disparo accidental del arma reglamentaria con resultado de

Roj: STS 1371/2012
Id Cendoj: 28079150012012100025
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 95/2011
Nº de Resolución:
Procedimiento: CASACIÓN PENAL
Ponente: FERNANDO PIGNATELLI MECA
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil doce.
Visto el presente Recurso de Casación núm. 101/95/2011 de los que ante esta Sala penden, interpuesto
por el Procurador de los Tribunales Don Luis Pozas Osset, en nombre y representación del Cabo Primero
del Ejército de Tierra DON Carmelo , bajo la dirección letrada de Don Fernando Osuna Gómez, contra la
Sentencia de fecha 11 de julio de 2011 dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el Sumario núm.
12/37/09 , por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito contra la eficacia
del servicio del artículo 159, párrafo segundo, inciso primero, del Código Penal Militar , en su modalidad de
imprudencia con resultado de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la
responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de
cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de pérdida de dicho
tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya estado privado
de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos, y sin la exigencia de
responsabilidades civiles. Habiendo sido partes, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han
concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo
la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca , quien, previas deliberación y votación, expresa el
parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:
"PRIMERO.- HECHOS PROBADOS Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que sobre las 23:00
horas del día 14 de enero de 2009, el acusado, que se encontraba prestando servicio de Comandante de la
Guardia en el CIMOV nº 1 de Cáceres -que se realiza con pistola reglamentaria de 9 mm Pb, dos cargadores,
cinco cartuchos de guerra y uno de fogueo-, recibió, en el despacho donde se presta el servicio, la visita
de su compañera sentimental, la soldado Luisa , que se hallaba libre de servicio. Al observar esta que
el referido Cabo 1º llevaba la pistola reglamentaria en el ceñidor con el cargador introducido, le preguntó
sobre la seguridad del arma, procediendo el acusado a mostrarle el mecanismo de la misma, por lo que tras
desenfundarla, sacó el cargador, echó para atrás la corredera para mostrarle la recámara vacía. Manteniendo
el cargador en la mano izquierda, volvió la corredera a su posición y, tras introducir nuevamente el cargador
municionado, el Cabo 1º, apuntando hacia la izquierda y hacia abajo accionó el disparador para liberar el
martillo, a la vez que acompañaba manualmente la corredera hacia su total posición adelantada, pues se
había quedado encastrada, produciéndose un disparo que impactó directamente en las piernas de la soldado
Luisa , que en esos momentos se encontraba sentada en un sillón reclinable, a la izquierda del acusado y
con las piernas cruzadas apoyadas en el posapies, posición esta que si bien no había adoptado en un primer
momento si es la que ocupaba en el momento de producirse el disparo. Al ser levantada la soldado, después
de producirse el disparo, apareció el cartucho de fogueo en el sillón en el que estaba sentada.
De forma inmediata el Cabo 1º solicitó ayuda, apareciendo en el despacho los soldados Octavio y Jose
Pablo , quienes escucharon la detonación, siendo la soldado lesionada trasladada en ambulancia al Hospital
San Pedro de Alcántara (Cáceres), donde se le apreció herida de armas de fuego en ambas piernas, con
orificios de entrada y de salida y fractura abierta del peroné derecho, estando ingresada desde la madrugada
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del 15 de enero de 2009, hasta el 22 de enero del mismo año, que recibió el alta hospitalaria, continuando
de baja médica en su domicilio hasta el 13 de mayo de 2009, fecha en la que fue dada de alta médica y se
reincorporó a su actividad en la Unidad.
En comparecencia judicial de fecha 26 de febrero de 2009, la soldado Luisa manifestó que no deseaba
personarse en las actuaciones y que no reclama nada por los daños y perjuicio sufridos.
SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS, Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARAN, que el Cabo 1º al entrar
de guardia revistó el arma y contó la munición, cambiando la munición de cargador para liberar los muelles, sin
que observara anomalía alguna en el arma. Tanto el arma como el cargador y el cartucho de fogueo quedaron
depositados, tras el incidente, en la caja fuerte donde permanecieron custodiados.
Según informa pericial de fecha 19 de noviembre de 2009, la pistola 9mm P. STAR SUPER-B/0123B
Nº NUM000 (con la que se realizó el disparo) se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, todos sus
mecanismos (de acerrojamiento, alimentación y retenida, disparo, percusión, extracción, expulsión, seguridad
y automatismo) funcionan correctamente. El cargador se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. Se
aprecia una deformación en la tapa corrediza del cargador y un pequeño desgaste en el resalte del elevador
del cargador que actúa sobre la palanca de retenida, los cuales no afectan al correcto funcionamiento del arma
ni del cargador. El cartucho de fogueo presenta daños en el culote pero no afectan a la acción de retención
del cartucho por parte del cargador.
En un segundo informe pericial, realizado a solicitud de la defensa, de fecha 25 de enero de 2011,
se señala, igualmente, que la referida arma tiene un funcionamiento correcto de todos sus mecanismos.
Comprobando el cargados se observa que no presenta ninguna anomalía que pueda influir en el perfecto
funcionamiento del mismo, reteniendo los cartuchos adecuadamente y alimentando el arma correctamente".
SEGUNDO.- El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:
"DEBEMOS condenar y CONDENAMOS al acusado, Cabo 1º D. Carmelo , como autor del delito que
ha quedado calificado, a la pena de TRES MESES Y UN DÍA de Prisión, que llevará consigo las accesorias
de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el efecto de
pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el que haya
estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos".
TERCERO.- Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación procesal del condenado
presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero el 6 de octubre de
2011, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción de
ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de preceptos penales
de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de
la ley penal.
En virtud de Auto de 17 de octubre de 2011, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por
preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el
emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.
CUARTO.- Personadas en tiempo y forma las partes antes esta Sala, por la representación procesal
del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los
dos siguientes motivos:
Primero.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por
vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución , que garantiza la presunción de inocencia y el derecho a
no ser condenado cuando falta prueba de cargo suficiente, y 6.2 de "la Convención Europea para la protección
de los derechos humanos y libertades fundamentales".
Segundo.- Al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley penal adjetiva, por infracción de ley,
por indebida aplicación del artículo 159, párrafo segundo, inciso primero, del Código Penal Militar .
QUINTO.- Del anterior recurso se confirió traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por plazo de diez días
a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando este dentro de dicho plazo escrito
en el que interesa la desestimación del presente recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la
resolución combatida, por las razones que arguye y se tienen aquí por reproducidas.
SEXTO.- No habiendo solicitado las partes la celebración de vista, y no conceptuándola tampoco
necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 2 de febrero de 2012 se señaló el día 15 de febrero siguiente,
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a las 12'00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso, lo que se llevó
a cabo en dichas fecha y hora por la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La primera de las quejas que, al amparo de lo previsto en el artículo 850 -queriendo, sin
duda, referirse al artículo 852- de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formula la parte que recurre consiste
en aducir se ha vulnerado el derecho esencial a la presunción de inocencia del hoy recurrente por cuanto
que no ha habido suficiente material probatorio válido para destruir dicha presunción y considerar probados
los hechos por los que ha sido condenado en la instancia, debiendo declararse que el arma reglamentaria
que aquel portaba se disparó por deficiencias de la misma -deformación de la tapa corrediza del cargador y
pequeño desgaste en el resalte del elevador del cargador que actúa sobre la palanca de retenida, así como
daños en el culote del cartucho de fogueo-, defectos que no se observaban a simple vista, siendo el infortunado
movimiento de la persona herida, que movió repentinamente las piernas, incidiendo estas en la trayectoria del
disparo, lo que originó el desgraciado accidente, "acaecido en el curso de una noble acción docente, en aras a
enseñar a la soldado el manejo del arma, con una finalidad puramente pedagógica, por su espíritu de ayudar
y mejorar el buen funcionamiento de las FUERZAS ARMADAS", de manera que el motivo ha de entenderse
formulado al cobijo procesal del artículo 852 de la aludida Ley penal adjetiva en relación con el artículo 5.4 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se consagra
en el artículo 24.2 de la Constitución .
Respecto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la
doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la infracción de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal
Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que
se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las Sentencias de esta Sala de
03.05.2004 , 04.03 , 08 y 11.04 , 25.05 , 03.06 y 02.12.2005 , 10.03.2006 , 26.02 y 20.03.2007 , 03.03 y
03.12.2008 , 16 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 y 19.01 y
02.02.2012 , entre otras muchas, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de
prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista
un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción
de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el
hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia
de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los
hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal <<a quo>>. d) No debe confundirse la existencia o no de
prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia
en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la
presunción de inocencia".
