Revista Electrónica de Derecho Procesal

Revista Internauta de Pràctica Jurídica
Núm. 28 año 2012, págs. 91-103
LA BASE DE DATOS DEL ADN Y SU EFICACIA EN EL
PROCESO*
THE DNA DATABASE AND ITS EFECTIVENSES IN CRIMINAL
PROCEEDINGS
VICENTE JOSÉ MARTÍNEZ PARDO
Secretario Judicial
Profesor Asociado de Derecho Procesal (Universitat de València)
[email protected]
RESUMEN:
El presente estudio trata, dentro del marco de lo que sería una reflexión general más
amplia sobre el ADN y los derechos fundamentales, la obtención de muestras biológicas
de ADN para la determinación del perfil genético del imputado y la incidencia de la LO
10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir de ADN. Los archivos que integran la base de datos policial sobre
identificadores genéticos gozan de presunción “iuris tantum”.En concreto se trata sobre la
pericia sobre la identidad genética del imputado, obtenida mediante el contraste de las
muestras dudosas halladas en el lugar de los hechos y los ficheros obrantes en la base de
datos custodiada por el Ministerio del Interior es plenamente aceptable como presupuesto
para la valoración judicial.
PALABRAS CLAVE:
Prueba del ADN; muestras genéticas; archivos policiales, valoración judicial.
ABSTRACT:
This study is within the framework of what would be a general reflection on
DNA wider and fundamental rights, obtaining biological samples of DNA for genetic
profiling of the accused and the incidence of Law 10 / 2007 of October 8, regulating
the police database on identifiers obtained from DNA. The files that make up the police
database on identifiers are
presumed genetic
"iuris
tantum." Specifically,
it
is about expertise on the genetic identity of the accused, obtained by the contrast
of uncertain samples found in the scene and files documents in the database kept by
the Ministry of Interior is fully acceptable a prerequisite for judicial review.
KEY WORDS:
DNA test, genetic samples, police records, judicial review.
*
Recibido en fecha 01/02/2012. Aceptada su publicación en fecha 01/03/2012.
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SUMARIO:
LA BASE DE DATOS DEL ADN Y SU EFICACIA EN EL PROCESO .......................................91
THE DNA DATABASE AND ITS EFECTIVENSES IN CRIMINAL PROCEEDINGS..................91
I. Introducción ........................................................................................................................ 92
II. Antecedentes legislativos ................................................................................................... 93
III. La Ley Orgánica 10/2007 sobre identificadores objetivos a partir del ADN ............. 95
1. Proceso de registro de datos ..........................................................................................................96
2. Datos inscribibles ..........................................................................................................................97
3. Uso y conservación de los datos ...................................................................................................98
4. Cesión de los datos ........................................................................................................................98
5. Valoración de la prueba de análisis de ADN ................................................................................99
IV. LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LOS BANCOS DE DATOS .................... 99
I. INTRODUCCIÓN
El ADN (ácido desoxirribonucleico), componente químico del núcleo celular, es un
código personal que únicamente tiene una función identificadora, al ser único de esa
persona. Se trata de una huella genética en el más estricto sentido, lo que puede plantear
si están afectadas la dignidad y la intimidad de las personas por los datos identificativos
obtenidos de la parte de ADN1. La invasión en la esfera del individuo es real, pues es
comprensible que no quiera que nadie conozca su código genético identificativo, se trata
de acceder a un ámbito propio y reservado de la persona. Pero se defiende que dicho
acceso puede quedar justificado por las finalidades pretendidas y resulta proporcionado a
tal fin2. Hay que distinguir entre obtener el ADN identificativos para comparar en la
averiguación de un delito concreto en el que tal dato puede ser primordial y otra cosa es
elaborar una base de datos con el ADN de las personas en aras a la averiguación de otros
delitos cometidos o por cometer.
Los análisis a que pueden ser sometidas las muestras biológicas son únicamente los
dirigidos a determinar el perfil de ADN, en concreto el análisis de los marcadores que
proporcionen el dato único de la persona que permita su identificación. (no codificante).
La STC 207/1996, de 16 de diciembre, establece: “... la Constitución, en sus arts. 15 y 18.1, no prevé
expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de los derechos a la integridad física y a la intimidad
(a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto
de las comunicaciones ( art. 18.2 y 3 CE), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden
ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la Ley, entre las que, sin
duda, se encuentra la actuación del ius puniendi (STC 37/1989, fundamentos jurídicos 7.º y 8 .º). [...] Así
pues, el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de
hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la
realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley”.
