4. El desarrollo de la ley. El Real Decreto 1331/2006, de 17 de no

Pedro Tuset del Pino
4. El desarrollo de la ley. El Real
Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre.
1. Objeto y ámbito de aplicación. Supuestos expresamente excluidos en el ámbito de aplicación de la
relación laboral especial.
Tras su aprobación en Consejo de Ministros celebrado el
día 17 de noviembre, a propuesta conjunta de los ministros de
Trabajo y Asuntos Sociales, y de Justicia, se publica el 18 de noviembre de 2006, en el BOE nº 276, el Real Decreto 1331/2006,
de 17 de noviembre, por el que se incorpora a la lista de relaciones laborales de carácter especial del art. 2.1 ET1, la de los
abogados que prestan sus servicios en despachos de abogados,
individuales o colectivos.
1. Aun cuando ni la Disposición adicional primera de la Ley 22/2005 ni el Real Decreto 1331/2006 se refieren a la inclusión de esta nueva relación laboral especial entre las
enunciadas en el art. 2.1 ET, cuya letra i) califica como relación laboral de carácter especial
cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como tal por una Ley.
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El contrato de trabajo especial de los abogados
De esta manera, cumple el gobierno escrupulosamente
con el plazo de doce meses para desarrollar la Disposición adicional primera de la Ley 22/2005, de 18 de noviembre, tras lograr el necesario consenso entre las organizaciones sindicales y
empresariales más representativas, y del Consejo General de la
Abogacía Española (en adelante, CGAE).
La regulación específica contemplada por la norma, distinta y diferenciada de la relación laboral común, está justificada
por exigencias derivadas de la normativa que rige la abogacía; en
concreto y básicamente por la libertad e independencia que las
leyes reconocen a los abogados en ejercicio de su profesión que
implica, a su vez, un mayor grado de autonomía, independencia
técnica y flexibilidad en la realización de su actividad laboral. De
modo que el fin primordial del Real Decreto no sea tanto efectuar
una nueva y completa regulación, como una adaptación de la
relación laboral común diseñada por el Estatuto de los Trabajadores, con el propósito de apartarse de la misma sólo cuando
ello fuera necesario.2
2. Así se expresa la Nota de Prensa divulgada por el gabinete de comunicación de los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales y de Justicia, al comentar el contenido del Real
Decreto1331/2006, de 17 de noviembre.
Las peculiaridades de la relación laboral especial, son a criterio de dicha nota informativa:
1) La organización del trabajo y el régimen de prestación de la actividad laboral, en especial
lo relativo a los pactos de exclusividad, permanencia y régimen de no competencia postcontractual; 2) El tiempo de trabajo, descansos, vacaciones, fiestas y permisos; 3) Los derechos
derivados del contrato de trabajo, en particular los relativos a la formación permanente,
promoción profesional y económica, retribuciones y derechos colectivos; 4) Las vicisitudes
de la relación laboral especial, en particular en la suspensión y extinción del contrato, y
muy concretamente cuando se produce por parte del empleador, por “quiebra de confianza”
entre el abogado y el titular del despacho o en relación con sus clientes; y, 5) Con el régimen
disciplinario aplicable.
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Independientemente de los criterios sustentados por el
propio RD para justificar esta nueva relación laboral especial,
el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse
de una forma genérica sobre el fenómeno de las relaciones laborales especiales indicando en su sentencia 56/1998, de 24
de marzo (RTC 1998, 56), F. 2º, que “la existencia de relaciones
especiales de trabajo, o de relaciones que podemos calificar de estatutarias, ha sido tradicional en el derecho del trabajo, que no en
vano es un sector del Ordenamiento caracterizado, precisamente,
por su fuerte veta sectorial y profesional”, quedando justificada la
existencia de este marco jurídico diferenciado por “las especiales
características del trabajo que cada norma viene en regular, bien
por la cualidad de las personas que los presten, bien por la sede
donde se realiza el trabajo, bien por el tipo de funciones que se
realizan”.
De ahí que no resulte aventurado afirmar que tanto por
las peculiaridades del colectivo a que se dirige (abogados y despachos de abogados), como por las notas que caracterizan la
prestación de los servicios profesionales (sometidos a las normas deontológicas y éticas de la profesión, junto con un régimen
de incompatibilidades y de prohibiciones en el ejercicio de su
actividad, con respeto a su independencia profesional), se congreguen un conjunto de circunstancias que permiten sostener
la especialidad del marco laboral en que las partes se interrelacionan, integrando una particular relación triangular, de la que
forma parte el cliente del despacho.
De la misma manera que cabe preguntarse si, a pesar de
tales circunstancias, bastaba considerar el contrato de trabajo
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existente entre despacho y abogado como cualquier otro sujeto
al derecho común, admitiendo la libertad e independencia básicas para el ejercicio de la profesión como consustanciales en su
ejecución.3
Pero dejando de lado la cuestión planteada, centrémonos
por de pronto en cuál sea el ámbito de aplicación del RD.
De entrada, el art. 1 determina quiénes están sujetos a la
nueva relación laboral especial en términos semejantes al art.
1.1 ET: “los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular
de un despacho de abogados, individual o colectivo”.
El sentido afirmativo del precepto haría innecesaria cualquier adición de quiénes quedarían excluidos de su ámbito aplicativo. Lejos de ello, el art. 1 dedica sus tres apartados a listar,
de manera reiterativa, los supuestos de quienes aun ejerciendo
su actividad profesional de abogado no están incluidos en el RD.
Supuestos que, básicamente, se reducen a dos:
1. Los abogados que bajo la forma de colaboración, agrupación o sociedad ejercen su actividad profesional. En este grupo diferenciamos:
3. De hecho, el art. 27.1 EGAE ya realiza esta previsión cuando señala que el ejercicio individual de la abogacía podrá desarrollarse por cuenta ajena, bajo régimen de derecho laboral,
mediante contrato de trabajo formalizado por escrito y en el que habrá de respetarse la libertad e independencia básicas para el ejercicio de la profesión y expresarse si dicho ejercicio
fuese en régimen de exclusividad, pudiendo los Colegios de Abogados exigir la presentación
de los contratos de colaboración y de trabajo a fin de verificar que se ajustan a lo establecido
en este Estatuto General.
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a) El ejercicio en común de la profesión de abogado como
socio en régimen societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho, particularmente a través de sociedades
profesionales constituidas de acuerdo con lo previsto en el
ordenamiento jurídico y, en particular, por los arts. 28 y
29 EGAE.
Se trata de una exclusión absoluta, en línea con lo establecido en el párrafo segundo del apartado 1 de la Disposición adicional primera de la Ley 22/2005 y en el art. 21.c)
EGAE, que prohíben a los abogados mantener vínculos
asociativos de carácter profesional que impidan el correcto
ejercicio de la abogacía.
De este modo, la mera condición de socio excluye, per se,
la existencia de contrato de trabajo especial y si es que
tal condición societaria fuera sobrevenida, acarrearía su
suspensión durante dos años, e incluso su extinción si se
prolongara durante más tiempo (art. 20.2 RD).
Cabe hacer una apreciación a modo de complemento. Tal
como ya había señalado, a raíz de la Resolución de 30 de
diciembre de 2005, de la Dirección General de Ordenación
de la Seguridad Social, por la que se modifica la de 21 de
noviembre de 2005, a todos los abogados que ejerzan la
profesión como socios en régimen de asociación con otros,
bajo cualquiera de las modalidades citadas por el art. 28
EGAE, incluidas por tanto las sociedades mercantiles, les
es de aplicación, a partir del 1 de enero de 2006, lo establecido en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley
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30/1995, de 8 de noviembre, en la redacción dada por el
art. 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, por cuyo
motivo deberán estar obligatoriamente encuadrados en el
régimen especial de trabajadores autónomos o por cuenta
propia.
Esta última previsión rompe absolutamente con los criterios a que se refería el ordinal Segundo, apartados 2 y 3 de
la Resolución de 21 de noviembre de 2005, de la Dirección
General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que
se impartían instrucciones para la inclusión en el régimen
general de la Seguridad Social de los abogados que mantienen relación laboral de carácter especial, en aplicación
de lo previsto en la Disposición adicional primera de la Ley
22/2005, de 18 de noviembre, puesto que contemplaba que
los abogados-socios, aun cuando fueran miembros de su
órgano de administración, si en el desempeño de su cargo
no ejercían funciones directivas y de gerencia, ni tampoco
poseían el control de la sociedad, estaban obligatoriamente
encuadrados en el régimen general de la Seguridad Social,
o bien como asimilados a cuenta ajena, con exclusión de
la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial,
si se trataba de consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no poseyeran su
control efectivo, cuando el desempeño del cargo conllevara
la realización de las funciones de dirección y gerencia de
la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición
de trabajadores por cuenta de la misma.
Cuando, por el contrario, los abogados compatibilizaban
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su participación societaria con su actividad profesional a
favor del despacho, ejerciendo funciones de dirección y gerencia de la sociedad, o poseían su control en los términos
a que se refieren el art. 97.1.a) y la Disposición adicional
vigésimo séptima LGSS, en tales casos, resultando evidente que no se daban las notas de ajenidad y de dependencia
que caracterizan la relación laboral, al detentar el abogado
capacidad de decisión sobre la actividad societaria determinando, entre otras cosas, su responsabilidad y su participación en los beneficios y las pérdidas4, definitivamente les expulsaba de cualquier relación laboral sometida al
derecho común, significando su necesaria inclusión en el
régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores
autónomos o por cuenta propia.
Criterios éstos que se acompasan con la jurisprudencia
que viene admitiendo la dualidad de relaciones -laboral y
societaria-, siempre que ambas tengan sustantividad propia y la aportación del abogado a la sociedad no integre
precisamente la prestación de servicios que constituiría el
objeto propio del contrato de trabajo (STS de 18-3-1991,
RJ 1869). Existe asimismo, esta doble relación en el supuesto de persona que posee únicamente el 20 por 100
4. Así se determina en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.
Un caso particular nos lo ofrece el art. 20.2 RD cuando advierte que el contrato de trabajo
quedará en suspenso durante dos años, cuando el abogado pase a tener la condición de
socio del despacho y, consecuentemente, pase a estar vinculado con el mismo con una
relación de carácter no laboral. Si el abogado mantuviese durante más de dos años dicha
relación societaria, el contrato de trabajo especial se extinguirá sin derecho a obtener ninguna indemnización.
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del capital social (STS de 29-9-2003, RJ 7816), no siendo posible la compatibilidad cuando el trabajador es socio
mayoritario de la sociedad o cuenta con una participación
muy considerable en su capital, supuesto en el que prevalece su condición de socio, al desaparecer el elemento
de ajenidad, lo que se estima concurre cuando la participación en el capital social supera el 50 por 100 -SSTS
de 29 y 30 de enero de 1997 y 30-5-2000; RJ 1997/640;
1997/1837 y 2000/6889-. (Véanse los comentarios realizados a este respecto en cuanto al encuadramiento en la
Seguridad Social, realizados en el ordinal 2 del apartado III
de este libro, así como sus anotaciones 13 y 14).
Sin embargo, insisto, la modificación operada por la citada
Resolución de 30 de diciembre de 2005 modifica sustancialmente la situación y, amparándose en la terminante redacción del igualmente citado párrafo segundo de apartado 1 de la Disposición adicional primera de la Ley 22/2005
(posteriormente desarrollada por el art. 1.2.a RD), no sólo
expulsa del marco de la relación laboral especial a todos
los abogados que sean socios del despacho donde lleven a
cabo el ejercicio de su actividad, independientemente de
sus funciones y del porcentaje de su participación societaria, sino que obligatoriamente les encuadra en el régimen
especial de trabajadores por cuenta propia de la Seguridad Social. Esto es, la condición societaria del abogado
impide, por sí sola, la existencia de relación laboral, sea
especial o sometida al común y, en este último supuesto,
aun cuando la actividad desplegada a favor del despacho
reuna todas las características del contrato de trabajo.
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b) El trabajo en común de un grupo de abogados, cuando
entre sus miembros no existe dependencia laboral, sino
sencillamente colaboración profesional en común, en que
cada uno pone en común la actividad y aporta su propia
clientela cobrando un porcentaje sobre las minutas, supuesto que sólo puede calificarse como sociedad civil irregular, y ello aunque la organización del trabajo determine
que un miembro caracterizado asuma el señalamiento de
horario -totalmente flexible en nuestro caso-, tareas de minutación o los gastos generales de despacho.
c) Las relaciones que se establezcan entre abogados que
se limiten a compartir locales, instalaciones u otros medios o servicios de cualquier naturaleza, siempre que se
mantenga la independencia entre ellos, no se identifiquen
de forma conjunta ante los clientes y no se atribuyan a la
sociedad que eventualmente pudieran constituir los derechos y obligaciones inherentes a la relación establecida
con los clientes.
En realidad, se trata de un régimen de colaboración en que
prima el uso compartido de bienes y sus correlativos gastos
de adquisición, uso y mantenimiento, destinados a la explotación de la actividad profesional, pero conservando cada
abogado plena independencia en lo referente a su organización y a la ejecución de su actividad (art. 27.1.c EGAE).
d) Las relaciones que se establezcan entre los despachos y
los abogados, cuando la actividad profesional concertada a
favor de los despachos se realice con criterios organizativos
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El contrato de trabajo especial de los abogados
propios de los abogados y la contraprestación económica
percibida por éstos por dicha actividad profesional, esté
vinculada enteramente a la obtención de un resultado o a
los honorarios que se generen para el despacho por la misma. Se exceptúan de este supuesto las relaciones en las
que se garantice a los abogados por la actividad profesional concertada, periódicamente, unos ingresos mínimos.
También en este caso falta la necesaria ajenidad en los
resultados y dependencia en la ejecución de la actividad.
Es el abogado quien con criterios propios e independientes
lleva a cabo su labor profesional y devenga unos honorarios en función del resultado obtenido, quedando, pues,
sujeto, al riesgo propio del mismo (art. 27.1.d EGAE).
Por este mismo motivo, de garantizarse el percibo de un
importe mínimo estaríamos ante una relación laboral especial, ya que la retribución propiamente dicha no queda
vinculada ni condicionada con el resultado de la gestión,
sino como contraprestación de la actividad realizada, en
cuyo caso existe una presunción legal a favor de la existencia de un contrato de trabajo; presunción que puede
desaparecer cuando aquélla cantidad se corresponda con
un pago a cuenta, mes a mes, de una cantidad vinculada a
la obtención de un resultado, de naturaleza variable.
2. Los abogados que ejerzan la actividad profesional por
cuenta propia o por cuenta ajena. Podemos aquí diferenciar los
siguientes otros supuestos:
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a) Los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia,
en su propio despacho, con total y absoluto criterio de libertad e independencia, y ya tenga pasantes o colaboradores, con o sin relación laboral con los mismos (art. 27.1.a
EGAE). Profesionales que, en tal condición, quedarían incluidos en el régimen especial de trabajadores autónomos
o en la correspondiente mutualidad de previsión colegial.
b) Las relaciones que concierten los abogados con empresas o entidades, públicas o privadas, que no tengan el carácter de despachos de abogados (art. 27.4 EGAE).
En el caso enunciado, si bien la relación que une a las partes es laboral, queda sometida al régimen común del ET, al
no ostentar el empresario la cualidad de titular, individual
o colectivo, de un despacho de abogados.
c) Las actividades profesionales que desarrollen los abogados contratados por un despacho, con autorización de
éste, a favor de sus propios clientes cuando cobren los
honorarios devengados por tales actividades profesionales
directamente de los mismos.