Desde nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2009 , seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre
de dicho año , 18 de marzo , 19 de abril y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de
noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , venimos diciendo que el derecho fundamental
a la presunción de inocencia invocado por el recurrente "obliga a basar toda condena penal en auténtica
prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que
sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada", si bien
esta Sala ha señalado reiteradamente -nuestra citada Sentencia de 12.11.2009 , siguiendo la de 18.02.2009
y seguida por las de 18.03 , 19.04 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 y 19.01 y 02.02.2012 - que "la
conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia
de prueba y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido.
A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que,
como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia
se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser
condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada
con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa
inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la
STC 189/1998, de 28 de septiembre , <<sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de
inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado
una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se
motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter
discursivo que conduce de la prueba al hecho probado>>".
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Lo que el recurrente realmente impugna es la valoración que el Tribunal sentenciador hace de la
numerosa prueba de cargo de que ha dispuesto, prueba integrada, en concreto, tanto por los testimonios del
propio Cabo Primero Carmelo , hoy recurrente -que, en el acto del juicio oral, declara que extrajo la pistola y
quitó el cargador, mostrando a su novia, la Soldado Doña Luisa , el mecanismo de la corredera, que liberó,
que, introduciendo el cargador, apuntó ligeramente a la izquierda, hacia una esquina, apretando el detonador
para liberar el martillo toda vez que la corredera no estaba correctamente encastrada, produciéndose el
disparo, pensando, en un primer momento, que el cartucho disparado era el de fogueo, pero comprobando
posteriormente que no era así, que el cartucho era de guerra y había herido en las piernas a su compañera y
que cuando se produjo el disparo esta varió la posición de sus piernas-, de la víctima herida, Soldado Doña
Luisa -que, asimismo en la vista oral, afirma que el hoy recurrente le explicó el funcionamiento de seguridad del
arma, desmontándola y enseñándole el cargador y la recámara, viendo la bala de fogueo pero no advirtiendo
que se cayera, que vio como el hoy recurrente apuntó hacia el suelo, oyendo la detonación y advirtiendo que
había sido herida y que al momento del disparo se incorporó y se puso más cómoda- y del Coronel Maximo
y el Capitán Jose Francisco -quienes manifiestan que, inmediatamente después de producirse los hechos, el
arma, los cartuchos y el cargador fueron recogidos para que no fueran manipulados, guardándose primero en
la caja fuerte de la guardia y posteriormente en la de la armería-, como por la pericial practicada en el acto de
la vista por el Subteniente Don Apolonio , quien, tras ratificar su informe de 25 de enero de 2011 obrante al
folio 278 de los autos -realizado a solicitud de la defensa del hoy recurrente, conforme a los artículos 181 y 182
de la Ley Procesal Militar -, manifestó que tanto el arma como el cargador se encontraban en perfecto estado,
sin que la deformación en la tapa corrediza del cargador y el pequeño desgaste en el resalte del elevador
afecten en nada a su correcto funcionamiento, y, finalmente, por la documental obrante en autos -folios 66 a
68, en que constan informes médicos de baja inicial por "fractura abierta peroné derecho, heridas por armas
de fuego en ambas piernas", parte de solicitud de baja y concesión de la misma e informe de baja inicial de 22
de enero de 2009- y tenida en cuenta a efectos de determinar el resultado lesivo sufrido por la Soldado Luisa
, pretendiendo que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de dicho acervo probatorio,
distinta de la efectuada en la instancia.
Ante una pretensión semejante, esta Sala, en su Sentencia de 10 de julio de 2006 , seguida por las de
30 de abril , 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009 ,
29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de
2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , entre otras, afirma que la presunción de inocencia "opera en
los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera
prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de
valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la
lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la
misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente
control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado
en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente
parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005 ; 11.04.2005 ; 30.05.2005 ; 10.10.2005 y
03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible
inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional
excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004 ; 01.10.2004 ;
10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16 . 04.2003 ; 27.04.2005 y 22.06.2005 ). En la Sentencia recurrida
el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados,
conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y
verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE ., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad
constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE )".
En el mismo sentido, señala nuestra Sentencia de 28 de abril de 2006 , seguida por las de 3 de diciembre
de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17
y 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , que "es sabido -conforme a una reiterada
Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no
forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de
2.005 ) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad,
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996 ) el verdadero espacio de
la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del
acusado, entendiendo, eso si, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el
hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".
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Por su parte, y como indican las Sentencias de esta Sala Quinta de 1 de octubre de 2009 , 29 de enero
y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero
y 2 de febrero de 2012 , la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su Sentencia de 2 de febrero
de 2009 -R. 731/2008 - y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008 - y 23 de
marzo de 2009 -R. 924/2008 -, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de
Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde
comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los
requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y
de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva
valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de
la LECr . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando
se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria
necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la
Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del
resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias,
corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio
valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia
en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos
científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del
mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones
prestadas en presencia del Tribunal".
Y, según señalan nuestras Sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30
de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , siguiendo las de 26 de
junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , "afirma esta Sala de forma reiterada,
haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº
212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia
de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07 ) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando
la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error
patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ
2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] <<el derecho a la presunción de inocencia requiere
que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajusten
a los cánones de la lógica o del criterio racional>>".
SEGUNDO.- Lo que realmente intenta la parte recurrente es acreditar una errónea -por insuficientevaloración de la prueba por el Tribunal sentenciador, puesto que al afirmar que no existe prueba de cargo
que demuestre de forma terminante la acción culposa del justiciable, siendo determinantes del desgraciado
evento las deficiencias, no observables a simple vista, que presentaba el arma reglamentaria portada por el
hoy recurrente, además del inoportuno movimiento de la Soldado Luisa , que la colocó en la trayectoria
del disparo, viene a entender que la conclusión de existencia del ilícito penal en que los hechos declarados
probados han sido subsumidos por la Sala de instancia resulta, a la vista del tenor de la prueba -testifical,
pericial y documental- practicada en el acto del juicio oral, ilógica, irrazonable o arbitraria.
A este respecto, hemos de recordar al hoy recurrente que, como indica nuestra Sentencia de 1 de
diciembre de 1997 , "el delito que se le imputa del párrafo segundo del art. 159 del Código Penal Militar ,
consistente en ocasionar lesiones por negligencia profesional en las circunstancias a que dicho precepto se
refiere, es un delito culposo y en el ámbito de este tipo de infracciones la presunción de inocencia tiene
una aplicación limitada a la materia que le es propia, esto es, a la determinación de los hechos que se han
declarado probados, pues la calificación de si hubo o no negligencia es un juicio de valor ajeno al ámbito de
la referida presunción".
Pues bien, por lo que atañe al caso de autos la conclusión alcanzada por el Tribunal "a quo" acerca, de
como ocurrieron los hechos se fundamenta en prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada, y, en
concreto, como resulta del fundamento de la convicción, se basa en la declaración en el acto del juicio oral tanto
del propio Cabo Primero Carmelo , hoy recurrente, como en la testifical en dicho acto de la Soldado Luisa , del
Coronel Maximo y del Capitán Jose Francisco , todas ellas realizadas en aquel acto con cuantas garantías
resultan precisas, así como en la pericial, asimismo practicada en el acto de la vista, y en la documental.
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En cuanto al estado del arma y el cargador, el perito, Subteniente Apolonio , manifestó taxativamente
que uno y otro se hallaban en perfecto estado, sin que las "deficiencias" a que hace mención el hoy recurrente
afectaran para nada a su correcto funcionamiento.
Y por lo que atañe al movimiento o cambio de postura de la víctima, Soldado Luisa , la Sala de
instancia, a la vista de las manifestaciones de esta y del hoy recurrente acerca de la posición en que la primera
se encontraba, llega a la conclusión de que, al momento de producirse el disparo, ya se encontraba aquella
reclinada en el sillón, con los pies cruzados y en alto, y ello por cuanto que considera que cualquier otra
conclusión resultaría ilógica ya que el simple hecho de cruzar las piernas y colocarlas encima de un posapié
no es un acto reflejo, sino que lo normal es situar primero una pierna para después colocar encima la otra,
desechando así la posibilidad de que coincidieran exactamente en el tiempo la acción de la lesionada de
colocarse en tal postura y la del hoy recurrente de efectuar el disparo.
Dicha conclusión debe considerarse no solo razonada sino también "razonable, en el sentido de no estar
falta de lógica o ser arbitraria" - nuestra Sentencia de 2 de junio de 2009 , seguida por las de 12 de noviembre
de 2009 y 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 y 2 de febrero de 2012 -.
En definitiva, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de
los hechos que declaró probados y de la culpabilidad del acusado -culpabilidad entendida no en el sentido
normativo de reprochabilidad jurídico-penal sino como intervención o participación del hoy recurrente en el
hecho- en base a la valoración de un conjunto de pruebas de índole personal -testifical y pericial- y documental
practicadas en el acto de la vista, de inequívoco sentido incriminador o de cargo.
Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de
instancia, aunque a esta Sala no sólo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que
también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración
efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los
hechos que como acreditados se contienen en el factum de la Sentencia recurrida nos encontraríamos ante la
vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente
y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.
A este respecto, como dicen nuestras Sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008 , 18 y
30 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , en sintonía con la doctrina del Tribunal
Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007 , entre otras-, "solamente nos corresponde
en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal
Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que
une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de
verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea
más intensa en este ámbito".
En suma, en el caso de autos, y a la vista de los medios de prueba en que el Tribunal de instancia basa su
convicción, difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda alguna de que la misma
ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose
imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal "a quo" que, dentro de sus facultades, ha analizado
e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia del
delito que se investiga, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucionalsi ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo, como dice esta Sala
en sus Sentencias de 04.03 y 25.05.2005 , 26.02.2007 , 03.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y
30.09.2010 , 30.09 y 18 y 30.11.2011 y 19.01 y 02.02.2012 , "la misión del Tribunal de casación en este orden
la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia,
sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal <<a quo>> ha dispuesto del mínimo de
actividad probatoria de cargo, practicada con las referidas garantías constitucionales y procesales".
En consecuencia, estimamos la suficiencia incriminatoria de esta prueba y que la misma se ha obtenido
de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del
Tribunal "a quo" racionales, lógicas y conformes a las reglas del criterio humano, sin que pueda estimarse que
haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. Como dicen nuestras Sentencias
de 30 de abril , 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 , 19 y 22 de junio , 7 de julio y 1 de octubre
de 2009 , 29 de enero , 4 de mayo y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre
de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , "ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de
inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de
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vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde
desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al
acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad
de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de
ese campo fáctico ( Sentencias de 11 de abril de 2005 , 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 )",
y, como resulta de la Sentencia impugnada, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una
actividad probatoria suficiente de cargo, pues los diversos extremos consignados en la declaración de hechos
probados han contado, todos y cada uno de ellos, con el suficiente soporte probatorio válido para enervar la
presunción de inocencia, habiendo plasmado el Tribunal sentenciador, en los fundamentos de la convicción
de la resolución recurrida, la prueba tenida en cuenta para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron
como quedan descritos en el factum sentencial, prueba de la que ya se ha hecho mención.
No es posible apreciar en el caso de autos vacío probatorio alguno, pues, como se deduce del
fundamento de la convicción del Tribunal de instancia, contó aquél órgano jurisdiccional con un acervo
probatorio consistente en los medios de prueba practicados en el acto de la vista oral y valorados en su
conjunto, de los que se deduce, claramente, tanto la existencia real de los hechos constitutivos del ilícito
criminal objeto de condena como la autoría o participación en los mismos del hoy recurrente.
No existe, pues, "una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una
desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio" de que habla la Sentencia de
esta Sala de 4 de diciembre de 2007 siguiendo las de 15 de noviembre de 2004 y 19 de febrero de 2007 en el mismo sentido, nuestras Sentencias de 03 y 15.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 , 01.10 y 12.11.2009 , 29.01
y 30.09.2010 , 30.09 y 18 y 30.11.2011 y 19.01 y 02.02.2012 - para entender que no se desvirtúa la indicada
presunción constitucional, resultando claro que el hecho objeto de la condena ha sido concluyentemente
acreditado.
La existencia de tal acervo probatorio, lícitamente obtenido, debidamente practicado y de contenido
inequívocamente incriminador, hace improsperable la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la
presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de
vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente
practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente
para fundar la conclusión a que ha llegado el Tribunal sentenciador.
Resulta claro, pues, que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una
actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios
procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del
derecho a la presunción de inocencia que se alega pues las pruebas -testifical, pericial y documental- de que
ha dispuesto el Tribunal "a quo" son aptas, tal como señalamos anteriormente, para destruir la presunción
de inocencia.
TERCERO.- Nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado se
contrae, como afirman las Sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre
y 18 y 30 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , "a comprobar que la relación factual que
sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba
de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función
alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció
desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional
consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano <<a quo>>, sobre la
veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos
medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que
no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como
razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan)".
En el caso de autos existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada en
el caso de autos para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de
manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino,
antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba
que fue valorada por dicho Tribunal en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la
común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que,
en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de
instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo
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e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal - por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.
La apreciación de las pruebas por parte del juzgador penal militar "según su conciencia", en los términos
que expresa el artículo 322 de la Ley procesal Militar , no significa, como dice nuestra Sentencia de 12 de
febrero de 2009 , seguida por las de 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , "que
pueda este llevar a cabo tal apreciación inmotivadamente o, siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente".
La conclusión de la Sala de instancia, en una decantación valorativa para la que ha contado con el
insustituible factor de la inmediación, en modo alguno puede ser impugnada como apreciación irrazonable,
pues hemos concluido, en nuestras Sentencias de 21 de junio de 1997 , 18 de diciembre de 2008 , 8 de mayo
y 21 de septiembre de 2009 , 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero de 2012 , que sólo el
Tribunal de instancia "está legitimado para extraer una valoración de conjunto", añadiendo que "el Tribunal
de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada
además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión
casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en
exclusiva al Tribunal sentenciador".
La improsperabilidad de la pretensión que formula la parte que recurre de que proceda esta Sala
a valorar en este trance casacional prueba testifical y pericial cuya percepción y credibilidad depende de
las condiciones de inmediación únicamente existentes en la instancia es puesta de relieve, entre otras, por
nuestras Sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005 , seguidas por las de 12 de febrero
y 21 de octubre de 2009 , 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de febrero 2012 , que afirman que
"existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322
LPM y 741 LE. Crim ), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del
acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y
hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la
percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone;
en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo
corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala
04.11.2003 ; 21.05.2004 ; 31.05.2004 ; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20 .
12.2002 ; 24.12.2003 ; 27.04.2004 y 25.06.2004 )".
A su vez, en nuestras recientes Sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011 y 19 de enero
y 2 de febrero de 2012 hemos dicho que "el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni
se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción.
Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del
testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no
forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 25.10.2005 ; 28.04.2006 ;
27.05.2009 y 21.10.2009 , entre otras)".
Así pues, el Tribunal de instancia ha procedido a valorar en su conjunto el acervo probatorio que
ha tenido a su disposición, constituido por prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada,
de contenido incuestionablemente incriminatorio o de cargo y, por ende, bastante para enervar el derecho
esencial a la presunción de inocencia que asistía al hoy recurrente, debiendo centrarse nuestro control
casacional en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia que
se impugna a partir de aquel acervo probatorio, y, en el caso que nos ocupa, dicho razonamiento es correcto,
pues la Sala sentenciadora ha llevado a cabo aquella valoración de un modo lógico, razonado y razonable y
no arbitrario, conforme a los criterios de la experiencia y la sana crítica, existiendo una total correlación entre
la prueba practicada y valorada y el factum sentencial, siendo lo cierto que, como atinadamente expone el
Ministerio Fiscal, lo que sí resultaría ilógico, irracional o inverosímil sería llegar a la conclusión pretendida por la
parte que recurre, según la cual los hechos ocurrieron de forma meramente accidental o fortuita -"desgraciado
accidente acaecido en el curso de una noble acción docente ..."-.
En conclusión, en el caso de autos existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y
adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera
que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes
bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue
valorada por dicha Sala de instancia en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la
común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado, sin que, en definitiva, quepa en
este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal "a quo".
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Con desestimación del motivo.
CUARTO.- Como segundo motivo de casación según el orden de interposición del recurso, alega la
parte -aunque enumerando separadamente el motivo como segundo y tercero-, por el cauce procesal que
habilita el artículo 849.1º de la Ley penal rituaria, haberse producido infracción de ley, dados los hechos que se
declaran probados en la Sentencia, por indebida aplicación del artículo 159, párrafo segundo, inciso primero,
del Código Penal Militar , en razón de inexistencia de imprudencia en el hoy recurrente, pues considera que
no hay un disparo producto de una desatención, pues hay un convencimiento de que el proyectil que está
dentro [del cargador de la pistola] es el de fogueo, por lo que el hoy recurrente estaba convencido de que su
proceder no iba a producir resultado lesivo alguno, siendo frecuente que se produzca un disparo en un lugar
cerrado donde hay otra persona, como es el caso de una galería de tiro, observando el recurrente todas las
medidas de precaución y siendo la víctima la que, con su movimiento repentino e inesperado de las piernas,
invadió la trayectoria del disparo, por lo que, según la parte, el reproche hay que imputárselo a la víctima y no
al hoy recurrente, observándose una clara ruptura del nexo causal y añadiendo - en lo que, también al amparo
del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por causa de una indebida
aplicación del artículo 159, párrafo segundo, inciso primero, del Código punitivo castrense, articula, con una
absoluta carencia de técnica casacional, como tercer motivo de casación- que la intervención de un agente la víctima- incide en la relación de causalidad, produciéndose una ruptura entre la acción y el resultado, por lo
que la acción no resulta imputable al hoy recurrente al no existir conexión causal entre el disparo y el resultado
lesivo. En suma, se alega por la parte que el hoy recurrente no actuó ni voluntaria ni negligentemente, por lo
que no cometió el delito objeto de condena, produciéndose los hechos, en su opinión, por caso fortuito.
