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Derecho Penal
Madrid, 15 de febrero de 2016
Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica
1/2015
La Fiscalía General del Estado publicó el pasado 22 de enero la Circular 1/2016, sobre la Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas conforme a la Reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, (en adelante, “la Circular”),
en la que se realiza un pormenorizado análisis acerca de los títulos de imputación penal de la persona jurídica; la capacidad y
determinación de las personas físicas para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica; la determinación de
beneficio directo o indirecto que ha de obtener la persona jurídica con el delito para que resulte responsable; la concreción y
alcance de los denominados deberes de supervisión, vigilancia y control en sustitución del anterior debido control; así como las
responsabilidades y funciones del Compliance Officer.
I.
Ampliación de las personas físicas capacitadas para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica de la
letra a) del artículo 31 bis 1 CP
La nueva terminología empleada por el Código Penal en su art. 31 bis, sustituye la denominación de administradores de
hecho o de derecho por la más amplia de aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la
persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de
organización y control de la misma. La Circular señala que la reforma llevada a cabo continúa sin facilitar una definición de la
persona jurídicamente responsable, y pone en duda que el nuevo texto mejore el anterior, pues los términos, señala, de
administrador de derecho y administrador de hecho, están ya consolidados en la legislación penal y mercantil, y además su
alcance reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo, particularmente en el ámbito de los delitos societarios.
Como se ha dicho, la modificación llevada a cabo en el Código Penal amplía el círculo de personas capacitadas para
transferir responsabilidad penal a la persona jurídica, y la Circular lo explica mediante una serie de referencias a la Ley de
Sociedades de Capital, diferenciando entre:
(i)
Representantes legales: incluye supuestos de representación orgánica (administradores) y voluntaria (apoderados
singulares). La Circular considera que la inclusión de los administradores de hecho no aparece claramente
establecida, y, por tanto, no tiene cabida en la representación orgánica, si bien señala que, en todo caso, se
considerará representación voluntaria a aquéllos que estén autorizados de manera expresa o tácita para tomar
decisiones en nombre de la persona jurídica.
(ii)
Quienes actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para
tomar decisiones en nombre de la misma: comprende al administrador de derecho (persona física o jurídica), siendo
“necesario que se designe a una persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo”
(art. 212 bis LSC). Junto a esos administradores estarán quienes “sin ser propiamente administradores ni
representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así
como apoderados singulares y personas en las que se hubieren delegado funciones”.
(iii)
Quienes ostenten facultades de organización y control: comprende cargos y mandos intermedios que tengan
atribuidas dichas facultades, señalando incluso al Compliance Officer como posible sujeto activo del delito que deriva
en la persona jurídica, como sucede por lo demás en la praxis jurisdiccional con los responsables de riesgos laborales,
al no haber previsto un riesgo que se concreta en el resultado prohibido por el Derecho Penal.
II.
Beneficio directo o indirecto de la persona jurídica
En lo relativo al beneficio que ha de obtener la persona jurídica de la comisión del delito para que resulte responsable, la
Circular pone de manifiesto que la nueva redacción del art. 31 bis.1.a) CP amplía notablemente la posible interpretación sobre
el beneficio que pudiera obtener la persona jurídica por la comisión de un delito, llegando a afirmar que permite extender la
responsabilidad de la persona jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos,
así como incluir los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto (caso de las cadenas de sociedades), los consistentes
en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales. A modo de ejemplo,
expone la Circular el siguiente: “un portero de discoteca que, defectuosamente controlado por sus superiores, vende droga a los
clientes en su propio beneficio económico lo que, indirectamente, puede redundar en beneficio de la sociedad a la que podría
generar una mayor afluencia de clientes”.
La exigencia de beneficio directo o indirecto establecida en el art. 31 bis CP contrasta con el régimen del art. 129 CP pues
este precepto solo requiere que el delito objeto de la condena haya sido cometido en el seno, con la colaboración, a través o
por medio de la correspondiente entidad carente de personalidad jurídica, sin que se contemple en este caso que el delito se
cometa por cuenta y en beneficio de una organización. Ahora bien, la naturaleza claramente punitiva de estas consecuencias
accesorias -una vez desaparecida con la LO 5/2010 la referencia a su orientación preventiva-, su carácter potestativo y la
necesidad de motivación, con escrupuloso respeto al principio de proporcionalidad, exigirá una especial prudencia en su
aplicación para evitar una inadmisible responsabilidad objetiva.
Por último, en relación con el art. 129 CP –cuyo régimen difiere del de responsabilidad previsto en el art. 31 bis al
configurar las consecuencias jurídicas del delito como consecuencias accesorias y no como penas- no se exige la concurrencia
de beneficio directo o indirecto, pues este precepto solo requiere que la conducta delictiva haya sido cometida en el seno, con
la colaboración, a través o por medio de la correspondiente entidad carente de personalidad jurídica, sin la posibilidad de que
el delito se cometa por cuenta y en beneficio de una organización. Dentro del grupo de delitos de los que se deriva la sanción
