Asignatura Semipresencial

RIF: J-07034507-1 EaD URBE =001 PREGRADO.PROHIBIDA LA REPRODUCCION DE ESTE MATERIAL
Asignatura
Semipresencial
Decanato de Derecho
Unidad II
Las Fuentes del Derecho
Licencia Exclusiva de la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE).2012
Nº de Contrato: SERVIEDUCA –URBE 28771
1ra. Edición
Queda prohibida la reproducción o transmisión total o parcial del texto de la presente obra bajo cualquier forma,
electrónica o mecánica incluyendo el fotocopiado, el almacenamiento en algún sistema de recuperación de
información, o el grabado, sin el consentimiento previo y por escrito del autor.
© “SERVIEDUCA .2012
Equipo de Trabajo: Especialista en Contenido >> Sorsiret Paz Diseño Instruccional >> Rosmary Medina Diseño Gráfico >> José Gutierrez Especialista en Computación >> Hidelberto Ortigoza Maracaibo, Venezuela 2012
Unidad II. [Pág. 2 ]
INTRODUCCIÓN ...................................................................................... 5 TEMA 1. TEORÍA ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO ................................. 6 1.1. Las Fuentes del Derecho ........................................................... 6 1.2. Teoría Tradicional ................................................................. 11 1.3. Teoría Moderna ..................................................................... 14 TEMA 2. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO. ............................................ 16 2.1. La Ley ................................................................................ 16 2.1.1. Caracteres de la ley ...................................................... 17 2.1.2. Proceso formativo de la ley .............................................19 2.1.3. Leyes formales y leyes en sentido material .......................... 20 2.2. La Costumbre ....................................................................... 22 2.2.1. Concepto ................................................................... 23 2.2.2. Elementos Tradicionales y Modernos ..................................24 2.2.3. Clases de costumbres jurídicas por su relación
con la ley ........................................................................... 27 2.2.4. Valor de la costumbre jurídica como fuente del
derecho ............................................................................. 29 2.2.5. Cuadro esquemático ..................................................... 30 2.3. Jurisprudencia. ..................................................................... 31 2.3.1. Concepto ................................................................... 31 2.3.2. Funciones de la Jurisprudencia ........................................34 2.3.3. La Jurisprudencia en el Ordenamiento Jurídico
Venezolano ........................................................................ 35 2.4. Doctrina.............................................................................. 36 2.4.1. La Doctrina como Fuente del Derecho
Venezolano. ....................................................................... 37 2.5. Tradición de Cultura ............................................................... 37 Unidad II. [Pág. 3 ]
2.6. Principios Generales del Derecho ............................................... 38 SINOPSIS ............................................................................................ 41 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................... 42 Unidad II. [Pág. 4 ]
INTRODUCCIÓN
Todo lo creado por el hombre presenta un origen, es así, como cuando construye un
edificio se vale de ciertos materiales provenientes de la naturaleza o su ingenio para
fabricarlo, de un procedimiento pautado el cual le indicará los pasos a seguir para su
construcción, tollo ello obedeciendo a la satisfacción de las necesidades que lo
llevaron a su construcción.
De igual modo sucede con el Derecho, el hombre para crearlo necesita un origen, que
le indique cual será el contenido de la norma y el procedimiento que deberá emplear
para su elaboración.
Esa tarea de dotar el qué y el cómo de un orden jurídico, le pertenece a las Fuentes
del Derecho, las cuales se encargaran de indicarle al legislador y al jurista, qué se
convertirá en Derecho y cómo se convertirá en Derecho.
En la presente unidad se abordará el conocimiento de las Fuentes del Derecho.
Objetivo de la unidad
Analizar la Teoría Tradicional y la Teoría Moderna de las Fuentes del Derecho.
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TEMA 1. TEORÍA ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
El estudio de las distintas formas de creación de normas jurídicas, se hace
generalmente bajo el lema “fuentes del derecho”.
1.1. Las Fuentes del Derecho
Esto conduce a señalar dos modalidades genéricas de creación de derecho; una que
podríamos calificar de deliberada y otra de espontánea.Cuando hablamos de creación
deliberada de derecho hacemos referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de
actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas
(Santiago Niño).
La legislación es la manifestación de esta forma de creación de derecho. En efecto,
una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el
procedimiento prescrito para su creación.
Ejemplo II.1. La legislación
Cuando los legisladores, (diputados que conforman la Asamblea Nacional) se
encargan según el procedimiento contenido en la Constitución venezolana de crear
las leyes. Se dice deliberado, por cuanto la creación de la misma será sometida, a
una serie de discusiones.
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Se pueden mencionar, como ejemplo de normas creadas deliberadamente, las de la
Asamblea Legislativa: el Código Penal, los Decretos del Poder Ejecutivo: Decreto de
aumento salarial, las ordenanzas municipales: Ordenanza de Industria y Comercio,
entre otras.
También constituyen casos de creación deliberada de derecho las sentencias que
pronuncian los jueces. Para llegar el juez a la sentencia, se han cumplido los pasos
indicados en la norma adjetiva (procesal), lo cual indica un modo de
creación del Derecho y a la vez a partir de la norma sustantiva se determinará el
derecho a aplicar a través de la sentencia.
Aparte de las sentencias judiciales, existe también otro medio de creación deliberada
de derecho a través de normas jurídicas particulares. Cuando dos personas celebran un
contrato ellas estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para
ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el
contrato, como lo hace Kelsen, como una norma jurídica o un conjunto de ellas.
Ejemplo II.2. La legislación
Ello sería un contrato de arrendamiento en el cual se determinan las obligaciones
que tanto arrendador como arrendatario tendrá durante el tiempo del contrato.
Además de las formas deliberadas de dar origen a las normas jurídicas, hay medios
espontáneos que llegan al mismo resultado.