2
En ese sentido, LOPEZ BORJA DE QUIROGA, J,, “Tratado de Derecho Procesal Penal”,
Thomson-Aranzadi, 2011.
1
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La finalidad del análisis es exclusiva, determinar: la investigación y la averiguación de
delitos, la identificación de restos cadavéricos y la averiguación de personas
desaparecidas. Una vez realizado el análisis de ADN sobre la muestra recibida, los datos
obtenidos deben ser remitidos por la Policía Judicial para su inscripción en la base de
datos policial, adoptándose para ello todas las garantías legales que aseguren su traslado
y custodia.
La prueba pericial de ADN consiste en la comparación entre una muestra dubitada
—aquella que en principio no se sabe a qué sujeto pertenece— y otra indubitada —
obtenida de la persona sospechosa, o de un banco de datos—, de manera que si ambas
coinciden en sus marcadores genéticos, este medio probatorio puede servir al objeto de
acreditación del juicio de autoría con plenas garantías, aunque tal prueba, como
cualesquiera otras, han de haber sido obtenidas y aportadas al proceso con todas garantías
exigidas por la Constitución y nuestras Leyes procesales.
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Las intervenciones e inspecciones corporales gozan de habilitación legal más
precisa para la obtención de muestras biológicas de la persona del imputado desde la
reforma de la LECRIM por LO 15/2003, aunque anteriormente existía desde la
introducción del procedimiento abreviado por LO 7/1988 un precepto idéntico (antiguo
artículo 785.8) al actual art. 778,3 LECRIM3 que constituye habilitación suficiente para la
obtención de muestras biológicas de la persona del imputado.
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, reformada por LO 15/2003, de 25 de
noviembre, por la que se modifica el Código Penal de 1995, introdujo los arts. 326 y 363
y la disposición adicional 3ª, para dar cobertura a esta clase de prueba. El art. 326,
párrafo 3.º, se posiciona por la necesidad de exigir un pronunciamiento judicial expreso
para la recogida de muestras, en los siguientes términos: «Cuando se pusiera de
manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir
al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a
la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la
recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que
garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el art. 282». Es decir,
dejando a salvo las atribuciones de la policía judicial de recoger muestras en el escenario
del crimen, conforme a sus facultades de actuación, con el fin de que no desaparezcan
tales vestigios.
Y por otro lado, el 363, párrafo 2.º, posibilita legalmente el modo de obtener
muestras del sospechoso, respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad;
a tal efecto, dispone: «Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el
Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras
biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil
de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección,
El art. 778.3 LECRIM establece: “El Juez podrá acordar cuando lo considere necesario, que por el
Médico Forense u otro perito se proceda a la obtención de muestras o vestigios cuyo análisis pudiera
facilitar la mejor calificación del hecho, acreditándose en las diligencias su remisión al laboratorio
correspondiente, que enviará el resultado en el plazo que se le señale”.
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reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad».
La disposición adicional 3º LECRIM establece: “El Gobierno, a propuesta
conjunta del Ministerio de Justicia y del Interior, previos los informes legalmente
procedentes, regulará mediante real decreto la estructura, composición, organización y
funcionamiento de la comision nacional sobre el uso forense del ADN, a la que
corresponderá la acreditación de los laboratorios facultados para contrastar perfiles
genéticos en la investigación y persecución de delitos y la identificación de cadáveres, el
establecimiento de criterios de coordinación entre ellos, la elaboración de los protocolos
técnicos oficiales sobre la obtención, conservación y análisis de las muestras, la
determinación de las condiciones de seguridad en su custodia y la fijación de todas
aquellas medidas que garanticen la estricta confidencialidad y reserva de las muestras,
los análisis y los datos que se obtengan de los mismos, de conformidad con lo
establecido en las leyes”.
Sin embargo, la reforma no contempló otros aspectos importantes, como la
posibilidad de crear una base de datos en la que, de manera centralizada e integral, se
almacenase el conjunto de los perfiles de ADN obtenidos, a fin de que pudiesen ser
utilizados, posteriormente, en investigaciones distintas o futuras, incluso sin el
consentimiento expreso del titular de los datos. Esa deficiencia se completa con la LO
10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores
obtenidos a partir del ADN.