Antes de adentrarnos en el análisis de este motivo conviene, siguiendo la Sentencia de esta Sala de
14 de febrero de 2007 , hacer dos consideraciones previas, a todas luces necesarias, a saber, que: "a) las
acciones imprudentes son voluntarias, pero no dolosas. La voluntariedad en la acción es exigible tanto en
las acciones dolosas como en las culposas. El criterio diferencial entre ellas radica en que en las primeras
no se quiere intencionadamente el resultado pero sí en las segundas, aparte de otras diferencias de orden
dogmático en las que no entraremos en este momento. b) A la hora de precisar si la acción del recurrente fue
culposa o debida a caso fortuito, habremos de atenernos no a la valoración subjetiva de las pruebas hecha
por el impugnante sino a los hechos que el Tribunal declara probados".
Pues bien del factum de la Sentencia recurrida, que resulta ya inamovible o infrangible, resulta, en lo
que aquí importa, que la acción del recurrente fue voluntaria, ya que concretamente se afirma en él que "el
acusado, que se encontraba prestando servicio de Comandante de la Guardia en el CIMOV nº 1 de Cáceres
-que se realiza con pistola reglamentaria de 9 mm Pb, dos cargadores, cinco cartuchos de guerra y uno de
fogueo-, recibió, en el despacho donde se presta el servicio, la visita de su compañera sentimental, la soldado
Luisa , que se hallaba libre de servicio. Al observar esta que el referido Cabo 1º llevaba la pistola reglamentaria
en el ceñidor con el cargador introducido, le preguntó sobre la seguridad del arma, procediendo el acusado
a mostrarle el mecanismo de la misma, por lo que tras desenfundarla, sacó el cargador, echó para atrás la
corredera para mostrarle la recámara vacía. Manteniendo el cargador en la mano izquierda, volvió la corredera
a su posición y, tras introducir nuevamente el cargador municionado, el Cabo 1º, apuntando hacia la izquierda
y hacia abajo accionó el disparador para liberar el martillo, a la vez que acompañaba manualmente la corredera
hacia su total posición adelantada, pues se había quedado encastrada, produciéndose un disparo que impactó
directamente en las piernas de la soldado Luisa , que en esos momentos se encontraba sentada en un
sillón reclinable, a la izquierda del acusado y con las piernas cruzadas apoyadas en el posapié, posición esta
que si bien no había adoptado en un primer momento sí es la que ocupaba en el momento de producirse
el disparo ...".
QUINTO.- Y la actuación referenciada, además de voluntaria, fue imprudente. A este respecto, entiende
el recurrente que su conducta no puede calificarse como delictiva al no cumplirse los elementos que integran
el tipo penal configurado en el inciso primero del párrafo segundo del artículo 159 del Código Penal Militar
aplicado, manteniendo que el disparo no fue producto de una desatención o descuido, habiendo observado
todas las medidas de precaución antes de accionar el disparador -miró antes, cambió la dirección del arma
para evitar que apuntara a la ventana y no apuntó a las piernas de su acompañante, siendo esta la que, con
el movimiento repentino e inesperado de sus piernas, invadió la trayectoria del disparo-.
Como dice nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2002 , seguida por la de 11 de noviembre de 2010 , es
doctrina de esta Sala, iniciada en su Sentencia de 25 de marzo de 1991 "y desarrollada en las de 13 de marzo
de 1992 , 16 de junio de 1993 , 20 de septiembre de 1994 , 30 de mayo de 1995 y 4 de mayo de 2000 , que en el
artículo 159, después de la reforma introducida en él por la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , se definen dos
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delitos diferentes. Uno, el contenido en el párrafo primero, consiste en una intencionada extralimitación en la
ejecución de un acto de servicio de armas reglamentariamente ordenado, es decir, en palabras de la sentencia
de 25 de marzo de 1991 , <<un acto realizado conscientemente fuera de los límites en que ha sido ordenado
o en forma distinta a lo ordenado, del que derivan determinados resultados imputables a título de dolo o de
culpa>>. Para la comisión del otro, contenido en el párrafo segundo -párrafo en el que han sido subsumidos
los hechos probados- no es necesario que concurra esa extralimitación, pues consiste en una acción culposa
realizada durante la ejecución de un servicio con los mismos resultados" -dañosos, lesivos o letales-.
El recurrente niega que haya quedado debidamente probado que incurriera en negligencia o
imprudencia, es decir, que no observase en todo momento el cuidado objetivamente debido en el manejo
del arma.
Para que esta alegación pudiese ser acogida, sería preciso, como indica nuestra aludida Sentencia de
20 de marzo de 2002 , bien que, por la vía del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , "quedara
demostrado que el Tribunal de instancia se equivocó al valorar la prueba (por considerar probados los hechos
configuradores de la imprudencia o por no considerar probados hechos excluyentes de la imprudencia), bien
que, mediante la argumentación correspondiente, quedara demostrado que los hechos declarados probados
(sin modificación alguna) no conducen racional y lógicamente a la conclusión de que el recurrente actuó con
imprudencia". Sin embargo, la parte que recurre no ha seguido ninguna de esas vías, sino que ha utilizado
una tercera consistente en aventurar que el disparo se produjo porque se observan determinadas deficiencias
en el arma -deformación en la tapa corrediza del cargador y pequeño desgaste en el resalte del elevador del
cargador que actúa sobre la palanca de retenida- y porque la Soldado Luisa interpuso, inopinadamente, sus
piernas en la trayectoria del disparo, por lo que concluye que "el reproche hay que imputárselo a la víctima".
Pues bien, tal planteamiento debe ser rechazado, con el efecto de declarar definitivamente que la
subsunción de los hechos en el inciso primero del párrafo segundo del artículo 159 del Código Penal Militar
fue correcta, y ello por varias razones.
En primer lugar, resulta que en la declaración de hechos probados obrante en la Sentencia recurrida
el Tribunal de instancia no consideró acreditados los invocados defectos del arma y el cargador, sino que,
por el contrario, afirmó de forma expresa que ambos se hallaban en perfecto estado de funcionamiento
-"según informe pericial de fecha 19 de noviembre de 2009, la pistola 9 mm. P STAR SUPER-B/0123B Nº
NUM000 (con la que se realizó el disparo) se encuentra en perfecto estado de funcionamiento, todos sus
mecanismos (de acerrojamiento, alimentación y retenida, disparo, percusión, extracción, expulsión, seguridad
y automatismo) funcionan correctamente. El cargador se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. Se
aprecia una deformación en la tapa corrediza del cargador y un pequeño desgaste en el resalte del elevador
del cargador que actúa sobre la palanca de retenida, los cuales no afectan al correcto funcionamiento del arma
ni del cargador. El cartucho de fogueo presenta daños en el culote pero que no afectan a la acción de retención
del cartucho por parte del cargador. En un segundo informe pericial, realizado a solicitud de la defensa, de
fecha 25 de enero de 2011, se señala, igualmente, que la referida arma tiene un funcionamiento correcto de
todos sus mecanismos. Comprobado el cargador se observa que no presenta ninguna anomalía que pueda
influir en el perfecto funcionamiento del mismo, reteniendo los cartuchos adecuadamente y alimentando el
arma correctamente"-, sin que el recurrente haya intentado en su recurso demostrar que la Sala sentenciadora
se equivocó al incluir dicho extremo, procurando, por la vía del "error facti", la modificación del relato histórico,
ora para que esos alegados defectos o deficiencias de la pistola se incorporaran a la Sentencia como hechos
probados, bien para que se suprimiera del factum la declaración de perfecto funcionamiento de pistola y
cargador que en el mismo figura.
Y, en segundo término, a partir de los hechos que la Sala de instancia ha considerado probados sin posible modificación ya-, la conclusión de que el hoy recurrente actuó de forma imprudente es la única
asumible por deducirse, de manera lógica, de aquellos.
