albergue a alguien, o admitir, aceptar, aprobar a una persona; a las víctimas generalmente se les priva de su libertad, se les restringen sus movimientos o se les confina generalmente en un edificio, hotel o un apartamento, u otros alojamientos en donde se les controla. Ejemplo: A admite en su casa a niños que son llevados a mendigar. Receptar es recibir, acoger, ocultar o encubrir a la víctima, cual si fuera una mercancía. Ejemplo, se recibe a la víctima en un puerto o en un aeropuerto; o si la víctima va de tránsito, de manera temporal se le oculta o encubre, mientras llega al destino en donde será explotada. 5.1.3. Los medios Aunque la ley describe que las acciones o verbos típicos se deben producir por medio de Violencias (física, síquica o farmacológica), el Engaño (o la puesta en error) o el Abuso (de situaciones de vulnerabilidad, de inferioridad o subordinación), lo cual necesariamente viciaría el consentimiento del sujeto pasivo, no obstante hay una cláusula que insiste que aún cuando la víctima exprese voluntad de ser tratada, esa circunstancia [87] no exime de responsabilidad penal al agente: “aún con el consentimiento de la persona víctima”. La violencia que puede ser física, como propinar golpes o lesiones para doblegar el consentimiento de la víctima o el rapto o arrebatamiento por la fuerza de una persona; síquica, como las amenazas de producirle algún mal a ella o a terceras personas, o la coacción; o farmacológica cuando se utiliza sustancias sicotrópicas o fármaco dependientes para doblegar la voluntad de las víctimas. El engaño mediante el cual se induce en error a otra persona, como el fraude o la maniobra dolosa, contraria a la verdad, a la cual se le lleva a la víctima. Se presenta comúnmente mediante ofertas de trabajo, propuestas de matrimonio o noviazgo, o de una mejor calidad de vida. El fraude alude a violación de la ley como la falsedad de documentos de inmigración o de documentos de identidad para hacer parecer a los menores de edad como mayores, entre otras. El abuso de circunstancias de inferioridad o subordinación se presenta por el aprovechamiento de situaciones en las que la víctima está en extrema necesidad o indefensa y por ende es vulnerable a que abusen de ella, la comercien o la traten o, respecto de menores de edad sometidos a la autoridad de una persona a quien le pagan para que dé su consentimiento sobre su explotación (padres, tutores, etc.). El abuso también se puede presentar por el poder o autoridad que se ejerce sobre la víctima, como por ejemplo los patrones respecto de sus trabajadores o los superiores jerárquicos respecto de sus subordinados. 5.1.4. Los Fines El tipo penal tiene un ingrediente subjetivo consistente en que exige una intención por parte del sujeto activo de explotación o la obtención de ganancias o beneficios excesivos y abusivos a costa de que la víctima ejerza la mendicidad, cualquier clase de explotación sexual, pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbres por deudas, matrimonio servil, adopción irregular, esclavitud o sus prácticas análogas, la servidumbre o la extracción de órganos. [88] Ejemplo, llevar a alguien a ejercer la mendicidad en las intersecciones de las avenidas de una ciudad; o explotarlo sexualmente en la prostitución, o en pornografía, es decir, en el ejercicio de la representación a través de algún medio de actividades sexuales, reales o simuladas, o de los genitales de personas; o al servicio de trabajo forzados, la servidumbre por deuda; el matrimonio servil, que consiste en la institución o práctica en virtud de la cual una persona, sin que le asista el derecho a oponerse, es prometida o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en especie entregadas a sus padres, tutores, familia o a cualquier otra persona, o cuando el marido de una mujer o la familia tiene el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o cuando a la muerte del marido, la mujer es trasferida por herencia. Así también, la adopción irregular o la obtención de la autoridad parental y la guarda de un menor de edad de manera ilícita, con fines de explotación. ALGUNAS FORMAS QUE USAN LOS TRATANTES PARA CONTROLAR SUS VICTIMAS • Desarraigo/ aturdimiento/ desorientación • Deudas generalmente impagables • Confinamiento/Aislamiento • Violencia física y síquica • Amenazas • Represalias y amenazas contra los familiares de las víctimas 5.2. Formas inacabadas y sus consecuencias La ley 137 de 2003 estipula: “La tentativa del tráfico ilícito de migrantes o trata de personas será castigada como el mismo hecho erigido en infracción”.49 De manera anti-técnica, la ley equipara la pena del delito consumado al delito imperfecto o inacabado, lo cual no resulta coherente, pues en 49 Art. 5 ley No.137-03 sobre tráfico ilícito de migrantes y trata de personas. [89] el primer evento el bien jurídico ha sido lesionado, en tanto que en el segundo hay solo una puesta en peligro del mismo, lo que contradice principios como el de proporcionalidad de las penas. Para poder comprender el alcance de la tentativa en este tipo de delito, se hace necesaria la remisión a lo establecido en los artículos 2 y 3 del código penal dominicano: “Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen, cuando se manifieste con un principio de ejecución, o cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para consumarlo, no logra su propósito por causas independientes de su voluntad, quedando estas circunstancias sujetas a la apreciación de los jueces.”50 En este artículo se establece una diferencia entre lo que se entiende por tentativa inacabada, en la cual se manifiesta el principio de ejecución, y la acabada, cuando el sujeto activo realiza todo lo que debió de hacer para lograr su consumación y no se produce por causas ajenas a su voluntad. Sin embargo, en esta disposición del código penal dominicano no se establecen criterios objetivos para la determinación de la punición que merecen, criterios estos que el juez podrá encontrar en el artículo 339 del código procesal penal dominicano. 5.3. Autoría y participación Ni el Código Penal Dominicano, ni la ley No.137 de 2003, establecen o regulan la autoría de manera directa o expresa en sentido general, lo que significa que el legislador ha dejado a la parte especial donde se describen los tipos penales, el establecimiento de la autoría de aquellos que realicen la conducta tipificada. En el caso de la trata, la autoría la encontraremos en las conductas que describe el tipo, las cuales son bastante amplias, contenidas en el artículo 3 de la ley citada. Conforme a la doctrina, la autoría directa individual es la forma de mayor simplicidad de realizar un hecho punible, en el entendido de que es una sola la persona que realiza el delito, y en tal virtud tiene enteramente el dominio del hecho. Ejemplo, X recluta niños de los barrios marginales 50 Art. 2 del Código Penal Dominicano. [90] en su camioneta, los traslada a las intersecciones para que mendiguen y luego de varias horas, él mismo los recoge nuevamente y toma el dinero en su provecho, luego abandona los niños, o los encierra en algún lugar. En este caso, X es autor directo individual de trata de personas, el único individuo que interviene en la realización de la conducta típica que produce la lesión de los bienes jurídicos protegidos. En el caso de la coautoría existe una repartición de las labores o tareas a realizar para la ejecución del delito, de tal manera que cada acción resulta indispensable para la producción del hecho. Contrario a la relación que puede darse entre autor y partícipe, donde hay una colaboración por parte de este último que no necesariamente determina o es imprescindible para la realización del delito. Un ejemplo común de coautoría en materia de trata de personas, sería el de tres individuos A, B y C, quienes en común acuerdo se distribuyen las acciones de captar (A), transportar (B) y receptar (C) mujeres que creen que van a otro Estado para hacer trabajos domésticos, y terminan siendo explotadas sexualmente por parte de estos individuos quienes le mantienen amenazadas de muerte y a quienes deben entregar todo el dinero que producen prostituyéndose. Si analizamos este hecho podemos notar que tanto A, B y C llevaron a cabo