Se trata de una doble actividad por parte del abogado que
justifica la exclusión al quedar afectada la nota de dependencia. En este sentido, aun cuando la norma general es
que los abogados deben prestar sus servicios a los despachos en régimen de dedicación exclusiva5, tanto en el
5. Art. 10.1 RD
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El contrato de trabajo especial de los abogados
supuesto en que el contrato de trabajo especial se hubiera
celebrado a tiempo parcial como cuando se hubiera pactado la no exclusividad de los servicios, quedan expresamente excluidos de la aplicación del RD los prestados a
sus propios clientes.
d) Las actividades profesionales que realicen los abogados
contratados por un despacho derivadas del turno de oficio,
sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 10
del RD.
Esta clase de actividades, reguladas por la Ley 1/1996, de
10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, son plenamente compatibles con la actividad desempeñada por el
abogado a favor del despacho y en cuanto que ajenas a su
círculo rector y organizativo, quedan excluidas del marco
laboral especial.
e) Los abogados que prestan servicios en un despacho con
cuyo titular tengan una relación familiar y convivan con
él, salvo que se demuestre la condición de asalariados de
los mismos.
A semejanza de lo establecido en el art. 1.3 e) ET, los trabajos familiares y no asalariados, se sitúan extramuros
de la relación laboral, debiéndose considerar familiares, a
estos efectos, y siempre que convivan con el empresario, el
cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado
inclusive y, en su caso, por adopción.6
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Como se comprueba, lo exhaustivo de los supuestos excluidos, demuestra una vez más, el interés del legislador por
justificar la necesidad de la especialidad de la actividad laboral.
2. Fecha de entrada en vigor y respeto de las condiciones más beneficiosas.
Por lo que respecta a la fecha de entrada en vigor del RD,
su Disposición final lo remite al mismo día de su publicación en
el Boletín Oficial del Estado (18 de noviembre de 2006), aunque
realmente tal fecha debe retrotraerse a la contemplada en el apartado 3 de la Disposición adicional primera de la Ley 22/2005,
de 18 de noviembre, que obliga a los despachos, individuales o
colectivos, de abogados para los que prestan sus servicios los
abogados incluidos en el ámbito de la relación laboral especial,
a darles de alta en el régimen general de la Seguridad Social, el
primer día del tercer mes siguiente a la entrada en vigor de la
ley, esto es, el día 1 de febrero de 2006.
Por su parte, la Disposición adicional primera obliga a
todas las relaciones laborales incluidas en el objeto del RD, a
regirse por el mismo a partir de su entrada en vigor, con independencia de la fecha en que se hubieran concertado, de lo que
se desprende que aquellas que se remonten a una fecha anterior a las 1 de febrero de 2006 habrán debido ajustarse a las
previsiones normativas del RD, sin perjuicio de respetarse las
6. Con respecto a la expresión cónyuge debe tenerse en consideración la reforma operada
por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el art. 44 del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, y conforme al cual “el matrimonio tendrá los mismos
requisitos y efectos cuando los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.
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condiciones más beneficiosas pactadas con anterioridad entre
despachos y abogados, que necesariamente deberán imponerse
a los mínimos legales.7
3. Fuentes de la relación laboral. La singularidad
y exclusividad en la aplicación de los convenios colectivos.
El art. 2 RD relaciona y jerarquiza las distintas fuentes de
la relación laboral especial en orden a regular las singularidades
de los derechos y obligaciones susceptibles de regulación res-
7. La dificultad para establecer si una determinada conducta o práctica de empresa constituye o no “condición más beneficiosa” ha sido reiteradamente puesta de relieve por la jurisprudencia. Así la sentencia de 24 de septiembre de 2005, recaída en Recurso de Casación
nº 119/03 ha establecido lo siguiente:
“No siempre es tarea sencilla determinar si esa situación jurídica se produce, pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la
sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho; y en segundo lugar; si
realmente es la voluntad de las partes en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones. Esta Sala ha dicho a propósito de ello en la sentencia de 20 de mayo de 2002 (recurso
1235/2001 con cita de la sentencia de 11 de marzo de 1998 (recurso 2616/97) que para
que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta
se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama,
por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencia de 16 de septiembre de
1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de
1996), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en
virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho
(sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 julio de 1996) y se pruebe, en
fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social
que supera a 1os establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la
relación contractual de trabajo (sentencia de 25 de enero de 1995, 31 de mayo y 8 de julio
de 1996). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo
del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio
de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas
(sentencia de 16 de septiembre de 1992), añadiendo también la referida doctrina que la
condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no
acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior legal o pactada colectivamente más favorable que modifique el status anterior
en materia homogénea.”
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pecto a abogados y titulares de despachos, contemplándose la
siguiente jerarquía normativa:
a) En primer lugar, son de aplicación las disposiciones
contenidas en el RD.
b) En segundo lugar, los convenios colectivos específicos y
de aplicación exclusiva a los despachos de abogados.
c) En tercer lugar, la voluntad de las partes, expresada en
el contrato de trabajo, siempre y cuando respete lo dispuesto en las disposiciones y convenios anteriormente citados.
d) Finalmente, los usos y costumbres profesionales.
Como fuente de Derecho supletorio, la Disposición adicional cuarta RD advierte que en lo no regulado de manera expresa
en el mismo será de aplicación lo dispuesto en el ET y en las demás normas laborales de general aplicación, en cuanto no sean
incompatibles con la naturaleza y características especiales concurrentes en esta clase de relación laboral especial.
Pero dicho lo anterior, se ha llegado a señalar que, a semejanza de lo que ocurre con el Real Decreto 1382/1985, de 1
de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, donde la confianza mutua
entre empleador y empleado y la buena fe contractual, han dado
lugar a que, en la prelación de fuentes que debe regir los derechos y obligaciones de ambas partes, la voluntad de las mismas
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se sitúa en primer plano, así debió haberse dispuesto en el RD8,
sujetándola, como no podía ser de otra manera, a los mínimos
indisponibles legales.
Continuando esta misma línea crítica, las observaciones
del CGAE al primer borrador de Real Decreto, ya mencionaban
que el sistema de fuentes establecido concede una preponderancia capital, como seguidamente comprobaremos, al convenio
colectivo, restringiendo así la libertad contractual, fuente básica
por la que hasta ahora se había regulado la abogacía, lo que puede suponer la desaparición de la autonomía de la voluntad como
fuente reguladora de las recíprocas obligaciones entre abogados,
así como un cambio en las reglas del juego, introduciendo un
sistema hasta ahora extraño de relaciones colectivas.
Sea como fuere, resalta de manera notoria la remisión expresa, como fuente de derechos y de obligaciones, a los convenios colectivos que, se puntualiza, no pueden ni deben ser otros
que “los específicos y exclusivos de aplicación a los despachos
de abogados”, descartando toda posibilidad de poder aplicarse otros convenios distintos por analogía o extensión, como ha
venido ocurriendo con el de oficinas y despachos, por citar un
ejemplo.
A ello se añade la previsión del art. 19.2 RD donde se señala que los convenios colectivos específicos de los despachos
de abogados, podrán establecer la forma y condiciones en que se
8. Misi Borrás. “La relación laboral especial de los abogados”. Diari de Tarragona, de 25-22007. Sección Suplemento, pág. 4.
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podrán ejercer los indicados derechos colectivos, considerando
la especialidad en la relación entre abogados y despachos.
La cuestión que subyace en torno a que el convenio colectivo de aplicación no pueda ser otro que el específico y exclusivo
del sector, es hasta que punto dicha mandato vulnera el derecho
de negociación colectiva de los sindicatos, imponiéndole, reglamentariamente, el marco de actuación.
Precisamente, la demanda contencioso-administrativa
promovida ante el Tribunal Supremo por los sindicatos CC.OO.
y U.G.T. frente al RD, es bien expresiva cuando afirma que los
arts. 2 b) y 19.2 del RD limitan reglamentariamente el derecho
de negociación colectiva de los sindicatos, que, como integrante
del derecho de acción sindical forma parte del vínculo mínimo e
indispensable de la libertad sindical, en línea con la sentencia
del TC 51/1988, F5.
Y es que integrando la negociación colectiva el contenido
mínimo del derecho de libertad sindical, el art. 53.1 CE exige
que su ejercicio sea regulado por ley, ley que debe respetar su
contenido esencial. Se está, pues, ante una reserva de ley que
encuentra su apoyo en los arts. 6.3 b) y 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante,
LOLS) y en el art. 82 y siguientes ET, al proclamar que los convenios colectivos son expresión de la autonomía colectiva de los
representantes de los trabajadores y de los empresarios, cuyo
ámbito de aplicación tan solo compete a la voluntad de las partes (art. 83.1 ET).
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El contrato de trabajo especial de los abogados
Lo anterior supone, en la práctica, una verdadera restricción de la libertad de las partes legitimadas para negociar al
momento de fijar las unidades de negociación colectiva, impuesta por los arts. 2 b) y 19.2 RD, en cuanto limitan la autonomía
colectiva de los sindicatos en su acción sindical, lo que, en definitiva, supone una injerencia del ejecutivo en el ejercicio de la
libertad sindical prohibida por el art. 7 CE, cuando proclama la
libertad de los sindicatos en el ejercicio de sus derechos dentro
del respeto a la Constitución y las leyes.
Dicho de otra manera, el RD impone el ámbito personal y
funcional del convenio colectivo aplicable en el marco de la relación laboral especial entre abogados y despachos, invadiendo
el derecho de autonomía que los sindicatos tienen reconocido
por ley para negociar su contenido mínimo. De alguna manera, nos encontramos, por analogía, con los denominados convenios franja o de grupo, que son los celebrados para un grupo
de trabajadores pertenecientes a la misma categoría profesional o puesto de trabajo; convenios éstos respecto de los que la
jurisprudencia ha admitido su validez, entendiendo que no es
discriminatorio limitar el ámbito de aplicación del convenio a
determinadas categorías, si bien la cuestión central no es tanto
ésta cómo que sea una norma reglamentaria la que constriñe
el ámbito del convenio a los despachos de abogados, dejando al
margen la voluntad de las organizaciones sindicales y empresariales legitimadas para su negociación.
Es probable que la tendencia sea la de negociar un convenio colectivo de ámbito estatal, negociado por sindicatos y patronal, integrados ambos, con toda lógica por abogados de uno
102
Pedro Tuset del Pino
y otro sentido; sin perjuicio, claro es, de los convenios colectivos
que cada despacho colectivo, en su calidad de empresario, pueda negociar en su particular y propio ámbito.
Lo cierto es que como apuntan las observaciones del CGAE
al primer borrador de Real Decreto, la negociación de convenios
colectivos para la regulación específica de la actividad profesional presenta, hoy por hoy, graves dificultades, especialmente
para configurar la representación empresarial legitimada. Debe
recordarse que el art. 87.3 y 4 ET impone a las asociaciones
empresariales que quieran negociar un convenio colectivo de
ámbito superior a los de empresa, acreditar una representatividad mínima en el ámbito geográfico y funcional del convenio,
de modo que reunido dicho requisito de legitimación, tendrán
derecho a formar parte de la comisión negociadora.
Es a partir de esta consideración que se abren serios interrogantes sobre la asociación o asociaciones empresariales que
puedan asumir una legitimación de tales características, considerando que deben representar a los despachos tanto individuales como colectivos que asumen el papel de empresarios en
el ámbito de la relación especial de trabajo. Podría así pensarse
que dicho papel pudiera recaer en el CGAE o en los distintos
Colegios de Abogados, individualmente considerados o agrupados en Consejos Territoriales, en función del ámbito geográfico
del convenio colectivo a negociar; pero también las mismas asociaciones empresariales en las que los despachos deleguen su
representación.
Hasta tanto no se constituya una mesa negociadora que
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debata y apruebe el correspondiente convenio colectivo sectorial,
continuarán resultando de aplicación los diversos convenios colectivos territoriales de Oficinas y Despachos, que aun no están
pensados específicamente para la actividad de la abogacía, son
los que por similitud se han venido empleando en este tipo de
actividad profesional.
La consecuencia de lo anterior es evidente, hasta que no se
negocien los convenios colectivos específicos, se aplicarán una
serie de convenios colectivos sectoriales ajenos no sólo al propósito del legislador sino a la naturaleza de la actividad regulada,
lo que puede generar dudas interpretativas e inseguridades jurídica del todo punto intolerables, lo que en la práctica supondrá
una alteración de las fuentes recogidas en el art. 2 RD, al primar
la voluntad de las partes contratantes por medio de las cláusulas recogidas en los contratos de trabajo.
De la importancia que el convenio colectivo adquiere como
fuente de derecho, nos da una idea las continuas remisiones que
el RD efectúa, en materias tan diversas como:
-La prohibición de concurrencia profesional (art. 5.3.d)
-La organización, planificación y dirección del trabajo de
los abogados (art. 6.1.b).
-Determinación de la compensación económica derivada
del pacto de exclusividad (art. 10.2.b).
-Las condiciones en que se podrán prestar determinadas actividades, aun mediando pacto de exclusividad (art.
10.3).
-La determinación y requisitos para pactar el pacto de
104
Pedro Tuset del Pino
permanencia (art. 11.1 y 2).
-Condiciones a establecer en la cuantificación de la compensación económica por clientela (art. 13).
-Duración de la jornada de trabajo (art.14.1).
-Supuestos de desplazamientos y esperas de los abogados
no computables a efectos de la jornada laboral máxima
(art. 14.1).
-Determinación de los permisos, tanto retribuidos como
no retribuidos (art. 16.3).
-Términos en que se hará efectiva la promoción profesional y económica de los abogados (art. 17.3).
-Cuantías mínimas y garantías de las retribuciones (art.
18.1).
-Forma y condiciones para el ejercicio de los derechos colectivos de los abogados (art. 19.2).
-Duración del preaviso en caso de extinción del contrato
de trabajo por voluntad del abogado (art. 22.1).
-Determinación del régimen disciplinario aplicable, atendiendo a la graduación de las correspondientes faltas y
sanciones (arts. 24.3 y 25.1).
Otra de las fuentes de la relación laboral especial es la
voluntad de las partes plasmada en el contrato de trabajo, que
deberá respetar el contenido mínimo a que alude el art. 7.2 RD.
Voluntad contractual que tiene su reflejo en las siguientes materias.
-El modo de la prestación de los servicios (coordinación
con otros departamentos, asistencia a reuniones informativas y/o preparatorias, dependencia del responsable del
105
El contrato de trabajo especial de los abogados
departamento, información puntual de los asuntos encomendados, etc.).
-La atención debida a los clientes
-Control de los importes a minutar
-Asistencia a actos judiciales y extrajudiciales.
-Distribución irregular de la jornada laboral a lo largo del
año.
-Compensación económica del tiempo empleado en desplazamientos y esperas.
-Permutabilidad de las vacaciones, fiestas y permisos
en atención al carácter perentorio o improrrogable de los
plazos o las actuaciones profesionales a realizar o de los
asuntos encomendados.
-Derecho a asistir a cursos de formación, para conseguir
un adecuado nivel técnico y profesional, y a obtener los
permisos retribuidos correspondientes.
-Procedimiento a seguir para promocionar profesionalmente, en atención al nivel de perfeccionamiento profesional y rendimiento alcanzados, puestos ocupados en los
despachos y cometidos o responsabilidades desempeñadas dentro de la estructura de los mismos.
-Estructura de la retribución salarial.
-Pactos de exclusividad, permanencia y no competencia
postcontractual.