del art. 129 CP, resultan especialmente relevantes el delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262)
y los delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 311-317 y 318), particularmente los relativos a la prevención de
riesgos laborales y accidentes laborales.
III.
Los deberes de supervisión, vigilancia y control
La nueva terminología empleada en la reforma operada por la LO 1/2015 sustituye el anterior vocablo debido control, que
no concretaba exactamente a qué medidas hacía referencia, por la expresión -más precisa y menos exigente, según la Fiscalíade haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control. Estos deberes son exigibles a las personas
físicas del apartado a) del art. 31 bis CP –Vid. Supra. I- y no directamente a la persona jurídica, es decir, no se trata de una
culpabilidad por defecto de organización de la persona jurídica sino más bien por un incumplimiento por dolo o imprudencia
grave de las personas físicas con autoridad en la persona jurídica –administradores y otros.
Asimismo, la Fiscalía considera que la introducción del adverbio “gravemente” implica una clara disminución de la
intervención punitiva, esto es, el Derecho Penal solo actuaría en aquellos casos en el que el incumplimiento del control fuera
grave, siendo sancionados por la vía administrativa aquellos incumplimientos de escasa entidad, conforme al principio de
intervención mínima.
La Circular establece que el ejercicio de estos deberes es una facultad indelegable de los administradores de la sociedad
(art. 225 LSC), es decir, que la imputación de la persona jurídica por no haber llevado a cabo los deberes de supervisión,
vigilancia y control podrá conllevar la imputación de los administradores, en régimen de comisión por omisión (art. 11 CP), así
como el del propio Compliance Officer, según el criterio de la Fiscalía.
Podría darse el caso de una simultánea concurrencia de los dos criterios de atribución de responsabilidad a la persona
jurídica: por un lado, el de la letra b) del art. 31 bis CP, por el delito cometido por el subordinado, y, por otro, el de la letra a),
por el delito implícito en el incumplimiento grave de sus deberes por las personas incluidas en este apartado. En estos casos,
deberán los Sres. Fiscales –apunta la Circular- dirigir la imputación a la persona jurídica por los dos títulos, sin necesidad de
optar por uno u otro.
Cuando el incumplimiento del deber de control se considere leve y, por tanto, no se produzca la responsabilidad penal,
tendrá lugar la responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica, conforme al art. 120.4 CP.
IV.
Inimputabilidad de determinadas personas jurídicas y personas jurídicas públicas
La Circular profundiza en el concepto de inimputabilidad empresarial y la distinción entre personas jurídicas imputables e
inimputables, por lo que recuerda que responsabilidad penal de las personas jurídicas está pensada para las sociedades que
actúan con normalidad en el tráfico mercantil en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos. Pero no está
diseñada para aquellas estructuras societarias cuya única o principal finalidad es la comisión de delitos. Es decir, sociedades
instrumentales que, aunque formalmente son personas jurídicas, “materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo
para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento
normativo”. En estos casos, la sanción de las personas físicas que las dirigen sería suficiente, no siendo necesario, sancionar a la
entidad aunque sí aplicar medidas cautelares reales o el decomiso. En esta línea, la Circular viene a distinguir tres categorías de
personas jurídicas:
a.
aquellas que actúan con normalidad en el tráfico jurídico, penalmente imputables, para las que se ha previsto la
existencia de modelos de organización y gestión de riesgos penales;
b.
las sociedades en las que la actividad ilegal es superior a la legal y a las que se refiere la regla del art. 66 bis CP
como aquellas utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales”, también imputables;
c.
aquellas cuyo carácter instrumental sea definitorio, esto es, cuando la actividad legal sea nula o meramente
residual y aparente, tendiendo estas últimas la consideración de inimputables.
Al margen de lo anterior, existen otros supuestos en los que tan solo procede la imputación de la persona física. Se trata
de los casos en los que existe una identidad absoluta y sustancial entre el dirigente o gestor y la propia persona jurídica, lo que
sucede con frecuencia en las pequeñas empresas.
Por último, en lo relativo la responsabilidad penal de las personas jurídicas públicas, Circular recuerda que existe un
régimen diferente para el sector público administrativo, el sector público empresarial y el sector público fundacional. De este
modo, (i) las entidades que conforman el sector público administrativo están exentas de responsabilidad penal; (ii) las
sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que
sólo se les pueden imponer las penas de multa e intervención judicial (salvo que hayan sido creadas con la exclusiva finalidad
de eludir la responsabilidad penal); (iii) a pesar de no aparecer expresamente contempladas en el Código Penal, las
fundaciones públicas deben considerarse -en opinión de la Fiscalía- exentas de responsabilidad penal.
V.
Exención de responsabilidad: modelos de organización y gestión
La Circular parte de la consideración de que los Modelos de organización y gestión no tienen por objeto evitar la sanción
penal de la empresa, sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Además, pone de manifiesto que el propósito de
las empresas al implantar el Modelo de organización y gestión no puede ser eludir la responsabilidad penal, porque con ello se
corre el riesgo de que en seno de la entidad se perciban los Modelos como una suerte de seguro frente a la acción penal. La
Fiscalía pone así el acento en la necesidad de establecer una verdadera cultura de cumplimiento normativo en las personas
jurídicas a través del establecimiento de los Modelos de organización y gestión de riesgos penales.