Como complemento de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aprueba la LO
10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policiales sobre identificadores
obtenidos a partir de ADN, que establece en su disposición adicional 3ª: “Para la
investigación de los delitos enumerados en la letra a),1, art. 3, la policía judicial
procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como
del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimiento o
intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso
autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la
LECRIM” 4.
En desarrollo de la LECRIM el RD 1977/2008, de 28 de noviembre, por el que se
regula la composición y funciones de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN,
establece que a tal Comisión le corresponde acreditar los laboratorios facultados, el
establecimiento de criterios de coordinación, la elaboración de protocolos técnicos, las
medidas de seguridad y confidencialidad, etc., estableciendo el art. 3 como funciones:”
La Comisión Nacional para el uso forense del ADN desempeñará las siguientes
4
Esta disposición es el resultado de una enmienda transaccional entre las enmiendas num. 10 y 7 del
Grupo Socialista, que postulaban el texto aprobado y la num. 10 del Grupo Ezquerra, que indicaba que las
tomas de muestras siempre se realizarán con autorización judicial, haciéndose eco de los modelos
internacionales existentes, que optan entre un modelo policial o judicial en al toma de muestras, sin que
haya referencia alguna a la asistencia letrada en uno u otro modelo y no sea tema discutible su
innecesariedad. En el debate parlamentario nadie planteó la necesidad de asistencia letrada para la
prestación del consentimiento del detenido (Veáse Informe de la Comisión, en BOCG, Serie A, num. 1179, de 20 de junio de 2007).
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funciones: (...) c) La elaboración y aprobación de los protocolos técnicos oficiales sobre
la obtención, conservación y análisis de las muestras, incluida la determinación de los
marcadores homogéneos sobre los que los laboratorios acreditados han de realizar los
análisis”.
III. LA LEY ORGÁNICA
OBJETIVOS A PARTIR DEL ADN
10/2007
SOBRE
IDENTIFICADORES
Esta Ley Orgánica instaura la creación de un banco de datos policial5, esto es, una
base de datos en la que, de manera única, se integren los ficheros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad del Estado (Policía Nacional y Guardia Civil)6 en los que se
almacenan los datos identificativos obtenidos a partir de los análisis de ADN que se
hayan realizado en el marco de una investigación criminal, o en los procedimientos de
identificación de cadáveres o de averiguación de personas desaparecidas, del que pueden
valerse para sus investigaciones las policías autonómicas, e incluso el Centro Nacional de
Inteligencia.
Esta Ley es consecuencia del Tratado de Prüm, relativo a la profundización de la
cooperación, en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia
transfronteriza y la migración ilegal (Instrumento de Ratificación de 18 de julio de 2006BOE de 25 de diciembre de 2006-)7.
5
Art. 1. Creación. Se crea la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN, que
integrará los ficheros de esta naturaleza de titularidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
tanto para la investigación y averiguación de delitos, como para los procedimientos de identificación de
restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas.
6
Art. 2. Dependencia orgánica. La base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del
ADN dependerá del Ministerio del Interior, a través de la Secretaría de Estado de Seguridad.
7
El Tratado de Prüm es firmado en Paris el 27 de mayo de 2005, se centró en la cooperación
transfronteriza en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración
ilegal. Esta ratificado por 11 paìses, pero es un Tratado que no pertenece al ámbito del derecho
comunitario, se firma al margen de la Unión Europea. Es un tratado de derecho internacional por el que se
pretende una cooperación más intensa en materia de persecución de delitos, sin perjuicio de que en un
futuro tal nivel de cooperación pueda extenderse a toda la UE.
El Tratado de Prüm establece la consulta automatizada de datos de ADN, datos dactiloscópicos y datos
sobre matriculación de vehículos, y la transmisión de información para la prevención de amenazas contra
la seguridad y el orden público en relación con grandes eventos, y para la prevención de atentados
terroristas.
Los datos sólo podrán ser utilizados para los fines para los que fueron transmitidos y en concreto en
relación con los datos referentes al ADN, sólo se permitirá para la comprobación de si existe o no
coincidencia entre los perfiles de ADN o datos dactiloscópicos comparados. Además, el titular del fichero
solo podrá tratar los datos que le hayan sido transmitidos en la medida en que sea necesario para llevar a
cabo la comparación. Una vez finalizada la misma los datos transmitidos se cancelarán inmediatamente
En relación con los datos de ADN la consulta automatizada solo podrá realizarse por agentes de los
puntos nacionales de contacto autorizados para ello. Los datos del registro deberán protegerse frente a
usos indebidos y otros tipos de abuso mediante procedimientos adecuados y se conservarán durante dos
años, después se cancelarán.