conductas que fueron totalmente necesarias para que finalmente se produjera la explotación de las víctimas; sin la captación no hubiera existido el transporte y sin este la receptación, consecuentemente no se hubiera consumado la explotación de las víctimas. En el caso de la autoría mediata existe la particularidad de que la persona que se encuentra en dominio del hecho utiliza a otra como instrumento para la realización de la conducta típica, sin embargo, quien realmente está en control de la acción que se exterioriza es éste primer individuo. Un ejemplo de este tipo de autoría lo puede ser cuando A capta personas para que sean objeto de explotación, sin embargo B las transporta a otro lugar de destino sin saber que dichas personas serán explotadas, ya que solo le contrataron como transportista. En este caso la instrumentalización de que ha sido objeto B tiene que ver con el dominio de las acciones de captar y transportar que tiene A sobre las personas que son el sujeto pasivo. [91] En cuanto a la participación, está expresamente regulada en los artículos 59, 60, 61 y 62 del Código Penal. La complicidad, por su parte, engloba todas las formas de participación como la inducción. La ley No.13703 plantea una equiparación de la sanción penal entre las personas que sean cómplices de trata de personas lo que genera la misma discusión planteada en la tentativa, sobre el tema de proporcionalidad de las penas. 5.4. Responsabilidad penal y circunstancias que la modifican La Trata de personas se enmarca dentro de la categoría de crimen en nuestro sistema penal, en razón de que las sanciones contempladas para sus autores son de 15 a 20 años de reclusión y multa de 175 salarios mínimos. Sin embargo, es necesario señalar que el artículo 1, literal i, de la misma ley, al momento de definir lo que se considera delito para los fines de la propia ley, establece que “es el desarrollo de las conductas descritas en esta ley, y que, por su realización, se sancionará con una pena de la privación de la libertad mínima de 10 años, máxima de 15 años” 51, lo que genera una discusión de interpretación sobre cuál es la pena de privación de libertad que corresponde aplicar al juzgador. El artículo 4 de la ley No.137-03 establece la responsabilidad de las personas jurídicas o morales respecto del crimen de trata, lo que en nuestro sistema penal es un tópico poco abordado por la doctrina local. Esta disposición legal que trascribimos a continuación, produce un efecto innovador en la materia de persecución penal, que permite y contempla sancionar, no solo a las personas físicas que cometen estos hechos, sino a las empresas y compañías que de manera particular se dediquen a este tipo de actividad, con penas que van desde la afectación de su patrimonio hasta su disolución o clausura: “Art. 4. Las personas morales son penalmente responsables y podrán condenarse por tráfico ilícito de migrantes y trata de personas cometido por cualesquiera de sus órganos de gestión, general y colectivamente o representantes 51 Art. 1, literal i, de la ley 137-03 sobre tráfico ilícito de migrantes y trata de personas. [92] por cuenta y en beneficio de tales personas jurídicas, con una, varias o todas las penas siguientes: a) Multa del quíntuplo de la prevista para las personas físicas; b) La disolución, cuando la infracción se trate de un hecho incriminado de conformidad con la presente ley, como crimen o delito imputado a las personas físicas, con una pena privativa de libertad superior a cinco años; c) La prohibición, a título definitivo o por un período no mayor de cinco años, de ejercer, directa o indirectamente, una o varias actividades profesionales o sociales; e) La sujeción a la vigilancia judicial por un período no mayor de cinco años; f) La clausura definitiva o por un período no mayor de cinco años, de uno o varios de los establecimientos principales, sedes, sucursales, agencias y locales de la empresa que han servido para la comisión de los hechos incriminados; g) La exclusión de participar en los concursos públicos, a título definitivo o por un período no mayor de cinco años, ni en actividades destinadas a la captación de valores provenientes del ahorro público o privado; h)La prohibición, por un período no mayor de cinco años, de emitir efectos de comercio: cheques, letras de cambio, pagarés, excepto aquellos que permiten el retiro de fondos en los que el librador es el beneficiario de los mismo, o aquellos que son certificados; o de utilizar tarjetas de créditos; i) La confiscación de la cosa que ha servido o estaba destinada a cometer la infracción o de la cosa que es su producto; j) La publicación de la sentencia pronunciada o la difusión de ésta, sea por la prensa escrita o por otro medio de comunicación, audiovisual, radiofónico, electrónico y/o cualquier otro medio que pudiere presentarse. [93] Párrafo I.- La responsabilidad penal de las personas morales no excluye la de cualquier persona física autor o cómplice de los mismos hechos. Párrafo II.- Las penas enumeradas en los incisos de la a) a la i) del presente artículo se aplicarán a las personas morales de derecho público, a los partidos, movimientos o agrupaciones políticas, a los sindicatos o asociaciones profesionales conocidas como tales en virtud de la ley.” 52 Como se observa, las sanciones previstas van dirigidas a afectar de manera principal la libertad de empresa y el patrimonio de las personas jurídicas que de alguna manera se vieran involucradas de manera independiente o con otras personas en actividades criminales de trata. Esto plantea una discusión dogmática importante que no tocaremos en este manual, ya que en el derecho penal existen principios establecidos como lo es, por ejemplo, el de culpabilidad, el cual entre otras cosas plantea que solo se puede perseguir penalmente a una persona por su hecho no por el de otro, surgiendo interrogantes como: si quien responde penalmente es la persona física que dirige o tiene alguna función de dirección en la jurídica, ya que esta última es una ficción, es decir, algo inmaterial, o si ciertamente le es imputable un hecho a una persona moral independientemente de las acción que realiza la persona física. Las circunstancias agravantes de la Trata de personas se encuentran plasmadas en el artículo 7 de la ley 137-03, donde nos encontramos situaciones como la producción de la muerte de la víctima, o el sufrimiento de daño físico o psíquico temporal o permanente, si el agente es funcionario público, si se trata de un grupo delictivo de crimen organizado nacional o transnacional, si hay pluralidad de agraviados, si las víctimas padecen de inmadurez psicológica, trastorno mental, enajenación mental temporal o permanente, o si estas son menores de 18 años, si existe parentesco con la víctima o es cónyuge o conviviente, si hay reincidencia, y finalmente, si hay falsedad de documentos en la comisión del hecho 52 Art. 4 de la ley 137-03 sobre tráfico ilícito de migrantes y trata de personas. [94] principal. La consecuencia que acarrea esta agravación de la pena en el crimen de Trata de personas es la elevación de cinco años en adición a la pena principal prevista para el tipo penal. Finalmente, la ley 137-03 ha establecido lo que pudiéramos mal llamar una circunstancia eximente de persecución penal y por ende de la pena, que a nuestro juicio es una contradicción grave o un error material (art. 8): “Art. 8.- Si la víctima o persona objeto del tráfico ilícito de migrantes o trata de personas, colabora o proporciona la identidad de manera cierta de los organizadores de dicha actividad o aporta datos para captura, por orden motivada del Ministerio Público, puede ser excluido de la persecución de la acción penal.”53 Según este texto legal el legislador se refiere a la víctima, quien nunca puede tener responsabilidad penal en relación al hecho punible, es decir, no es el sujeto activo que realiza la conducta descrita en la ley penal, por lo que en materia de trata no es racional la aplicación de esta disposición legal. Otra cosa puede ser en materia de tráfico ilícito de migrantes. Cabe acotar que en esta materia la persona que está siendo objeto de tráfico ilícito no es una víctima respecto de su traficante, pues la víctima real es el Estado al cual se le trafica de manera irregular. Por ejemplo, una persona puede usar, a sabiendas de que es falso, un pasaporte visado para lograr penetrar a un territorio X, y esta documentación puede haberla comprado a una persona que se dedica al tráfico ilícito de migrantes, entonces, la persona objeto de tráfico que está haciendo uso de un documento falso no es un traficante, pero si está cometiendo otro delito como lo es el uso de pasaporte falso. En el anterior supuesto pudiera aplicar esta disposición legal respecto de la persona objeto de tráfico, con un fin de persecución penal estratégica, en el sentido de que pudiera ser favorecido con la exclusión de la persecución penal por su colaboración para lograr procesar a personas con mayores niveles de responsabilidad penal. 