-Reconocimiento de la clientela aportada al inicio del contrato de trabajo y compensación económica en caso de extinción.
-Determinación del adecuado nivel profesional exigible
-Plazo de preaviso para el supuesto de extinción del contrato de trabajo por las causas contempladas en el art. 22
106
Pedro Tuset del Pino
RD y 50 ET.
-Garantías en orden a preservar los deberes del abogado
en materia de confidencialidad, secreto profesional y fidelidad.
Finalmente, por lo que hace a los usos y costumbres profesionales9, habrá que estar a los que son propios de la abogacía, recogidos tanto en el EGAE como en el Código Deontológico,
aprobado en el Pleno de 27 de septiembre de 2002 y modificado
el 10 de diciembre del mismo año.
Y es que la función social de la abogacía impone este tipo
de normas que rigen el ejercicio de la profesión, y que se relacionan con el derecho de defensa y el comportamiento exigibles
al profesional, permitiendo satisfacer los inalienables derechos
del cliente y del titular del despacho en cuanto que empresario,
como muestra de respeto de la defensa y consolidación de los
valores superiores en los que se asienta la sociedad y la propia
condición humana, y de los que son buena muestra principios
tan fundamentales como la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de defensa.
Principios y normas todos ellos, en fin, que se extienden
igualmente, a la relación de los abogados con su colegio profesional, con los Tribunales, con sus otros compañeros de profesión y con la parte contraria.
9. El art. 1.3 del Código Civil recoge como fuentes del ordenamiento jurídico la costumbre,
que sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden público y resulte probada, y a los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, en cuyo caso tendrán igualmente la consideración de
costumbre.
107
El contrato de trabajo especial de los abogados
4. Sujetos de la relación laboral especial.
El art. 4 RD singulariza las partes o sujetos intervinientes en la relación laboral especial, pero así como al definir a los
abogados se remite a la normativa aplicable, cuando se refiere
a la parte empleadora por medio de los despachos, individuales
o colectivos, de abogados, los define de manera amplia, distinguiendo sus diferentes modalidades de constitución.
Estudiemos cada parte por separado.
4.1. El trabajador. Definición legal de abogado. La obtención del título profesional para ejercer la profesión de
abogado. El Estatuto General de la Abogacía Española y la
Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a la profesión de abogado.
En concepto de trabajador, son sujetos de la relación laboral especial quienes de acuerdo con la normativa que resulte
de aplicación, estén habilitados para ejercer la profesión de abogado.
Sobre cuál sea la normativa a que debamos acudir para
definir quien pueda ejercer de abogado, resulta aplicable la siguiente:
A) Ley Orgánica del Poder Judicial:
-Art. 542.1. Para este precepto, “Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en
108
Pedro Tuset del Pino
Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa
de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento
y consejo jurídico”.
-Art. 54, conforme al cual “Los abogados, antes de iniciar
su ejercicio profesional, prestarán juramento o promesa
de acatamiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, siendo la colegiación de los abogados obligatoria para actuar ante los juzgados y tribunales en los
términos previstos en esta Ley y por la legislación general
sobre Colegios profesionales, salvo que actúen al servicio
de las Administraciones públicas o entidades públicas por
razón de dependencia funcionarial o laboral.
B) Estatuto General de la Abogacía Española:
-Art. 6. Por lo que a la definición de abogado se refiere,
reproduce literalmente el art. 524.1 LOPJ.
-Art. 8.2. El abogado podrá ejercer su profesión ante cualquier clase de Tribunales, órganos administrativos, asociaciones, corporaciones y entidades públicas de cualquier
índole, sin perjuicio de poderlo hacer también ante cualquier entidad o persona privada cuando lo requieran sus
servicios.
-Art. 9. Sobre el alcance de la actividad ejercida por el
abogado, indica que son abogados quienes, incorporados
obligatoriamente a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios
109
El contrato de trabajo especial de los abogados
para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos,
públicos o privados; añadiendo como particularidad dos
figuras próximas a la del abogado, aunque ambas excluidas de la condición de sujeto de la relación laboral especial: la del abogado sin ejercicio, que son quienes hayan
cesado en el ejercicio de dicha profesión después de haber
ejercido al menos veinte años, y la de los colegiados no
ejercientes.
C) Ley de Acceso a la Profesión de Abogado:
- La Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las
profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales,
cuya entrada en vigor está prevista para el próximo 31
de octubre de 2011, regula las condiciones de obtención
del titulo profesional de abogado, como requisito necesario para el desempeño de la asistencia letrada en aquellos
procesos judiciales y extrajudiciales en los que la normativa imponga o faculte la intervención del abogado y, en todo
caso, para prestar asistencia letrada o asesoramiento en
derecho utilizando la denominación de abogado.
Para ello, se precisa que junto con la obtención del título
profesional de abogado, condicionado a la posesión del título
universitario de licenciado en Derecho, o del título de grado que
lo sustituya, se acredite además su capacitación profesional mediante la superación de la correspondiente formación especializada y la evaluación regulada por la propia ley.
110
Pedro Tuset del Pino
Por lo tanto, y hasta no entre en vigor la citada Ley de acceso a la profesión, los abogados incluidos en la relación laboral
especial deberán necesariamente estar en posesión del título de
licenciado en Derecho y hallarse colegiados en su respectivo Colegio profesional, sin encontrarse incursos en causa alguna de
incompatibilidad o prohibición para el ejercicio de la abogacía,
inhabilitado o suspendido para el ejercicio de la actividad profesional o incapacitado para el ejercicio de la abogacía.
Será a partir de 31 de octubre de 2011 que se añadirá a
los anteriores requisitos el que el licenciado en Derecho supere
las pruebas formativas que le capaciten para el ejercicio de su
profesión.
4.2. El empleador. La titularidad de un despacho individual o colectivo como condición para reunir la condición
de Empleador. El Art. 28 del Real Decreto 658/2001, de 22
de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la
Abogacía Española y el Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales.
En concepto de empleador10, será parte de esta relación
laboral especial quien sea titular de un despacho de abogados,
ya sea de manera individual o colectiva.
La titularidad individual del despacho, como es obvio, recae necesariamente sobre cualquier persona física que ostente
10. El art. 1.2. ET define como empresario a todas las personas físicas, pero también jurídicas, y comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.
111
El contrato de trabajo especial de los abogados
la cualidad de abogado y que reúna todos los requisitos que para
el ejercicio de la profesión se han analizado con anterioridad.
En realidad, estamos ante la figura legal del trabajador
autónomo, en su vertiente de empresario, entendiendo como tal
quien realiza de forma habitual, personal y directa, por cuenta
propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra
persona, una actividad económica o profesional, a título lucrativo, de o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, sin sujeción por ella a contrato de trabajo; presumiéndose igualmente tal condición si ostenta la titularidad de un establecimiento
abierto al público como propietario, usufructuario, arrendatario
u otro concepto análogo.11
Cuando la titularidad del despacho de abogados es colectiva, el art. 4 RD la define como la que corresponde conjuntamente a dos o más abogados agrupados, en régimen societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho, para el
ejercicio profesional de la abogacía de forma conjunta, siempre
que así aparezcan identificados ante los clientes y se atribuyan a la sociedad que eventualmente pudieran constituir los
derechos y obligaciones inherentes a la relación establecida
11. Esta es la definición que nos ofrece el art. 2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto,
por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por
cuenta propia o autónomos. Coincide sustancialmente con la definición el art. 1.1 de la ley
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo.
El requisito de la habitualidad no es el mismo que el de periodicidad, puesto que es preciso
que la actividad, aunque periódica, constituya un medio de vida, por lo que se considera
incluido dentro del campo de aplicación de este régimen especial cuando la actividad es fundamental para atender las necesidades (TSJ Castilla y León de 25-5-1997, AS 1712); y no
así cuando se trata de una actividad complementaria o marginal (TSJ Castilla-La Mancha
de 19-6-2000, AS 2142).
112
Pedro Tuset del Pino
con los clientes.12
Igualmente son considerados despachos colectivos aquellos de carácter multiprofesional entre cuyos servicios se incluyan los correspondientes al ejercicio profesional de la abogacía,
siempre que se cumplan las condiciones legalmente establecidas
para ejercerla. Así lo contempla por el art. 3 de la Ley 2/2007,
de 15 de marzo de Sociedades Profesionales (en adelante, LSP),
lo que puede dar lugar a que en un mismo despacho o centro de
trabajo, convivan distintas relaciones laborales -sujetas al régimen laboral común y al especial del RD- y con convenios colectivos de trabajos distintos –por ejemplo, el de oficinas y despachos
y el específico de despachos de abogados-.13
En todo caso, desde el pasado día 16 de junio de 2007,
fecha de entrada en vigor de la LSP, todas las sociedades que
tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad
profesional (o de diversas, en régimen multidisciplinar), deberán
necesariamente constituirse como sociedades profesionales al
12. Una definición de lo que deba entenderse por despacho colectivo la encontramos en el
apartado Primero de la Resolución de 21 de noviembre de 2005, de la Dirección General de
Ordenación de la Seguridad Social, por la que se imparten instrucciones para la inclusión
en el régimen general de la Seguridad Social de los abogados que mantienen relación laboral
de carácter especial, en aplicación de lo previsto en la disposición adicional primera de la ley
22/2005, de 18 de noviembre, conforme a la cual es el compuesto exclusivamente por dos
o más abogados en ejercicio agrupados bajo cualquier forma lícita en derecho, incluidas las
sociedades mercantiles, cuyo único objeto sea el ejercicio profesional de la abogacía y reúna
todas las condiciones exigidas en el art. 28 de EGAE.
13. El art. 3 LSP autoriza a las sociedades profesionales a que puedan ejercer varias actividades profesionales, siempre que su desempeño no se haya declarado incompatible por
norma de rango legal o reglamentario.
113
El contrato de trabajo especial de los abogados
amparo de dicha ley y del art. 28 EGAE14, sin perjuicio de poder adoptar cualquiera de las formas societarias legalmente previstas (sociedad anónima, sociedad limitada, sociedad limitada
nueva empresa, sociedad colectiva, sociedad laboral, sociedad
cooperativa, sociedad comanditaria).
14. Señala el art. 28 EGAE que:
1. Los abogados podrán ejercer la abogacía colectivamente, mediante su agrupación bajo
cualquiera de las formas lícitas en derecho, incluidas las sociedades mercantiles.
2. La agrupación habrá detener como objeto exclusivo el ejercicio profesional de la abogacía
y estar integrada exclusivamente por abogados en ejercicio, sin limitación de número. No
podrá compartir locales o servicios con profesionales incompatibles, si ello afectare a la salvaguarda del secreto profesional. Tanto el capital como los derechos políticos y económicos
habrán de estar atribuidos únicamente a los abogados que integren el despacho colectivo.
3. La forma de agrupación deberá permitir en todo momento la identificación de sus integrantes, habrá de constituirse por escrito e inscribirse en el Registro Especial correspondiente al Colegio donde tuviese su domicilio. En dicho Registro se inscribirán su composición y las altas y bajas que se produzcan. Los abogados que formen parte de un despacho
colectivo estarán obligados personalmente a solicitar las inscripciones correspondientes.
4. Los abogados agrupados en un despacho colectivo no podrán tener despacho independiente del colectivo y en las intervenciones profesionales que realicen y en las minutas que
emitan deberán dejar constancia de su condición de miembros del referido colectivo. No
obstante, las actuaciones correspondientes a la asistencia jurídica gratuita tendrán carácter personal, aunque podrá solicitarse del Colegio su facturación a nombre del despacho
colectivo.
5. Los abogados miembros de un despacho colectivo tendrán plena libertad para aceptar o
rechazar cualquier cliente o asunto del despacho, así como plena independencia para dirigir
la defensa de los intereses que tengan encomendados. Las sustituciones que se produzcan
se atendrán a las normas de funcionamiento del respectivo despacho, sin precisar la solicitud de venia interna. Los honorarios corresponderán al colectivo sin perjuicio del régimen
interno de distribución que establezcan las referidas normas.
6. La actuación profesional de los integrantes del despacho colectivo estará sometida a la
disciplina colegial del Colegio en cuyo ámbito se efectúa, respondiendo personalmente el
abogado que la haya efectuado. No obstante, se extenderán a todos los miembros del despacho colectivo el deber de secreto profesional, las incompatibilidades que afecten a cualquiera
de sus integrantes y las situaciones de prohibición de actuar en defensa de intereses contrapuestos con los patrocinados por cualquiera de ellos.
7. La responsabilidad civil que pudiese tener el despacho colectivo será conforme al régimen
jurídico general que corresponda a la forma de agrupación utilizada. Además, todos los
abogados que hayan intervenido en un asunto responderán civilmente frente al cliente con
carácter personal, solidario e ilimitado.
8. Para la mejor salvaguarda del secreto profesional y de las relaciones de compañerismo,
las normas reguladoras del despacho colectivo podrán someter a arbitraje colegial las discrepancias que pudieran surgir entre sus miembros a causa del funcionamiento, separación
o liquidación de dicho despacho.
114
Pedro Tuset del Pino
Sobre el particular, las características de la sociedad profesional son las siguientes:
- Su objeto es el ejercicio en común de una actividad profesional, es decir aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria e inscripción en el Colegio Profesional.
- Como resultado de ejercer una actividad profesional en
común, los actos propios en que consistan la misma deben ser
ejecutados directamente bajo la razón o denominación social,
siéndoles atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de dicha actividad profesional como titular
de la relación jurídica establecida con el cliente.
- El ejercicio de la actividad profesional por medio de la
sociedad profesional puede ser desarrollada directamente o a
través de la participación en otras sociedades profesionales.
- Los socios profesionales - excluidos expresamente del
ámbito de aplicación del RD, en virtud del art. 1.2.a - integrantes
de la sociedad, deben reunir los requisitos exigidos para el ejercicio de la abogacía, quedando inhabilitados aquellos en quienes
concurra alguna causa de incompatibilidad para el ejercicio de
la profesión o en virtud de resolución judicial o corporativa.
- La sociedad profesional deberá estar inscrita en el Registro Mercantil y en el Registro de Sociedades Profesionales del
Colegio Profesional que corresponda a su domicilio.
- La ley regula el contenido de la escritura constitutiva
115
El contrato de trabajo especial de los abogados
y pública de las sociedades profesionales, en la que es preciso identificar su denominación objetiva o subjetiva, la de sus
otorgantes, el colegio profesional al que pertenecen y su número de colegiado, la actividad o actividades profesionales que
constituyen su objeto social y la identificación de las personas
encargadas inicialmente de la administración y representación,
expresando la condición de socio profesional o no de cada una
de ellas.
- Al menos tres cuartas partes del capital y de los derechos
de voto, o las tres cuartas partes del patrimonio social y del
número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de
pertenecer a socios profesionales, debiendo igualmente reunir
la condición de socios profesionales las tres cuartas partes de
los órganos de administración. Si el órgano de administración
fuere unipersonal, o si existieran consejeros delegados, dichas
funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un
socio profesional.
- Los derechos y obligaciones de la actividad profesional
se imputarán a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad
personal de los profesionales, socios o no, que hayan actuado,
respondiendo la sociedad con todo su patrimonio de las deudas
sociales.
5. Aspectos de la relación entre los despachos y
los abogados.
Como toda relación sinalagmática, y la laboral lo es, se
teje un entramado de derechos y obligaciones entre empresario
116
Pedro Tuset del Pino
y trabajador que se proyecta sobre el objeto propio y característico del contrato, la prestación de servicios a cambio de una
remuneración.