En ciertas condiciones, determinados actos que no se realizan con la intención de
establecer normas, tienen, sin embargo, ese efecto.
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La costumbre es la forma espontánea más clara en que pueden originarse normas
jurídicas. Ésta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una
sociedad.
Un comportamiento repetido, como dice Honet, sólo da origen a una norma cuando
esa reiteración de actos se toma como guía para criticar a quienes no la siguen y para
elogiar a quienes se ajustan a ella, lo cual ocurre con el bañarse con prudente
regularidad, pero no con el hacerlo en determinadas horas.
Según se ha definido, la costumbre da siempre origen a normas. Sin embargo, no todas
las normas consuetudinarias constituyen normas jurídicas, como ocurre con los usos
sociales.
Ejemplo II.3. Las normas
Saludar de determinada manera, las modas (por ejemplo, usar falda corta), la moral
consuetudinaria (por ejemplo, ciertas modalidades del trato sexual) que no son
normas jurídicas.
Santiago Niño indica: Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma
jurídica ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser
reconocida por los órganos primarios del sistema.
También constituyen una forma espontánea de dar origen a normas jurídicas la
jurisprudencia o los precedentes judiciales.
Como se ha visto, los jueces dictan ciertas normas particulares que se llaman
“sentencias judiciales”. Para hacerlo tienen en cuenta determinadas normas que
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pueden preexistir, como una ley o una costumbre, pero también muchas veces toman
en consideración, en los fundamentos de la sentencia, determinados criterios
generales de razonabilidad, equidad, etcétera.
Por eso es válido afirmar que los jueces en conjunto pueden dar origen a normas
jurídicas generales. Los precedentes surgen a partir de las razones que determinaron
la adopción de cierta decisión (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son
obligatorias en casos análogos para los tribunales inferiores o de igual jerarquía.
Egaña nos aclara que el estudio de las fuentes del derecho, tal cual como han sido
denominadas tradicionalmente, nos sitúa frente al problema de la manera como se
produce ese conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico.
El término es considerado por los autores como una metáfora bastante feliz, pues
remontar la fuente de un río es buscar el lugar en el cual sus aguas brotan de la tierra;
del mismo modo, indagar la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual
ha salido de las profundidades de la vida social para aparecen en la superficie del
derecho. Así se diría que la obligación del servicio militar tiene su fuente en la
Constitución Nacional.
En efecto, para establecer el concepto de fuentes del Derecho, se tendrán en cuenta
dos nociones.
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La primera indica: el estudio de las fuentes del derecho conduce al jurista al análisis
de la forma como se producen y manifiestan las normas que integran el ordenamiento
jurídico.
No basta con saber que existen las normas, pues para determinar si en verdad están
dotadas de juridicidad, es decir, si obligan por ser coercibles, y para conocer si en
efecto responden a las necesidades de regulación que tienen las sociedades a quienes
se dirigen, hay que proceder a estudiarlas no ya enfocadas como algo elaborado, como
norma, sino más bien como reglas de formación: estudiando los diversos aspectos
de su producción. La noción habla de fuentes del derecho como aquellas que
proporcionan el contenido y procedimiento para crear la norma.Una segunda noción,
manifiesta que fuente del derecho es todo aquello que le proporciona al juez derecho
para ser aplicado.
En este sentido, el autor Julio Cueto Rúa emplea como punto de partida su noción
ecológica, y sostiene, que fuentes “son los criterios de objetividad de que disponen los
jueces, abogados y juristas para dar respuestas a las interrogantes de la vida social
que sean susceptibles de ser compartidas por los integrantes del núcleo”.
Por su lado, Kelsen, expresa que por fuentes del derecho debe entenderse todo
sistema de creación del derecho y no algunos. Kelsen parte de que el derecho tiene
una estructura escalonada en cuya cúspide se encuentra la norma fundamental que en
sentido positivo recibe el nombre de Constitución. De ella derivan su validez el resto
de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico de un país.
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La expresión de que el derecho regula su propia creación y aplicación debe entenderse
en el sentido de que “la mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de
creación y de aplicación del derecho. Aplican una norma de grado superior y crean
una norma de un grado inferior. Así la primera constitución, es decir el primer acto
creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la
legislación aplican la constitución, y a las normas individuales de la jurisdicción y de la
administración aplican las leyes”.
En base a este razonamiento, Kelsen afirma que la expresión “fuente del derecho” se
torna inutilizable en razón de las diversas significaciones que puede tener.
Como se evidencia de lo antes expuesto, no hay consenso en cuanto al establecimiento
de una definición de las fuentes, ya que cada autor expresa su propio criterio al
abordar el tema.
1.2. Teoría Tradicional
Cuando hablamos de fuente del derecho, la palabra fuente no es unívoca ya que ha
tenido varias acepciones. Así, para la teoría tradicional la palabra fuente del derecho
es entendida en tres sentidos:
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Sentido formal
Sentido material
Sentido jurídico
Modo de creación
de las normas
jurídicas o el
procedimiento
conforme al cual
nace o se establece
una norma jurídica.
Viene a se formas
externas,procesos
de manifestación
del derecho, dentro
de este tipo de
fuente se incluyen,
la legislación, la
costumbre, la
jurisprudencia y la
doctrin científica.
Se entiende el
conjunto de factoes
de tipo social,
económico,político
moral,otros. Que
determinan el
contenido de las
normas
jurídicas.Estos
factores o elementos
se convierten en
derecho, una vez que
son recogidos en el
ordenamiento
jurídico por medio de
las fuentes formales.
Son fuentes del
derecho todos los
textos,documentos y
en general cualquier
signo que haya
contribuido a la
formación del
derecho .Asi son
fuentes históricas del
derecho el corpus
IURIS de justinianino,
las leyes de indias, la
primera constitución
venezolana. Estas
fuentes permiten
comprenden el
desarrollo y evalución
del derecho positivo
hasta nuestros días.
Gráfico II.1. Teoría Tradicional
Este criterio de clasificación es apoyado por el autor mexicano Eduardo García
Maynez, y nos aclara las fuentes formales, por su parte, pueden entenderse como:

El órgano de donde procede la normativa

El proceso de elaboración de las mismas

El producto que resulta, una vez elaborada.
Se exige que las fuentes formales, estén respaldadas por esos factores, que deben
determinar su contenido, si no, estamos frente a normas que resultan de meros
Unidad II. [Pág. 12 ]
inventos, de copias de otras que en su entorno sí funcionan, de incoherencia por parte
de los que las crean, si actuamos entonces de acuerdo a la lógica racional, no debe
existir norma que no responda a una necesidad de la colectividad.
Citemos un ejemplo de creación de las normas a partir de la aplicación de las fuentes
formales y materiales.
Supongamos cierta sociedad primitiva, donde la gente se dirigía de un sitio a otro
caminando o en carretas, eran pocos habitantes y dos calles.
Posteriormente esa sociedad comenzó a crecer y a la par a evolucionar, creando otro
medio de transporte como el vehículo. Al poseer la mayoría de los habitantes este
nuevo medio de transporte, comenzó a dificultarse el movimiento vehicular e inclusive
el de los peatones, ya que todos quería pasar primero o al mismo tiempo, sin respetar
la intersección de calles o el derecho del peatón de cruzar de un lado a otro, ya que
legalmente no existía tales derechos. Esto ocasionó caos, así que el legislador se vio en
la necesidad de regular dicha actividad social a través de una ley.
Empleando las fuentes según la teoría tradicional, fuente material sería: la actividad
social, generada por la creación del nuevo medio de transporte, en otras palabras la
circulación de vehículos, y además el respeto del peatón. La fuente formal será dado
el caso si es derecho escrito o no: los pasos a seguir consagrados en la ley, es decir el
proceso legislativo, para convertir esa actividad social en norma, o lograr regularla a
través de una norma jurídica.
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Por lo tanto el legislador crea la Ley de Transito Terrestre, que contendrá las normas
que deberá cumplir la sociedad para llevar con armonía la circulación de todos en la
ciudad.
1.3. Teoría Moderna
En esta teoría no se enfoca el tema de la misma manera que lo hace la teoría
tradicional. Los juristas plantean el problema de acuerdo a su concepción del derecho.
Alf Ross (1970), considera que un orden jurídico nacional no sólo consiste en una vasta
multiplicidad de normas, sino que al mismo tiempo está sometido a un continuo
proceso de evolución. En cada caso, en consecuencia, el juez tiene que abrirse camino
a través de las normas de conducta que necesita como fundamento para su decisión.
Bajo estas condiciones el autor mencionado conceptualiza a las fuentes del derecho en
los siguientes términos: “es el conjunto de factores o elementos que ejercen
influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que está basada
su decisión, con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas
“fuentes”, que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente
tiene que aceptar hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que ideas e
inspiración para que el propio juez formule la norma que necesita”.
De acuerdo con esta definición, el fundamento de clasificación de las fuentes del
derecho será el grado de objetivación o de elaboración con que ellas se presentan al
juez. El esquema de clasificación será el siguiente:
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
El tipo de fuente completamente objetivada: constituida por las formulaciones
revestidas de autoridad (legislación en su sentido amplio). Ya que está
totalmente elaborada.

El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre y precedente; donde el
juez consigue un derecho que tendrá que terminar de elaborar.

El tipo de fuente no objetivada “libre”: la tradición de cultura o “razón”. No
existe en ella derecho como tal, por cuanto elaborará por completo el derecho.
Metafóricamente se puede decir que la legislación entrega un producto terminado,
listo para ser utilizado, mientras el precedente y la costumbre sólo entregan productos
semimanufacturados que tienen que ser terminados por el propio juez y la “razón”
sólo produce ciertas materias primas a partir de las cuales el propio juez tiene que
elaborar las reglas que necesita. En estas circunstancias, una definición de las fuentes
del derecho tendrá que ser muy amplia e imprecisa para que pueda comprender
factores o elementos tan variados como lo son la legislación, la costumbre, el
precedente y la razón.
Pero en todo caso Ross subraya que la denominación “fuente del derecho” no quiere
significar un procedimiento para la producción de normas jurídicas, pues esta
característica pertenece solamente a la legislación; y la es una fuente dentro del
conjunto de las fuentes del derecho.
Esta teoría obedece a la segunda noción de Fuentes del Derecho. Ella expresa que el
juez al momento de decidir encontrará un universo jurídico el cual le indicará que
camino tomar.
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TEMA 2. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO.
En países como el nuestro, eminentemente legalistas, formalista, el tema que nos
ocupa aparece revestido de la mayor importancia. En Venezuela, la ley constituye la
fuente formal directa por excelencia.
2.1. La Ley
Se habla de leyes en sentido amplísimo, amplio y restringido.
Según el primero de ellos, ley es toda norma jurídica obligatoria, lo cual supone que
todas las normas jurídicas generales deben ser tenidas por tales, provengan del poder
que sea. En un sentido amplio, se exige que las normas sean dictadas por el Estado,
que sean emitidas y que cumplan ciertas formalidades en cuanto a su proceso de
formulación.
Y por último, en sentido restringido, nos referimos únicamente a las formales, esto es,
a las que proceden del poder legislativo, siguiendo el procedimiento pautado en la
Constitución Nacional para su elaboración (art. 202 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela).
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2.1.1. Caracteres de la ley
Al exponer los caracteres de la ley nos referimos a consideraciones ya expresadas
anteriormente, cuando tratamos de los caracteres de la norma.
La ley además de tener una particular manera de producción, que es el proceso
legislativo establecido en la Constitución y que conocemos como proceso formativo de
la ley a la luz del criterio de Manuel Simón Egaña, debe presentar ciertos caracteres
acerca de los cuales nos remitimos:

Objetividad
La ley debe ser expresión de la voluntad general, de la voluntad legislativa,
abstractamente consideradas, y no de la arbitrariedad de determinadas personas.

