Responsabilidad por pérdida de oportunidad asistencial

Foro SANIDAD Y DERECHO
Responsabilidad por pérdida de
oportunidad asistencial
21 de marzo, jueves, de 2013
16:00 horas
Aula Profesor Enrique Jaso
Hospital Materno - Infantil
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La pérdida de oportunidad ha sido acogida en la
Jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo,
así en las sentencias de 13 de julio y 7 de setiembre
de 2005, como en otras más recientes de 4 y 12 de
julio de 2007.
(STS III 4ª de 27 de setiembre de 2011 dictada
en el recurso de casación nº 6280/2009)
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La omisión de las pruebas y actuaciones
tendentes a la determinación del diagnóstico
en un momento anterior,
ha privado al paciente de la oportunidad de anticipar
un tratamiento que podía incidir favorablemente
en la evolución del padecimiento,
aun cuando no se evitara el resultado final.
Privación que consecuentemente ha de ser
indemnizada.
(STS III 6ª de 23 de octubre de 2007 dictada
en el recurso de casación nº 6676/2003)
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El error y el retraso diagnóstico de la apendicitis aguda
sufrida por el paciente,
no se puede atribuir a una infracción de la “lex artis”
puesto que éste fue atendido en todo momento
y se le practicaron numerosas pruebas y exploraciones,
dificultando las patologías hepáticas que padecía
un diagnóstico inicial certero
al estar enmascarado el proceso de apendicitis aguda por
una hepatopatía crónica preexistente que,
junto con el plastrón localizado en el hipocondrio derecho,
también dificultaba el diagnóstico.
(STS III 4ª de 5 de diciembre de 2012 dictada
en el recurso de casación nº 329/2010)
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La frustración de una expectativa actual, o de una
oportunidad real, es un daño cierto en sí mismo. Hay
certidumbre del perjuicio que supone la misma
oportunidad perdida, abstracción hecha de que pueda
haber mayor o menor certidumbre de probabilidad de éxito
de la expectativa. El resultado de ésta es verdaderamente
futuro, aleatorio e incierto, y sólo en el caso de ser
favorable se habría producido un segundo o ulterior daño,
este daño eventual adolecerá o no de naturaleza
pecuniaria pero la pérdida de oportunidad en cuanto tal,
como hecho, puede ser fuente tanto de daños
patrimoniales como extrapatrimoniales.
(STS I 1ª de 23 de octubre de 2008 dictada
en el recurso de casación nº 1687/2003)
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No ha quedado acreditada actuación médica
contraria a la Lex artis, o que hubiese tardanza relevante
en el diagnóstico por parte de la Sanidad Pública,
causante de un empeoramiento
o una pérdida de oportunidad,
toda vez que la intervención quirúrgica realizada era el
único tratamiento posible del carcinoma de tiroides
que, además, está totalmente remitido.
(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 10ª, dictada el
4 de diciembre de 2012 en el recurso contencioso administrativo nº 60/2011)
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Al no diagnosticar en forma, por mala praxis
médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente,
remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado,
se le generó, con independencia de cuáles hubieran sido
los resultados finales de ese tratamiento, la pérdida de la
oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera
dolencia y, por tanto, se le ocasionó un daño indemnizable
que no es el fallecimiento que finalmente se produjo.
(STSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 11 de
diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 391/2009)
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La pérdida de oportunidad (…) existe en aquellos
supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo
causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la
misma (…) de haberse adoptado las medidas que la buena
praxis exigía era altamente probable que el daño no se
hubiera producido y que las consecuencias que nos son
conocidas se hubiesen podido evitar.
(STS III 4ª de 21 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de
casación nº 4229/2011 recogiendo otra de la misma Sala y Sección
dictada el 30 de noviembre de 2011 en el correspondiente recurso
de casación nº 6125/2009)
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En la pérdida de oportunidad hay una cierta
pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida
que en cierto modo se asemeja a un daño moral ,
y que es el concepto indemnizable.
(STS III 4ª de 27 de setiembre de 2011 dictada
en el recurso de casación nº 6280/2009)
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La pérdida de oportunidad, que constituye
un daño antijurídico, se conecta con la
probabilidad de obtener un resultado distinto y
más favorable para la salud
y, en definitiva, para la vida.
(STS III 4ª de 23 de enero de 2012 dictada
en el recurso de casación nº 43/2010)
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El daño no es el material correspondiente al
hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la
secuencia que hubieran tomado los hechos de
haberse seguido otros parámetros de actuación en el
funcionamiento del servicio, en suma, la posibilidad
de que las circunstancias concurrentes
hubieran acaecido de otra manera.
(STS III 4ª de 27 de setiembre de 2011 dictada
en el recurso de casación nº 6280/2009)
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Existe una evidente incertidumbre causal en torno a
la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido
informado el paciente, en base a lo cual, y dentro del
ámbito de la causalidad material o física que resulta de la
sentencia [recurrida], es posible hacer efectivo un régimen
especial de imputación probabilística que permite reparar
en parte un daño, como es la pérdida de oportunidad, que
toma como referencia, de un lado, el daño a la salud
sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la
capacidad de decisión de un paciente razonable que valora
su situación personal y decide libremente sustraerse o no a
la intervención quirúrgica.
(STS I 1ª de 16 de enero de 2012 dictada en los recursos extraordinarios
por infracción de ley y de casación seguidos con el nº 2243/2008)
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Basta con cierta probabilidad de que la actuación
médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo
con certeza, para que procede la indemnización, no por la
totalidad del daño sufrido pero sí para reconocerla en una
cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de
posibilidades de curación que el paciente sufrió como
consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad.