En efecto, independientemente de que la manipulación del arma que, tras desenfundarla, realizó el hoy
recurrente no era, en modo alguno, necesaria -la alegación de que lo hizo "por celo profesional y para una
mejor formación de quien era y es su compañera sentimental, amén de profesión" y que el hecho acaeció
"en el curso de una noble acción docente, en aras a enseñar a la soldado el manejo del arma, con una
finalidad puramente pedagógica, por su espíritu de ayudar y mejorar el buen funcionamiento de las FUERZAS
ARMADAS" resulta tan disparatada y carente del mínimo rigor y seriedad exigibles que solo en aras del más
amplio entendimiento del ejercicio del derecho de defensa puede considerarse ayuna de intención jocosa-, un
elemental sentido de la prudencia, exigible al menos cuidadoso de los miembros de las Fuerzas Armadas profesionales todos, no se olvide-, impedía, como afirma la Sala de instancia, llevar a cabo aquella actuación,
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pues "dado el servicio que prestaba [el hoy recurrente] carecía de sentido explicar a una compañera el manejo
y funcionamiento del arma, máxime cuando esta estaba cargada y en un recinto cerrado. Pues lo que es más
importante es que hace dejación de las más elementales normas de seguridad en el manejo de las armas,
pues efectúa el disparo con el cargador introducido; no se cerciora de que el arma pueda estar alimentada,
máxime cuando como el mismo señala observa que la corredera no está en su posición correcta y pese a
ello y empujándola manualmente acciona el disparador. No comprueba que el cartucho de fogueo está en el
cargador y, por último, dispara sin percatarse previamente de la posición que ocupa su compañera a quien
el cartucho le hiere directamente sin rebotes u otras circunstancias que hubieran podido debilitar el grado de
previsibilidad, por lo que se dan todos los elementos propios de la imprudencia grave", llevándose a cabo la
actuación en un despacho y en presencia de otra persona, por lo que la asimilación contextual que se pretende
hacer por la defensa del hoy recurrente con lo que acontece en una galería de tiro debe, de no ser considerada
un sarcasmo, estimarse carente de cualquier racionalidad.
Frente a lo sostenido por el recurrente, es lo cierto que el factum de la Sentencia de instancia,
ya inamovible, evidencia una imprudencia o negligencia del mismo que debe calificarse de grave, pues,
vulnerando el deber objetivo de cuidado, adoptó una decisión claramente arriesgada, de manera que el actuar
descrito en el relato probatorio se incardina perfectamente en el inciso primero del párrafo segundo del artículo
159 del Código Penal Militar , pues concurren en él todos los elementos precisos para la integración del tipo
delictivo de mérito, a saber, la condición de militar del agente, que el hecho ocurre en ejecución de un acto
de servicio de armas -definido en el artículo 16 del Código Penal Militar - y producción por imprudencia -grave
en este caso- de un resultado antijurídico de lesiones.
SEXTO.- A este respecto, hemos sentado en nuestra Sentencia de 25 de enero de 2011 que "la doctrina
Jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia Sala Segunda de 29 de Noviembre de 2.001, núm. 2252/01,
entre otras muchas), establece que los requisitos penalmente relevantes de la imprudencia se pueden resumir
así: a) existencia de acción u omisión voluntaria pero no maliciosa b) un elemento psicológico consistente en el
poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño
c) un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de
reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados y que constituye
la base de la antijuricidad en la conducta imprudente d) causación de un daño e) relación de causalidad
entre conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado como originario y determinante
del resultado lesivo sobrevenido. Y añade dicha Sentencia que: <<cuando la culpa esté relacionada con la
conducta de un profesional que ha de tener saberes y posibilidades especificas de actuación preventiva de un
daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes
que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes
específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación>>" , tras lo que sienta que "de
manera más específica esta misma Sala, con expresa referencia al artículo 159.2º, destaca que en el precepto
que se dice vulnerado por inaplicación -el artículo159.2º del Código Penal Militar - se tipifica una conducta
imprudente que, conforme a la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, conlleva como elementos: la acción
desprovista del deber de cuidado exigible, el resultado lesivo o dañoso, la relación o nexo causal entre ambos
elementos y la imputación objetiva del resultado al autor ( Sentencia de esta Sala V de 8 de Marzo de 2.006
). La base de la imprudencia punible se halla en la infracción del deber subjetivo y objetivo de cuidado, es
decir, en la falta de previsión de lo previsible y de evitación de lo evitable, si el sujeto hubiera desplegado la
diligencia exigible en el caso concreto ( Sentencia de 31 de Marzo de 2010 ) ".
Afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 -R. 1466/2009
-, siguiendo la de 23 de febrero de 2009 -R. 1642/2008 - y seguida por la de 10 de marzo de 2010 -R.
1372/2009 -, que "como se ha señalado por esta Sala, la imprudencia requiere <<los siguientes elementos:
a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma
de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de
comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma
conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta>>
( STS nº 181/2009 )".
En el caso de autos, el Cabo Primero hoy recurrente, que, por su condición de militar profesional, debía
conocer las reglas más básicas y elementales de cuidado y precaución para manejar armas de fuego, las
olvidó absolutamente y ocasionó lesiones causalmente relacionadas con su conducta claramente descuidada
e inobservante de la norma objetiva de cuidado. En efecto, en los hechos declarados probados se observa la
concurrencia, en primer lugar, de la acción imprudente contraria a la norma objetiva de cuidado, que imponía
dos deberes sucesivos: advertir la existencia del peligro y adecuar la propia conducta a ese conocimiento,
11
amén de tener la norma objetiva en el caso de autos reflejo tanto en normas escritas, como en pautas de
conducta común y sabida experiencia, teniendo en cuenta que su autor es un Cabo Primero profesional,
obviamente con dilatada experiencia y familiarizado con el manejo de las armas, siendo inconcebibles, dada su
cualificación profesional y siendo sabedor de la peligrosidad del arma de fuego en cuestión, tanto las acciones
que llevó a cabo previas al desgraciado suceso como que no hubiera extremado la diligencia y precaución
debidas al proceder al manejo o manipulación de la pistola; en segundo término, concurre el resultado lesivo
o dañoso, integrado por las lesiones sufridas y descritas con todo detalle en el relato histórico de la Sentencia
recurrida; en tercer lugar, la relación o nexo causal entre la acción y el resultado, siendo evidente en el
presente supuesto que la acción del acusado es causa, en sentido natural, del resultado lesivo; y, por último,
la imputación objetiva de dicho resultado al autor.
SÉPTIMO.- Y en cuanto a la determinación de la entidad de la imprudencia precisa para integrar el tipo
delictivo configurado en el primer inciso del párrafo segundo del artículo 159 del Código Penal Militar , hemos
de partir de que, como afirma la nombrada Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 25 de
enero de 2010 -R. 1466/2009 -, "la diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por
esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así,
en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que <<la gravedad de la imprudencia está
directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad
concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro
para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son
considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave>>. En otros casos, sin embargo, se ha atendido
más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba
que <<La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la
calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado>>. En la STS nº 186/2009
señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio <<que el criterio fundamental para distinguir ambas clase
de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido>>.
Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que <<la imprudencia es grave, equivalente a la
temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental,
comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación
mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas
de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona
en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ).
Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión
del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el
mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural
y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de
4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave
psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que
ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de
grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y
665/2004, de 30 de junio )>>".
En cuanto a la medida del deber de cuidado exigible genéricamente, hemos dicho en nuestra Sentencia
de 21 de octubre de 2003 , seguida por la de 8 de marzo de 2006 , que "la medida del deber de cuidado
genérica se concreta, como dice el art. 1104 del Código Civil , <<de acuerdo con las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar>> ( STS. Sala 2ª 24.11.1989 y 23.04.1992 )".
Pues bien, en el caso de autos resulta incontrovertible que la imprudencia del hoy recurrente fue grave,
tanto porque omitió las más elementales medidas de cuidado -omisión causante de un efecto fácilmente
previsible-, incumpliendo un deber exigido a toda persona, y más aún a un profesional de las armas, en
el desarrollo de la actividad de manejo de un arma de fuego que ejercitó, como por la jerarquía de los
bienes jurídicos que con tal actuación se pusieron en peligro y la posibilidad concreta de la producción del
resultado lesivo en condiciones en las que la dicha posibilidad de causación del resultado eran considerables,
inobservando lo estipulado en el artículo 54 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas
por Ley 85/1978, de 28 de diciembre -"pondrá máxima atención en todo lo que concierna al uso de las armas
de fuego, consciente de la gran importancia que tiene para la seguridad de todos. No disparará su arma
sin que lo disponga quien le mande, a excepción de los casos previstos para el centinela"-, que, vigentes
al momento de ocurrencia de los hechos, tenían en tal fecha rango de Real Decreto según lo previsto en
la Disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, precepto
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actualmente sustituido por el artículo 42 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas
por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, cuyo inciso primero reza que el militar "pondrá máxima atención
en todo lo concerniente al manejo de las armas, especialmente en la aplicación de las normas de seguridad,
consciente de su gran importancia ...".