Tratándose de una relación laboral especial, tales derechos y obligaciones se modulan y adaptan a la naturaleza de la
actividad y del componente subjetivo de los sujetos intervinientes.
En nuestro caso, se proyecta sobre el ámbito en que se
desarrolla el ejercicio de la actividad de la abogacía y sobre las
condiciones en que debe llevarse a cabo, lo que implica la aplicación de una serie de criterios propios y característicos que
como el sometimiento de los abogados a las normas deontológicas y profesionales, el reconocimiento de un mayor grado de
autonomía e independencia técnica en su actividad y una mayor
flexibilidad en la organización y dirección de su trabajo, junto
con un peculiar régimen de incompatibilidades, prohibiciones y
régimen disciplinario, exigen el reconocimiento de un conjunto
de derechos y de obligaciones, algunos de los cuales provienen
de normas no estrictamente laborales, centrarán nuestra atención seguidamente.
5.1. Derechos de los abogados.
El art. 5.1 RD comienza señalando que los abogados tienen reconocidos los mismos derechos que el resto de trabajadores recogidos en los apartados 1 y 2 del art. 4 ET, aunque con el
consiguiente contenido y alcance particular.
117
El contrato de trabajo especial de los abogados
Tales derechos generales son los siguientes:
a. Trabajo y libre elección de profesión u oficio.
b. Libre sindicación.
c. Negociación colectiva.
d. Adopción de medidas de conflicto colectivo.
e. Huelga.
f.Reunión.
g. Participación en la empresa.
h. A la ocupación efectiva.
i.A la promoción y formación profesional en el trabajo.
j.A no ser discriminados directa o indirectamente para el
empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado
civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley,
origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no
a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del
Estado español. Tampoco podrán ser discriminados por
razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de
que se trate.
k. A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.
l.Al respeto de su intimidad y a la consideración debida
a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso
por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso
sexual y al acoso por razón de sexo.
m. A la percepción puntual de la remuneración pactada o
legalmente establecida.
118
Pedro Tuset del Pino
n. Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su
contrato de trabajo.
o. A cuantos otros se deriven específicamente del contrato
de trabajo.
A tales derechos se les une, como propios de la relación
laboral especial, estos otros:
a. Poder actuar, en todo momento, de acuerdo con los
principios, valores, obligaciones y responsabilidades que
imponen a los mismos las normas que rigen la profesión
de abogado, incluidas las éticas y deontológicas.
Se trata de un enunciado genérico, amplio, que se remite
a las normas éticas y deontológicas de aplicación a la profesión, constituyendo una de las características que dan
sentido a la especialidad de esta relación de trabajo.
Sobre cuáles sean tales principios, valores, obligaciones y
responsabilidades, debe estarse a los arts. 30 a 43 EGAE
y, concretamente, al Código Deontológico aprobado por el
CGAE de 27 de septiembre de 2002 y al Código Deontológico aprobado por el Consejo de Colegios de Abogados
de Europa (CCBE) el 28 de noviembre de 1998, y que de
manera resumida son los siguientes:
a.1. Independencia.
Para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses de sus clientes, el abogado tiene el derecho y
119
El contrato de trabajo especial de los abogados
el deber de preservar su independencia frente a toda clase
de injerencias y frente a los intereses propios o ajenos, lo
que le permite rechazar las instrucciones que, en contra
de sus propios criterios profesionales, pretenda imponerle
su cliente, sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o cualquier otra apersona,
entidad o corriente de opinión, pudiendo por tal razón cesar en el asesoramiento o defensa del asunto de que se
trate cuando considere que no puede actuar con total independencia.
a.2. Libertad de defensa.
Libertad que se proyecta a la defensa y asesoramiento a
los clientes, con respeto al principio de buena fe y correcta
práctica profesional, y a su libertad de expresión.
a.3. Confianza e integridad.
La relación entre el cliente y su abogado, pero también entre éste y el despacho para el que presta sus servicios en
régimen laboral especial, se fundamenta en la confianza y
exige del abogado una conducta profesional íntegra, que
sea honrada, leal, veraz y diligente. Como advierte el art.
42.1 EGAE, es obligación del abogado para con la parte
por él defendida - además de las que se deriven de sus relaciones contractuales - que en cumplimiento de la misión
de defensa que le sea encomendada actúe con el máximo
celo y diligencia.
120
Pedro Tuset del Pino
La trascendencia de la confianza depositada en la labor
del abogado llega al extremo que, la manifiesta y grave
quiebra de la misma, es motivo que justifica la extinción
del contrato especial de trabajo por la causa objetiva contemplada en el art. 23.2.a) RD, pudiendo incluso ser justa
causa de despido disciplinario si se incurre en el abuso de
confianza en el desempeño del trabajo al que se refiere el
art. 54.2 d) ET.
a.4. Secreto profesional.
La confianza y confidencialidad en la relación triangular
derivada de la relación laboral especial, impone al abogado el deber y le confiere el derecho de guardar secreto
respecto de todos los hechos o noticias que conozca por
razón de cualquiera de las modalidades de su actuación
profesional, sin que pueda ser obligado a declarar sobre
los mismos, como reconoce el art. 437.2 LOPJ y el art.
32.1 EGAE.
Este deber y, a la vez, derecho de guardar secreto profesional se extiende a hechos, documentos, conversaciones, cartas, notas, correos electrónicos, etc. en los que
el abogado haya intervenido a resultas de su trato con el
cliente, no pudiendo aportar dicha información reservada
a los tribunales, salvo que medie un caso excepcional de
suma gravedad que pudiera causar perjuicios irreparables
o flagrantes injusticias, en cuyo supuesto el decano del
Colegio aconsejará al abogado con la finalidad exclusiva de
orientar y, si fuera posible, determinar los medios o proce-
121
El contrato de trabajo especial de los abogados
dimientos alternativos de solución del problema planteado
ponderando los bienes jurídicos en conflicto.
a.5 Competencia desleal.
Son actos de competencia desleal todos aquellos que contravengan las normas tanto estatales como autonómicas
que tutelen la leal competencia.
El incumplimiento del deber de fidelidad se recoge expresamente en el art. 24.2.a) RD como infracción laboral del
abogado.
a.6. Sustitución del abogado.
Las normas deontológicas permiten asumir la dirección
de un asunto profesional encomendado a otro abogado,
mediando la oportuna solicitud de venia, si no constare
su renuncia. Sin embargo, la relación laboral tiene un carácter personalísimo, de modo que la efectiva y personal
concreción del sujeto que va a efectuar la prestación laboral constituye un dato distintivo de la presencia de la relación laboral, siendo imposible la sustitución de la persona
del trabajador como contraparte de un mismo contrato de
trabajo (TSJ Cataluña de 14-5-2002, AS 2130), sin que la
obligación sobre la que recae la actividad contratada pueda ser transferida a un tercero, socio, colaborador o empleado no ligado al empleador por ningún vínculo jurídico
(TS de 19-9-1983, RJ 4251).
122
Pedro Tuset del Pino
Así pues, es factible que el asunto encomendado a un abogado sea, a su vez, encargado a otro con la única condición
de que también lo sea del mismo despacho de abogados y
que la relación que lo una al mismo sea societaria o la especial del RD. Lo mismo puede predicarse cuando el abogado del despacho se encargue del asunto tramitado por
un compañero de profesión ajeno al despacho, si para ello
cuenta con la debida aceptación de su titular en uso de su
poder de dirección (art. 6 RD).
a.7. Consideración a su profesión.
El abogado tiene derecho a todas las consideraciones honoríficas debidas a su profesión y tradicionalmente reconocidas a la misma (art. 33.1 EGAE).
b. Recibir durante el desarrollo de la relación laboral la
formación necesaria para mantener un nivel adecuado de
capacitación técnica y profesional, en los términos previstos en el RD, en el convenio colectivo de aplicación o en el
contrato de trabajo.
Tal derecho deriva del de promoción y formación profesional en el trabajo enunciado en los arts. 4.2.b) y 23 ET,
adaptados a las peculiaridades de la relación laboral especial por el art. 16 RD.
Y es que la labor del abogado supone un constante esfuerzo en actualizar sus conocimientos jurídicos ante la
cambiante legislación y jurisprudencia que son la base de
123
El contrato de trabajo especial de los abogados
su experiencia y diligencia profesional. De ahí que tenga
el derecho, pero también el deber, de obtener a cargo del
titular del despacho un nivel adecuado de capacitación
técnica y profesional en el ejercicio de su actividad como
abogado, que redunde en un mejor servicio en la defensa
de los clientes del despacho.
Debe tenerse en cuenta que la falta de capacitación profesional derivada de la ausencia de dicha formación puede
dar lugar a la extinción del contrato de trabajo por causas
objetivas cuando el titular del despacho acredite que el
abogado no mantiene un nivel profesional adecuado y, en
consecuencia, no pueda ejercer la profesión con plenas garantías para los intereses de los clientes (art. 23.2.b RD).
Aquélla formación faculta al abogado a:
- Obtener los necesarios permisos de carácter retribuido que le permitan concurrir a actividades formativas
que supongan el reciclaje y perfeccionamiento profesional en las que tengan interés el despacho y el abogado.
Esto presupone que el abogado no tiene un derecho absoluto o ilimitado de obtener cualquier formación, sino
que ésta debe quedar circunscrita a la que sea precisa en orden a los clientes y asuntos que le hayan sido
encomendados por el despacho en uso de su facultad
organizativa, de planificación y de dirección del trabajo
que compete a su titular (art. 6.1.a y b RD).
- Disfrutar de permisos no retribuidos con finalidades
124
Pedro Tuset del Pino
formativas distintas de las anteriores. Dada la redacción del precepto, la formación a que se refiere puede
no guardar relación alguna con su condición de abogado, aunque en la práctica lo más probable es que se
trate de una formación complementaria a su actividad
profesional (informática, ofimática, idiomas, etc.).
En cualquier caso, se contempla que sean los convenios
colectivos o los propios contratos de trabajo los que concreten
los términos en que pueda solicitarse el derecho de formación
permanente.
c. Participar en las actividades docentes e investigadoras
que desarrolle el despacho, en los términos convenidos en
los convenios colectivos que resulten de aplicación o en el
contrato de trabajo que se concierte.
Cada vez es más usual que los despachos profesionales,
y en particular los de mayor volumen, colaboren con centros académicos y universidades para compartir y difundir, por medio de sus abogados, su experiencia y conocimientos en diversas áreas del Derecho, bien por medio
de conferencias, cursos, seminarios, másters, artículos y
libros. De igual manera, los despachos pueden intervenir
en actuaciones de investigación mediante la contratación
de sus servicios por organismos públicos y privados para
la emisión de dictámenes o informes, o de participación
en programas de investigación con las universidades, sean
públicas o privadas.
125
El contrato de trabajo especial de los abogados
Pues bien, los abogados vinculados al despacho tienen
derecho a participar en tales actividades en los términos
que se contengan en las condiciones recogidas en el propio
contrato de trabajo y en los convenios colectivos del sector,
lo que no deja de ser un complemento o, si se quiere, una
variante de la formación continua a que antes aludíamos,
en tanto que promueve la capacitación del profesional en
su actividad.
d. Poder asesorar y defender al cónyuge y demás familiares por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado
inclusive, y en su caso por adopción, sin perjuicio del régimen de exclusividad que se concierte.
Salvo pacto en contrario o tratándose de un contrato a
tiempo parcial, representa una excepción a la exclusividad
con que los abogados deben prestar sus servicios a los despachos (art. 10.3 RD); como excepción lo es con respecto
a la obligación para poder ejercer, de estar previa y obligatoriamente incorporado a un Colegio Profesional, pues tal
como establece el art. 17.5 EGAE “No se necesitará incorporación a un Colegio para la defensa de asuntos propios
o de parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, siempre que el interesado reúna los
requisitos establecidos por el art. 13.1, párrafos a), b) y c)
del presente Estatuto, así como aquellos que puedan establecer las normas vigentes. Los que se hallen en este caso
serán habilitados por el Decano del Colegio de Abogados
para la intervención que se solicite. Tal habilitación supone
para quien la recibe, aunque sólo con relación al asunto o
126
Pedro Tuset del Pino
asuntos a que alcanza, el disfrute de todos los derechos
concedidos en general a los abogados y la asunción de las
correlativas obligaciones”.15
5.2. Obligaciones de los abogados.
Por lo que respecta a los deberes que los abogados, en el
ejercicio de su actividad profesional, asumen con respecto a los
despachos para los que prestan sus servicios, resulta curioso
advertir que el art. 5.3 RD no se remite, como sí hemos comprobado que lo hace con los derechos de los abogados, a su homólogo art. 5 ET, si bien como podrá comprobarse, los recogidos
en la norma de desarrollo son de similar factura a los regulados
estatutariamente, con ligeras adaptaciones.16
15. Precepto que señala lo siguiente:
Art. 13.1. La incorporación a un Colegio de Abogados exigirá los siguientes requisitos:
a. Tener nacionalidad española o de algún Estado miembro de la Unión Europea o del
acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo de 2 de mayo de 1992, salvo lo dispuesto
en tratados o convenios internacionales o dispensa legal.
b. Ser mayor de edad y no estar incurso en causa de incapacidad.
c. Poseer el título de Licenciado en Derecho o los títulos extranjeros que, conforme a las
normas vigentes, sean homologados a aquéllos.
d. Satisfacer la cuota de ingreso y demás que tenga establecidas el Colegio.
16. No obstante, el art. 5 ET resulta de aplicación supletoria en virtud de la Disposición
adicional cuarta RD. Precepto que se refiere a los siguientes deberes de los trabajadores:
Los trabajadores tienen como deberes básicos:
a. Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las
reglas de la buena fe y diligencia.
b. Observar las medidas de seguridad e higiene que se adopten.
c. Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
facultades directivas.
d. No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley.
e. Contribuir a la mejora de la productividad.
f. Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.
127
El contrato de trabajo especial de los abogados
Deberes que son los detallados a continuación:
a. Cumplir las obligaciones inherentes a los servicios profesionales contratados correspondientes a la profesión de
abogado, de conformidad con las reglas de la buena fe y
con la diligencia exigida en las normas que rigen la indicada profesión.
Se corresponde con el deber genérico que incumbe a todo
trabajador de cumplir con las obligaciones concretas de su
puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena
fe y diligencia, bajo la dirección del empresario o persona
en quien éste delegue, del que trata los arts. 5.1.a), 20 y
54.2.d) ET.17
La independencia, libertad y secreto profesional inherentes al ejercicio de la abogacía, lejos de entenderse como
privilegios en la actuación del profesional que pudieran
significar un debilitamiento de sus obligaciones de asesoramiento y defensa, representan las bases sobre las que
se asientan una serie de obligaciones, todas ellas éticas y
deontológicas, basadas en la buena fe y la diligencia debida y que se justifican por la relación de confianza que debe
17. Buena fe que es exigencia concurrente en otras relaciones laborales especiales, así: art. 2
del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial
de carácter especial del personal de alta dirección; art.6.a) del Real Decreto 782/2001, de 6
de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios; art. 7.1 del Real Decreto 1006/1985,
de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los deportistas
profesionales; y art. 6.2 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la
relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos.
128
Pedro Tuset del Pino
presidir su relación con el titular del despacho y con los
clientes, lo que supone no defraudarlos en la defensa de
sus intereses ni incurrir en actividades o comportamientos
de los que por razón de su cometido hubiera de abstenerse, evitando además: la competencia desleal, la revelación
de secretos profesionales, la incitación genérica o concreta
al pleito o al conflicto, el uso de medios de prueba ilegales, la utilización de expresiones, medios o escritos que
supongan una afrenta a la dignidad, un descrédito, denigración o menosprecio del despacho para el que sirve, de
los clientes a los que asiste, o respecto de la Abogacía o de
la Justicia.