53 Art. 8 Ibídem. [95] 5.5. Diferencias entre la trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes Conforme a las definiciones legales que plantea la ley 137-03 de los delitos de trata de personas y tráfico ilícito de migrantes, las mismas se diferencian principalmente en cuatro aspectos básicos: el consentimiento, la explotación, la transnacionalidad y los derechos vulnerados o bienes jurídicos protegidos. En el caso de la Trata de personas el consentimiento por parte de la persona víctima no es válido, ya que generalmente las víctimas no han consentido de manera libre, o en caso contrario generalmente se encuentra viciado por engaños, amenazas, coacción, situación de vulnerabilidad, etc., que le hacen permanecer bajo la explotación de su tratante. Sin embargo, en los casos de tráfico ilícito de migrantes las personas objeto del tráfico consienten de manera libre y voluntaria para realizar el movimiento o la acción, sin tomar en cuenta los riegos a los que se exponen y a sabiendas de que realizan una conducta irregular. El objetivo fundamental de la Trata de personas es la explotación del ser humano que es víctima, con fines de lucro. El sujeto pasivo de la infracción es sometido de manera física y psíquica a situaciones similares a la esclavitud, que lesionan gravemente derechos fundamentales de manera prolongada en el tiempo. En cambio, en el tráfico de migrantes, el delito termina con la llegada de las personas a su destino final, ya que el fin de esta acción es lograr ingresar otro territorio, terminando consecuentemente el vínculo entre el traficante y el migrante. La transnacionalidad es otra de las características que les diferencian, puesto que el tráfico ilícito de migrantes será siempre transnacional, en razón de que se produce de un Estado a otro u otros. Pero en el caso de la Trata de personas no es necesariamente así, pues existen casos de trata donde no se produce el paso ilícito de una persona de un territorio a otro, sino que el hecho punible se lleva a cabo dentro de un mismo país, región o localidad, es decir, puede haber captación, traslado, acogida o recepción de personas con fines de explotación a lo interno de un Estado. [96] Por último, en el caso del crimen de Trata los derechos vulnerados o bienes jurídicos lesionados son derechos de la persona, como la dignidad, integridad personal, libertad, etc., en cambio en el tráfico ilícito de migrantes se afectan derechos que pertenecen a los Estados, como lo es la soberanía, que le permite decidir quién entra y cómo a su territorio. [97] Capítulo 6 Técnicas especiales de Investigación Criminal de la Trata de Personas Introducción El procedimiento preparatorio o investigación de los hechos tipificados como trata de personas se debe abordar de manera especial y diferenciada de como se actúa frente a otros delitos, ya que durante su desarrollo se pueden presentar situaciones y riesgos particulares de la víctima por su situación de vulnerabilidad. En este capítulo abordaremos temas como el de las necesidades de protección y asistencia especializada tanto a víctimas como a testigos; la aplicación de diversas formas de dirección funcional de la investigación por parte del fiscal conforme al hecho investigado; generación de diligencias investigativas mediante la utilización de medios y técnicas especializadas que ameritan de un personal calificado; disponibilidad de recursos materiales para generar respuestas oportunas a las necesidades de los investigadores; un sistema de captación y recepción de casos diferente al común; utilización de la figura del agente bajo reservas, las interceptaciones de telecomunicaciones y el análisis de informaciones obtenidas a través de estos medios, entre otras situaciones y necesidades particu[99] lares que generalmente son indispensables para obtener resultados satisfactorios en la investigación de las actividades del crimen organizado. OBJETIVO GENERAL Analizar las características particulares que presenta una investigación penal en materia de trata de personas, así como los procedimientos y técnicas que sirven para recabar los medios de prueba necesarios para sustentar un caso. 6.1. Consideraciones generales sobre la investigación de Trata de Personas En muchas oportunidades, el delito de Trata de Personas es cometido por criminalidad organizada que mueve gran cantidad de recursos y activos los cuales sirven para penetrar las agencias del estado corrompiéndolas y haciéndolas laxas y permisivas del fenómeno. Esas bandas criminales se dividen las tareas, de modo tal que aparezcan inofensivas o desapercibidas: unos captan o convencen a sus víctimas, otros trasladan, otros controlan y contienen y otros explotan. Del mismo modo, los delincuentes buscan arrancar a las víctimas de su entorno familiar y social, llevándolas a sitios lejanos o inclusive traspasando las fronteras con el fin de tener mayor dominio y control sobre sus vidas, aislándolas de toda posibilidad de buscar ayuda. Las víctimas se encuentran demasiado apabulladas y perturbadas por el miedo y la inesperada situación que las desconcierta y agranda los sentimientos de indefensión y vulnerabilidad; por esto no se acercan a las autoridades ni quieren participar en el proceso penal. Los patrones sociales tampoco sirven de barrera de contención en contra del crimen de la Trata de Personas ni de los criminales algunas veces por ignorancia y otras tantas por indiferencia e incomprensión. Las anteriores circunstancias, entre otras, acarrean investigaciones criminales del delito de Trata de Personas fallidas y deficientes, que terminan elevando los índices de impunidad. Es por esta razón que se [100] requiere una planeación minuciosa de las actividades de policía e investigativas, que prevea una evaluación constante respecto de los riesgos e intereses particulares de la víctima, sus necesidades de protección y asistencia especializada, así como de la versatilidad de la criminalidad organizada. Proponemos un modelo que cubra estas variables, con enfoque diferencial de derechos humanos, con perspectiva de género y teniendo en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En primer lugar, se debe conformar un grupo de investigadores entrenados y sensibles al drama de la Trata de Personas, que conozca y use enfoques diferenciados de derechos humanos, perspectiva de género y prevalencia de los derechos de los menores de edad, que adelante las actividades de investigación cuando la Trata traspase fronteras, y que guíe y adiestre a los grupos de policía investigativa en las regiones para los casos de Trata interna o dentro del país. Es indispensable tener presente que la investigación de Trata de Personas casi nunca empieza con una denuncia formal. Se debe adoptar un tipo de Investigación menos reactiva y más pro activa que salga a buscar los casos y no que espere denuncias que no harán víctimas inermes y atemorizadas. En este sentido, resulta indispensable contar con el apoyo del sistema consular dominicano en todos los países en donde haya representación diplomática, con el fin de que estén entrenados para identificar y acompañar a quienes estén siendo tratados en los países en donde se encuentren representando al Estado Dominicano. Debe existir una matriz con los convenios de cooperación penal internacional y un directorio de instituciones homólogas de policías y fiscales, para la obtención de pruebas en el extranjero y realización de operaciones conjuntas. Una