OCTAVO.- No obstante lo expuesto, es lo cierto que aplicando, "mutatis mutandis", cuanto al respecto
ha dicho esta Sala en relación a la imprudencia que integra el tipo penal cobijado en el artículo 155 del Código
punitivo castrense - Sentencias, entre otras, de 21.06.1994 y 21.05.1997 -, ha de concluirse que "cualquier
tipo de imprudencia sirve para colmar la previsión legal", por lo que en la imprudencia prevista en el primer
inciso del párrafo segundo del artículo 159 del Código Penal Militar tan citado no se distinguen grados de la
misma, de manera que ha de entenderse incluida en el tipo delictivo de que se trata tanto la grave como la
leve, bastando la apreciación de cualquiera de ellas para entenderlo cumplido.
A mayor abundamiento, baste recordar a este respecto que, como hemos puesto de relieve en nuestra
Sentencia de 19 de noviembre de 1999 , "la existencia de una negligencia profesional en el actuar del Oficial
condenado se ofrece como evidente, ya que por tal hay que entender el hecho de manipular un arma de fuego
en el interior de un habitáculo cerrado en el que se encontraban nueve militares, y accionar el disparador sin
comprobar previamente si el arma estaba alimentada, lo que supone la omisión de los deberes de extremado
celo y cuidado que debe[n] ser exigido[s] a todo Militar en el manejo de las armas, cometiendo la negligencia
de inobservar las más elementales normas precautorias a las que se refiere el artículo 54 de las Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , en el sentido de que <<pondrá máxima atención en todo lo que
concierna al uso de las armas de fuego, consciente de la gran importancia que tiene para la seguridad de
todos>>".
Y, en la misma línea de inclusión en la figura delictiva configurada en el primer inciso del párrafo
segundo del artículo 159 del Código Penal Militar tanto de la imprudencia grave como de la leve, bastando la
concurrencia de cualquiera de ellas para integrarla, la Sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2003 indica
que la subsunción del hecho en el tipo delictivo de que se trata debe considerarse correcta cuando "el deber
objetivo de cuidado, tanto interno como externo, que dejó de observar el recurrente en una situación de riesgo
socialmente aceptado, en función del fin que cumple el ejercicio de adiestramiento en el uso de las armas
necesario para la formación militar, debe conceptuarse como constitutivo de imprudencia leve comprendida
en el precepto aplicado cuando la omisión de aquel deber de diligencia resulta determinante, en adecuada
relación causal, de la producción del resultado lesivo cuya realización se habría evitado si el autor hubiera
desplegado el suplementario cuidado, que debió acomodarse a la especial configuración del riesgo derivado
del empleo de las armas de fuego. La necesidad de individualización del riesgo exige que ante peligros
elevados, se adopten también medidas extraordinarias para la evitación de los resultados dañosos. La medida
del deber de cuidado genérica se concreta, como dice el art. 1104 del Código Civil , <<de acuerdo con las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar>> ( STS. Sala 2ª 24.11.1989 y 23.04.1992 )".
NOVENO.- Centra la defensa del recurrente la segunda línea argumental del motivo de casación que
se analiza en los extremos o requisitos penalmente relevantes de la imprudencia, consistentes en la relación
o nexo causal entre la acción y el resultado y en la imputación objetiva del resultado al autor, al afirmar que
no existe nexo causal y que a su patrocinado no le sería imputable en ningún caso el resultado lesivo.
La pretensión de ruptura del nexo causal, a tenor de la cual el resultado -las heridas o lesiones sufridas
por la Soldado Luisa - no tuvo que ver con la conducta del hoy recurrente resulta inatendible.
En su Sentencia de 20 de enero de 2000 esta Sala afirma que "la modalidad imprudente del delito contra
la eficacia del servicio que define el párrafo segundo del art. 159 CPM , exige que entre la acción desprovista
del deber objetivo de cuidado y el resultado exista relación o nexo causal, que conforme a la doctrina
jurisprudencial de la consecuencia natural, en el ámbito de la tesis causalista, se considera interrumpido
cuando el resultado antijurídico no es la consecuencia de la acción, debido a la injerencia de los denominados
accidentes extraños, ya consistan en conductas dolosas o gravemente imprudentes de terceros o de la propia
víctima. Se considera por el Tribunal Supremo (Sentencia de esta Sala 5ª 15.12.1997) que en la medida
en que la víctima o los terceros incrementan el riesgo inicial creado por el autor, la aportación causal de
aquellos disminuye el correlativo deber de previsión de éste, con lo que tal concurrencia de comportamientos
daría lugar bien a la interrupción del nexo causal con la consiguiente exención del autor aparente, o bien a
la disminución del reproche penal a éste dirigido con la consiguiente reducción de la responsabilidad civil.
Conforme a la doctrina más reciente de la imputación objetiva, recogida por esta Sala en sus Sentencias
23.05.1995 y 05.06.1995 , entre otras, la atribución del resultado habría de realizarse conforme a criterios
normativos antes que causales. Se parte para ello de la afirmación del nexo causal basado en la causalidad
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natural, para imputar luego objetivamente el resultado en función de los criterios de creación o incremento del
riesgo jurídicamente desaprobado, concreción del riesgo en el resultado y que la evitación de éste entre dentro
del ámbito de aplicación de la norma. De manera que en los casos de autopuesta en peligro por parte de la
víctima o actuación preponderante de terceros, en tales supuestos no cabría afirmar la imputación objetiva del
resultado, en la medida en que este evento no debe considerarse que realice y concrete el riesgo no permitido
creado por el autor".
A este respecto, y en un caso muy similar al presente, hemos señalado en nuestra Sentencia de 18
de mayo de 2001 que "como razonó el Tribunal de instancia: [...] la argumentación de la Defensa de que un
movimiento brusco de la pierna del soldado rompe el nexo causal no es en modo alguno asumible pues aparte
de que no está probado tal movimiento del soldado, el resultado típico es producto de la acción -imprudentedel suboficial procesado creadora de una situación de riesgo o peligro jurídicamente desaprobado".
Y en nuestra Sentencia de 9 de mayo de 2005 , seguida por las de 15 de enero y 11 de noviembre
de 2010 , hemos dicho que "en el estado actual de la Doctrina y de la Jurisprudencia, la determinación del
nexo causal, a diferencia de los ámbitos laboral y civil, ha de hacerse con sujeción a criterios normativos y no
estrictamente causales, de ahí que el nexo causal se integre en la tipicidad, por lo que de no apreciarse dicho
vínculo la acción en concreto juzgada será atípica por irrelevante desde una perspectiva normativa. En efecto,
frente al inexorable y progresivo proceso de objetivación que vienen experimentando los Ordenamientos Civil
y Laboral, el Derecho Penal sigue manteniendo una responsabilidad exclusivamente personal ya sea dolosa
o culposa. Más aún, conforme a la Doctrina más reciente de la <<imputación objetiva>> seguida por esta
propia Sala en sus Sentencias de 23 de mayo y 5 de Junio, ambas de 1.995 y 20 de Enero de 2.000 , entre
otras, la atribución del resultado habrá de realizarse, tal y como señalamos ut supra de acuerdo a criterios
normativos antes que causales. Se parte para ello de la afirmación del nexo causal basado en la teoría de
la equivalencia de las condiciones para imputar luego el resultado en función de los criterios no excluyentes
de: a) aumento de riesgo, b) fin de protección de la norma, c) causalidad adecuada, d) relevancia, de suerte
que, como dijimos en nuestra sentencia de 20 de enero de 2.000 , en el caso de actuación preponderante
de terceros no cabe afirmar la imputación objetiva en la medida -y lo subrayamos- que este evento no debe
considerarse que realice y concrete el riesgo no permitido creado por el autor. Durante algún tiempo ni la
Doctrina ni la Jurisprudencia distinguieron entre causación e imputación objetiva del resultado, derivando
automáticamente la segunda de la primera, dando lugar con ello a la atribución del resultado al autor de la
inicial conducta ilícita por la mera existencia de un nexo causal entre ellos. Posteriormente, la Sala II a fin de
evitar los excesos de esta teoría procedente de combinar la teoría de la equivalencia de las condiciones con
la vieja Doctrina felizmente superada del <<versari in re ilicita>>, introdujo la teoría de la interrupción del nexo
causal por accidente extraño, entendiendo por tal la conducta dolosa o incluso imprudente de un tercero o
de la propia víctima. Así consideró que el nexo causal se interrumpe cuando el resultado no es consecuencia
natural de la acción sino debido a un <<accidente extraño>>. Esta Doctrina ampliamente desarrollada por