En suma, existirá transgresión de la buena fe contractual
cuando se den cita todos aquellos comportamientos contrarios al deber ético que debe caracterizar el cumplimiento de la prestación laboral. El concepto es muy amplio y
en él caben prácticamente todos los comportamientos del
trabajador contrarios a una actuación de buena fe, aunque en sentido estricto, la intencionalidad diferencia estas
conductas de otras que se caracterizan por la imprudencia
o negligencia, dando lugar a la adopción de las sanciones
previstas en el propio convenio colectivo de aplicación.18
18. El art. 24.2 RD se refiere a que los abogados incurrirán en responsabilidad disciplinaria laboral (para diferenciarla de otras responsabilidades a nivel colegial o judicial) en los
supuestos previstos en el art. 54 ET, entre cuyas causas se recoge como motivo de despido
disciplinario la “transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en
el desempeño del trabajo” (letra d, del apartado 2), pero también: a) El incumplimiento de
los deberes de confidencialidad, secreto profesional y fidelidad, o, b) La negativa infundada a
asumir los asuntos encomendados por el titular del despacho (art. 24.2, letras a y b RD).
Claro es que, el art. 23.2.a) RD autoriza al titular del despacho a extinguir el contrato de
trabajo por el cauce contemplado en el art. 53 ET “cuando exista una manifiesta y grave
129
El contrato de trabajo especial de los abogados
En palabras del Tribunal Supremo, (sentencia de 21 de
mayo de 1990), la buena fe contractual se configura como
“la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por
la probidad en su ejecución, y por la efectiva voluntad de
correspondencia a la confianza ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación
contractual”.
b. Cumplir las obligaciones impuestas a los trabajadores
en la normativa de prevención de riesgos laborales y observar las medidas de prevención que se adopten para proteger su seguridad y salud en el trabajo y la de aquellas
otras personas a que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo.
Reproduce casi en su literalidad el art. 5.b) ET, aunque
añadiendo la obligación recogida en la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, por lo que se refiere a observar las
medidas de prevención que se adopten para proteger tanto la seguridad y salud en el trabajo del propio abogado,
como la del resto de personas a que pueda afectar su labor
profesional, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario; personas que debe entenderse
que no puedan ser otras que los clientes del despacho.
Este deber, por los demás, viene circunscrito a lo establecido en el art. 19 ET y al art. 29 de la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que imponen al trabador la obligación de observar las medidas le-
130
Pedro Tuset del Pino
gales y reglamentarias en materia de seguridad e higiene,
lo que, recíprocamente, implica el deber del empresario de
formar e informar adecuadamente al trabajador, de acuerdo con la naturaleza y los riesgos previsibles, en el uso
de las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera
otros medios con los que pueda desarrollar su actividad.
Serán los servicios de prevención, internos o externos, los
encargados de garantizar la protección de la seguridad y
salud de los abogados del despacho por medio de la elaboración del plan de prevención de riesgos laborales, la
evaluación de los mismos y la planificación de la actividad
preventiva, empleando para ello los equipos colectivos e
individuales de protección y formando e informando adecuadamente a los trabajadores de todo lo anterior.19
c. Cumplir las órdenes e instrucciones del titular del despacho, salvo que contravengan los principios y valores de
la abogacía o las obligaciones que imponen a los abogados
las normas que rigen la profesión.
quiebra de la confianza entre el abogado y el titular del despacho que tenga su origen en la
actuación profesional del abogado o en su relación con los clientes y así se acredite por el
titular del despacho”, pero aquí no estamos en puridad de concepto con la aplicación de un
régimen disciplinario y con el incumplimiento culposo y grave de los deberes profesionales
que incumben al abogado, sino con una ruptura de la confianza entre éste y el despacho,
como empresario, basada en una actuación profesional no acorde, quizás, con la línea de
actuación o de planificación aplicada con criterios empresariales u organizativos.
19. Arts. 16 a 19, 22 , 25, 30 y 31 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
131
El contrato de trabajo especial de los abogados
De similar tenor al contemplado en el art. 5.c) ET, supone el sometimiento del abogado al ejercicio del poder de
dirección que faculta al titular del despacho a organizar,
planificar y dirigir el trabajo de aquél. Pero como toda obligación, está sujeta a unos límites que si estatutariamente
vienen referidos a que el empresario ejerza sus facultades
directivas de manera regular, en el RD se condicionan al
respeto de los usos y normas profesionales.
De ahí que el art. 6.2 RD advierta que los titulares de los
despachos deberán ejercer el poder de dirección que se
les reconoce, respetando, en todo caso, los principios y
valores que son inherentes al ejercicio profesional de la
abogacía, preservando en todo momento el cumplimiento
de las obligaciones y responsabilidades que imponen a los
abogados las normas que rigen el ejercicio de la profesión,
entre las que se cita de manera expresa la libertad e independencia profesional de los abogados, a las que se suma
el secreto profesional.
Ambas partes, así, deben someterse en sus prestaciones
recíprocas a las exigencias de la buena fe.20
d. No concurrir profesionalmente con la actividad del despacho, en los términos previstos en el RD, en el convenio
colectivo o en el contrato de trabajo.
Su correspondencia la encontramos en el art. 5.d) ET, sólo
20. Art. 20.2 ET
132
Pedro Tuset del Pino
que en los términos contemplados en el art. 10 RD, que
trata de la exclusividad con la que el abogado debe llevar a
cabo su actividad a favor del despacho para el que presta
sus servicios profesionales, con las excepciones que el propio precepto señala en sus apartados 3 y 4.
La prohibición de concurrencia profesional es una clara
limitación de la libertad e independencia del abogado y
supone un deber básico de todos los trabajadores de no
concurrir con la actividad de la empresa en la que prestan sus servicios, lo que impide que un mismo empleado pueda trabajar para diversos empresarios cuando se
considere que ello pueda dar origen a una concurrencia
desleal, entendiéndose por tal la dedicación a actividades
de la misma o similar naturaleza de las que se están prestando en virtud del contrato de trabajo, sin autorización
del empresario y siempre que le perjudique. En tal caso,
puede ser causa de despido disciplinario por transgresión
de la buena fe contractual (art. 23.1 RD en relación con el
art. 54.2.d ET).
Ni tan solo habiendo solicitado el abogado una excedencia
voluntaria, es causa que continúe impidiendo su exclusiva
dedicación profesional al despacho que le ha contratado
(art. 20.1 RD).
e. Contribuir a la mejora del funcionamiento del despacho
mediante la mejora de la calidad de los servicios prestados
por el mismo.
133
El contrato de trabajo especial de los abogados
La mejora de la productividad a que se refiere el art. 5.f)
ET queda sustituida en el art. 5.3.e) RD por la obligación
del abogado de mejorar la calidad de los servicios por él
prestados.
En realidad, se trata de un principio programático, una
manifestación de voluntad que atañe a la responsabilidad
y celo profesional del abogado, que debe manifestarse en
su deber de mantener el adecuado nivel de capacitación
técnica y profesional, por medio de su asistencia a las actividades formativas y a su participación en las actividades
docentes e investigadoras.
En la medida que ello ocurra, su rendimiento profesional
garantizará el adecuado asesoramiento y defensa de los
intereses de los clientes, últimos destinatarios de su actividad.
f.Completar y perfeccionar su formación y capacitación
profesional siguiendo las directrices del titular del despacho.
Parecería no tener sentido la inclusión de este concreto deber por reiterativo, cuando hemos podido comprobar que
la formación para el reciclaje y perfeccionamiento profesional se contempla como un derecho del abogado, complementado con su obligación de contribuir a la mejora del
funcionamiento del despacho donde se integra con el fin
de mejorar la calidad en la prestación de sus servicios.
134
Pedro Tuset del Pino
Sin embargo, la diferencia estriba en que este perfeccionamiento y complemento de la formación y capacitación
profesional viene impuesto por medio de la capacidad directiva que compete al titular del despacho (art. 6.1.a RD),
sin quedar supeditado a la voluntad del abogado, lo que,
bien pensado, podría haberse incluido en la letra c) del
apartado 3 del art. 5 RD.
6. Ámbito del poder directivo de los titulares de
los despachos.
Conforme a la doctrina científica21, el poder de dirección
del empresario representa el aspecto activo de la situación de
dependencia jurídica del trabajador en el contrato de trabajo y
es un factor definidor de la relación laboral, proyectándose en
una doble dimensión: general (como poder de organizar laboralmente la empresa) y singular (como poder de ordenar las concretas prestaciones de los trabajadores individualmente).
Al que llamamos poder directivo general pertenecen decisiones globales que tienen por objeto la organización laboral de
la empresa, tales como la determinación del volumen de la plantilla, la contratación de los trabajadores mediante las distintas
modalidades contractuales, bien de manera directa o a través
de procedimientos de “externalización” del trabajo - mediante
contratas, empresas de trabajo temporal, etc. -, los sistemas de
21. Alfredo Montoya Melgar. “El poder de dirección del empresario en las estructuras empresariales complejas” Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Nº 48.
135
El contrato de trabajo especial de los abogados
selección del personal, la retribución y tiempo de trabajo, la movilidad funcional y geográfica o la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo, etc.
Al que llamamos poder directivo singular (del que se ocupa
el ET específicamente en sus arts. 1.1, 5.c y 20), pertenecen las
órdenes e instrucciones que el empresario o sus delegados imparten a cada trabajador para que éstos den cumplimiento a su
contrato de trabajo, lo que es una manifestación de su subordinación y dependencia dentro del ámbito directivo y organizativo
del empresario (art. 1.1. ET).
Añadiremos que también el poder disciplinario es una consecuencia lógica del poder de dirección, dado que éste carecería
de efectividad sin la coerción que le presta aquel.
Ahora bien, como todo poder, debe tener unos límites que
le impida convertirse en omnímodo o arbitrario, de ahí que el
tanto el art. 5.c) como el art. 20.2 ET obliguen al trabajador a
cumplir con las órdenes e instrucciones emanadas del empresario “en el ejercicio regular de sus facultades directivas”.
Sobre cuáles sean esos límites, pueden indicarse los siguientes:
a) Dignidad e intimidad de los trabajadores/as: la dignidad
de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el
libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos son fundamento del orden político y de la paz social. Se
garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
136
Pedro Tuset del Pino
y a la propia imagen. Estos derechos establecen las bases para
determinar lo que el empresario no puede hacer (art. 18 CE y
art. 4.2.e ET).
b) Igualdad de trato y prohibición de discriminaciones: la
igualdad en el trato y la no discriminación de los trabajadores
son principios que deben inspirar la actuación del empresario, al
tiempo que deben ayudar a fijar los límites de su poder de dirección. Estos principios suponen que, el trato debe ser el mismo,
sin comportamientos que discriminen arbitrariamente a unos
trabajadores en contra de otros.22
c) Jerarquía de las órdenes empresariales: el empresario
o las personas en quien éste delegue pueden dar órdenes de
carácter general, que afecten a toda la empresa o únicamente a
una parte de la misma.
d) Límites contractuales (ius variandi): se conoce como ius
variandi al derecho de realizar modificaciones, no sustanciales,
en el contenido del contrato de trabajo para adaptar su contenido a las necesidades de la empresa.
22. Resulta de aplicación lo prevenido en la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado (Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y
del orden social -BOE del 31-), y concretamente su Capítulo III bajo la rúbrica de “Medidas
para la aplicación del principio de igualdad de trato”, incardinado en el Título II (“De lo social”), desarrolladas en sus artículos 27 al 43, distribuidos a lo largo de Tres Secciones, la
1ª sobre “Disposiciones generales”, la 2ª sobre “Medidas en materia de igualdad de trato y
no discriminación por el origen racial o étnico de las personas”, y la 3ª sobre “Medidas en
materia de igualdad de trato y no discriminación en el trabajo”.
Igualmente, debe tenerse en cuenta la recientemente aprobada Ley Orgánica 3/2007, de 22
de marzo (BOE del 23), para la Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres y, en particular,
sus Disposiciones adicionales décimo primera a decimoctava.
137
El contrato de trabajo especial de los abogados
Respetándose estos límites, puede afirmarse que las órdenes e instrucciones dictadas por el empresario se presumen
legales, en cuanto regulares. Por el contrario, en la medida que
éstas se aparten de la proporcionalidad, racionalidad y finalidad propias en una relación sinalagmática como la laboral, el
trabajador puede resistirse a su cumplimiento en los supuestos
de mayor gravedad u onerosidad, facultándole para reclamar su
ilegalidad manifiesta, lo que puede producirse en los siguientes
casos:
a) Cuando la orden recibida suponga la vejación para el
trabajador o un riesgo inminente y desproporcionado para su
persona (art. 4.2.d ET).
b) Cuando sea manifiestamente ilegal (arts. 1116, 1272,
1278 del Código Civil).
c) Cuando viole las normas de seguridad e higiene en el
trabajo (arts. 14 y 21.3 Ley de Prevención de Riesgos Laborales
y arts. 4.2.d y 19.4 ET).
Finalmente y como preámbulo necesario antes de entrar
en estudio del poder directivo circunscrito a la relación laboral
especial que nos ocupa, existe otro límite o control al poder directivo empresarial: el ejercido por el comité de empresa y los
delegados de personal, a los que compete una labor de vigilancia
y control en el cumplimiento de las normas vigentes en materia
laboral y de Seguridad Social y de las condiciones de seguridad
e higiene en el trabajo, (art. 64 ET).
138
Pedro Tuset del Pino
Entrando de lleno en cuál es el contenido del ejercicio del
poder de dirección de los titulares de los despachos, el art. 6 RD
se estructura en dos partes. La primera lista las facultades que
en uso de su facultad directiva corresponde a los titulares de los
despachos de abogados (apartado 1). La segunda, limita esas mismas facultades permitiendo su compatabilidad con los principios
y valores de la profesión de abogado, impidiendo las órdenes e
instrucciones que impliquen la realización de actividades legalmente incompatibles, entren en conflicto de intereses o puedan
suponer una vulneración del secreto profesional (apartados 2).
Por los que se refiere a las facultades directivas del titular
del despacho, destacan estas:
a. La organización, planificación y dirección de la actividad
de los abogados que trabajen para el despacho, sin perjuicio de la participación reconocida a los mismos, que se
determinará, en su caso, en los convenios colectivos o en
los acuerdos alcanzados entre los despachos y los representantes de los abogados.
Es ésta una clara manifestación del poder de dirección del
empresario sobre el que recae la capacidad organizativa,
en su sentido más lato, en la ejecución de la actividad, y
que se complementa con el recíproco deber del abogado de
cumplir las órdenes e instrucciones, en el cometido de sus
obligaciones profesionales (art. 5, apartados a y c RD).
Es de destacar la remisión a los convenios colectivos específicos que en su día se negocien y a los acuerdos colec-
139
El contrato de trabajo especial de los abogados
tivos en el seno de cada despacho profesional, con objeto
de determinar el grado de participación que los abogados
puedan tener en la planificación y organización del trabajo, consecuencia directa de la libertad e independencia con
que deben actuar en el ejercicio de la abogacía23. En cierto
modo, se tiende a una cogestión de la actividad del despacho donde deberán primar criterios técnicos que influirán
decididamente, en los aspectos puramente organizativos y
directivos en general.
b. Distribuir los clientes y los asuntos del despacho entre todos los abogados que trabajan en el mismo, así como dar las
órdenes o instrucciones oportunas sobre la forma en que se
hayan de prestar los servicios profesionales de los mismos.