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La LO 10/2007 tanto en su Exposición de Motivos, que compara la huella genética
con la huella dactilar, como en su articulado, expresa que para preservar el derecho a la
intimidad sólo se permite la inscripción en la base de datos de ADN no codificante a los
solos efectos identificativos (cfr. art. 4), relevantes para la identidad y el sexo, sin que
puedan revelarse otros datos genéticos (v.gr. enfermedades, antecedentes familiares, etc.).
Esta regulación contiene una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para
eliminar toda vulneración del derecho a la intimidad, puesto que sólo podrán ser inscritos
aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad del
sujeto —la misma que ofrece una huella dactilar— y del sexo, pero en ningún caso, los
de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica
genética. Sigue por tanto los postulados de la jurisprudencia en esta materia,
particularmente la STS 949/2006, de 4 octubre, que ya había advertido que en la
investigación policial, se han de ceñir los análisis a desvelar el ADN no codificante con
exclusivos fines identificadores, a diferencia de los análisis realizados en el ámbito de la
medicina con objetivos investigadores o terapéuticos8.
El que la ley reguladora de la base de datos tenga carácter de Ley Orgánica en parte
de su articulado (cfr. Disposición final segunda) sólo debe interpretarse bajo la óptica de
la reserva de Ley Orgánica establecida en el art. 81 CE, por cuanto su regulación afecta al
desarrollo del derecho a la intimidad, si bien lo hace estableciendo las cautelas para su
salvaguarda. Precisamente por ello, si se aplica en los términos que está regulada (v.gr.
disp. adic. 3.ª, para la toma de muestras) no existe vulneración alguna de ese derecho a la
intimidad. La Exposición de Motivos de la LO 10/2007 afirma taxativamente que: “Esta
regulación contiene una salvaguarda muy especial, que resulta fundamental para
eliminar toda vulneración al derecho a la intimidad, puesto que sólo podrán ser inscritos
aquellos perfiles de ADN que sean reveladores, exclusivamente, de la identidad del
sujeto —la misma que ofrece una huella dactilar— y del sexo, pero, en ningún caso, los
de naturaleza codificante que permitan revelar cualquier otro dato o característica
genética”.
1. PROCESO DE REGISTRO DE DATOS
Como cuestión previa hay que distinguir lo que es la muestra biológica de ADN (v.
gr. células epiteliales contenidas en la saliva —la cual en sí misma es neutra—, semen,
pelos...) con el perfil genético que se obtiene tras el análisis respectivo y que se inscribe
en la base de datos9.
Las muestras biológicas sirven para extraer el perfil genético indubitado del
individuo, el cual es el que se inscribe en la Base de datos y sirve para comparar con los
perfiles genéticos dubitados y, en su caso, determinar su coincidencia o no.
8
Era consecuencia de las SSTS 1311/2005, de 14 de octubre y 179/2006 de 14 de febrero, por ello en
la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal de 13 de diciembre de 1999, se prevé un alto
nivel de medidas de seguridad, desarrolladas en los reglamentos correspondientes.
9
En ese sentido DOLZ LAGO, M.J., “Prueba de ADN: validez del informe pericial basado en perfiles
genéticos inscritos en la Base de Datos del ADN obtenidos a partir de muestras tomadas en otras causas
penales seguidas contra el acusado”, Diario La Ley, 19 de enero de 2012.
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Las muestras, cuando es posible y no resultan inutilizadas tras el análisis, se
conservan a resultas de lo que disponga la autoridad judicial. En este sentido, el art. 5 LO
10/2007, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir
del ADN, dispone:
“1. Las muestras o vestigios tomados respecto de los que deban realizarse análisis
biológicos, se remitirán a los laboratorios debidamente acreditados. Corresponderá a la
autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior conservación de dichas muestras o
vestigios”
Tras la obtención del perfil de ADN, el siguiente paso es registrarlo en la base de
datos policial, pero esto no siempre es necesario. Así, si en el lugar del crimen no ha
quedado ninguna huella biológica carece de sentido en el curso de la investigación
obtener un perfil del ADN del sospechoso, pues tal dato no tendría utilidad alguna en la
averiguación del autor; por el contrario, si hubieran quedado restos biológicos en el lugar
del crimen, tales muestras deben analizarse y el dato del perfil del ADN archivarlo en la
base de datos, en tal caso, una vez obtenido el perfil del ADN del sospechoso el paso
siguiente es compararlo con el obtenido en el lugar del crimen. El registro podría servir
para la averiguación del autor o el partícipe en otros hechos delictivos, pero ello es más
que discutible, pues el ADN se obtiene en el curso de una investigación concreta porque
es esencial para la averiguación del autor o partícipe. Ese es el contenido del auto
judicial.