de las acciones y decisiones que puede solicitar el fiscal al juez, siempre que un caso de trata tenga características de criminalidad organizada, es su declaratoria de complejidad. Con esta salida procesal se obtiene más tiempo en la fase preparatoria cuando se tiene un caso ju[101] dicializado, la posibilidad de usar herramientas como el investigador o agente bajo reservas y el criterio de oportunidad frente a imputados que colaboren con la investigación54. Pasamos a relacionar las actividades recomendables en toda investigación exitosa de Trata de Personas: 6.2. Captación de casos y reacciones iniciales La investigación de los casos de trata de personas se caracteriza por llegar a manos de la autoridad a través de la modalidad del conocimiento directo o por denuncia de personas que no son las víctimas. El estado de vulnerabilidad de la mayoría de las personas afectadas por estos hechos, implica que no sean ellas quienes dan la noticia criminis o quienes impulsan la investigación penal. En este tipo de investigación existe la amenaza y el riesgo permanente de que la corrupción se haga presente por parte de algunos de los miembros de las agencias investigativas y actores del sistema de justicia (policías, fiscales y jueces), filtrándose información sobre los casos que ponen en gran riesgo a las víctimas y mutilan el curso normal de los procesos investigativos, en razón de que los tratantes comúnmente poseen gran cantidad de recursos a su disposición. Debido a estas y otras realidades, es vital la existencia de un sistema especializado de detección, captación y abordaje inicial de casos, que dé respuesta efectiva a estas necesidades particulares que se presentan al momento de tomar conocimiento de los mismos. Lo idóneo es, capacitar e incentivar los miembros de la Policía y las Fiscalías, así como también cualquier otra agencia o institución del Estado que pueda estar relacionada a actividades que le hagan potencial fuente de identificación de casos de trata, con la finalidad de que haya mecanismos de detección 54 “Cuando la tramitación sea compleja a causa de la pluralidad de hechos, del elevado número de imputados o víctimas o por tratarse de casos de delincuencia organizada, a solicitud del ministerio público titular, antes de la presentación de cualquier requerimiento conclusivo, el juez puede autorizar, por resolución motivada, la aplicación de las normas especiales previstas en este título. La decisión rendida es apelable”. Artículo 369 CPP. [102] de casos independientes, efectivos, confiables y confidenciales, que den inicio y motoricen una investigación penal en esta materia como regla y práctica esencial, logrando prescindir de la información que ofrece la víctima como la de mayor importancia en la persecución penal. Una vez llega al conocimiento de las autoridades competentes el hecho, comúnmente existen tres tipos de reacciones iniciales para fines de investigación por parte de las autoridades: a)Reactiva: Es el método más tradicional y reconocido para las investigaciones policiales y se basa en el testimonio de la víctima, después se siguen los métodos comunes de investigación policial de un crimen. b)Disruptiva: Se basa en un informe de inteligencia que proviene de una operación dirigida por la policía con el fin de prevenir o poner fin a la acción, actividad o negocio ilícitos. c)Pro-activa: Se basa en un informe de inteligencia que puede provenir de cualquier fuente. Está dirigida por los servicios policiales y conlleva un proceso de investigación que requiere técnicas especiales de investigación y no depende de un testimonio de la víctima.55 La investigación de Trata de personas amerita de acciones pro-activas, donde las autoridades investigativas actúen por iniciativa independiente como consecuencia de la información que pueden haber recibido por rumor, a través de un informante, un investigador bajo reserva o encubierto, una denuncia escrita o verbal de organizaciones no gubernamentales o particulares, por algún anónimo, informe de inteligencia, etc.; en este caso no existe una dependencia respecto de la víctima, como en otras modalidades de reacción ante el delito, ya que existen evidencias recabadas mediante diligencias realizadas por parte de los investigadores que son suficientes para demostrar las acciones que llevan a cabo los investigados, quienes eventualmente pueden sostener con suficiencia 55 Organización de los Estados Americanos (OEA) (2011): El Combate a la trata de personas en las Américas. Guía concisa para entender e investigar la trata de personas, pág. 12. [103] probatoria un juicio penal en contra de los implicados y la declaración de culpabilidad como autores o partícipes de esta actividad criminal. Estos tipos de reacciones para las investigaciones penales se relacionan de manera directa con las formas en que inicialmente se conducen las autoridades competentes una vez a ellos llega la noticia criminis, dígase, policías y fiscales. Sin embargo, una vez realizadas las actuaciones iniciales de protección de víctimas y testigos que amerite el caso y dependiendo de las características particulares del hecho investigado, el fiscal debe decidir cuál tipo de dirección funcional de la investigación se amerita, a los fines de poder planificar e instruir debidamente a los órganos operativos durante la investigación, generando las acciones que permitan conseguir las evidencias y medios de prueba necesarios para que se pueda probar la existencia o no de un hecho criminal configurado como trata de personas y los responsables del mismo. 6.3. Dirección y planificación de la investigación El fiscal, una vez se encuentra apoderado de un caso, sin importar cual haya sido su vía de ingreso al sistema de justicia, puede aplicar tres modalidades de dirección funcional, “atendiendo a la naturaleza o gravedad del hecho; a la complejidad, sencillez o dificultad de la investigación o bien a su repercusión pública.” 56 Dentro de estas modalidades se encuentra el tipo A, donde el fiscal limita su intervención a la aprobación de los objetivos que son necesarios alcanzar y la policía hace el plan de investigación, ya que la policía generalmente sabe qué hacer en ese tipo de casos. Eso no significa que el fiscal debe dejar de ejercer la supervisión y el control al cual se encuentra obligado, sin embargo, los investigadores en estos casos informan sobre las acciones realizadas y los resultados de las mismas en las fechas previamente pautadas. Durante el desarrollo de la investigación, el fiscal puede variar el tipo de dirección funcional asumida inicialmen- 56 Chavarría, Jorge (2010): Procesamiento coordinado de investigaciones. Escuela Nacional del Ministerio Público, pág. 48. [104] te si las circunstancias del caso así lo ameritan, para obtener un mejor resultado. Para los casos de trata de personas, este tipo de modalidad no es muy recomendable, puesto que el tipo penal es un tanto complejo y generalmente se producen confusiones con otros tipos de delitos conexos, lo que hace que para poder demostrar su configuración jurídica, deba existir un vínculo más estrecho del fiscal con las diligencias de investigación, que amerita de una intervención más cercana en el caso. También se generan necesidades como la protección de víctimas y testigos que deben ser abordadas por especialistas auxiliares de la investigación. Una segunda modalidad de dirección funcional de la investigación, la tipo B, según el mismo autor precitado, sería aquella en la cual se aplica un control más directo por parte del fiscal “atendiendo a los requerimientos jurídicos propios del tipo penal, derivados de sus propios presupuestos, de la jurisprudencia o de la doctrina, señala expresamente los objetivos probatorios que deben alcanzarse en la investigación ya sea para acreditar el hecho o para acreditar la autoría y la participación de los imputados.” 