Permanencia
La ley no se dicta para la vida de las personas que la han elaborado materialmente, ni
para la de sus propios destinatarios, sino en virtud de situaciones objetivas, estando su
vida condicionada a disposiciones legales expresas. Es Por ello que el Código Civil
indica que la vigencia de una ley permanece hasta ser derogada por otra.

Generalidad
La ley debe ser dictada para todas aquellas personas que se encuentren en la situación
prevista por el supuesto normativo, para una categoría de personas que es la que
queda incluida en el tipo legal: para el deudor, el acreedor, el padre de familia, etc.
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
Abstracción
La ley no se dicta para la solución de un caso concreto singular, sino para la solución
de una categoría de hechos de los cuales se abstraen los caracteres para constituir
“tipos”. Estos tipos tienen solo los caracteres fundamentales de la categoría de hechos
que regula.

Regula la vida de los hombres en relación
No interesa a la ley, ni al derecho, al menos fundamentalmente, regular actividades
de los hombres que no sean de su vida de relación. Es decir, aquella que implica una
vinculación con otros sujetos.

Debe provenir de fuente idónea
El ordenamiento jurídico establece las formas de elaboración de la ley, las fuentes
formales de producción de la ley, y sólo cuando se llenan los requisitos por éstas
pautados ella se hace obligatoria. Para el Derecho Venezolano, dichos procedimientos
se encuentran establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela.
Existen otros autores como José Rafael Hernández Gordils que además de los
caracteres externos anteriormente explicados, exponen otros caracteres que él
denomina como internos y nos explica así:
El Desideratum o ideal de la ley, es el que ella debe ser:
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
Justa, esto significa que las leyes deben darle a cada quien lo que le
corresponde.

Honesta, desde el punto de vista iusnaturalista, esto implica que debe estar de
acuerdo con los principios fundamentales del derecho natural; y desde una
óptica iuspositivista, significa que no debe contrariar a las normas contenidas
en los planos superiores del ordenamiento jurídico.

Adecuada en el tiempo y en el espacio, este es quizás uno de los caracteres
más difíciles de lograr. Normalmente, los procedimientos de elaboración de las
leyes son tan engorrosos, que, cuando se dictan las nuevas normas, ya resultan
obsoletas y sin vigencia efectiva.

Posible, esto es, que no exija actos heroicos para su cumplimiento.
Evidentemente que este principio, tiene dos excepciones: las leyes de
conscripción militar, y aquellas que se dictan en tiempos de guerra.

Clara, útil y obligatoria, esto parecería innecesario decirlo, pero no es extraño,
encontrar leyes dictadas con escasa técnica legislativa; algunas con articulados
confusos; unas copiadas de otras latitudes, y hasta otras que nos ponen a dudar
acerca de su legitimidad material, ya que se encuentran en los límites mismos
entre la justicia y la injusticia.
2.1.2. Proceso formativo de la ley
Antes de proseguir, hemos creído pertinente, referirnos aunque sea brevemente al
proceso de elaboración de las leyes formales en Venezuela, en
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vista de las múltiples variaciones que presenta, en relación a lo dispuesto en
anteriores Constituciones. El tratamiento del tema corresponde a la asignatura
Derecho Constitucional y por ello, nos se encuentran los pasos para la formación de las
leyes, éste que se encuentra establecido en la Constitución Nacional.
En el Título V, Capitulo I, sección cuarta desde los artículos 202 al 218, ambos
inclusive de la carta magna, se encuentran establecidos los conceptos de leyes y
códigos, de leyes orgánicas y del procedimiento para su aprobación, así como también,
que podemos entender por leyes habilitantes, y todos los pasos desde la iniciativa
legislativa, los proyectos de los ciudadanos, la sanción final del proyecto, la
promulgación y por último la publicación de la ley; además, qué sucede si el
Presidente (a) de la República no lo hiciere, se explica muy claramente que la
Asamblea Nacional procederá a su promulgación sin perjuicio de la responsabilidad por
la omisión de aquellos mencionados.
2.1.3. Leyes formales y leyes en sentido material
Existen dos teorías al respecto: la unitaria, que sostiene que solo hay leyes formales, y
la dualista, que acepta que a la par de éstas, hay las llamadas leyes en sentido
material
Ariel Álvarez Gardiel define a cada una de ellas, de la siguiente manera:
Leyes en sentido formal son las normas dictadas por el poder legislativo, siguiendo
pautas regladas y en sentido material se tendrían a “aquellas con cierto grado de
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generalidad, elaboradas según pautas establecidas por un determinado sistema
jurídico”.
La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se ubica dentro de
las teorías unitarias, y al efecto, establece que sólo se tiene por leyes las que así
establece el artículo 202 de la misma.
Gráfico II.2. Jerarquización de las Leyes Formales y Materiales. Fuente: Yury Naranjo (1975)
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2.2. La Costumbre
Explica Santiago Nino: La costumbre no sólo es un modo espontáneo sino el más
antiguo por el que ciertas normas se incorporan al Derecho. Se constituye gracias a la
repetición de acciones al interior de una sociedad que dada su reiteración, aceptación
y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, apareciendo como obligatorias. La
costumbre es espontánea porque
Ninguno de quienes con su comportamiento la van conformando, ha tenido el propósito
expreso y deliberado de formular una norma de conducta en contraprestación a lo que
sucede con la ley.
En principio, debe distinguirse la costumbre de los meros hábitos. No todo
comportamiento repetido genera una regla de conducta (una norma), ni toda regla de
conducta llega a convertirse en costumbre jurídica. Hay acciones que se reiteran
constantemente en la sociedad pero que por su naturaleza son irrelevantes para ser
parámetros de conducta, es decir acciones de las que se pueda destacar su corrección
o incorrección moral.
Así verbigracia, por más que sea un buen hábito ejercitarse físicamente todos los días
y por más extendida que sea su práctica y aceptación social, ésta no es considerada
una norma de conducta. Otros hábitos si llegan a convertirse en normas de los otros
sistemas de conducta que conviven con el derecho, tal es el caso de los
convencionalismos sociales (las reglas de etiqueta, las maneras de la mesa, etc) o de
Unidad II. [Pág. 22 ]
ciertos preceptos religiosos (como el asueto, el ayuno o la asistencia a ceremonias
religiosas en días determinados).
Para que la simple costumbre se convierta en costumbre jurídica es necesario que
ésta se incorpore al sistema de normas que constituyen el derecho. A tal efecto, la
costumbre requiere de la validación que le otorgue algunos de los procedimientos
formales que cada sistema jurídico dicta con tal propósito. En suma, para que la
costumbre o más concretamente, ciertas normas consuetudinarias sean jurídicas
requieren el reconocimiento del derecho.
2.2.1. Concepto
Se han propuesto múltiples definiciones de la costumbre jurídica, y se concluye que en
su mayoría subsisten dos ideas fundamentales:

Repetición constante de una conducta

Convicción de que responde a una necesidad jurídica.
El Derecho que nace de la costumbre es el conocido Derecho consuetudinario en
contraposición al Derecho legislado o escrito que nace de la ley.
Ariel Álvarez Gardiel, nos la muestra como: “reiteración de una determinada conducta
de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que se
cumple con la convicción de su obligatoriedad coercitiva.
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2.2.2. Elementos Tradicionales y Modernos
Aunque ya hemos adelantado algo sobre el tema, vamos a referirnos en detalle a los
elementos que existieron tradicionalmente y los que se han agregado en la época
moderna.
Tradicionales Externo Los romanos hablaban de un elemento externo o corpus (inveterata consuetudo) y uno interno o animus (opinio iuris se necessitatis). Consistía en la reiteración de una determinada conducta por los miembros del grupo social. Pero esa repetición de actos en el tiempo, a su vez debe cumplir unos determinados subrequisitos: debe ser general, constante, uniforme y notoria. Gráfico II.3. Elementos Tradicionales
En la época primitiva del derecho, generalidad significaba que todo el conglomerado
humano la observara. Hoy en día, ella implica que la cumpla un grupo representativo
de la sociedad.

Que sea constante, quiere decir que si no es diariamente, por lo menos, lo sea
periódicamente.
Unidad II. [Pág. 24 ]

La uniformidad, hace mención a que ella debe irse consolidando en un sentido
determinado, sin altibajos.

La notoriedad, supone que dichos actos se realicen públicamente no en
secreto.

El elemento interno se traduce en la convicción que se crea en los que la
practican, de que ella es obligatoria y necesaria para alcanzar los fines del
derecho.
Mouchet y Zorraquin, dicen al respecto que: “no es suficiente que un acto se repita
para que llegue a ser norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que adecuarse
por su contenido y por sus consecuencias, a la naturaleza misma de lo jurídico”.