2. DATOS INSCRIBIBLES
Solo podrán ser inscribibles los datos del análisis de ADN “no codificante”, es
decir, la información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo. La
LO 10/2007 distingue entre que exista consentimiento del afectado o actúe sin su
consentimiento, no es un consentimiento para la obtención de la muestra sino para su
inscripción. La cuestión del consentimiento la vincula la ley con los delitos en el curso de
los cuales se extrajeron las muestras, con consentimiento en todo caso y sin
consentimiento solamente en la investigación de determinados delitos. La inscripción en
la base de datos policial de los identificadores de ADN no precisará el consentimiento del
afectado: Cuando se trate de delitos graves y en todo caso los que afecten a la vida, la
libertad, la indemnidad o libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio con
violencia o intimidación y en los casos de delincuencia organizada; también serán
inscritos en dicha base los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de
identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas.
Por el contrario, cuando la persona titular de los datos preste expresamente su
consentimiento podrán ser inscritos los datos identificativos obtenidos a partir del ADN,
sea cual sea el delito investigado.
Respecto a los datos de las víctimas, la ley distingue: Si son muestras obtenidas en
el cuerpo de la víctima, pero perteneciente al autor o partícipe en el hecho, no habría
problema y los datos serán inscribibles. Pero si se trata de muestras biológicas de la
víctima, la respuesta es negativa, por no permitirlo la ley, que se refiere solo al
“sospechoso, detenido o imputado”.
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3. USO Y CONSERVACIÓN DE LOS DATOS
El art. 363 LECRIM establece una relación con la finalidad y ésta es la
investigación del delito concreto. Por ello, el auto ha de estar motivado en base a las
razones que lo justifican. Pero en la LO 10/2007 la finalidad no es la averiguación del
delito concreto, ello constituye una excusa para la toma de muestras, pues la finalidad
real de la base de datos es la investigación y averiguación de delitos en general. El delito
concreto es la excusa y la finalidad es la lucha contra el delito. El uso que se le va a dar
vienen señalados en el art. 7.1 LO 10/2007: “solo podrán utilizarse por las unidades de
la policia judicial de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado en el ejercicio de las
funciones previstas en el art. 547 LOPJ, así como por las autoridades judiciales y
fiscales, en la investigación de los delitos enumerados en el art. 3.1 de la Ley”. No se
acierta a comprender porque el legislador restringe el uso de los datos a la investigación
de ciertos delitos. Respecto a la conservación de los datos, la LO 10/2007 señala que la
conservación de los identificadores de ADN no superará el tiempo señalado en la ley para
la prescripción del delito o el tiempo señalado para la cancelación de antecedentes
penales, procediendo a su cancelación, en todo caso, cuando se haya dictado auto de
sobreseimiento libre o sentencia absolutoria. Los datos pertenecientes a personas
fallecidas se cancelarán una vez se tenga conocimiento del fallecimiento; y los datos de
ADN respecto de los que se desconoce la identidad de la persona a la que corresponden,
permanecerán inscritos mientras se mantenga dicho anonimato, una vez identificados, se
aplica lo dispuesto por la ley para su cancelación.
4. CESIÓN DE LOS DATOS
Los datos podrán cederse a las Autoridades judiciales, Fiscales o Policías de
terceros países de acuerdo con lo previsto en los convenios internacionales ratificados por
España. La Base de Datos española está obligada a intercambio de datos con las Bases de
Datos de otros países europeos mediante el Tratado de Prüm, y mediante convenios
bilaterales con países extracomunitarios (v.gr. Estados Unidos). Un cuestionamiento de la
legitimidad de las inscripciones tomadas a detenidos con su consentimiento pero sin
asistencia letrada resulta improcedente. Del mismo modo, no podremos desconocer la
legitimidad de las inscripciones de los perfiles genéticos hechas en otros países que no
exijan esta asistencia letrada en la toma de muestras de detenidos, como es en la gran
mayoría de los países de nuestro entorno, algunos de los cuales ni siquiera solicitan el
consentimiento10.