Los Modelos de organización y gestión deberán ser idóneos y adecuados, y para ello deberán cumplir los requisitos
establecidos en el Código Penal. La Circular avanza que no bastará la mera de existencia de un programa por muy completo
que sea, sino que se deberá acreditarse su adecuación mediante un juicio de idoneidad entre el contenido del Modelo y la
infracción.
Como criterios interpretativos, la Circular ofrece como fuentes de los sistemas de cumplimiento normativo dedicadas a la
organización y gestión del riesgo, las Circulares de la CNMV, el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas y el
Reglamento de Prevención de Blanqueo de Capitales.
Por otro lado, la Circular señala que no es infrecuente que las empresas se limiten a copiar los programas elaborados por
otras sociedades, lo que pone en duda, a su juicio, la idoneidad del Modelo implementado. En este sentido, para que un
Modelo sea adecuado, deberá contemplar los siguientes elementos: mapa de riesgos; protocolos y procedimientos de
formación de la voluntad de la persona jurídica, adopción de decisiones y ejecución de las mismas; modelos de gestión de los
recursos financieros adecuados para impedir la comisión de delitos; canales de denuncia de incumplimientos internos o
actividades ilícitas de la empresa; sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de las medidas adoptadas en el
Modelo; y el deber de verificar periódicamente la eficacia del Modelo así como su eventual modificación cuando existan
infracciones relevantes de sus disposiciones o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o
en la actividad desarrollada.
VI.
El Oficial de cumplimiento (Compliance Officer)
El art. 31 bis CP, en su apartado 2, exige como condición para apreciar la exención de responsabilidad penal de la persona
jurídica, que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a
un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la
función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
Para dar cumplimiento a las exigencias del Código Penal, deberá crearse un órgano específico para cumplir esta función,
salvo en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones (cuenta de pérdidas y ganancias abreviada) en las que podrá ser
asumida la función por el órgano de administración, y en aquellas entidades en las que por ley exista un órgano que tenga
atribuida la función de control de riesgos, por estos mismos órganos (empresas de servicios de inversión, personas jurídicas
sujetos obligados según la normativa de prevención de blanqueo de capitales y sociedades cotizadas).
El órgano de cumplimiento, dependiendo del tamaño de la persona jurídica, podrá estar constituido por una o varias
personas, siempre con la suficiente formación y autoridad para el ejercicio de la función.
El Código Penal no establece el contenido de las funciones de supervisión del órgano de cumplimiento, carencia que es
suplida por la Circular al señalar que deberá participar en la elaboración de los modelos de organización y gestión de riesgos y
asegurar su buen funcionamiento, estableciendo sistemas apropiados de auditoría, vigilancia y control para verificar, al menos,
la observancia de los requisitos que establece el apartado 5 del artículo pues un ejercicio insuficiente de sus funciones
impedirá apreciar la exención.
Para el ejercicio de la función, el órgano de cumplimiento deberá contar con personal con los conocimientos y experiencia
profesional suficientes, disponer de los medios técnicos adecuados y tener acceso a los procesos internos y a la información
disponible en la compañía.
La Circular deja abierta la posibilidad de las compañías de recurrir a la contratación externa de las distintas actividades
que la función de cumplimiento implica, siempre que la persona jurídica cuente con un órgano responsable de la función de
cumplimiento. La Fiscalía apunta incluso algunas materias en las que la externalización podría aportar mayor grado de eficacia,
tales como la formación de directivos y empleados o la gestión de los canales de denuncias.
No hay que olvidar que corresponde al órgano de administración establecer la política de control y gestión de riesgos de la
sociedad (art. 31 bis 2 1ª CP) y que, al ser un órgano de la persona jurídica designado por el órgano de administración, su
autonomía no podrá ser plena. No obstante, deberán articularse mecanismos adecuados para garantizar la mayor autonomía
posible en el ejercicio de la función de supervisión, sugiriendo la Circular que debe existir una “separación operacional” entre
el órgano de administración y los integrantes del órgano de control, que preferentemente no deben ser administradores o, al
menos, no en su totalidad.
Finalmente, la Circular hace una mención especial a la posición del oficial de cumplimiento en relación con su
responsabilidad penal y la de la persona jurídica. El oficial de cumplimiento es una de las personas físicas contempladas en la
letra a) del art. 31 bis 1, pues ostenta facultades de organización y control dentro de la persona jurídica y, en consecuencia, su
actuación delictiva puede generar la responsabilidad penal de la entidad. Además, puede ser una de las personas de la letra a)
que por haber incumplido gravemente sus deberes de supervisión, vigilancia y control de los subordinados, haya posibilitado la
comisión de un delito de estos últimos; circunstancia que puede llevar al propio oficial de cumplimiento a ser penalmente
responsable del delito cometido por el subordinado. Por último, si el oficial de cumplimiento omite sus obligaciones de control,
la persona jurídica en ningún caso quedará exenta de responsabilidad penal (art. 31 bis 2 4ª CP).
VII.
Criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión
La propia Circular, con la pretensión de facilitar soluciones uniformes que garanticen el principio de unidad de actuación
del Ministerio Fiscal en esta materia, ofrece algunos criterios interpretativos para que los Sres. Fiscales puedan valorar la
adecuación y eficacia de los modelos de organización y gestión, lo que sin duda redundará en beneficio de la seguridad jurídica.
Los criterios apuntados por la Fiscalía son los siguientes:

La clave para valorar la verdadera eficacia de un modelo no radica tanto en la existencia de un programa de prevención,
sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus directivos y empleados y, en qué medida, es una
verdadera expresión de su cultura de cumplimiento.

Las certificaciones sobre la idoneidad del modelo podrán apreciarse como un elemento más, pero en modo alguno
acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

La responsabilidad de la sociedad no puede ser la misma si el delito lo comete uno de sus administradores o un alto
directivo que si lo comete un empleado. El primer supuesto revela un menor compromiso ético de la sociedad y pone en
entredicho la seriedad del programa, de tal modo que los Sres. Fiscales presumirán que el programa no es eficaz si un
alto responsable de la compañía participó, consintió o toleró el delito.

En los supuestos en los que el delito fue cometido por el sujeto en beneficio propio, con un beneficio solo indirecto para
la persona jurídica, los Sres. Fiscales deberán valorar de manera especial que los modelos de organización y control de la
compañía establezcan altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados y su aplicación en
el caso concreto.

Los Sres. Fiscales concederán especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que,
detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, deberán solicitar la
exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura
de cumplimiento corporativo. De este modo, la Fiscalía otorga valor exonerador a la autodenuncia, dejando vacío de
contenido el art. 31 quater a) CP relativo a la atenuante de confesión.

Aunque la comisión de un delito no invalida automáticamente el modelo de prevención, éste puede quedar seriamente
en entredicho a tenor de la gravedad de la conducta delictiva y su extensión en la corporación, el alto número de
empleados implicados, la baja intensidad del fraude empleado para eludir el modelo o la frecuencia y duración de la
actividad criminal. Todas estas circunstancias deberán ser tenidas en cuenta para valorar la eficacia del modelo.

Deberá ser igualmente objeto de valoración por los Sres. Fiscales la existencia de anteriores procedimientos penales o en
trámite, aunque se refieran a conductas delictivas diferentes a la investigada, así como la respuesta dada por la propia
corporación (por ejemplo, mantenimiento o cese de cargos directivos implicados en un delito).

Finalmente, establece la Circular que se deberá evaluar la conducta de la persona jurídica tras la comisión del delito, esto
es, la adopción de medidas disciplinarias contra los autores así como la revisión del programa, la restitución, reparación
inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación, cumpliendo de este modo la sociedad con un nivel de
compromiso ético que puede dar lugar a la exención de la pena.
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