57 Una vez el fiscal ha determinado cuales son los objetivos probatorios específicos del caso investigado, los investigadores según sus conocimientos técnicos y experiencia, pueden establecer cuáles acciones o diligencias investigativas en concreto son las más adecuadas para lograr las metas planteadas por el fiscal. En los delitos de trata de personas esta modalidad es recomendable, ya que son actividades y fenómenos delictuales del crimen organizado, que ameritan de una reacción pronta y estratégica por parte del investigador, pero que también es necesario tener una idea clara de cuáles son las evidencias e informaciones necesarias para alcanzar los objetivos probatorios previamente establecidos por el fiscal, que persiguen articular una teoría del caso sólida. Esto implica que debe existir comunicación permanente y reuniones periódicas entre fiscales y policías con la finalidad de controlar la marcha del caso y tomar medidas coordinadas. 57 Ibídem. Pág. 49. [105] Cuando el fiscal asume de manera absoluta la investigación, las acciones y diligencias a realizar, nos encontramos frente a la modalidad tipo C, ya que el fiscal de manera precisa señala cuál es la acción a realizar por parte de los investigadores y cuál es el objetivo preciso que se busca con ella. Según Chavarría, “esta modalidad puede obedecer a la falta de experiencia o de conocimiento de los investigadores con los que trabaja el fiscal, a la gravedad del hecho, a su repercusión pública o a otros criterios que la hagan aconsejable.”58 Durante la investigación de un caso de trata de personas puede asumirse este tipo de modalidad si la complejidad, el riesgo de víctimas y testigos, y las necesidades así lo aconsejan, sin embargo, hay que tomar en cuenta que asumir de manera absoluta la investigación implica que el fiscal se vea en la necesidad de concentrar la mayor parte de su tiempo en un solo caso, lo que puede traer consecuencias frente otras investigaciones. Esta modalidad de dirección funcional es idónea para aquellos casos de complejidad en los que se designa un fiscal en específico, puesto que la envergadura del hecho implica un tratamiento focalizado y especial. Independientemente de las modalidades de dirección funcional asumidas, el Ministerio Público debe estar presente y dirigir las diligencias en las cuales la ley le indica que debe asumir algún nivel de participación o dirección. La adecuada gestión de un caso de trata de personas es vital para obtener resultados satisfactorios, ya que implica administrar los recursos humanos y materiales con los que se cuenta para llevar a cabo medidas de protección, realizar las indagaciones y diligencias propias de este tipo de crimen. Una investigación mal dirigida o sin recursos humanos y materiales disponibles siempre estará condenada al fracaso. Para poder decidir sobre cuál modalidad de dirección funcional es más adecuada para un caso, se hace necesario que inicialmente exista por par58 Ibídem. Pág. 50. [106] te del fiscal y los investigadores una planificación de la investigación. En el caso de la trata de personas es de vital importancia que el plan de investigación sea realizado inmediatamente después de haberse tomado conocimiento del hecho, en razón de que hay decisiones que tienen que ver con la protección de derechos fundamentales de las víctimas y testigos, que deben ser tomadas sin dilación, así como también acciones tendentes a conservar y proteger las evidencias y los medios de prueba existentes. Un plan de investigación debe contener básicamente lo siguiente: a) Una versión de los hechos o hipótesis del hecho investigado. Si no tenemos una versión verificable con algunos elementos objetivos, no podemos decidir qué tipo de delito tenemos frente, o hacia dónde debe dirigirse la investigación. La hipótesis es fundamental para iniciar el caso. b) Teoría jurídica o calificación provisional del hecho. Una vez tenemos el hecho, esta hipótesis inicial debe ser potencialmente subsumible en un tipo penal, puesto que la investigación penal solo debe ser activada ante acciones penalmente relevantes. c) Objetivos probatorios. En base a la descripción de la conducta que conforma el tipo penal, como lo es el crimen de trata, el fiscal debe identificar cuáles son las necesidades probatorias del caso en concreto, y dependiendo de la modalidad de dirección funcional asumida, indicará a los investigadores las evidencias y medios de prueba que se ameritan para conformar los elementos que constituyen el delito, y para establecer la autoría o participación de los sujetos que intervienen. Los investigadores pueden decidir cuáles acciones a nivel operativo son las más adecuadas para conseguir el objetivo, pueden hacerlo de común acuerdo con el fiscal, o también el fiscal puede indicarles de manera específica la diligencia a realizar y su finalidad probatoria. [107] c) Diligencias a realizar y plazos. Los investigadores deben de dar respuesta al fiscal sobre las diligencias en fechas previamente establecidas por ambos, así como también deberán informar de manera formal sobre las acciones llevadas a cabo y sus resultados. De manera tal, que exista un registro sobre el avance del caso y organización para lograr el objetivo propuesto. d) Evidencias adquiridas. Es importante identificar los elementos probatorios con los cuales ya se cuenta durante la investigación, de manera tal que las acciones de indagación no se concentren en objetivos que han sido alcanzados. Es necesario registrar los elementos del tipo de los que ya se ha logrado las evidencias necesarias, y respecto de quién o quiénes. f) Integración de los resultados. El fiscal y los investigadores deben sostener, durante el desarrollo de la investigación y ejecución del plan, reuniones periódicas donde se verifiquen los avances o dificultades, y donde se analicen los resultados obtenidos. Una vez se han logrado los objetivos planteados, se produce la integración de toda la información adquirida durante la investigación, se reconstruye el hecho delictivo y se identifican los grados de participación del o los imputados. No siempre la investigación va a concluir determinando la existencia de un delito, debemos recordar que lo que se persigue durante este procedimiento preparatorio es la búsqueda de la verdad, lo que nos indica que hay situaciones en las que se llega a la conclusión de que no existe delito o no hay caso penalmente relevante. Llevar a cabo una investigación de manera organizada, en coordinación con los actores que inciden en la misma y siguiendo un plan elaborado de manera integral, en los casos de criminalidad organizada como lo son los de trata de personas, debe ser una regla inquebrantable por parte de fiscales y policías. [108] 6.3.1. Investigadores bajo reserva o agentes encubiertos59 Es una técnica usada durante el procedimiento preparatorio donde el juez a solicitud del Fiscal Titular, autoriza que uno o varios investigadores realicen sus operaciones y actividades investigativas manteniendo bajo reserva su identidad. La ley dominicana no ha establecido cuáles son las acciones que puede llevar a cabo este investigador, ni límites o prohibiciones de naturaleza operativa durante la investigación penal, por lo que en nuestra opinión esta persona, quien no necesariamente deberá ser policía o empleado estatal, podrá realizar todo tipo de actos que no se aparten de la legalidad o que constituyan delito, por el principio de que: “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda, ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”.60 El objetivo de este tipo de investigador o agente es “Infiltrar las organizaciones de delincuencia transnacional vinculadas a la trata de personas con el fin de obtener información sobre su composición y estructura organizativa, su modus operandi, miembros que la conforman y todo tipo de datos que permitan identificar sus fortalezas y debilidades para generar operativos policiales y judiciales para su desarticulación y posterior enjuiciamiento criminal.” 61 Durante la realización de su actividad investigativa, podrá hacer actos comunes del comercio, participar en reuniones, grabar conversaciones, tomar imágenes, entre otras actuaciones, que servirán para poder sustentar con suficiencia probatoria un caso contra los responsables del crimen y principales miembros de organizaciones criminales. 