10
Recuérdese que el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, hecho en Estrasburgo
el 20 de abril de 1959 (Instrumento de ratificación de 14 de julio de 1982 —BOE núm. 223/1982, de 17
de septiembre—), señala que la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que
rige en cuanto al modo de practicarlas y obtenerlas, al decir en su art. 3.1 que «La parte requerida hará
ejecutar, en la forma que su legislación establezca, las comisiones rogatorias relativas a un asunto penal
que le cursen las autoridades judiciales de la Parte requirente y que tengan como fin realizar actuaciones
de instrucción o transmitir piezas probatorias, expedientes o documentos». El TS ha recordado que no es
posible entrar en valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces o
autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del
país establece (cfr. SSTS 2.ª 14 de febrero de 2000, 8 de marzo de 2000, 27 de febrero de 2001, 18 de
mayo de 2001, 21 de mayo de 2001, entre otras muchas).
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También podrán cederse a las policías autonómicas con competencia para la
protección de personas y bienes y mantenimiento de la seguridad pública, que
únicamente podrán utilizar los datos para la investigación de los delitos enumerados en
art. 3.1 o para la identificación de cadáveres o averiguación de personas desaparecidas y
también al Centro Nacional de Inteligencia11.
5. VALORACIÓN DE LA PRUEBA DE ANÁLISIS DE ADN
En relación con la prueba pericial rige el principio de libre apreciación: El perito
debe realizar su dictamen y el juez será el que valore el informe. Pero la cuestión resulta
compleja cuando el perito utiliza métodos y resultados plenamente acreditados por las
ciencias, en ese caso el Juez no puede desatender el dictamen basándose simplemente en
su propia convicción. Cuando en el dictamen se manejan tesis de las ciencias naturales, la
libre valoración del Juez queda limitada, pues el Juez no puede separarse de las indicadas
tesis. Los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que debe ser valorada por
el Juez. En este caso, las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia, deberá
tenerlas así el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genéticos de una persona
contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma
radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de
los hechos pertenezcan al sospechoso, por el contrario, si ambas muestras coinciden, la
ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadística. La prueba pericial del ADN es
una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el
Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de la libre valoración de la prueba no
permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son
indiscutibles.
IV. LA PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LOS BANCOS DE DATOS
Se plantea una problemática cual es la validez de la utilización de perfiles
genéticos obtenidos a partir de muestras biológicas tomadas en otras causas judiciales
cuando no se ha elaborado perfil genético alguno a partir de la muestra tomada en la
causa en la que se dicta la sentencia condenatoria. La doctrina de la Sala 2.ª TS12
concluye por la validez de esta prueba, al no haber sido impugnada fundada y
válidamente antes del juicio oral y al establecerse una presunción de legalidad en la
obtención de la muestra y del perfil genético anterior inscrito en la base de datos, que
desplaza la carga probatoria a aquel que pone en cuestión la licitud de dicha actuación
invocando el origen irregular de la muestra. Lo que se cuestiona aquí es la normalidad de
las muestras que se utilizan en los Bancos de Datos que la Administración ha creado al
amparo de la Ley de 13 de diciembre de 1999, que por cierto establece un importante
ámbito de protección en salvaguardia de la intimidad de las personas, salvo "para la
investigación del terrorismo y otros delitos graves".
11
Desde la vigencia de la Ley Orgánica 10/2007, la Base de datos policial se nutre de miles de tomas
de muestras de todos los detenidos por los delitos del art. 3.1.a) de la Ley con su consentimiento sin
asistencia letrada y, en su caso, con autorización judicial. La Base de Datos en tres años guarda
información genética de 183.000 personas y ha contribuido a resolver 7.500 violaciones, robos y
homicidios.
12
STS 680/ 11, de 22 de junio y STS 854/2010, de 29 de septiembre.
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Es obvio que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de
proceder en la toma de datos e incorporación a los registros creados, pero no lo es menos
que las posibles irregularidades cometidas, deberían denunciarse en la forma y manera
que allí se establece13.