la Jurisprudencia de la Sala II y de esta propia Sala ha dado lugar modernamente, dentro ya de la Teoría
de la imputación objetiva a la doctrina denominada <<prohibición de regreso>> por mor de la cual, ciertos
riesgos se consideran no abarcados por el ámbito de protección de la norma, en concreto los causados por
actos dolosos o imprudentes de un tercero. Es lo que esta Sala denominó en su Sentencia de 20 de Enero
de 2.000 <<actuación preponderante de terceros>>", tras lo que se señala que "especial mención hemos
de hacer de aquellos casos en los que, como ocurre en el supuesto de autos concurren a la causación
de un resultado, de una parte, una acción voluntaria pero imprudente, y de otra, una previa omisión de un
tercero. En tales casos, la cuestión a resolver es si ambas conductas de naturaleza distinta y, por tanto, de
estructura típica dispar, han de considerarse causantes de igual resultado lesivo o si, por el contrario, sólo a
una de ellas es imputable objetivamente dicho resultado. Esta problemática especialmente compleja ha sido
analizada profusamente por la Doctrina y la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, especialmente
en el ámbito de los accidentes automovilísticos. Los criterios, como veremos, varían aunque existe un punto
común a todos ellos: la menor gravedad de las conductas omisivas. Así, para algún sector doctrinal, estos
casos agrupados bajo la rúbrica de <<comportamientos ambivalentes>>, según la terminología alemana, han
de resolverse con sujeción a las normas del concurso de leyes y dentro del mismo, a tenor del principio
de subsidiariedad, según el cual, la forma de ataque más grave y acabada al bien jurídico protegido <<la
acción>>, prevalece sobre la más leve de <<la omisión>>, operando así una especie de absorción de la
conducta más leve por la más grave (principio de consunción). Otros sectores -minoritarios, eso sí- llegan a
la conclusión de que también en el delito imprudente cabe distinguir entre aportaciones causales a título de
autoría y de mera participación, aunque se añade: la participación imprudente es impune. Se utiliza este criterio
para delimitar qué infracciones del deber de cuidado -concepto normativo de la culpa- a priori causantes del
resultado dañoso, son imputables o no objetivamente desde una perspectiva normativa y no estrictamente
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causal. Solo se imputa el resultado causado imprudentemente cuando quien lo causó poseía el <<dominio
potencial del hecho>>. Quien se limitó a aportar un factor causal que, por sí mismo no habría sido suficiente
para causarlo no es objetivamente imputable de tal resultado al no satisfacer las exigencias normativas de
dicha imputación objetiva. La Sala II del Tribunal Supremo ha tenido en cuenta alguna de las consideraciones
expuestas en muchas de sus Sentencias, en concreto, en la de 19 de octubre de 2.000 , en donde se contempla
el <<principio de autorresponsabilidad>>. Especial interés tiene a estos efectos la STS de 5 de noviembre
de 1.990 , que dice: <<... habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra
como causa decisiva y eficiente del resultado, la actuación de los demás será irrelevante ...>> y, en el mismo
sentido, la STS de 26 de marzo de 1.999 , exige que <<... la causalidad respecto del resultado sea directa,
completa e inmediata, de suerte que los comportamientos de menor trascendencia quedan fuera de la órbita
penal ...>>, pero no así - añadimos nosotros- del ámbito civil, regido por parámetros de mayor objetividad y
en donde priman criterios causales y no normativos a la hora de precisar el nexo causal".
Pues bien, a la vista de lo expuesto hemos de concluir que en el caso de autos existe un evidente
nexo causal entre la actuación imprudente del hoy recurrente, infractora del más elemental deber de cuidado
-desenfundando la pistola que portaba, manipulándola y accionando el disparador de la misma en un lugar
cerrado en el que se hallaba otra persona y haciéndolo con el cargador introducido en el arma, sin cerciorarse
de que esta pudiera estar alimentada con munición de guerra y sin advertir que el cartucho de fogueo no
se encontraba en el cargador- y el resultado lesivo producido, ya que aquella conducta resulta suficiente y
eficiente para imputarle al hoy recurrente, a título causal, el resultado lesivo producido, sin que la actuación
de la víctima, Soldado Luisa , al cambiar de posición sus piernas, resultara ser dolosa o imprudente, y, por
ende, dada su irrelevancia, originadora de riesgo alguno, sin que tampoco introdujera o comportara accidente
extraño alguno en el curso de los hechos. El resultado lesivo fue, pues, consecuencia natural de la negligente
actuación del hoy recurrente.
En efecto, no puede considerarse, como pretende la parte, que se produjera injerencia de accidente
extraño alguno que cercenara el nexo causal entre la antedicha conducta del hoy recurrente y el resultado
lesivo ocasionado por el simple hecho de que la víctima cruzara las piernas sobre el posapié del sillón reclinable
en que se hallaba instantes antes de que aquel accionara el disparador de la pistola que empuñaba, pues la
acción de la Soldado Luisa -que no puede ser tachada de imprudente y, menos aún, de dolosa- para nada
incrementó el riesgo originado por el Cabo Primero Carmelo .
En definitiva, al desenfundar, manipular y disparar el arma en un lugar cerrado, en presencia de otra
persona y sin haberse cerciorado de si se encontraba o no municionada, la actuación del hoy recurrente
fue determinante para la producción del resultado lesivo, convirtiéndose en causa eficiente -y suficiente- del
mismo, resultando trascendental para la producción de dicho resultado el olvido u omisión por el hoy recurrente
de cualquier deber de cuidado exigible a quien, como militar profesional, tiene profesionalmente encomendado
el manejo de armas de fuego.
DÉCIMO.- En cuanto a la alegación de que los hechos declarados probados constituyen un supuesto
de caso fortuito, ciertamente hemos dicho, en nuestra Sentencia de 5 de junio de 1995 , que este "solo resulta
invocable para cuestionar la relación de causalidad o la imputación objetiva", tal y como la parte pretende
hacer en el caso que nos ocupa.
La tesis de que se trata no puede ser acogida puesto que en el caso de autos no se dan los elementos
precisos para entender que los hechos sean constitutivos de caso fortuito, ya que, como sienta la aludida
Sentencia de esta Sala de 5 de junio de 1995 , son "requisitos caracterizadores del caso fortuito: a) Que el
hecho se haya producido por un mero accidente sin intervención de una conducta humana en el nexo causal
y b) ausencia del dolo o culpa impeditivas de cualquier fundado reproche al supuesto autor del delito". Y no
concurren porque, como ha quedado constatado, fue el hoy recurrente quien, al desenfundar la pistola que
portaba al objeto de satisfacer la pregunta de su compañera sentimental acerca de la seguridad del arma,
procediendo a manipularla para mostrar a la Soldado Luisa el mecanismo de la misma, originó el riesgo, y
fue en ese contexto en el que se produjo el resultado lesivo, resultado que pudo haberse evitado por el hoy
recurrente observando una mayor diligencia y cuidado en el manejo del arma y la munición que portaba como
consecuencia del servicio que, en esos momentos, se encontraba prestando.
Y, de otro lado, a la vista de los hechos descritos en el ya intangible relato probatorio, resulta claro
que la acción del ahora recurrente fue voluntaria, quedando así descartada toda hipótesis de caso fortuito,
pues, a tenor de lo que el Tribunal sentenciador declara acreditado, no es posible entender que el hecho se
haya producido por un mero accidente, sin intervención de una conducta humana en el nexo causal, ni que
la lesionada, Soldado Luisa , protagonizara conducta alguna causalmente concurrente a la producción del
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resultado lesivo, sino que, bien al contrario, aquella declaración de hechos probados atribuye al hoy recurrente
todo el protagonismo del suceso, al haber hecho uso del arma de fuego dirigiendo el disparo que efectuó hacia
el punto en el que, precisamente, se hallaba su compañera sentimental.
En estas condiciones, la subsunción de los hechos en el tipo penal cobijado en el inciso primero del
párrafo segundo del artículo 159 del Código Penal Militar debe considerarse correcta. El deber objetivo de
cuidado, tanto interno como externo, que dejó de observar el hoy recurrente en una situación de riesgo
socialmente aceptado, como es el manejo de armas de fuego y las circunstancias de hallarse el agente en acto
de servicio de armas -en los términos previstos en el artículo 16 del citado Código punitivo castrense- y haber
creado aquel, con la omisión del deber objetivo y subjetivo de cuidado que, como militar profesional, le era
exigible, un riesgo previsible y evitable, originando con su conducta un resultado lesivo que le es objetivamente
imputable, son circunstancias que abocan a entender que la pretensión de apreciación del caso fortuito resulta
improsperable.