59 Código Procesal Penal Dominicano: “Artículo 372. Investigadores bajo reserva. El ministerio público puede solicitar al juez que se autorice la reserva de identidad de uno o varios de sus investigadores cuando ello sea manifiestamente útil para el desarrollo de la investigación. El juez fija el plazo de la reserva de identidad. Este plazo sólo puede prorrogarse si se renuevan los fundamentos de la solicitud. En ningún caso el plazo de reserva de identidad puede superar los seis meses. Concluido el plazo, el ministerio público presenta al juez un informe del resultado de estas investigaciones, revelando la identidad de los investigadores, quienes pueden ser citados como testigos al juicio”. 60 Art. 40 numeral 15 de la Constitución Dominicana 2010. 61 UNODC (2009): Manual sobre la Investigación de Trata de Personas, Pág. 210. Retidado de: http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/AUTO_APRENDIZAJE.pdf [109] 6.3.2. Utilización de informantes o fuentes Una técnica que produce información para las autoridades que tienen a su cargo las investigaciones penales, es aquella que consiste en captar informes de organizaciones comunitarias o ciudadanos en particular, quienes sin pertenecer a ninguna agencia investigativa estatal, brindan datos de actividades criminales y de personas, las cuales son posteriormente verificadas con el objetivo de identificar lugares, objetos, personas y modos de operación de los tratantes, entre otras. 6.3.3. Interceptación de telecomunicaciones62 Las vigilancias de tipo electrónico se ordenan cuando existe una investigación penal ya iniciada y se posee información relevante de que se está llevando a cabo una actividad criminal. Es autorizada por el juez a solicitud del fiscal, para interceptar, captar o grabar comunicaciones, mensajes, datos, imágenes o sonidos transmitidos a través de redes públicas o privadas de personas bajo investigación, para obtener medios de prueba que permitan evidenciar el delito y la participación de las personas involucradas en el mismo. Conforme al texto legal contenido en el artículo 192 del Código Procesal Penal dominicano, se deberá proceder conforme a las reglas del registro o allanamiento. El plazo de vigencia de la orden emitida por el juez de la instrucción es de treinta días. Vencido este plazo, el Ministerio Público puede solicitar una extensión de dicha autorización. La interceptación de comunicaciones se aplica a la investigación de hechos punibles cuya sanción máxima prevista supere los diez años de privación de libertad y a los casos declarados como complejos. El fiscal debe supervisar y requerir informes pormenorizados de las actuaciones e investigaciones, y establecer las estrategias conjuntamente 62 Artículo 192 del Código Procesal Penal Dominicano. [110] con los técnicos e investigadores. Si fruto de las interceptaciones se logra arrestar a algún tratante, si se va a hacer uso de esta información, debe realizarse una trascripción de las informaciones y datos obtenidos que son útiles y relevantes para la investigación. Los investigadores pueden identificar las personas vinculadas al hecho, solicitando a la compañía prestadora del servicio telefónico que le provea la lista de las llamadas entrantes, salientes, o mensajes de texto, de determinado número telefónico, mediante lo que puede obtenerse nombres de suscriptores de los servicios, ubicaciones de líneas fijas o lugares de uso de un móvil a través del análisis de las celdas, con la finalidad de extender la investigación o establecer los vínculos entre los imputados integrantes de la red criminal. De igual forma, las informaciones obtenidas mediante este tipo de técnica pueden ser objeto de pericias como análisis de voz, entre otros. 6.3.4. Registros de moradas, lugares privados y lugares públicos Este tipo de actuación se debe hacer cuando en un lugar, sea público o privado, se pretende obtener objetos que sirvan como medios de prueba del crimen que se investiga. También, si se busca capturar a personas imputadas en lugares previamente identificados en base a información confiable y verificable, para rescatar y proteger víctimas de trata de personas, así como también identificar y proteger testigos de los hechos. En el caso de los lugares privados se debe hacer previa solicitud de autorización ante el juez competente.63 Durante el registro o allanamiento, los investigadores deben buscar elementos de prueba como: fotos de las víctimas o los imputados, documentos contables, registro de cuentas, contratos, recibos de pagos, constancias de cualquier tipo, cuadernos o libretas de cuentas en donde se anotan las deudas, documentos de identificación, pasaportes, sellos, dinero, documentos bancarios, material pornográfico, computadoras, números y aparatos de telecomunicaciones, celulares, entre otros obje- 63 Ibídem. Artículo 181. [111] tos y evidencias que puedan contener información relevante para la investigación que se realiza. Algunos establecimientos de naturaleza pública o abierta, pueden ser utilizados para la explotación de personas víctimas de trata, como discotecas, centros de internet, bares, casas, empresas, entre otros. Para la realización del registro o allanamiento de este tipo de lugares, las autoridades no necesitan autorización judicial64, ya que el ingreso a los mismos procede sin orden del juez, sin embargo, es recomendable estar provisto de una orden judicial de registro o allanamiento si no se cuenta con niveles de detalles de lo que existe dentro del local, en vista de que pudiesen existir habitaciones u oficinas de carácter privado que pudieran generar inconvenientes y discusiones técnico-jurídicas a nivel de las garantías procesales, lo que es preferible evitar. 6.3.5. Reconocimiento de personas o fotografías Este procedimiento se realiza con la finalidad de identificar de manera física a la o las personas que han participado en un hecho investigado, en base a lo que recuerdan las víctimas y testigos del mismo. Antes de practicar dicho acto de investigación, la persona agraviada debe ser entrevistada por el fiscal o los investigadores para que describa las características físicas del imputado que se pretende identificar e individualizar. Una vez se obtiene esta información se procede conforme a los pasos básicos siguientes: 65 1. Advertir e informar al imputado sobre la realización del procedimiento, y su derecho de elección de abogado para que esté presente, de lo contrario la designación de defensor público. 2. Ubicar al imputado junto a las personas de aspecto exterior semejante para fines de ser presentados en conjunto a la víctima o testigo. 64 Artículo 184 del Código Procesal Penal Dominicano. 65 Artículo 218 del Código Procesal Penal. [112] 3. Se requiere al testigo la observación de los individuos que componen la rueda de personas a fin de que manifieste si reconoce o no alguna persona como la que participó de los hechos que se encuentran siendo investigados, y en caso positivo que señale las diferencias que observa entre el estado de la persona al momento y el que tenía cuando se cometió el hecho. Esta actuación se puede llevar a cabo desde un lugar oculto para la protección de la víctima y los testigos, y se levantará un acta con las formalidades previstas, pudiendo este documento ser incorporado al proceso penal. En caso de que la persona imputada o bajo investigación no se tenga bajo arresto o no pueda ser conducida al lugar del reconocimiento, y los investigadores sospechen de un individuo en específico cuya identidad es desconocida parcial o totalmente por el testigo o víctima, el fiscal y los investigadores pueden proceder a la realización del reconocimiento fotográfico u otros registros observando las mismas reglas establecidas para el reconocimiento personal. 