Debo suponer que la pretensión última del legislador es
evitar criterios o actitudes de desequilibrio en el reparto de la actividad del despacho, que pudieran calificarse
de discriminatorias o, en todo caso, apartado de criterios
esencialmente profesionales o conectados con los conocimientos y experencia del propio abogado. Sin embargo, la
fórmula utilizada es lo suficientemente abierta y genérica
como para ser objeto de negociación colectiva, asumiendo
la posibilidad de participación de los abogados en la organización, planificación y dirección de su actividad.
c. Verificar el cumplimiento por parte de los abogados que
23. A que se refiere el art. 6.2 RD, ya recogido, por cierto, en el primer borrador de RD que
en su art. 7, dedicado al ejercicio del poder de dirección de los titulares de los despachos,
indicaba que “En particular, los titulares de los despachos deberán respetar la integridad y la
independencia profesional de los abogados en el ejercicio de la profesión”.
140
Pedro Tuset del Pino
trabajan en los despachos de las obligaciones laborales
que hubieran asumido en el contrato, así como controlar
la actividad profesional que desarrollen, respetando los
valores inherentes a la abogacía.
Trasunto de lo contemplado en el art. 20.3 ET, al empresario le compete un cierto poder de control y verificación en el
cumplimiento de los abogados de su actividad, acotado por las
normas deontológicas y profesionales que seguidamente citaremos.
Todas las anteriores manifestaciones del ejercicio directivo
encuentran su justa limitación en los siguientes criterios:
a) Los titulares de los despachos deberán ejercer el poder
de dirección que se les reconoce respetando los principios y valores inherentes al ejercicio profesional de la abogacía y preservando en todo momento el cumplimiento de las obligaciones y
responsabilidades que imponen a los abogados las normas que
rigen el ejercicio de la profesión de abogado. En particular, los
titulares de los despachos deberán respetar la libertad y la independencia profesional de los abogados en el ejercicio de la
profesión.
b) Asimismo, los titulares de los despachos, en el ejercicio
de su poder de dirección, no podrán dar órdenes o instrucciones ni encomendar asuntos a los abogados que trabajan en los
despachos que impliquen la realización de actividades que sean
legalmente incompatibles, o que vulneren las obligaciones que
legalmente tienen los abogados de no actuar en defensa de inte-
141
El contrato de trabajo especial de los abogados
reses en conflicto o de guardar el secreto profesional.
La claridad meridiana con que se manifiesta el precepto
evita cualquier otro comentario que no sea incidir en la importancia que en todos estos supuestos van a protagonizar los convenios colectivos, sean sectoriales o de empresa, estableciendo
las bases y criterios sobre las que despachos y abogados participen conjuntamente en la llevanza de los asuntos legales y de los
criterios para atender adecuadamente a los clientes, manteniendo el siempre difícil equilibrio, o ponderación si se desea, entre
el poder de dirección de unos y la dependencia y subordinación
de otros.
7. El contrato de trabajo.
7.1. Forma y registro. Duración. Contenido mínimo.
Modalidades. Periodo de prueba.
El contrato de trabajo es la fuente ordinaria de las obligaciones y aparece perfectamente definido en los arts. 1080, 1091
y consienten en obligarse, a partir de cuyo instante tiene fuerza
de ley entre las partes contratantes, debiéndose cumplirse las
obligaciones a que se refieran a tenor de los mismos.
Con base a tales criterios generales, el art. 7 RD obliga a
que despacho profesional y abogado celebren contrato de trabajo por escrito. Dicha obligación es predicable de los servicios
profesionales prestados a partir de la entrada en vigor de la Ley
22/2005, de 18 de noviembre (esto es, el 1 de febrero de 2006).
142
Pedro Tuset del Pino
Con respecto a quienes prestaban sus servicios como abogados en despachos con anterioridad a dicha fecha sin que hubieran concertado contrato de trabajo por escrito, se presumirán
celebrados por tiempo indefinido (art. 8.2 ET), sin perjuicio de
que cualquiera de las partes pueda exigir su formalización por
escrito durante su vigencia, en cuyo caso deberán cumplirse los
requisitos de forma y contenido del RD (art. 8.4 ET).
La circunstancia de que las partes inicien su relación mediante un contrato verbal -no escrito- no supone su falta de validez ni tampoco la inexistencia de relación laboral especial24.
Y es que, de acuerdo con el principio de libertad de forma, las
partes pueden elegir la forma del contrato de trabajo, pudiendo
celebrarlo tanto por escrito como de palabra, motivo por el cual
de optarse por esta última forma y combinando adecuadamente
el art. 8 ET y el art. 1.1 RD, se presumirá que existe contrato de
trabajo, en el marco de esta relación especial, entre todo abogado que preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro
del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo.
La única consecuencia derivada de que el contrato de trabajo no guarde la formalidad escrita será la que deba presumir-
24. El art. 1278 del Código Civil afirma que los contratos son obligatorios, cualquiera que
sea la forma en que se realicen siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales
para su validez.
Tradicionalmente se distingue entre la forma ad solemnitatem y la forma ad probationem. En
el primer caso la falta de forma determina la inexistencia del contrato, convirtiéndose la forma en un requisito más del contrato. La forma ad probationem se da en aquellos supuestos
en los que se requiere una forma determinada para que el contrato despliegue determinados
efectos que, en nuestro caso, se referirían, entre otros aspectos, a su duración.
143
El contrato de trabajo especial de los abogados
se celebrado por tiempo indefinido ya que, como podrá comprobarse, de las especificaciones que debe contener como mínimo el
contrato, una se refiere a la modalidad contractual y la otra, precisamente, a su duración, de modo que sólo cabe que el contrato
o bien lo sea por tiempo indefinido o de duración determinada,
si se acoge a cualquiera de las modalidades de contrato temporal
legalmente previstas (arts. 7.2, apartados b y c, y 8.1 RD).
Es más, como se cuida de advertir el apartado 1 del art.
7 RD, la celebración de contratos de trabajo de duración determinada queda sujeta al cumplimiento de los requisitos y condiciones legales y reglamentarios, de suerte que la inobservancia
de su forma escrita en los supuestos exigidos por el art. 8.2 ET
comporta que, de igual manera, se presuman celebrados por
tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter parcial de los servicios.25
25. Los contratos de duración determinada que obligatoriamente deben constar por escrito
son, en general, todos los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal (por
sólo citar dos ejemplos: arts. 4.1 y 6 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, del personal de alta dirección y apartado 7 de la Disposición adicional primera de la Ley 43/2006,
sobre el contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad) y, en
todo caso, los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas, los de prácticas y para la formación, los contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y
de relevo, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la realización de una obra
o servicio determinado, así como los de los trabajadores contratados en España al servicio
de empresas españolas en el extranjero.
Véanse también los arts. 6 y 9 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que
se desarrolla el art. 15 ET en materia de contratos de duración determinada, y los arts. 3,
11 y 22 del Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo, por el que se desarrolla el art. 11 ET
en materia de contratos formativos.
Respecto a las modalidades de contratos de duración determinada son, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: los contratos formativos (art. 11 ET y Real Decreto 488/1998, de 27 de
marzo); contrato a tiempo parcial y contrato de relevo (art. 12 ET y Disposición adicional
primera del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre); contrato para la realización de
una obra o servicio determinado (art.15.1.a ET); contrato por circunstancias del mercado,
acumulación de tareas o exceso de pedidos (art. 15.1.b ET); contrato de interinidad (art.
144
Pedro Tuset del Pino
Celebrado el contrato de trabajo, deberán extenderse
dos copias del mismo, una para cada parte contratante, no
siendo preceptivo su registro en el servicio público de empleo.26
Del mismo modo, deberá remitirse al servicio público de
empleo una copia básica y otra a los representantes legales
de los abogados (previsión no contemplada en el borrador),
en cumplimiento de lo prevenido por el art. 8.3 ET. Copia
básica que deberá contener todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el
domicilio, el estado civil y cualquier otro que pudiera suponer una vulneración del derecho a la intimidad del abogado
de acuerdo con la Ley Orgánica 1/982, de 5 de mayo.27
15.1.c ET), desarrolladas estas últimas tres modalidades contractuales por el Real Decreto
2720/1998, de 18 de diciembre; contratación temporal de trabajadores discapacitados por
centros especiales de empleo o por empresas ordinarias (arts. 2.2.4 y 2.3 y Disposición adicional primera de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del
empleo); contratación temporal de personas que tengan acreditada la condición de víctima
de violencia de género (art. 2.4 Ley 43/2006).
26. Sin embargo, el art. 8.1 del borrador de RD preveía la extensión de cuatro copias firmadas por las partes contratantes, entregándose una a cada una de ellas, mientras que de las
otras dos, una debía remitirse al servicio público de empleo y otra al colegio de abogados
que correspondiente.
Con el vigente RD, no existe obligación alguna de comunicar al colegio de abogados la celebración del contrato de trabajo con el objeto de verificar que se ajusta a lo previsto en las
normas colegiales, tal como exige el art. 27.5 EGAE.
27. El Tribunal Constitucional ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre la constitucionalidad
de los datos contenidos en la copia básica del contrato de trabajo en su sentencia 142/1993,
145
El contrato de trabajo especial de los abogados
La celebración del contrato, cualquiera que sea su duración y la modalidad a que se acoja, necesariamente debe respetar un contenido mínimo, recogido en el art. 7.2 RD, vinculado a
la especialidad de la relación laboral.28
Tal contenido de carácter mínimo viene impuesto por el
art. 8.5 ET y, en su desarrollo, por el Real Decreto 1659/1998,
de 24 de julio, por el que se regula la información al trabajador
sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo, dictado
en cumplimiento de la Directiva del Consejo 91/533/CEE, de 14
de octubre, relativa a la obligación del empresario de informar
al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de
trabajo o a la relación laboral.
El contenido mínimo de los contratos de trabajo deberá
referirse a los siguientes extremos:
de 22 de abril. En su Fundamento Jurídico II afirma que “El precepto impugnado se enmarca
en una serie de deberes de información a cargo del empresario, y en interés de los trabajadores, que en favor del Comité de Empresa y de los delegados de personal establece nuestra
legislación laboral, completada por los convenios colectivos, también para facilitarles la labor
de vigilancia que el legislador le reconoce del cumplimiento por el empresario de las normas
vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y empleo, así como el resto de los pactos,
condiciones y usos de empresa en vigor, y las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo
(art. 64.1.8 E.T.), favoreciendo así el cumplimiento exacto de la normativa laboral por parte del
empresario en general y en el caso concreto”.
28. Al igual que acontece con otras relaciones laborales de carácter especial, como la de
altos cargos directivos (art. 4.2 Real Decreto 1382/1985); artistas en espectáculos públicos
(art. 3.2 del Real Decreto 1435/1985); o el de las personas que intervengan en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y venta de aquéllas
(art. 2.2 Real Decreto 1438/1985).
146
Pedro Tuset del Pino
a. La identidad de las partes contratantes, incluyendo el
domicilio del despacho.
b. El objeto y la modalidad del contrato.
c. La duración del contrato y del periodo de prueba, en su
caso.
d. El régimen de jornada, horarios de trabajo, vacaciones
y descansos.
e. La retribución convenida.
f.El régimen de la prestación de los servicios.
g. El pacto de no competencia postcontractual, en caso de
que se acuerde.
La información sobre los extremos a que se refieren los
apartados d) y e) podrá derivarse igualmente de una referencia
a las disposiciones legales o reglamentarias o a los convenios
colectivos de aplicación que regulen dichos extremos, siempre
que tal referencia sea precisa y concreta para permitir al trabajador el acceso a la información correspondiente (art. 2.3 Real
Decreto1659/1998).
Cuando el abogado contratado tenga que prestar normalmente sus servicios en el extranjero por un plazo superior a cuatro semanas, el contenido mínimo del mismo deberá ser completado con los siguientes otros extremos (art. 3 Real Decreto
1659/1998):
a. La duración del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero.
b. La moneda en que se pagará el salario.
c. Las retribuciones en dinero o en especie, tales como
147
El contrato de trabajo especial de los abogados
dietas, compensaciones por gastos o gastos de viaje, y las
ventajas vinculadas a la circunstancia de la prestación de
servicios en el extranjero.
d. En su caso, las condiciones de repatriación del trabajador.
No obstante, la información sobre los extremos a que se
refieren los párrafos b) y c) anteriores podrá derivarse de una
referencia a las disposiciones legales o reglamentarias o a los
convenios colectivos de aplicación que regulen dichos extremos,
siempre que tal referencia sea igualmente precisa y concreta
para permitir al trabajador el acceso a la información correspondiente.
En otro orden de cosas, aun cuando, como he tenido ocasión de indicar, los contratos de trabajo pueden celebrarse por
tiempo indefinido o por duración determinada en los términos
previstos en el Estatuto de los Trabajadores y sus normas de
desarrollo, podrán someterse a un periodo de prueba que en
todo caso deberá constar por escrito, cuya duración, en defecto
de pacto en convenio colectivo, no podrá exceder de seis meses
en el caso de contratos de carácter indefinido y de dos meses en
el caso de contratos de duración determinada, si su duración es
superior a dicho periodo de tiempo.
29. El art. 9.3 del borrador de RD extendía la duración del periodo de prueba hasta un año,
en el caso de contratos concertados por tiempo indefinido por despachos que tuvieran contratados menos de 10 abogados.
El que la duración del periodo de prueba no pueda superar el tiempo de duración del contrato temporal es consecuente con evitar cualquier posibilidad de abuso de derecho, por
el cual el empresario pudiera resolver aquél en cualquier momento de su vigencia sin más
consecuencias que las previstas en el art. 14 ET (lo que vulneraría frontalmente el art. 1256
del Código Civil).
148
Pedro Tuset del Pino
Como vienen señalando nuestros tribunales, la duración
del periodo de prueba no puede ser superior a la establecida
para el contrato (por todos, TSJ C. Valenciana de 31-3-1995, AS
1332), como tampoco podrá ser superior a la que establezca el
futuro convenio colectivo específico del sector (TSJ Cataluña de
12-3-2002, AS 1570).
En cuanto a su forma, la comunicación de extinción del
contrato de trabajo por no superar el abogado el periodo de prueba exige la forma escrita, careciendo de trascendencia el motivo
siempre que esté dentro del ámbito de libertad reconocido en la
normativa, ya que no alcanza a la producción de efectos constitucionales (SSTC 94/1984, y 166/1988).
Si el contrato de trabajo fuera verbal, en ningún caso podrá
someterse a ningún periodo de prueba, dado el carácter solemne
que para su constitución exige la forma escrita, de suerte que si
aconteciera la extinción del contrato de trabajo por no superarse
supuestamente dicha prueba, pactada igualmente de manera
verbal, aquélla deberá considerarse nula y dicha extinción como
un despido improcedente. Igualmente, de iniciarse una relación
laboral de manera verbal para luego formalizarse un contrato de
trabajo escrito sometido a periodo de prueba, éste se considera-
En este sentido y por citar un ejemplo, el art. 19.2 del IV Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal señala que “Cuando la vigencia del contrato de trabajo suscrito
entre la empresa de trabajo temporal y el personal contratado para su puesta a disposición a
una empresa usuaria fuera igual o inferior a la duración máxima del período de prueba consignado en el párrafo anterior, éste quedará reducido a la mitad del tiempo de vigencia de la
relación laboral acordada por las partes contratantes.”
