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Pedro Saghy
Reflexiones sobre la constitucionalización del Derecho Civil
Pedro Saghy
El Código Civil ha perdido la capacidad de seguir siendo la base común del
Derecho Civil. Esto es una evidencia.
La aparición de este fenómeno es casi inaprensible en el tiempo. Tampoco es
imputable a un hecho o sujeto determinado. Por el contrario, pareciera ser el
resultado de un conjunto de eventos que a través del tiempo han ido
desapercibidamente arruinando el Código Civil como centro de gravedad
jurídico del Derecho Civil.
En efecto: 1. La multiplicación de las fuentes del Derecho; 2. El proceso de
descodificación o crecimiento legislativo fuera del Código Civil; 3. El rol creador
de la jurisprudencia; 4. La influencia de la importación de soluciones
generalmente aceptadas por los sistemas internacionales a través de la
suscripción de convenciones internacionales; 5. El desvanecimiento de la
frontera entre lo público y lo privado dada la presencia cada vez más activa del
Estado en los actos entre los particulares; 6. El perfeccionamiento de los
derechos humanos y 7. La creación de nuevas especialidades, como por
ejemplo el Derecho de los consumidores, son algunos ejemplos que
demuestran suficientemente esta situación de desplazamiento del Código Civil.
Paradójicamente tranquilizante ésta no es una característica exclusiva de
nuestro sistema jurídico. Aunque cada uno presenta sus particularidades,
podría decirse que se trata de una característica de los sistemas jurídicos
contemporáneos.
En nuestro sistema las causas de este evento, desde nuestro punto de vista,
son fundamentalmente dos. Por un lado la influencia creciente de los sistemas
de common law y por el otro, el estancamiento en el tiempo de las instituciones
previstas en el Código Civil.
En relación al primer elemento, es innegable que el common law se filtra o se
importa, voluntaria o involuntariamente, en nuestra tradición jurídica.
Por razones históricas, la tradición jurídica de los países latinoamericanos es
de origen europeo. Herencia de nuestro pasado colonial. En el caso
venezolano específicamente, esta tradición se mantiene incluso luego de la
conquista de nuestra soberanía.
En efecto, no hay que olvidar que el movimiento independentista venezolano se
apoya en la invasión napoleónica a España para desconocer la autoridad del
Capitán General de Venezuela. Declarada la independencia y promulgada la
Constitución de Venezuela, se juzgó necesaria la promulgación de un Código
Civil adaptado a la nueva realidad. Esta idea es la expresión fiel de la influencia
europea y fundamentalmente francesa que seguía gobernando las ideas de
vanguardia de la época.
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La influencia de la revolución francesa y sus ideas de libertad, igual y
fraternidad es indiscutible en el pensamiento latinoamericano de la época. Por
su parte, los atributos del Código de Napoleón no sólo venia dado por el
indiscutible valor intelectual que tiene esta obra. Para la época, el sólo hecho
de ser francés era percibido como perteneciente a una esfera intelectual
superior y en consecuencia decisivamente beneficioso. A pesar de la
admiración y la presencia de Gran Bretaña y los Estados Unidos de
Norteamérica, las elites latinoamericanas de la época eran francófilas1.
“Al momento de la independencia, constata la Cancillería francesa2, los países
de América Latina se inclinan espontáneamente sobre Francia, quien simboliza
las ideas de independencia y libertad (…) abrir su Código Civil produce sentir la
exhalación del espíritu de las Luces y de los grandes ideales de finales del siglo
anterior, escrito en un idioma que todas las elites cultivadas conocían.”
Prueba de esta admiración por la consagración del orden jurídico que habían
logrado los franceses, son las palabras del libertador que no disimulan su
cautividad cuando manifiesta que: “La verdadera constitución liberal está en
nuestros Códigos Civiles y Criminales... »3
La admiración por la lucidez y fecundidad jurídica del viejo mundo persiste
durante años. El análisis de la presentación de los diferentes proyectos de
Código Civil por las sucesivas comisiones, demuestra la influencia directa de
las obras codificadoras, doctrinarias y jurisprudenciales de los países europeos
sobre el pensamiento de nuestros juristas4.
En lo que respecta a la enseñanza del Derecho, tanto la forma como su
contenido respondía a esta influencia europea. La metodología utilizada en
nuestras universidades durante sus primeros años, correspondía al uso
europeo de origen sofista, y fundamentalmente practicado aun por los
franceses. Los cursos estaban estructurados en clases magistrales en el cual
los alumnos se limitan a tomar apuntes y a aprender las lecciones dictadas por
el honorable profesor.