6.3.6. Testimonios de víctimas y testigos durante la investigación, y el anticipo de prueba El testimonio de la víctima es una información importante para todo proceso penal que pude servir como medio de prueba en los juicios, razón por la cual se hace necesario que las autoridades del sistema de justicia penal se encuentren en capacidad técnica y material de brindar una atención integral a las víctimas de trata de personas, más aún, cuando son personas en estado de vulnerabilidad o cuando son niños, niñas o adolescentes. El personal que recibe y brinda la atención a este tipo de víctimas y testigos, ya sea en los lugares donde la autoridad presta el servicio, mientras se realiza una diligencia de investigación o judicial, en el lugar del hecho o donde se produce la intervención o rescate de víctimas, deberá estar acom[113] pañado de un equipo multidisciplinario según lo demande el caso particular, como lo son los médicos forenses, terapeutas y psicólogos, entre otros, con el fin de que desde el principio del procedimiento preparatorio exista un trato digno a la víctima respetando los derechos que posee. Según la forma de explotación y las características de la persona que es víctima se suscitan diversas necesidades al momento de una intervención policial o judicial, un reconocimiento de personas, una entrevista, una evaluación médica o psicológica, un interrogatorio, etc. Por ejemplo, cuando tenemos casos de mendicidad por parte de tratantes que distribuyen menores de edad en diferentes lugares de una ciudad con fines de explotación, al momento de rescatar los menores de edad, ya sea en el lugar del hecho o donde le dan acogida, no debe hacerse con técnicas policiales comúnmente usadas para los arrestos. Obviamente los métodos de intervención a utilizar deben ser especializados y realizados por un personal que tenga conocimiento o entrenamiento para el tratamiento de menores de edad en esta situación, ya que posterior a la intervención generalmente se necesita de una protección material que implica su traslado y acogida en lugares creados para estos fines por las autoridades correspondientes, como lo son los Hogares de Paso con los cuales cuenta el Consejo Nacional para la Niñez y la Adolescencia (CONANI). Todo esto debe ser contemplado al momento de la planificación de la investigación, para que las acciones concretas a realizar se produzcan de la manera que afecte lo menor posible los derechos de las personas, tratando de no someterlas a una victimización secundaria y logrando los objetivos probatorios propuestos con miras al proceso penal, de ahí la importancia del plan previo a la actuación. De igual manera, en los casos de explotación sexual, ya sea por prostitución ajena, pornografía u otra de sus manifestaciones, las víctimas comúnmente son personas en situación de vulnerabilidad, principalmente mujeres, niños, niñas y adolescentes, cuyas declaraciones testimoniales ameritan de un abordaje multidisciplinario, puesto que en ocasiones existen diversidad de formas de violencia ejercidas en su contra que les impide manifestar libremente su situación. [114] Los testimonios, tanto de víctimas como testigos menores de 18 años de edad, se encuentran regulados por el artículo 282 de la ley 136-03 o Código para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes, por los artículos 202 y 327 del Código Procesal Penal, y por las resoluciones Nos. 3687-2007 y 116-2010, con su protocolo de aplicación, dictados por la Suprema Corte de Justicia dominicana. Para que estas declaraciones testimoniales de menores de edad sean válidas como medio de prueba en un juicio penal deberán ser recogidas observando las reglas establecidas para el anticipo de prueba planteadas por los artículos 287 y 288 del Código Procesal Penal, así como también las establecidas en las resoluciones anteriormente citadas y su protocolo de aplicación, ambas dictadas por la Suprema Corte de Justicia. De acuerdo a estas normas existen tres formas para la obtención de estas declaraciones: 1.“Comisión rogatoria: solicitud hecha por un tribunal penal ordinario a un juez de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de que se realice el interrogatorio a una persona menor de edad en relación a un caso que está conociendo.” 66 2.“Circuito cerrado de televisión: espacio destinado para que profesionales de la psicología realicen entrevistas evidenciales a personas en condición de vulnerabilidad, víctimas o testigos de delitos penales, conformado básicamente por tres áreas principales, sala de entrevista, sala de observación y sala de equipos, intercomunicadas, que permite que la entrevista puede ser vista y escuchada en el momento en que se realiza a través de pantalla televisiva y ser grabada en formato audiovisual.” 67 3.“Cámara Gessel: espacio destinado a que profesionales de la psicología realicen entrevistas evidenciales a personas en condición de 66 Art. 2 de la Resolución No.3687-2007 dictada por la SCJ. 67 Pág. 2 del Protocolo para la aplicación de las entrevistas para personas en condición de vulnerabilidad, dictado por la SCJ. [115] vulnerabilidad, víctimas o testigos de delitos, conformado por dos áreas principales, sala de entrevista y sala de observación, separadas por un vidrio unidireccional e intercomunicadas, que permite observar y escuchar la entrevista mientras se está realizando.” 68 Durante la investigación penal el fiscal puede solicitar al juez de la jurisdicción penal ordinaria la aplicación de este procedimiento, a los fines de obtener la declaración testimonial de una persona menor de edad, y poder hacer uso de dicho testimonio como medio de prueba en un juicio, en caso de considerarla necesaria para probar su teoría de caso. Cuando se asume una investigación proactiva que no depende únicamente de la declaración de la víctima, y los fiscales e investigadores policiales logran obtener otros medios de prueba, es de vital importancia contar desde un primer momento con la versión de la víctima del caso investigado, con una declaración recogida con los mayores niveles de detalle y formalidades requeridas, de manera tal que pueda ser usada sin necesidad de someter consuetudinariamente a esta persona a procesos e interrogatorios que terminan afectando gravemente sus derechos y victimizándole por nueva vez. Inclusive, en los casos en que aplique, se debe utilizar el anticipo de prueba como un medio idóneo de recolección de la información testimonial que posee la víctima. En caso de que la víctima o el testigo sea mayor de edad, y se encuentre en estado de vulnerabilidad, puede aplicarse la disposición legal relativa a testimonios especiales, la cual indica que “El testimonio de personas que se encuentren en circunstancias especiales de vulnerabilidad, puede recibirse en privado y con la asistencia de familiares o personas especializadas.” 69 68Ibidem. 69 Art. 202 del Código Procesal Penal. [116] En adición a esta disposición legal, y de igual forma que a los menores de 18 años de edad, a las personas mayores de edad en estado de vulnerabilidad le son aplicables las reglas y los procedimientos que estableció la Suprema Corte de Justicia en la resolución No.116-2010 y su protocolo de aplicación. La misma establece: “Objeto: Reglamenta el procedimiento para la obtención de las declaraciones de personas en condición de vulnerabilidad, víctimas o testigos, en los Centros de Entrevistas, según Protocolo que se anexa a la presente resolución, formando parte integral de la misma;” 70 El anticipo de prueba consiste en recibir la prueba en un momento procesal previo al que debe producirse, en la “fase de juicio”, pues en muchos casos las víctimas o testigos no podrán o no deberán (ej. menores de edad) estar presentes durante los actos del proceso o en el escenario del juicio, ya sea porque han sido repatriadas, son menores de edad, tienen alguna discapacidad física, mental o sensorial, por alguna enfermedad, entre otros. Esta figura jurídica ha sido contemplada por parte del legislador en dos supuestos, cuando: 1. “Se trate de un peritaje que por sus características no permita que se realice posteriormente un nuevo examen”. 2. “Es necesaria la declaración de un testigo que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio o, cuando por la complejidad del asunto, exista probabilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que conoce.” 71 En caso de extrema urgencia, el anticipo de prueba puede llevarse a cabo observando lo siguiente: “Si alguno de los actos previstos en el artículo anterior es de extrema urgencia, el ministerio público puede requerir verbalmente la intervención del juez y éste practica el acto con prescindencia de las 70 Art.1 de la Resolución No.116-2010 dictada por la Suprema Corte de Justicia. 