149
El contrato de trabajo especial de los abogados
rá nulo por cuanto implica una renuncia del trabajador a la relación laboral anterior -art. 3.5 ET- (TSJ Canarias de 29-9-1997,
AS 3136; TSJ Madrid de 3-4-2002, AS 1655).
Queda un último apunte por hacer. La posibilidad de que
las partes se comprometan previa y formalmente a concretar
las condiciones laborales antes de la celebración del contrato de
trabajo.
Es lo que la doctrina conoce como el precontrato, consistente en el compromiso formal de celebrar un contrato de trabajo
(STS de 23-10-1986, RJ 5889 y 23-5-1988, RJ 4271). Para ello
basta la concurrencia de la oferta y la aceptación de unas condiciones de trabajo cuyo incumplimiento dará lugar a la oportuna reclamación de daños y perjuicios (TSJ Las Palmas de 25-92001, AS 1261), a cuyo efecto el plazo de prescripción es el de un
año establecido en el art. 59.1 ET (STS de 15-4-1997, RJ 3201).
7.2. El contrato en prácticas: especialidades. Las prácticas externas como supuesto de exclusión de la relación
laboral y su incidencia en la duración del contrato en prácticas.
El art. 9 RD regula el contrato en prácticas como una modalidad de contrato de duración determinada a celebrar entre
despacho y abogado, remitiéndose a lo expresamente regulado
en el art. 11 ET30, pero con las peculiaridades que para esta re-
30. Desarrollado por Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (BOE nº 85, de 9 de abril).
150
Pedro Tuset del Pino
lación laboral especial se recogen de manera expresa y que aluden, esencialmente, a las condiciones en que habrán de realizarse los indicados contratos en prácticas y los supuestos excluidos
de dicha modalidad contractual.
La importancia de esta modalidad contractual viene dada
por su propia finalidad, definida en el art. 11.1ª) ET como la
obtención de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios cursados o, lo que viene a ser lo mismo, por quienes estando habilitados para ejercer como abogados deseen iniciarse
en el ejercicio profesional de la abogacía y adquirir el adecuado
aprendizaje práctico mediante su colaboración activa en el despacho (art. 9.1 RD).
Es de destacar que no sólo se requiere que el trabajador
halla obtenido el título de licenciado en derecho sino que además, como exige el precepto, esté habilitado para ejercer como
abogado, lo que implica su posterior inscripción en el colegio
profesional (al contrario de lo que contemplaba el art. 10.1 del
borrador de Real Decreto que se limitaba a exigir la licenciatura
en Derecho).
Ahora bien, con la aprobación de la Ley 34/2006, de 30
de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, cobra especial protagonismo la capacitación profesional del abogado mediante el seguimiento y
aprovechamiento de los cursos de formación organizados e impartidos por universidades, públicas o privadas, y por escuelas
de práctica jurídica, como condición para, además de encontrarse en posesión del título universitario de licenciado en Derecho,
151
El contrato de trabajo especial de los abogados
poder obtener el título profesional de abogado que le capacite
poder desempeñar la asistencia letrada y el asesoramiento en
Derecho.
Claro es que hasta que no entre en vigor la expresada ley
(31 de octubre de 2011), no se exigirá para la obtención del título habilitante de abogado en ejercicio más requisito que estar
en posesión del título universitario y la posterior incorporación
como abogado ejerciente al respectivo colegio profesional que, es
en definitiva, lo que exige el art. 9.1 RD para poder celebrar el
contrato en prácticas.31
Precisamente porque se exige que el abogado esté habilitado legalmente para el ejercicio de su profesión, es por lo que
asume las mismas obligaciones y responsabilidades que quien
ha sido contratado bajo cualquier otra modalidad contractual,
sin llegar a prosperar en tal sentido el redactado del art. 10.1 del
borrador de RD que, permitiendo celebrar el contrato en prácticas con licenciados en Derecho, les eximía de asumir directa y
personalmente la responsabilidad del asesoramiento y defensa
de los clientes.
Contrato que necesariamente deberá formalizarse siempre
por escrito (art. 3 Real Decreto 488/1998), ya que en otro caso
se presumirá concertado por tiempo indefinido; del mismo modo
que tratándose de contratos en prácticas a tiempo parcial, sin
haberse observado la forma escrita, se presumirán celebrados a
31. Los apartados 1 y 4 del art. 1 del Real Decreto 488/1998, señala como título profesional
habilitante para celebrar el contrato en prácticas, entre otros, el de Licenciado Universitario,
a cuyo efecto el abogado deberá entregar al titular del despacho fotocopia compulsada del
correspondiente título o, en su defecto, certificación de terminación de los estudios que dan
derecho a la obtención del mismo.
152
Pedro Tuset del Pino
jornada completa (art. 22.1 Real Decreto 488/1998).
Por lo que respecta a su duración, no podrá ser inferior
a dos meses ni exceder de dos años, sin perjuicio que el convenio específico del sector, sea a nivel estatal o de ámbito inferior,
puedan contemplar otras duraciones, siempre dentro de los expresados límites, atendiendo a las características de la profesión
o de las prácticas a realizar, aunque todo parece indicar que
la duración será la máxima contemplada de dos años. Para el
caso de que se hubiera concertado por una duración inferior a
la máxima permitida, las partes podrán acordar hasta dos prórrogas, salvo que el convenio disponga lo contrario, sin que la
duración total del contrato pueda exceder de la citada duración
máxima (art. 19 RD 488/1998).
Para el supuesto de que el abogado a contratar, hubiera
realizado las prácticas realizadas, en su caso, para acceder a la
profesión de abogado conforme a lo previsto en la Ley 34/2006,
de 30 de octubre, no impedirán que obtenida la habilitación legal para poder ejercer la abogacía pueda concertarse el contrato
en prácticas regulado en el RD, de cuya duración en todo caso
se deducirá el tiempo de realización de aquéllas -Disposición
adicional segunda RD-32.
32. Contrariamente a lo previsto en la Disposición adicional primera del Real Decreto
488/1998, conforme a la cual quedan expresamente excluidas de su ámbito de aplicación
las prácticas profesionales realizadas por estudiantes como parte integrante de sus estudios
académicos o de los cursos de formación profesional. En similar sentido al apuntado, el
propio CGAE redactó una enmienda al art. 10 del borrador de RD en esta materia donde se
señalaba que “Tales periodos de práctica mediante contrato laboral son complementarios e
independientes de las prácticas no laborales que los licenciados en derecho puedan efectuar
mediante convenio con un centro formativo corporativo o universitario de conformidad con lo
previsto en las Leyes aplicables al acceso a la profesión”.
153
El contrato de trabajo especial de los abogados
La prueba en este tipo de contratos será la pactada en
convenio colectivo y, en su defecto, la específica del art. 8.2 RD
- dos meses en el caso de contratos de duración determinada -,
sin que en ningún caso, si al término del contrato el abogado
continuase prestando sus servicios en el despacho, pueda concertarse un nuevo periodo de prueba (art. 11.1 f ET).
En lo concerniente a la retribución salarial, ha de estarse
a lo contemplado en el art. 11.1.e) ET que se remite a la fijada en
convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que en
ningún caso pueda ser inferior al 60 o 75 por 100 durante el primer y segundo año respectivamente de la vigencia del contrato,
del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe
el mismo o equivalente puesto de trabajo, ni inferior nunca al
importe del salario mínimo interprofesional, fijado para el año
2007 en 570,60 euros/mes.33
En cualquier caso y conforme al apartado quinto de la
Resolución de 21 de noviembre de 2005, sobre instrucciones
para la inclusión en el régimen general de la Seguridad Social
de los abogados que mantienen relación laboral de carácter especial, éstos quedarán comprendidos en el Grupo primero de
dicho régimen que para el año 2007, contempla una base míni
El sentido último de la disposición adicional segunda RD encuentra su razón de ser en la
circunstancia de que, como requisito indispensable para la acreditación de los cursos de
formación, el licenciado, para la obtención del título de abogado, debe realizar un periodo de
prácticas externas propias del ejercicio de la abogacía, que deberán constituir la mitad del
contenido formativo de los citados cursos, bajo la tutela de un abogado o procurador con un
ejercicio profesional superior a cinco años, lo que viene a coincidir con el objeto perseguido
con los contratos en prácticas (arts. 4.1 y 6 de la Ley 34/2006, de 30 de octubre).
33. Real Decreto 1632/2006, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2007.
154
Pedro Tuset del Pino
ma de 929,70 euros mensuales y otra base máxima de 2.996,10
euros mensuales.34
Por lo demás, otras características de esta modalidad contractual son las siguientes:
a. El plazo de cuatro años a que se refiere el art. 11.1 ET
empezará a contar desde la fecha en que se hubiera obtenido el título que habilite para el ejercicio de la profesión
de abogado. Tratándose un trabajador minusválido dicho
plazo se amplía a seis años.
b. La actividad laboral que el trabajador desarrolle en el
despacho deberá permitir adquirir el aprendizaje práctico
de la profesión de abogado. Así pues, cualquier actividad
desligada de dicha finalidad, encomendando labores ajenas a su formación como abogado, desnaturalizarían el
contrato de trabajo en prácticas, por cuyo motivo se presumirá celebrado por tiempo indefinido al haberse celebrado en fraude de ley (art. 22.3 Real Decreto 488/1998).
c. Al trabajador se le asignará como tutor de las prácticas que realice a un abogado del despacho, que deberá
contar con más de 5 años de antigüedad en el ejercicio de
34. Orden TAS/31/2007, de 16 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización
a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional,
contenidas en la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para el año 2007 (BOE nº 17/2007, de 19 de enero), mediante la cual se desarrollan las
previsiones legales en materia de cotizaciones sociales para el ejercicio 2007.
155
El contrato de trabajo especial de los abogados
la profesión (exponente de lo que el art. 8.3 del Real Decreto 488/1998 entiende como posesión de la cualificación o
experiencia profesional adecuada), a modo y semejanza de
lo contemplado en el art. 6.2 de la Ley 34/2006, de 30 de
octubre, en garantía de la adquisición de los conocimientos necesarios para el ejercicio de la abogacía.
d. El trabajador tendrá derecho a adaptar su jornada y
horario de trabajo para asistir a actividades formativas
externas que tengan la misma finalidad, en los términos
previstos en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo. Consecuentemente, el abogado en prácticas no sólo
tiene los mismos derechos para obtener la formación continuada necesaria de la que trata el art. 16 RD, al resultar
complementaria de la adquirida por medio de sus prácticas en el despacho, sino que por tal motivo puede exigir la
modificación de su jornada y horario laborales.35
e. Si el trabajador continuara prestando servicios después
de agotar la duración máxima del contrato, comportará su
transformación en indefinido y se seguirá rigiendo por lo
dispuesto en el RD - transcripción de lo previsto en el art.
20 del Real Decreto 488/1998 -.
f.El titular del despacho en que se hubieran realizado las
prácticas, deberá entregar al trabajador a la finalización
del contrato un certificado en el que conste la naturaleza
35. Como contempla el art. 23.1 b) ET, sin que nada impida que el convenio sectorial pueda
pactar los términos de este derecho.
156
Pedro Tuset del Pino
de las actividades realizadas, el grado de prácticas alcanzado y la duración de las prácticas, certificación similar a
la que con carácter general alude el art. 4 del Real Decreto
488/1998.
g. Se prevén tres supuestos en los cuales no podrá celebrarse el contrato en prácticas (art. 9.3 RD):
- Con quienes hubieran estado vinculados con el mismo
u otro despacho con otro contrato de trabajo en prácticas que haya agotado su duración máxima. Se refiere a
la posibilidad de que el abogado a contratar ya hubiera
estado vinculado anteriormente mediante un contrato en prácticas, con el mismo despacho de abogados
u otro diferente, con anterioridad a la entrada en vigor
del RD.
- Con quienes hubieran estado vinculados con el mismo u otro despacho con contrato en prácticas, por un
período superior a dos años. Es el mismo supuesto recogido en el art. 11.1 c) ET.
- Con quienes hubieran ejercido con anterioridad la
profesión de abogado por cuenta propia o en virtud de
un contrato suscrito con empresas o entidades, públicas o privadas, que no tengan el carácter de despachos,
por un período superior a dos años. La única diferencia
con respecto a los supuestos anteriores estriba en que
el abogado a contratar ya había ejercido la profesión
de abogado mediante un contrato en prácticas en una
157
El contrato de trabajo especial de los abogados
empresa que no tenía la condición de despacho de abogados.
8. La organización del trabajo. Régimen de prestación de la actividad laboral.
Había aludido en páginas anteriores a la facultad reconocida a los titulares de los despachos de ejercer el poder de dirección
organizando, planificando y dirigiendo la actividad profesional
de los abogados, con respeto a los principios y valores inherentes al ejercicio de la profesión y de las normas deontológicas.
También había indicado que ese ejercicio directivo debía
respetar la libertad e independencia profesional de los abogados
en su cometido profesional.
Pues bien, dentro de tales facultades organizativas y formando parte del principio de autonomía de la voluntad que informa a todo contrato, aparecen diversas manifestaciones que
incorporadas al vínculo laboral se convierten en deberes para
el trabajador, como son la exclusividad en la prestación de sus
servicios profesionales, el deber de permanencia a consecuencia
de la formación recibida a cargo del empresario y la obligación
de no competir para después de extinguido el contrato de trabajo
(arts. 10 a 12 RD).
Deberes todos ellos que el abogado está obligado a observar en cuanto obligaciones conectadas con los principios de buena fe y diligencia exigibles.
158
Pedro Tuset del Pino
Al estudio de cada una de estas obligaciones en la forma
de llevar a cabo la actividad profesional dedicaremos los comentarios que siguen.
8.1. Exclusividad en la prestación
El art. 10 RD establece como norma general de conducta
del abogado en el marco de la relación laboral especial, el deber
de prestar sus servicios profesionales en exclusiva a favor del
despacho que lo ha contratado, con dos únicas excepciones: que
ambas partes hayan pactado lo contrario o que el contrato de
trabajo se haya concertado a tiempo parcial. En otro caso, dicha
exclusividad se constriñe al ámbito del ejercicio de la abogacía,
ya sea por cuenta propia o en régimen laboral, tanto para otro
despacho como para cualquier otra empresa. Sólo en el supuesto de que así se hubiera pactado, la exclusividad vendrá referida
a cualquier otra actividad, ajena a la de abogado.
Esta previsión supone una excepción al principio general
de no exclusividad recogida en el art. 21, apartados 1 y 3 ET, en
los que se permite que el trabajador pueda trabajar para diversas empresas, salvo cuando se pacte su plena dedicación mediante compensación económica expresa.
La exclusividad, denominada también como pacto de exclusividad, es aquella pues en virtud de la cual el abogado se obliga
a prestar sus servicios a un solo despacho mediante una compensación económica, en detrimento de poder pluriemplearse.
Este deber de exclusividad que se impone a la actividad
159
El contrato de trabajo especial de los abogados
profesional del abogado sólo puede entenderse desde la prohibición de concurrencia desleal con la actividad del despacho, entendida como la actividad del trabajador encaminada a realizar
tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción
de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin
el consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un
perjuicio real o potencial (STS de 22-3-1991, RJ 1889).
Acorde con lo anterior, no es de extrañar que el art. 10
RD omita cualquier mención a la prohibición del abogado de
concurrir en su actividad, al contrario del art. 13 de su borrador
que vinculaba la prestación de los servicios a los despachos en
régimen de dedicación exclusiva y de “no concurrencia”, puesto
que al abogado le está prohibido concurrir profesionalmente con
la actividad del despacho (art. 5.3.d RD).