Su contenido, también seguía los cánones europeos. “En un estudio de los
años 1970 conformado por una serie de biografías orales, varios eminentes
juristas y prácticos venezolanos conmemoraron sus estudios realizados
durante los años 1920 y 1930. Entre los autores que se recuerdan haber
estudiado figuran las obras (destacamos fundamentalmente) de Ortolan, Petit,
Pradier-Fodéré, Planiol et Ripert, Demolombe, Aubry et Rau, BaudryLacantinerie, Colin, Capitan… Encontramos las mismas tendencias en las
fuentes evocadas por Luís Felipe Urbaneja en el marco de sus estudios, de la
práctica y de sus enseñanzas: cuando era estudiante de la Universidad Central
de Venezuela entre 1926 y 1934, decía él, los estudiantes de Derecho se
concentraban sobre todo en el manual del programa, que comprendía un 80%
de sus conocimientos. Los textos estaban casi siempre en francés y en italiano,
idiomas que se aprendían durante el bachillerato, pero principalmente el
francés…”5
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Acabada la segunda guerra mundial, el panorama cambia. La gran influencia
deja de ser Europa. Países como Italia y Alemania pierden credibilidad. Francia
e Inglaterra salían de la batalla muy deterioradas. Estados Unidos era el gran
vencedor.
Este nuevo panorama geopolítico hace de los Estado Unidos la nueva
influencia de América Latina. Prueba de ello es la celebración casi inmediata
del Tratado de Río6 y la creación de la Organización de los Estados
Americanos.
Por su parte the law schools comienzan su operación de lobby. La finalidad es
permitir el acceso a sus aulas de los futuros juristas latinoamericanos con el
objetivo de estrechar el intercambio intelectual, que beneficiaría luego el
económico. Con esta idea se creo en 1947, con el apoyo financiero de
múltiples empresas norteamericanas, the Inter-American Law Institute de la
University of New York.7
Este intercambio académico se ve puesto en la práctica a través del impulso
del intercambio comercial entre los Estados Unidos de Norteamérica y las
naciones latinoamericanas. Ejemplo de ello son la conclusión del Acuerdo de
Libre Comercio de América del Norte y el Área de Libre Comercio de las
Américas.
El resultado de dicho acercamiento académico se refleja en varios aspectos.
Por un lado, en un cambio del método para enseñar el Derecho en las
universidades venezolanas. Consecuencia del contacto de nuestros juristas
con el case method de origen norteamericano, se incorpora el método socrático
de la mayéutica como nueva forma de enseñanza del Derecho. Este sistema,
basado en la dialéctica, consiste en dirigir al alumno a la resolución de casos
pedagógicamente escogidos. La inducción y el debate pasan a ser las nuevas
herramientas académicas. Por otro lado se comienza a desarrollar un nuevo
concepto de la función del Poder Judicial y una nueva visión, más pragmática
del Derecho Constitucional.8
La influencia del common law sobre el sistema jurídico de tradición civil
tampoco es exclusiva del caso venezolano. Variaciones sobre el mismo tema
pueden apreciarse en todos los países de América Latina.
En el caso del sistema jurídico francés, la influencia del common law es menos
objetivisable pero no menos presente. En el espacio de la Unión Europea, el
liderazgo está compartido, según el caso, entre Inglaterra, Alemania y Francia.
A pesar de la fuerza y el refinamiento que se le reconoce al razonamiento
jurídico y filosófico continental, los ingleses han logrado convencer y hasta
imponer las ventajas de sus soluciones jurídicas. En efecto, el único que en la
actualidad puede criticar las medidas adoptadas por los demás países en favor
del crecimiento económico interno es Inglaterra.
Al margen de una opinión jurídica, es un hecho que las reglas del common law
son las más utilizadas por los operadores comerciales importantes. Aun cuando
es cierto que el Derecho inglés ha sufrido cambios fundamentales a partir su
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entrada en la Unión Europea9, los sistemas de tradición civil no han sido
absolutamente impermeables a la influencia del common law.
La importancia que hoy en día se le otorga en Francia a la jurisprudencia,
pareciera ser un ejemplo de la influencia a la que nos referimos.
Paradójicamente, el estudio del Derecho francés se ha convertido en una
investigación del razonamiento jurisprudencial. Este fenómeno ha contribuido
sin dudas a favor de la constitucionalización y al desplazamiento del Código
Civil al que nos referimos.