En la STS 680/2011, de 22 de junio, se establece que no se está en presencia de la
utilización de muestras anteriores sino de perfiles genéticos anteriores, lo cual es
necesario precisar para concretar la problemática planteada, dado que de la lectura de las
actuaciones sólo se sabe que se ha utilizado un perfil genético anterior pero no se dice
nada en relación con la muestra biológica14.
Como afirma la STS 680/2011 de 22 de junio: “ el origen de la muestra indubitada
(quiso decir perfil genético) que se reflejó en el informe anterior núm. 07/5574/01/B1, el
cual, procedente de un laboratorio oficial, habrá que otorgarle una presunción de
autenticidad en sus actuaciones, que podrá ser enervada mediante una impugnación
debidamente razonada, como recoge nuestra jurisprudencia15.(...) hay que admitir que las
muestras biológicas indubitadas tomadas al acusado con ocasión de los hechos origen del
sumario no sirvieron para la realización de la prueba de ADN de este caso sino que se
utilizó un perfil genético ya objeto de un anterior informe e inscrito en las bases de
datos”.
Ahora bien, esta práctica no invalida el informe emitido, dado que la Ley Orgánica
10/2007, reguladora de la Base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir
del ADN, precisamente crea la base de datos para su utilización no sólo en el marco de
una investigación penal concreta sino para las futuras.
Estas Bases de datos, en virtud de la disposición adicional 1.ª. Integración de
ficheros y bases de datos, de la LO 10/2007, quedaron integradas en la Base de datos que
se creó con la misma, como puede leerse en dicha disposición adicional al decir:
“1. El Ministerio del Interior adoptará las medidas oportunas para que los
diferentes ficheros y bases de datos de identificadores obtenidos a partir del ADN que, en
el ámbito de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado existieran a la entrada en
vigor de esta Ley, pasen a integrarse en la base de datos policial creada por la misma”.
13
Como establece la STS 854/2010, de 29 de septiembre, ante la alegación de ilicitud en la diligencia
de toma de saliva del acusado mediante el uso de un hisopo a fin de realizar el oportuno cotejo de ADN:
“…Debemos rechazar la impugnación genérica de las diligencias de prueba relacionadas por la defensa
en su escrito de conclusiones provisionales producidas en el oportuno trámite, dado que el principio de
buena fe procesal que ha de regir cualquier actuación de las partes (art. 11 LOPJ) exigía especificar las
concretas irregularidades
14
DOLZ LAGO, M.J., realiza un comentario de esta Sentencia en : “Prueba de ADN: validez del
informe pericial basado en perfiles genéticos inscritos en la Base de Datos del ADN obtenidos a partir de
muestras tomadas en otras causas penales seguidas contra el acusado”, Diario La Ley, 19 de enero de
2012.
15
En el caso concreto planteado, como consta en el propio informe al que hemos hecho referencia, el
perfil genético indubitado ya había sido objeto de otra investigación penal que determinó el Informe núm.
07/5574-01/BI e inclusión en las Bases de datos de ADN de interés criminal de la Guardia Civil (ADNIC)
e INT-SAIP de la Secretaría de Estado de Seguridad
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También la STS 880/2011, de 26 de julio, trata sobre esta cuestión: El condenado
recurrente impugnaba el fallo de instancia con el argumento de que la comparación del
perfil de ADN encontrado en unos guantes de látex junto a unos elementos incendiarios
ocupados por la policía, con la base de datos de donde resultaba su identidad, incurría en
la irregularidad invalidante de la prueba de no haberse probado el modo como tal dato
indubitado había llegado al registro público, regulado por la LO 10/2007. Por otro lado,
fue debidamente aclarada por los funcionarios que acudieron al juicio oral, los cuales
relataron la voluntariedad en la toma de muestras. En cualquier caso, no puede
cuestionarse la exactitud de registro público (aquí, la base de datos), que ha de tomarse
con presunción de veracidad iuris tantum, como todos los registros.