71 Artículo 287 del Código Procesal Penal Dominicano. [117] citaciones previstas y, de ser necesario, designa un defensor público para que participe en el acto. Cuando se ha procedido por urgencia, después de practicado el acto, debe ser puesto en conocimiento de las partes, si las hay”72. Se trata de una medida excepcional que no puede ser aplicada a menos que existan situaciones que la justifiquen, como pudiera ser el hecho de que una persona víctima o testigo de un hecho se encuentre en riesgo de muerte y sea necesaria su declaración. 72 Artículo 288 del Código Procesal Penal Dominicano. [118] Bibliografía Allende, I. (2009): La Isla Bajo el Mar. Barcelona, España: Plaza y Janes. Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (2009): Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos: documento aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria, Puntacana, República Dominicana. Bacigalupo, E. (1994): Lineamientos de la teoría del delito. Buenos Aires, Argentina: ED. Hammurabi. Chavarría, J. (2007): Procesamiento Coordinado de Investigaciones. Obra no impresa/inédita. . Comisionado para la Reforma y Modernización de la Justicia (2010): Proyecto de Ley sobre atención y protección de los derechos de las víctimas y otros sujetos procesales. República Dominicana. Congreso de la República Dominicana (2003): Ley no. 137-03 sobre Tráfico Ilícito de Migrantes y Trata de Personas. Consejo de Europa (1950): Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Constitución de la República Dominicana (2010). Santo Domingo, República Dominicana, Gaceta Oficial No. 10561. Convenio internacional para la supresión del tráfico de trata de blancas, firmado en París el 4 de mayo de 1910. Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Blancas, 1910. [119] Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia (2002): Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano. Cumbre Judicial Iberoamericana (2008): Reglas de Brasilia Sobre el Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad. Escuela Nacional de la Judicatura (2000): Curso de Garantías Constitucionales. República Dominicana. Extraído el 26 de abril del 2012 desde: http://www.slideshare.net/enjportal/enj-200-presentaciongarantias-constitucionales De la Mata, J., et al. (2007): Teoría del delito. Santo Domingo, República Dominicana: Escuela Nacional de la Judicatura. Declaración Americana de Los Derechos y Deberes del Hombre (1948): Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente francesa, el 26 de agosto de 1789. Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): Organización de las Naciones Unidas. Escuela Nacional de la Judicatura (2010): Curso de Violencia Intrafamiliar y de Género. Extraído el 26 de abril de 2012 desde: http://www. slideshare.net/enjportal/enj300-presentacin-general-violenciaintrafamiliar-y-de-gnero Jorge Prats, E. (2010): Derechos Constitucional, Volumen I (3ra. ed.), Santo Domingo: Amigo del Hogar. Ley 133-11 Orgánica del Ministerio Público (2011). Congreso de la República Dominicana. Ley 76-02 (2002): Código Procesal Penal de la República Dominicana. Ley No.136-03 (2003): Código para el sistema de protección de los derechos fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes. Ley 2274 (1884): Código Penal de la República Dominicana. Miller, J. (2009): A mí no me gustan los boleros. Santo Domingo: Editorial Santillana. [120] Muñoz, Conde, F. (2004): Teoría general del delito, (3ra. Ed.). Barcelona: Tirant lo Blanch. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2009): Manual sobre la Investigación del Delito de Trata de Personas. San José, Costa Rica. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (2007): Manual para la lucha contra la Trata de Personas. Nueva York. Organización de los Estados Americanos (1921): Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres y Niños. Organización de Estados Americanos. (1933): Convenio Internacional para la Represión de la Trata de Mujeres. Organización de las Naciones Unidas (1926): Convención contra la Esclavitud. Organización de las Naciones Unidas (1949): Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena. Organización de las Naciones Unidas (1949): Convenios de Ginebra: 1. Para Aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña. 2. Para Aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el mar. 3. Relativo al trato debido a los prisioneros de guerra. 4. Relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra. Organización de las Naciones Unidas (1956): Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud. Organización de las Naciones Unidas (1965): Convenio Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Organización de las Naciones Unidas (1966): Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Organización de las Naciones Unidas (1977): Protocolo adicional a los Convenios I y II adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 [121] relativos a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I). Organización de las Naciones Unidas (1977): Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativos a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin carácter internacional (Protocolo II). Organización de las Naciones Unidas (1979): Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Organización de las Naciones Unidas (1984): Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Organización de las Naciones Unidas (1989): Convención sobre los Derechos del Niño. Organización de las Naciones Unidas (1993): Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer. Organización de las Naciones Unidas (1993): Declaración y Programa de Acción de Viena, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Organización de las Naciones Unidas (2000): Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, y sus protocolos. Organización de las Naciones Unidas (2000): Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflictos Armados. Organización de las Naciones Unidas (2000): Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Organización de los Estados Americanos (1969): Convención Americana de Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica). Organización de los Estados Americanos (1985): Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. [122] Organización de los Estados Americanos (1994): Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra La Mujer “Belem Do Para”. Organización de los Estados Americanos (2007): Informe Sobre Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas. 2006-2007. Organización de los Estados Americanos (2011): El Combate a la Trata de Personas en las Américas. Guía concisa para entender e investigar la trata de personas. Organización Internacional del Trabajo (1930): Convenio 29 Relativo al Trabajo Forzoso u Obligatorio. Organización Internacional del Trabajo (1957): Convenio 105 sobre la Abolición del Trabajo Forzoso u Obligatorio. Organización Internacional del Trabajo (1999): Convenio 182 sobre la Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil. Otte, E. (1977): Las perlas del Caribe: Nueva Cádiz de Cubagua. Caracas: Fundación John Boulton. Pascual Lagunas, E. (2009): Configuración Jurídica de la Dignidad Humana en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España. Barcelona: Bosch S.L. Resolución No. 40/34 (1985): Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de delitos y del Abuso de Poder. Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 29 de noviembre de 1985. Resolución No. 116-2010, dictada por la Suprema Corte de Justicia (Rep. Dom.), que reglamenta el procedimiento para obtener las declaraciones de las personas en condiciones de vulnerabilidad, víctimas o testigos en los Centros de Entrevistas. Modifica el artículo 3 y agrega párrafo al artículo 21 de la Resolución núm. 3687-2007. Resolución No. 3787-2007, dictada por la Suprema Corte de Justicia (Rep. Dom.), que dispone la adopción de reglas mínimas de proce[123] dimiento para obtener las declaraciones de la persona menor de edad víctima, testigo o coimputada en un proceso penal ordinario. Smith, A. (2002): La Riqueza de las Naciones. España: Alianza Editorial. Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana (2010): Protocolo para la aplicación de la Resolución No.116-2010. Van Doren, C. (2005): Breve historia del saber. Barcelona: Editorial Planeta. Vásquez Gil, D. (2000): Curso de Garantías Constitucionales. Santo Domingo: Escuela Nacional de la Judicatura. [124]