Contrariamente a lo que sucede en el sistema venezolano, en Francia no estar
previsto un control constitucional de las normas ni concentrado, salvo previo a
la promulgación de la Ley, ni difuso. No obstante, “No podemos citar ni una
sola decisión de la Corte de Casación o del Consejo de Estado, que haya
desconocido la autoridad de la cosa juzgada de las decisiones del juez
constitucional (…) de hecho, cada vez más, el juez administrativo y los jueces
judiciales siguen igualmente la jurisprudencia del Consejo Constitucional sin
estar jurídicamente obligados a ello.”10
En este sentido, aun cuando en Francia la jurisprudencia no es considerada
fuente formal de Derecho, hoy en día es imposible comprender la aplicabilidad
o el alcance de muchas de las normas, incluso del Código Civil, sin conocer la
jurisprudencia11.
La razón de este hecho está inseparablemente ligada a nuestro segundo
elemento: el estancamiento en el tiempo de muchas de las instituciones
previstas en el Código Civil.
En el caso francés, la impotencia de Código Civil no sólo viene dada por las
causas antes mencionadas sino además por su inigualable longevidad 12.
Muchas de las instituciones previstas actualmente en el Código Civil francés
mantienen su formulación original de 1804. Desde entonces, la sociedad, el
idioma, la cultura, la política, la tecnología, la concepción del mundo, los
métodos de trabajo, el ritmo de vida, la forma de pensar, los valores, las
realidades económicas, las relaciones personales, el clima, la historia, la
demografía, todo ha cambiado y muchas de sus formulas normativas se
mantienen inalteradas. Lógicamente, su gran mayoría han perdido su vigencia
desde un punto de vista literal. Así, pareciera que las advertencias de Von
Savigny se vuelven premonitorias: “una verdadera mejoración del derecho
pasaría primeramente por un desarrollo constante que por una codificación”.
La tarea de renovación de la legislación no es fácil. Sobre todo cuando se trata
de un Código Civil. No obstante, contrario a los hechos históricos, la
incapacidad para percibir jurídicamente las necesidades contemporáneas de la
sociedad y adaptar las formulas legales de las instituciones heredadas es una
situación constatable casi de manera general13. Podría decirse que
jurídicamente no se ha comprendido que mantener no significa no modificar.
Así, en Francia el deterioro del Código Civil como fuente fundamental del
Derecho Civil es indiscutible. De hecho es inquietante y mantiene ocupados a
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profesores y legisladores, conservadores y reformistas en la búsqueda de la
mejor solución.14
En el caso venezolano, esta circunstancia se presenta con otras
características. Es incuestionable que nuestro Código Civil vigente no es el
documento histórico que representa el Código Civil francés15. Desde 1862,
Venezuela ha reformado su Código Civil en 10 oportunidades.16 Si bien muchas
de sus reformas han sido puntuales de manera que no podríamos
verdaderamente decir que hemos cambiado de Código, si es cierto que nuestro
Código Civil ha sido 10 veces objeto de revisiones y modificaciones en el lapso
de 144 años. La última en 1982.
La actualidad de nuestro Código Civil, producto de las intervenciones
periódicas de las cuales ha sido objeto, no está cuestionada. Sin embargo, su
desplazamiento en beneficio de la Constitución es un hecho.
A partir de los textos de los artículos 49 y 50 de la Constitución venezolana de
1961, la evolución del uso de la Constitución como norma aplicable
directamente en la resolución de los conflictos civiles ha sido extraordinaria. En
efecto, la habilidad de los jueces y abogados así como las discusiones forenses
contemporáneas se han volcado a la explotación práctica de los derechos
previstos en la Constitución. Hoy en día, aun habiendo cambiado de
Constitución, la situación continúa en el mismo sentido. La utilización del
recurso de amparo como el medio para la resolución de los conflictos se ha
multiplicado y evolucionado incesantemente. Ella se ha convertido casi en una
nueva especialidad, dinámica, evolutiva y que se permite una gran libertad a la
imaginación en la argumentación jurídica.
Así, para nosotros, este fenómeno de explotación del Texto constitucional
constituye el punto neurálgico de la pérdida del Código Civil como la norma
fundamental del ordenamiento privado venezolano y del estancamiento de las
instituciones ahí previstas. Como se puede apreciar, el proceso venezolano es
hasta cierto punto inverso al ocurrido en otros países. No obstante, la
consecuencia es la misma.