La razón viene dada por cuanto la obligación, en nuestro
caso profesional, de no concurrencia es inherente a todo contrato de trabajo, en cuanto supone la existencia de un elemento intencional que revela una premeditada conducta desleal
del abogado respecto del despacho para el que presta sus servicios, que no sólo remunera su trabajo, sino que le facilita los
medios para poder adquirir experiencia y perfeccionamiento
en su labor, además de la formación necesaria, lo que en suma
supone un límite a poder desarrollar esa misma actividad con
respecto a otros despachos que realizan la misma actividad,
quebrando la confianza depositada y transgrediendo la buena
fe contractual por medio de la violación de su deber de fidelidad. De ahí que el art. 13.5 del borrador de RD previera que el
incumplimiento por parte de los abogados, no ya solo del pacto
de exclusividad sino también de la no concurrencia, fuera con160
Pedro Tuset del Pino
siderado como un acto de deslealtad al despacho.
Pactada la exclusividad, no podrán ejercer la profesión
de abogado por cuenta propia ni podrán celebrar otros contratos de trabajo con otros despachos o con otras entidades,
públicas o privadas, para ejercer la profesión de abogado.
Estamos pues, ante un pacto de plena dedicación de carácter absoluto (con las excepciones previstas en los apartados 3
y 4 del art. 10 RD) ya que no se limita al ejercicio profesional en
el estricto ámbito de la relación laboral especial sino que se extiende a cualquier otra actividad de la abogacía tanto por cuenta
propia como en el marco de una relación de trabajo sometido al
derecho laboral común.
La única condición que se impone para que la plena dedicación sea efectiva es que el despacho compense económicamente al abogado, en los términos que se acuerde en el mismo
contrato de trabajo o se contemplen en el convenio colectivo,
consecuencia directa que supone en la limitación de la esfera de
libertad (derecho al trabajo) del trabajador, cuyo sacrificio debe
ser adecuadamente compensado.36
A diferencia de lo previsto en el art. 21.3 ET en que el trabajador puede rescindir el acuerdo de plena dedicación y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, perdiendo el derecho
de compensación económica acordado, en nuestro caso, dada
36. Alfredo Montoya Melgar y otros. “Comentarios el Estatuto de los Trabajadores”. Ed.
Aranzadi. Abril 2005; pág. 148.
161
El contrato de trabajo especial de los abogados
lestas características, tratándose de la relación laboral especial, daría lugar a la extinción del contrato de trabajo al incurrir el abogado en concurrencia desleal (salvo que se dedicara
a otra actividad ajena a su profesión y no se hubiera pactado
ninguna exclusividad al respecto) y en causa de despido disciplinario.37
También cabe la posibilidad de que habiéndose convenido
la no exclusividad en la prestación de los servicios prestados
por el abogado, fuera el despacho el que rescindiera el pacto,
supuesto que podría ser calificado como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con las consecuencias a
que se refiere el art. 41 ET o, en su caso, facultando al abogado
a solicitar la extinción del contrato de trabajo por las causas del
art. 50 ET.38
Decía que la exclusividad con que se encuentra sujeto el
abogado en el desempeño de su actividad, tiene una serie de
excepciones que permiten hacer compatible su trabajo con su
actividad profesional a favor de terceras personas ajenas al despacho para el que trabaja, con la única condición de que no
dé lugar a conflictos de intereses o pueda interferir en el cumplimiento de las obligaciones asumidas con el despacho, y que
básicamente son las siguientes:
37. Por transgresión de la buena fe contractual (arts. 54.2.e ET y 23.1 RD)).
38. Arts. 21.1 y 22.1 RD.
162
Pedro Tuset del Pino
a) La asistencia letrada y defensa jurídica derivada del turno de oficio, conforme a las previsiones de la Ley 1/1996, de
10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita39; el asesoramiento
y defensa del cónyuge y demás familiares por consanguinidad
o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y en su caso por
adopción (art. 5.2.d RD); y cualquier otra obligación que por imperativo legal deban realizar los abogados.
b) La realización de actividades compatibles y complementarias con la abogacía, tales como las docentes, las representativas u otras de similar naturaleza, en las condiciones que se determinen en los convenios colectivos o en su caso en el contrato
de trabajo (art. 5.1.c RD).
c) El asesoramiento y defensa de sus propios clientes así
como el derecho al cobro de los honorarios directamente de los
mismos, cuando pactándose expresamente en el contrato de trabajo, se establezcan las condiciones en que puedan compatibili-
39. Conforme al art. 3 de la ley de asistencia jurídica gratuita, se reconocerá el derecho de
asistencia jurídica gratuita a aquellas personas físicas cuyos recursos e ingresos económicos, computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el
doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la solicitud.
El derecho a la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones (art. 6):
1. Asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso a quienes pretendan reclamar
la tutela judicial de sus derechos e intereses, cuando tengan por objeto evitar el conflicto
procesal, o analizar la viabilidad de la pretensión.
2. Asistencia de abogado al detenido o preso que no lo hubiera designado, para cualquier
diligencia policial que no sea consecuencia de un procedimiento penal en curso o en su
primera comparecencia ante un órgano jurisdiccional, o cuando ésta se lleve a cabo por
medio de auxilio judicial y el detenido o preso no hubiere designado Letrado en el lugar
donde se preste.
3. Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial, cuando la intervención de estos profesionales sea legalmente preceptiva o, cuando no
siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado o Tribunal mediante auto motivado
para garantizar la igualdad de las partes en el proceso.
163
El contrato de trabajo especial de los abogados
zarse las actividades por cuenta ajena y por cuenta propia.40
8.2. El pacto de permanencia.
Otro de los posibles acuerdos limitativos a la libertad de
trabajo es el conocido como pacto de permanencia, regulado de
manera general por el art. 21.4 ET y adaptado por el art. 11 RD.
Para la doctrina, se trata de una modalidad de contrato
con duración mínima garantizada, fundada en el hecho de que
el abogado haya recibido, con cargo al despacho, una formación
o especialización profesional durante un cierto tiempo y un determinado coste, en los términos establecidos en el contrato o en
los convenios colectivos.
Para ello, es preciso que se den las siguientes circunstancias:
a) Que el abogado haya recibido la formación o especialización adecuada para poner en marcha un determinado proyecto
o una actividad específica relacionada directamente con su actividad profesional, dentro de la organización y planificación del
despacho.41
40. Posibilidad ésta que fue introducida en el texto del art. 10.4 RD, a través de la enmienda
nº 9 propuesta por el CGAE.
41. Para la STSJ Cataluña de 29-10-1999 (AS 4394), debe diferenciarse entre recibir formación y recibir especialización, pues la onerosidad de este pacto ha de tener su causa en un
plus formativo. Por ello, cuando la empresa imparte formación de un modo genérico e indiscriminado a todos los trabajadores, no puede considerarse eficaz el pacto de permanencia
suscrito mediante una cláusula anexa en los contratos de trabajo.
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Pedro Tuset del Pino
b) Que la expresada formación sea cargo del titular del
despacho.
En tales condiciones, el efecto que se despliega es que
el abogado se obliga a permanecer en el despacho durante un
tiempo no superior a dos años, a condición de que se haya pactado expresamente por escrito dicha permanencia vinculada a
la formación o especialización a recibir o recibida, concurriendo
los demás requisitos que eventualmente puedan establecerse en
convenio colectivo.
Tanto el art. 21.4 ET como el art. 11.3 RD, coinciden en
advertir que el abandono del abogado del despacho antes de terminar el plazo pactado de permanencia, da derecho a su titular
a exigir una indemnización en concepto de daños y perjuicios,
cuyo importe será el que las partes hayan acordado en contrato
de trabajo o el que se determine en convenio colectivo, sin que
en ningún caso pueda superar los gastos que para el despacho
haya representado impartir la formación o especialización.42
Finalmente y como ha declarado el TS en su sentencia de
14-2-1991 (RJ 837), con el pacto de permanencia deviene ineficaz cualquier periodo de prueba que haya podido acordarse.
8.3. El pacto de no competencia postcontractual.
Se trata de excluir la concurrencia en la actividad del des42. El art. 11.3 RD va más allá de lo previsto por el art. 21.4 ET (incluso del art. 15.2 del
borrador de RD, que hablaba únicamente de indemnización adecuada), al cuantificar el
máximo importe de la indemnización, evitando con ello la posibilidad de cláusulas abusivas
que actúen de verdadero impedimento para que el trabajador pueda abandonar el trabajo.
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El contrato de trabajo especial de los abogados
pacho no ya sólo durante el transcurso del contrato de trabajo
sino incluso una vez extinguido éste.
Como ponen de manifiesto nuestros tribunales, la prohibición de concurrencia ex post, no surge tanto del contrato, como
del acuerdo entre las partes subordinado a la concurrencia de
determinados requisitos.43
Al respecto, el art. 12.1 RD se remite a lo regulado en el
art. 21.2 ET para el pacto de no competencia, cuya duración
máxima es de dos años desde la finalización del contrato, condicionado a la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Debe constar el pacto por escrito, siendo indiferente que
lo sea en el contrato de trabajo inicial o mediante acuerdo posterior.
b) El pacto puede tener por objeto la restricción o limitación respecto de futuras actuaciones relacionadas con los asuntos en que hubiera intervenido el abogado con los clientes del
despacho, vigente su contrato de trabajo, motivo por el cual el
pacto de no competencia puede extenderse a impedir el ejercicio
de la profesión de abogado ni para actuar en los campos o especialidades del derecho a que se dedique el despacho.
Dicho de otro modo, que el acuerdo de no competencia para
después de extinguido el contrato de trabajo, persigue evitar ex-
43. SSTS de 5-2-1990, RJ 821; 24-71990, RJ 6467; y 10-7-1991, RJ 5880).
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clusivamente la concurrencia de actividades con respecto a los
asuntos y clientes del despacho, pero dejando en libertad al abogado para que pueda ejercer su profesión por cuenta propia o a
favor de otros despachos o entidades, públicas y privadas, sin
ninguna otra limitación, siendo nulo, pues cualquier pacto que
lo contraríe.
De igual manera, se contempla que, salvo pacto expreso
en contrario, la restricción a su actividad profesional no puede
afectar a los clientes que el abogado hubiera aportado al despacho al inicio de su relación laboral, aun cuando medie, entiendo,
la compensación económica a que se refiere el art. 13 RD.
c) El titular del despacho debe acreditar un efectivo interés
profesional o comercial, a cuyo efecto se ha venido exigiendo que
el trabajador esté en posesión de conocimientos acerca de técnicas organizativas, administrativas, marketing, relaciones personales con los clientes, proveedores, etc. en virtud de las cuales
su concurrencia con el antiguo despacho pueda originar una
competencia diferencial y efectivamente perjudicial para aquél.
d) Debe satisfacerse al abogado una cantidad económica
adecuada que sirva para compensarle de las restricciones o limitaciones en el ejercicio de su profesión.
Sobre lo qué deba entenderse como compensación adecuada, el art. 12.2 RD la vincula a las restricciones o limitaciones impuestas a los abogados en el ejercicio de su profesión,
incluyendo las establecidas con respecto a los clientes aportados
al inicio de la relación laboral al despacho lo que, en definitiva
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El contrato de trabajo especial de los abogados
se traduce en una cuantificación de los perjuicios que puedan
derivarse para el profesional al ver limitada su capacidad de actuación y la generación de beneficios, de ahí que el legislador
imponga como requisito para que el pacto de no competencia
post contractual sea válido el que se pacte expresamente. En
cualquier caso, de surgir discrepancias sobre la cantidad acordada, será la jurisdicción del orden de lo social la competente
para resolver (STS de 6-11-1990, RJ 8551).
8.4. Derechos vinculados con la clientela.
El art. 13 RD admite el derecho de los abogados a que se
les reconozca, por los despachos, los clientes que hayan aportado al inicio de su relación laboral y que sean compensados económicamente por los mismos en los términos que ambas partes
acuerden en contrato o en los términos recogidos en convenio
colectivo.
El CGAE propuso por medio de su enmienda nº 11, la supresión integra de dicho artículo argumentando que “La valoración de la aportación de la clientela tiene pleno sentido cuando
la relación que se establece entre el abogado y el despacho tiene
carácter societario o bien se concierta en régimen de plena autonomía y libertad, como arrendamiento de servicios o colaboración
profesional no laboral. Por el contrario, la vinculación laboral resulta incompatible con el reconocimiento de derechos indemnizatorios o de otra índole derivados de la clientela aportada. Estos
derechos deben reconducirse a los pactos retributivos que las partes estimen oportuno suscribir para compensar la aportación de
clientela, o la valoración que dicha circunstancia merezca dentro
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Pedro Tuset del Pino
del plan de carrera establecido en el despacho. La alteración que
este precepto puede llegar a producir en nuestra profesión, tiene
consecuencias negativas impredecibles”.
Sin embargo, que la argumentación empleada por el CGAE
no encontró demasiado apoyo legal, al desconocer, sin ir más
lejos, que la relación laboral especial de los operadores mercantiles sí contempla que el trabajador tenga derecho a una indemnización especial por la clientela conseguida (art. 11 del Real
Decreto 1438/1985, de 1 de agosto).
Sea como fuere, la compensación económica por clientela
encuentra su razón de ser en:
a) El reconocimiento, como un activo más, de la aportación
de la clientela a las actividades del despacho.
b) La imposibilidad del abogado de poderles girara esos
mismos clientes minutas de honorarios u otros gastos por los
asuntos en que intervenga (art. 24.2 d RD), sin perjuicio de la
retribución acordada (art. 18.1 RD).
c) El sostenimiento a los criterios organizativos, de planificación y dirección del titular del despacho, a sus órdenes e
instrucciones sobre la forma de prestar los servicios profesionales a quienes habían sido clientes del abogado e, incluso, a la
distribución de los clientes aportados por el abogado entre otros
profesionales integrantes del despacho (art. 6.1 RD).
Aquélla compensación económica puede adoptar diversas
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El contrato de trabajo especial de los abogados
formas, habida cuenta el redactado abierto del art. 13 RD. De
manera que puede pensarse que dicha compensación se satisfaga mediante una retribución salarial fija mensual, proporcional
en cada momento al número de clientes aportados por el abogado al despacho, o bien mediante la cuantificación de una indemnización complementaria o especial en caso de extinguirse el
contrato de trabajo por cualquier causa ajena a la voluntad del
abogado, incluyendo el despido improcedente, a modo y manera
de lo previsto en el citado art. 11 del Real Decreto 1438/1985,
de 1 de agosto.
De hecho, el art. 27 del borrador mencionaba en su art. 27
que al momento de la extinción del contrato de trabajo, los abogados tenían “derecho a una indemnización especial, distinta
de la que pudiera corresponderles por despido improcedente, o
procedente si es objetivo, por la clientela que hubieran aportado
al despacho, salvo que el contrato se hubiera extinguido por incumplimientos del abogado de las obligaciones con el despacho o
que, una vez extinguido el contrato, el abogado no esté obligado
a no competir con el mismo, y pueda hacer pactos de promoción
para la captación de los clientes que hubiera aportado”.
Es más, se mencionaban los criterios para la determinación de la cuantía de la indemnización por clientela, establecidos
en convenio colectivo o en contrato de trabajo, para lo que debía
tenerse en cuenta el número de clientes que el abogado hubiera
aportado al despacho y el número de servicios que aquéllos hubieran concertado con el mismo.
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