Más recientemente se pronuncia la STS 827/2011, de 25 de octubre16. El primero
de los motivos del recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim,
denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la
presunción de inocencia (art. 24.2 de la CE). La vulneración del derecho a la presunción
de inocencia se habría producido a la vista de la insuficiente prueba de cargo tomada en
consideración por la Audiencia para formular el juicio de autoría. En concreto, se alega
que se tuvo en cuenta una prueba pericial de ADN en la que consta acreditado el origen
de las muestras dubitadas empleadas -fueron obtenidas por la Guardia Civil en el lugar de
los hechos-, pero no consta el origen de las muestras indubitadas utilizadas para realizar
el contraste. Los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario explicaron que
la muestra supuestamente indubitada había sido obtenida de una prenda de ropa estudiada
en otro informe distinto, no realizado por ellos, desconociendo por tanto las
circunstancias de aprehensión o procedencia de la citada prenda
La defensa añade a su discurso impugnativo las dudas que, a su juicio, suscita el
hecho de que el resultado de las pruebas de ADN se obtuviera sin que conste el origen de
la muestra indubitada utilizada para contrastar con las que fueron obtenidas en el lugar de
los hechos. Razona el motivo que los autores de la pericia reconocieron en el juicio oral
que la muestra supuestamente indubitada había sido obtenida de una prenda de ropa
estudiada en otro informe distinto no realizado por ellos, desconociendo, por
consiguiente, las circunstancias de la intervención y el origen de la citada prenda. El
perfil genético con el que los peritos contrastaron las muestras dubitadas obtenidas en el
presente procedimiento -cortina del probador y alfombrilla que se hallaba en el lugar del
hecho-, no es otro que el que ya constaba en la base de datos policial sobre
16
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de La Coruña y confirma el fallo condenatorio por un delito agravado de agresión
sexual con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia. Los hechos probados, en
extracto, son los siguientes: El procesado accedió al interior del comercio con la excusa de comprar unos
pantalones y encontrándose sola la víctima, aquél sacó una navaja de 15 cm. y se la colocó en el cuello a
la misma, cogió los billetes de la caja y se la llevó por la fuerza detrás de los probadores, y siempre bajo
la amenaza de la navaja, con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, la desnudó y se desnudó él,
obligándole a realizar una felación y la penetró vaginalmente, permaneciendo dentro del probador durante
unos 15 minutos. El procesado fue condenado como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178,
179 y 180.5 CP, con la agravante de reincidencia a la pena de 14 años de prisión con prohibición de
comunicación y alejamiento de la víctima por tiempo superior a 10 años al de la pena de prisión.
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identificadores de ADN, regulada por la LO 10/2007, 8 de octubre. En esa base de datos
había sido incluido el perfil genético del procesado, que fue condenado con anterioridad
por un delito de agresión sexual, para cuya investigación fueron obtenidas muestras
biológicas que permitieron su identificación genética y el consiguiente acceso al archivo
ya mencionado. Por el contrario, el cotejo se llevó a cabo entre muestras dubitadas
reveladas en el presente proceso y la secuencia genética obrante en el fichero de datos
custodiado por el Ministerio del Interior ( arts. 1 y 2 LO 10/2007, 8 de octubre)17.
El Tribunal Supremo establece “que la metodología del análisis del ADN, a partir
de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede
entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado
científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y
ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a
un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del
procesado. Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de
ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de
datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el
lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego
habrá de ser objeto de valoración judicial. La posibilidad de que entre el perfil genético
que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una
de las causas imaginables -no la única- de impugnación. Sin embargo, ese desacuerdo,
para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata
de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un
criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico
frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal”.
Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que
acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la
fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de
muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado
por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras
pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la
instrucción.
Si a ello añadimos la coincidencia entre el resultado del análisis de las muestras
biológicas de ADN, obtenidas a partir de los restos biológicos identificados por la Policía
en el lugar de los hechos, y el perfil genético del acusado, que constaba inscrito en la base
de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN, la afirmación de la
autoría del acusado no es sino el resultado de una apreciación probatoria obtenida
conforme a las reglas que disciplinan la valoración racional de la prueba.
En conclusión, no sólo es perfectamente lícita la utilización de un perfil genético
inscrito en la Base de Datos, para una investigación penal concreta, aunque éste proceda
17
El informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil operó
sobre el perfil indubitado que constaba en el "... informe 07/2618-01/BI, de fecha 08/07/08, ADN,
obtenido de restos orgánicos de una chaqueta de color azul marca <Lee Valley>, muestras / NUM003 , /
NUM004 y / NUM005 , relativo a las diligencias previas 13/2007, del Juzgado de instrucción núm. 3 de
Carballo (La Coruña), instruidas por un presunto delito de lesiones.
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de una investigación penal anterior, sino que, de alguna forma, para eso se ha creado la
Base de Datos, como se encarga de resaltar la Exposición de Motivos de la LO 1/2007.
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