Modernos: lógicamente, que la legislación y la jurisprudencia, han ejercido
gran influencia en el Derecho Consuetudinario, al grado tal que hoy se sostiene
que la costumbre necesita ser ratificada por el Estado y tener un objeto lícito.
En nuestro sistema jurídico, eso supone que en todo caso, la ley debe remitirnos a la
costumbre para que ella adquiera valor como fuente de derecho.
En el sistema anglosajón, esa función se cumple a través del Common law, lo que
significa derecho común mediante la absorción de las costumbres en las decisiones
judiciales.
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Por lo que respecta al objeto lícito, ello es evidente ya que si tiene que haber, un
reconocimiento estatal, se supone que no se podrá ir en su contra.
Recordando que el artículo 7 del Código Civil establece que las costumbres que
irrumpan contra el ordenamiento jurídico carecen de más mínimo valor jurídico.
Álvarez nos comenta que hoy día incluso en los sistemas jurídicos del common law, en
que la costumbre juega un papel más importante que en los sistemas de derecho
escrito aquella ha ido, paulatinamente cediendo terreno ante la ley. En la antigüedad
la costumbre llegó a ser la fuente inmediata y más importante del derecho, mientras
que ahora posee el carácter de fuente supletoria y subordinada a la ley. En tal
sentido, el que las normas consuetudinarias tengan validez jurídica significa: que
funcionan, fundamentalmente para responder a la necesidad de reglamentar las
acciones o actos en que se presente alguna ausencia o laguna legal; que la ley debe
remitir expresamente a la costumbre para poder echar mano de ésta; y, que la
costumbre no puede oponerse a la ley.
Según el autor antes mencionado la costumbre jurídica, se manifiesta en tres formas
básicas: como norma consuetudinaria delegante, delegada o derogatoria.
Unidad II. [Pág. 26 ]
Delegante Delegada Derogatoria Es delegante cuando
la costumbre se
convierte en la fuente
de facultades para
legislar derecho
escrito, en este caso
ese derecho
consuetudinario se
encuentra por encima
de cualquier norma
jurídica. Se manifiesta
cuando una autoridad
al atribuirse la
facultad de emitir
normas de observancia
general, obligatoria y
coercible, lo hace
justificando su poder
en una costumbre que
le delega tal poder.
La costumbre es
delegada cuando la ley
escrita remite a ésta
para la solución de
controversias. Situación
ésta que opera en casi
todos los sistemas
jurídicos modernos,
donde la costumbre
funciona gracias a la
delegación de validez
que le otorga la ley. Es derogatoria la
costumbre cuando ésta
prescribe conductas
contrarias al derecho
positivo vigente. El
legislador venezolano,
obviamente, niega
cualquier validez de
esta costumbre.
Gráfico II.4. Formas de la costumbre jurídica
2.2.3. Clases de costumbres jurídicas por su relación con la ley
Desde la época de los romanos, ya la costumbre jurídica, era clasificada en secundum
legem, praeter legem y contra legem.
Unidad II. [Pág. 27 ]
Cuadro II.1. Clases de la costumbre jurídica
Clases
Explicación
Secumdum legem
Las costumbres según la ley, son aquellas que van en el mismo sentido
del texto legal. En ocasiones sirven de orientación al futuro legislador,
a los efectos de su inclusión en la reforma que se haga de algún
instrumento jurídico.
Praeter legem
Las costumbres al margen de la ley, ni la siguen ni la contradicen, solo
nos permiten llenar las lagunas o vacíos que pueden haber en la
legislación, por ejemplo artículo 9 del Código de Comercio Venezolano.
Contra legem
las costumbres contra la ley, de acuerdo con lo expuesto hasta el
presente, no tienen valor en Venezuela, a tenor de lo dispuesto en el
citado Artículo 7 del Código Civil.
Vale la pena referirnos brevemente, a las teorías que se han propuesto en relación con
el valor de esta última costumbre, en la doctrina mundial.
Se conoce como teoría legalista, aquella que no acepta, como fuente independiente
sino a la ley, y que en consecuencia, le niega todo valor a la costumbre que surja
contra ella (es el caso venezolano: artículo 7 del Código Civil).
Por otra parte, se habla de la teoría realista, queriéndose significar con ello, que la
costumbre tiene tanto valor como la ley, y que por tanto debe reconocérsele como
fuente autónoma. Ella sostiene que si aparece una costumbre que contradiga a la
legislación, es porque esta se ha hecho obsoleta. Tiene cierto apoyo y respaldo en el
sistema anglosajón.
Como es frecuente, surgió una tesis ecléctica o intermedia, la cual sostuvo que las
costumbre contra la ley no podían tener valor; sino cuando no atente contra todo el
Unidad II. [Pág. 28 ]
ordenamiento jurídico o contra toda una ley, y, cuando tengan un perfil de verdadera
costumbre jurídica.
2.2.4. Valor de la costumbre jurídica como fuente del derecho
Podemos afirmar, en líneas generales, que la costumbre jurídica constituye una fuente
directa en los países regidos por el sistema anglosajón mientras que en los países que
se adhieren al sistema romanista, se considera una fuente indirecta.
Sin embargo, hemos de aclarar lo siguiente: algunos autores, sostienen que la fuente
en comento, debe ser tenida como real o material, ya que en su concepto ella es un
hecho que influye en el dictado de las fuentes formales.

Venezuela
Se tiene a la costumbre como una fuente indirecta, pero hemos de apuntar, que no
tiene valor en el Derecho Constitucional, Penal, Procesal, entre otros. Tampoco en el
Derecho Tributario, a cuyo efecto puede consultarse el artículo 2 del Código Orgánico
Tributario.
En el Derecho Mercantil, de acuerdo con lo pautado en el artículo 9 del Código de
Comercio, las costumbres “suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en
una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán
prudencialmente los jueces de comercio”.
Unidad II. [Pág. 29 ]
Se puede afirmar que en el Derecho Internacional Público, también se le reconoce
importancia a la costumbre, en virtud de que sus normas surgen en muchas ocasiones
de los usos y tradiciones de los pueblos.
En el Derecho Laboral y Administrativo, presenta cierta relevancia, a través de los usos
y prácticas que se utilizan en estas dos subramas del derecho.
2.2.5. Cuadro esquemático
Diferencias más importantes entre la costumbre y la ley, según la tendencia
doctrinaria generalmente aceptada.
Gráfico II.5. Cuadro esquemático
Unidad II. [Pág. 30 ]
2.3. Jurisprudencia.
Otras de las fuentes indirectas del Derecho venezolano y podría afirmarse la más
importante, es la representada por la jurisprudencia.
2.3.1. Concepto
Históricamente se conoce el concepto de jurisprudencia proveniente de los romanos,
los cuales la entendían desde su raíz etimológica como iurisprudentia: conocer o
interpretar, derecho, prudencia, sabiduría: ciencia de la sabiduría del Derecho.
Según Justiniano la jurisprudencia representaba “la ciencia de lo justo y lo injusto”, y
la labor de los jurisconsultos era la interpretación del Derecho.
¿Qué se entiende en la actualidad por jurisprudencia?
Manuel Egaña la define desde un sentido amplio y restringido:
Unidad II. [Pág. 31 ]
Sentido amplio Sentido restringido “Conjunto de los fallos
jurisprudenciales, es decir, las
sentencias dictadas por los
jueces para resolver los casos
concretos que se presentan” “Conjunto de sentencias que
deciden, de manera uniforme,
casos concretos similares” Gráfico II.6. La jurisprudencia
Ahora bien, qué tipo de fuente del Derecho representa la jurisprudencia, será
simplemente una fuente material (proporciona contenido a la norma a crear) o una
fuente formal (productora de derecho).