(STS de 19 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casación
nº 579/2011, y citada por la STS III 4ª de 27 de noviembre de 2012
dictada en el recurso de casación nº 4981/2011)
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La existencia de retraso en el diagnóstico resulta
clara [y] el hecho de que los síntomas iniciales orientaran a
un problema neurológico es irrelevante cuando, a la vista
de las pruebas, se evidencian síntomas de otro tipo.
Finalmente, en cuanto a las posibilidades de supervivencia,
apreciamos también con evidencia que un retraso de más
de dos años en el diagnóstico y tratamiento de la
enfermedad implica una grave pérdida de oportunidad que
produce un daño indemnizable.
(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, de 14 de
diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 628/2009)
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No se ha acreditado que el retraso en el diagnóstico
produjera un agravamiento en el estado de la paciente,
y se deduce de lo expuesto que la intervención realizada
en la Clínica Quirón es la misma que se hubiera podido
realizar en el Hospital Clínico con, previsiblemente, el
mismo resultado.
(STS III 4ª de 3 de diciembre de 2012 dictada
en el recurso de casación nº 680/2011)
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La cuantía indemnizatoria por daño moral no es
revisable en sede casacional pues constituye una cuestión
de hecho. Hasta el punto de que, como dicen las sentencias
de 12 de noviembre de 2007 (recurso de casación
7418/2004) y 22 de octubre de 2001 (recurso de casación
5096/1997), aunque el Tribunal de Casación tenga un
criterio distinto al de instancia respecto a la cuestión de la
reparación de un concreto perjuicio moral, no le está
permitido corregir la evaluación que hubiera efectuado el
Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único
requisito cuestionable en casación que es la razonabilidad
y la ponderación de la indemnización fijada en atención a
los hechos declarados probados por la propia Sala de
instancia.
(STS III 4ª de 27 de noviembre de 2012 dictada
en el recurso de casación nº 4981/2011)
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Como dice la sentencia de esta Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de
2011 (recurso de casación nº 5893/2006) y reitera la de
22 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 2755/2010),
la denominada “pérdida de oportunidad” se caracteriza por
la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida
pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de
salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a
la hora de valorar el daño así causado, de dos elementos o
sumandos de difícil concreción como son el grado de
probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el
efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este
mismo.
(STS III 4ª de 3 de diciembre de 2012 dictada en el recurso
de casación para la unificación de doctrina nº 815/2012)
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La decisión de la Sala “a quo” de atemperar el
importe de la indemnización
es plenamente conforme con nuestra jurisprudencia
sobre la pérdida de oportunidad,
sin que tampoco el porcentaje escogido (50 por
ciento) puede considerarse arbitrario
pues se toma del informe pericial que manifiesta que
“los corticoides no evitan completamente la aparición
de una hemorragia intraventricular en el recién
nacido prematuro pero reducen su riesgo en,
aproximadamente, un 50%”.
(STS III 4ª de 27 de noviembre de 2012 dictada
en el recurso de casación nº 4981/2011)
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Ante un retraso manifiesto, patente e injustificado en la
realización de una arteriografía por megacisterna magna y aneurisma
sacular en la arteria comunicante anterior,
para la determinación de la cuantía de la indemnización, la
sentencia [apelada] se atiene, prudencialmente y de manera
analógica, a los criterios marcados por el baremo
indemnizatorio previsto para los accidentes de circulación,
que adapta equitativamente a las circunstancias del caso
con la rebaja substancial propia de la aplicación de la
doctrina de la llamada pérdida de oportunidad en unos
términos perfectamente aceptables.
(STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de
16 de enero de 2013 dictada en el recurso de apelación nº 7126/2012)
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Al coincidir una situación de emergencia vital por infarto
agudo de miocardio y el corte de una calle por una grúa que plantaba un
monumento fallero sin estar previstas por el Ayuntamiento medidas
alternativas de circulación viaria, se produjo un atasco y un retraso
injustificado en la atención y asistencia del paciente fallecido, cuya viuda
ha de ser indemnizada por daños de índole moral
… ante un supuesto de pérdida de oportunidad, pues la
circunstancia descrita impidió al paciente un tratamiento
médico adecuado y eficaz, si bien no quedó acreditado que
ello le habría salvado la vida.
(STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección 2ª, de 6 de febrero de 2013 dictada en el recurso de apelación
nº 270/2011)
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El tribunal acogió la opinión del perito manteniendo la
inexistencia de una pérdida de oportunidad en el diagnóstico o en el
tratamiento precoz de la recidiva porque ésta no pudo detectarse a
pesar de las múltiples pruebas realizadas, y consideró que
La Administración sanitaria ha efectuado todas las
pruebas médicas que la praxis exige para el seguimiento
de un adenocarcinoma mucinoso de recto, pero no se ha
podido evitar la evolución natural de la referida patología.
(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, dictada el 4 de
diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 630/2007)
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En conclusión:
La pérdida de oportunidad asistencial sanitaria
consiste en privar a un paciente de la ocasión de mejorar
las expectativas de curación de su enfermedad
o el pronóstico de ésta,
y constituye el resultado indemnizable proveniente
de un daño de omisión, retraso o error en el diagnóstico,
o en el tratamiento posterior,
cuando, según lex artis ad hoc, esa falta se demuestra
injustificada pero no hay sin embargo certidumbre
de que haya sido la causa directa e inmediata
de la lesión sobrevenida.
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