No obstante, a este último efecto cabe reseñar que, como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala de 30
de mayo de 1995 - y, en el mismo sentido, en la de 19 de noviembre de 1999 y en la de la Sala de Conflictos
de Jurisdicción de 11 de marzo de 1996 -, para que el hecho sea calificado como delito contra la eficacia del
servicio no es necesario que concurra la circunstancia concreta de hallarse en acto de servicio de armas -como
ocurre en el caso de autos-, "sino que es suficiente la producción de dicha negligencia en acto de servicio,
en general, dentro de las actividades propias de las Fuerzas Armadas", es decir, en el que se define en el
artículo 15 del Código Penal Militar .
DECIMOPRIMERO.- En cuanto a la imputación objetiva al autor del resultado lesivo originado, es lo
cierto que el relato histórico de la Sentencia impugnada describe pormenorizadamente la conducta del hoy
recurrente, desprovista de los más elementales deberes de precaución y cautela en el manejo de armas de
fuego exigibles, como tales, a cualquier militar profesional y desplegada, precisamente, en la prestación de un
servicio como Comandante de la guardia, que produjo un resultado previsible y evitable de tan grave entidad
como el ocasionado -herida de arma de fuego en ambas piernas, con orificios de entrada y de salida y fractura
abierta del peroné derecho, precisando la víctima de ingreso hospitalario entre el 15 y el 22 de enero de 2009
y permaneciendo de baja médica en su domicilio hasta el 13 de mayo siguiente, fecha en que fue dada de
alta-, cuya trascendencia debe resaltarse, siguiendo el criterio manifestado en nuestra Sentencia de 29 de
septiembre de 2000 , "al haber acaecido en acto de servicio y en circunstancias que no encuentran justificación,
por el inconcebible e insólito proceder de quien", en el interior del despacho del Comandante de la guardia del
CIMOV núm. 1 de Cáceres, apunta una pistola en la que ha introducido el cargador hacia la izquierda -donde
se hallaba la Soldado Luisa sentada en un sillón reclinable- y hacia abajo y acciona el disparador a la vez
que acompaña manualmente la corredera hacia adelante, produciéndose un disparo.
Respecto a la imputación objetiva del resultado al autor, esta Sala ha dicho, en su ya lejana Sentencia
de 5 de junio de 1995, que "como puntualiza la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo , la
imputación objetiva existe cuando el sujeto, cuya responsabilidad se examina, con su comportamiento, origina
un riesgo no permitido, o aumenta ilícitamente un riesgo permitido, y es precisamente en el ámbito de ese
riesgo donde el resultado se produce".
Y en nuestra Sentencia de 3 de octubre de 2005 , hemos puesto de relieve que "sobre el tipo delictivo
por el que se sostiene la acusación particular, art. 159,2º CPM , esta Sala se ha pronunciado con frecuencia
habiendo generado un cuerpo de doctrina que se recoge, entre otras muchas, en Sentencias 23.05.1995 ;
05.06.1995 ; 02.02.1998 ; 19.11.1999 ; 29.09.2000 ; 30.10 . 200[0]; 26.11.2001 y 08.05.2002 ; y en particular la
problemática esencial que el caso enjuiciado suscita, se ha tratado en las Sentencias 20.01.2000 ; 21.10.2003
y en la más reciente 09.05.2005 ; en las que se estudia la cuestión de la imputación objetiva del resultado en
los hechos imprudentes, en función del deber objetivo de cuidado infringido y de la concreción del resultado
lesivo o dañoso en el ámbito del riesgo creado o incrementado por la conducta del sujeto activo. Hemos dicho
que el tipo culposo consiste en la creación o incremento del riesgo no permitido por omisión del deber de
cuidado, objetivo y subjetivo, exigible al sujeto, con carácter general y en función del caso concreto ( art. 1.104
del Código Civil ). La imprudencia se basa en la previsibilidad del riesgo y en la evitabilidad del resultado,
que se produce por consiguiente conectado en términos normativos a la generación del riesgo desaprobado;
de manera que cuando el evento esté desvinculado de cualquier actuación imprudente falla por su base la
posible imputación objetiva. Es cierto que existen casos en que la creación del peligro está admitido, como
sucede con el manejo y utilización de las armas en ejercicios de fuego real cuya realización forma parte del
adiestramiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, sin que ello autorice a rebajar el nivel de exigencia
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del deber de cuidado sino que, bien al contrario, éste ha de elevarse hasta quedar situado a la altura que
demanda el riesgo extraordinario que se crea, con objeto de evitar el resultado".
De los hechos declarados probados cabe inferir racionalmente que, conforme al criterio de la imputación
objetiva, fue la conducta gravemente negligente del hoy recurrente, y solo ella, la causa determinante
del resultado lesivo, deduciéndose racionalmente un engarce lógico entre dicha conducta y el hecho
consecuencial, que no puede desvincularse de la actuación imprudente.
Con las manipulaciones, producto de una palmaria desatención, que llevó a cabo sobre el arma el hoy
recurrente originó, como señala la Sala de instancia, el disparo de la pistola en un lugar cerrado en donde se
encontraba otra persona, lo que implica que infringió el deber genérico de cuidado, pues siendo conocedor,
en cuanto militar profesional, del manejo de las armas de fuego, y del incrementado deber de precaución que
el mismo exige, omitió el deber objetivo de cuidado tanto al efectuar un disparo con el cargador introducido
en la pistola y sin cerciorarse de que esta pudiera estar alimentada, y no con el cartucho de fogueo sino con
uno de guerra, como al no percatarse, al accionar el disparador apuntando a la izquierda y hacia abajo, de
que la Soldado Luisa se hallaba sentada precisamente a la izquierda, es decir, en la trayectoria que, dada
la dirección en que había apuntado el arma, había de seguir el disparo.
Y desde la perspectiva causalista de orden natural se aprecia, como ya hemos dicho, un evidente nexo
causal entre la conducta del hoy recurrente y el resultado lesivo producido, nexo que constituye un límite
mínimo y suficiente para la atribución objetiva del resultado.
Con desestimación del motivo, y, por ende, del Recurso.
DECIMOSEGUNDO.- No obstante lo anteriormente expuesto, la Sala ha ponderado hacer uso de la
facultad conferida a los Tribunales en los artículos 4.3 del Código Penal y 41 del Código Penal Militar para
considerar la oportunidad de exponer al Gobierno la conveniencia de indultar totalmente la pena que le ha
sido impuesta al hoy recurrente. Pues bien, en uso de dicha facultad legal, atendiendo tanto a la entidad
de la respuesta punitiva que se ha impuesto -que es la que corresponde, en su extensión mínima, al delito
contra la eficacia del servicio apreciado- como a las circunstancias personales del condenado, que ingresó en
las Fuerzas Armadas en 1994, habiendo sido, desde entonces, su desempeño profesional, como declara la
Sentencia de instancia, francamente bueno, que se halla en posesión de tres distintivos por participación en
operaciones de mantenimiento de la paz y de tres condecoraciones -lo que no resulta en absoluto frecuente-,
que desde 2006 tiene suscrito un compromiso de larga duración que finalizará el 7 de marzo de 2021, que al
momento de acaecer los hechos carecía de antecedentes penales y disciplinarios, que ha cumplido efectiva e
íntegramente una sanción disciplinaria privativa de libertad de treinta días de arresto por razón de los hechos
sentenciados, y, finalmente, que se encuentra unido a la víctima, Soldado Doña Luisa , por una relación de
afectividad análoga a la matrimonial, habiendo esta última -a quien no ha quedado secuela alguna por las
heridas sufridas- renunciado a ejercer cualquier acción contra aquel, como a que los hechos no han tenido
gravedad y trascendencia en relación con el servicio, se estima conveniente por esta Sala, dados los nulos
-e, incluso, perjudiciales- efectos que, en razón de lo expuesto, habría de surtir el cumplimiento de la pena
de privación de libertad impuesta en el ámbito de la reeducación y la reinserción social del Cabo Primero del
Ejército de Tierra Don Carmelo , proponer al Gobierno de la Nación la concesión de la gracia de indulto
total de dicha pena.
DECIMOTERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia
Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
FALLAMOS
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 101/95/2011, formalizado por
la representación procesal del Cabo Primero del Ejército de Tierra Don Carmelo , bajo la dirección letrada
de Don Fernando Osuna Gómez, contra la Sentencia de fecha 11 de julio de 2011 dictada por el Tribunal
Militar Territorial Primero en el Sumario núm. 12/37/09 , por la que se condenó al hoy recurrente, como autor
responsable de un delito contra la eficacia del servicio del artículo 159, párrafo segundo, inciso primero, del
Código Penal Militar , en su modalidad de imprudencia con resultado de lesiones, sin la concurrencia de
circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de
prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena y el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de
17
abono todo el que haya estado privado de libertad -como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos
mismos hechos, y sin la exigencia de responsabilidades civiles.
Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.
Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes personadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que
como Secretario, certifico.
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