Jurisprudencia como fuente material: indiscutiblemente la jurisprudencia
constituye fuente material del Derecho, por cuanto esta proporciona elementos
necesarios al legislador para crear y modificar Derecho, asi como al juez para
solucionar el caso que se le presente. En este sentido alega Egaña: “Los jueces
en sus sentencias, no sólo imponen la solución al caso concreto, sinó, Además,
razonan la decisión tomada, y este razonamiento sirve de orientación al
legislador…”

Es así como la jurisprudencia representa una fuente que le permite al
legislador obtener principios que lo orienten al momento de crear el Derecho,
Unidad II. [Pág. 32 ]
considerando que a través de las jurisprudencias, se establecen las
interpretaciones que el juez elabora del orden jurídico.

Jurisprudencia como fuente formal: Por otro lado se pregunta si la
jurisprudencia es creadora de leyes, bien de carácter general o de carácter
individual.
En este sentido se determina que en aquellos países donde se establece la
obligatoriedad a los jueces que sus decisiones deben ser tomadas en base a la
jurisprudencia preexistente, es decir, las decisiones similares al caso que se le
presenten tomadas por otros jueces, ella es productora de leyes generales.
Por el contrario, como es el caso del Derecho venezolano, en los países donde su
principal fuente del Derecho es la ley, y todos los jueces están obligados a decidir y
basar sus sentencias en ella, la jurisprudencia constituye fuente creadora de leyes
individualizadoras.
La jurisprudencia es una de las leyes de carácter individual de mayor relevancia, por
cuanto a través de ella el juez dicta la solución de los conflictos que se presentan
entre los sujetos de derecho, reconociendo la facultad de uno y el castigo del otro.
Egaña indica: la sentencia determina: “cual es el comportamiento que
imperativamente deben tener determinados sujetos frente a un determinado
Problema,es una norma de conducta obligatoria para las partes en litigio, dotada de
coercibilidad” su incumplimiento acarrea la aplicación de la sanción.
Unidad II. [Pág. 33 ]
Lo antes expresado indica que la jurisprudencia no sólo proporciona contenido para
crear Derecho como fuente material, sino a demás es productora de Leyes de carácter
individual, las cuales se representan a través de las sentencias. Por otro lado dentro
de la Teoría Moderna de las Fuentes del Derecho, la jurisprudencia es fuente
parcialmente objetivada, ya que el juez puede tomar la decisión previa de otro jurista
sobre un caso similar contenido en ella para decidir.
2.3.2. Funciones de la Jurisprudencia
Las principales funciones de la jurisprudencia son las siguientes:
a. Unificadora: en los países anglosajones las sentencias definitivamente firme
adquieren carácter de leyes generales, es decir, no solo obligan al caso en concreto
que se den, sino que pasan a ser Derecho obligatorio para todos y por lo tanto los
jueces deben decidir en base a dicha jurisprudencia.
En Venezuela, la función unificadora de la jurisprudencia es de hecho en el sentido de
que los jueces no están obligados a decidir en base a ella sino a la ley.
b. Integración y Creación: de igual modo que la función anterior no se presentan de
manera igual en los países anglosajones donde su Derecho es parte precedente y parte
escrito, que en los países como Venezuela donde el Derecho es totalmente escrito y se
basa en la plenitud hermética del Derecho, todas las soluciones están contenidas en el
orden jurídico.
Unidad II. [Pág. 34 ]
En el primero el juez tiene la facultad de crear la solución para cada caso que se le
presente, es decir decide de manera casuística, para cada caso crea una sentencia o
se basa en el precedente.
En nuestro país, a falta de disposición normativo, el juez debe acudir a la analogía o a
los principios generales del derecho, siendo esta función un poco limitada.
c. Adaptación: el juez debe procurar que las leyes vigentes se adapten a las
situaciones actuales que se presentan, lo cual resulta algo difícil.
d. Interpretación: se considera la función más importante de la jurisprudencia, ya que
el juez a partir de ella interpreta el Derecho, lo cual conduce a ser denominada
doctrina jurídica.
El Código Civil patrio indica en su artículo 4, la forma de interpretación del Derecho,
textualmente expresa: “A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del
significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del
legislador”.
2.3.3. La Jurisprudencia en el Ordenamiento Jurídico Venezolano
Como se había indicado, la fuente directa del orden jurídico venezolano es la ley, de
ella proviene el Derecho que regula la conducta social y aplica el juez a través de las
sentencias. En este sentido la jurisprudencia es en el Derecho venezolano fuente
indirecta, ya que a partir de ella el legislador puede crear Derecho y el juez
Unidad II. [Pág. 35 ]
consultarla para tomar su decisión. Por otro lado la jurisprudencia por excelencia es
productora de leyes individualizadoras, como lo es la sentencia.
Sin embargo, la constitución vigente consagra en su artículo 335 que las decisiones que
tome la Sala Constitucional en cuanto a la interpretación y contenido de las normas
constitucionales, son de carácter obligatorio para el resto de las salas del Tribunal
Supremo de Justicia, y demás tribunales, lo que las convierte en leyes de carácter
general.
Artículo 335: “La interpretación que establezca la Sala Constitucional sobre el
contenido y el alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes
paras las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la
República”
2.4. Doctrina
La palabra doctrina presenta diferentes significados dentro del mundo jurídico. Por un
lado se conoce como doctrina a la jurisprudencia, por cuanto representa la
interpretación del Derecho por parte de los jueces.
En otro sentido y el válido dentro de las fuentes del Derecho, la doctrina no es más
que la opinión de los jurisconsultos (estudiosos del Derecho) del orden jurídico.
Benshimol define la doctrina como: “los estudios de carácter científico que los juristas
realizan acerca del Derecho, ya sea desde el punto de vista teórico de
Unidad II. [Pág. 36 ]
sistematización de sus preceptos, ora con el propósito de interpretar sus normas e
indicar las reglas a seguir en su aplicación”
2.4.1. La Doctrina como Fuente del Derecho Venezolano.
La doctrina para el Derecho venezolano, tiene carácter de fuente material, por cuanto
la labor del jurista ejerce influencia en la elaboración del contenido de las normas
jurídicas. Ella se ubica dentro de las fuentes indirectas o auxiliares del Derecho
Venezolano, su contenido no es vinculante, es decir no interfiere de manera
obligatoria en la decisión tomada por el juez.
2.5. Tradición de Cultura
Cuando se habla de tradición de cultura, se expresan los valores y principios sociales
vigentes. Estos valores y principios sociales influyen directamente en el Derecho que
será aplicado por el jurista, ya que dirigen la decisión que tomará el juez al momento
de aplicar el Derecho. Delgado Ocando considera que la tradición de cultura es fuente
de integración y de interpretación del Derecho, por cuanto sirve de inspiración al juez
al momento de dar su fallo.
Esto indica que el jurista al momento de aplicar la ley, no puede desvincularse de la
realidad social que lo rodea, y manifiesta “la ley tiene que ser aplicada, interpretada
y en caso necesario completada y creada sobre la base de valoraciones que pertenecen
al cosmos más extenso del derecho dentro del cual se encuentra la ley” ese cosmos
más extenso es la sociedad.
Unidad II. [Pág. 37 ]
La aceptación del concubinato es un ejemplo del conflicto entre la tradición de
cultura y la moral católica. Cuando el juez decide y acepta como válida ese tipo de
relación y todos los derechos que se deriven de ella, el norte que dirigirá su decisión
será la tradición de cultura, representada por los valores sociales que regulan la norma
jurídica.
Por ello aunque ciertos autores no se atrevan a afirmarlo, expresa Ocando la tradición
de cultura es fuente directa del Derecho ”elemento fundamental que inspira al juez al
formular la regla en la que basa su decisión”
2.6. Principios Generales del Derecho
A través del ordenamiento jurídico, un país busca resolver los conflictos de intereses
que se presentan en las relaciones intersubjetivos de los miembros de una sociedad.
Por ello se desea, que todos esos conflictos encuentren su solución dentro del el
ordenamiento jurídico, de no ser así, cada sujeto buscará la manera de remediar su
problema, lo cual iría en contra del orden social.
Esto conduce a que el legislador tiene que descartar la posibilidad de falta de
regulación de alguna conducta social. Si esto sucede, es decir la falta de disposición
normativa que solucione el conflicto que se de, se producen las llamadas lagunas del
derecho o vacíos jurídicos. El Derecho no puede permitirse la existencia de estos
vacíos, por cuanto debe responder a la Plenitud Hermética del Derecho, la cual
Unidad II. [Pág. 38 ]
consiste en que el Derecho es un todo pleno, un orden de normas completas, en el cual
no puede dejar de regularse alguna conducta social por parte de las normas jurídicas.
Para evitar que esto suceda, el legislador faculta al juez para integrar el Derecho, es
decir, crear la solución no contenida dentro del orden jurídico.
En este sentido la legislación venezolana consagra en el artículo 4 del Código Civil:
“Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley , se tendrá en consideración las
disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas, y, si hubiere todavía
dudas, se aplicaran los principios generales del derecho”
Ahora bien, ¿Qué son los Principios Generales del Derecho?
No son más que los fundamentos de conducta social en los cuales se basa el Derecho.
Olaso los define como: “aquellos que, por la vía de la generalización y abstracción
progresivamente creciente, se extraen del ordenamiento jurídico positivo vigente, de
acuerdo con los principios de justicia imperantes en un sitio y momento determinado”.
Cuando se habla de Principios Generales del Derecho, se hace mención a lo siguiente:

Respeto de la personalidad humana

Las obligaciones asumidas deben ser respetadas, (pacta sunt servando),

Vivir honestamente (honeste vivere), no dañar a otros (alterum non laedere),
no existe delito sin norma que lo consagre (nulla poena sine lege).
Unidad II. [Pág. 39 ]
A través de estos principios se logra la plenitud hermética del Derecho y se evitan la
existencia de vacíos. Al decidir el juez pude acudir a ellos como fuente integradora del
Derecho.
Unidad II. [Pág. 40 ]
SINOPSIS
En la presente unidad se han expuesto dos teorías que hablan sobre las fuentes del
Derecho, qué diferencias puede deducir de ellas y en la actualidad, alguna de ellas
tendrá mayor importancia o por el contrario ambas siguen siento válidas para la
producción del Derecho.
Que opina en cuanto a la ventaja que puede tener el Derecho escrito sobre el
consuetudinario, o por el contrario el consuetudinario sobre el escrito.
Concluyendo se entenderá como fuente del Derecho, todo aquello que permita crear y
aplicar Derecho, ya que debido a la compleja actuación social, y su constante
evolución y búsqueda del conocimiento, siempre tendrá la necesidad de crear Derecho
o amoldar el existente a sus valores actuales, obligando al legislador a legislar, y al
juez a buscar en todo lo que le proporcione Derecho a aplicar el Derecho o crear el
ausente.
Unidad II. [Pág. 41 ]
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