Sin embargo, pareciera que detrás de todo esto que venimos exponiendo,
existe una tendencia natural del hombre. En efecto, la búsqueda de una
simplificación del Derecho, un ius común, por un lado, y la necesidad de una
concentración de las normas en un texto único, completo, que permite el fácil
acceso a la ley y que traduce la convicción de que el código es la forma más
acabada de organización normativa, por el otro, constituyen dos actitudes
constantes del hombre.17
Esto nos lleva a comprender, casi de una manera natural, el fenómeno de la
Constitucionalización del Derecho Civil interno venezolano. Es decir, la
aplicación directa de los preceptos constitucionales en la resolución de
conflictos de naturaleza civil. En otras palabras la utilización de la Constitución
como fuente directa del Derecho Civil.
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En efecto, desde nuestro punto de vista, a través de la constitucionalización del
Derecho Civil se consigue acercarse aparentemente al ius commune y
pareciera haberse encontrado un nuevo Código.
I. El acercamiento aparente al ius commune
El panorama normativo de nuestros sistemas jurídicos es aterrador. La
producción normativa diaria es por un lado descontrolada y por el otro de baja
calidad. Lo peor, es que parece indetenible. Estos dos fenómenos han
contribuido al referido desplazamiento.
La República más corrupta es la que más leyes tiene. Esto se sabe desde la
época Romana. Sin embargo hoy el permanente proceso de producción de
leyes es alarmante.
Este fenómeno ha sido calificado en Francia por Jean Carbonnier como un
proceso de inflación legislativa. Esto lo hace en un célebre trabajo denominado
ensayo sobre las leyes18. Al reflexiona sobre este malestar social, el autor
explica que la existencia desmesurada de leyes va directamente en contra de
su función normativa, de su respeto por los ciudadanos. No sólo su
desmesurado número las hace invisibles sino además invalorables.
Sin embargo esta llamada de atención no es nueva. En el discurso de
presentación del proyecto de Código Civil que sería aprobado por Napoleón, se
dice que “las leyes inútiles no son necesarias; ellas debilitarían las leyes
necesarias; ellas comprometen la certitud y la majestad de la legislación.”19 Sin
embargo, los legisladores contemporáneos no demuestran haber comprendido.
Por otro lado, la pérdida de la calidad de las normas, o más precisamente de
los legisladores, es otro de los fenómenos actuales comprobados y causa del
desplazamiento al que nos referimos. En efecto, como lo expresa el profesor
emérito de la Universidad de Génova, Bruno Schmidlin,20 “la disolución del
código civil único que presenciamos no es sólo una consecuencia fatal de la
degradación del arte legislativo por parte de las administraciones prepotentes,
habituadas a producir leyes sin sistema y coherencia…” (Luego se hacen otras
interesantes observaciones pero más bien referidas al ámbito de la codificación
civil europea)
Este exceso de positivismo y su mediocre calidad, crean la necesidad de una
reducción intelectual normativa en procura de seguridad jurídica. Es decir, la
búsqueda de los principios rectores del sistema jurídico como apoyo para la
solución de nuestros problemas.
Portalis, uno de los redactores del Código Civil francés de 1804, hace
referencia a esta situación en su Discurso Preliminar: “Cuando uno no está
dirigido por nada de seguro o conocido, cuando se trata de un hecho
absolutamente nuevo, remontamos a los principios del derecho natural. Pues si
la previsibilidad del legislador es limitada, la naturaleza es infinita; ella se aplica
a todo aquello que pueda interesar al hombre”. Si es cierto que éste pasaje se
refiere a la imposibilidad para el legislador de todo prever, no es menos cierto
que constata la actitud del hombre frente a la inseguridad jurídica.
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Esta actitud nosotros la calificamos como la búsqueda del ius commune.
Antiguamente, el ius commune se oponía al ius singulare, indicador de una
norma contraria a la regla general por causas excepcionales. Así, se utilizaba
para oponer: los principios a las excepciones o, las reglas de aplicación general
a aquellas que no contienen sino disposiciones especiales. Hoy en día la
expresión es utilizada por aquellos que ven en ella un instrumento de
harmonización, si no de unificación, de los derechos tanto en el orden interno
como internacional. Un remedio a la proliferación anárquica de las normas
especializadas.21
A través de la constitucionalización del Derecho Civil, esta reducción intelectual
legislativa se materializa. La deseada seguridad jurídica parece hacerse
posible. En efecto, actualmente nos referirnos a la Constitución como un
cuerpo normativo general, contentivo de principios jurídicos, aplicables sin la
menor duda.
La incorporación activa de la Constitución en el Derecho Civil pareciera el
resultado de la búsqueda de ese ius commune, y una respuesta a la situación
incuestionable de inseguridad jurídica.
Sin embargo, este hallazgo no es sino aparente. En el caso venezolano, la
aplicación directa de la Constitución en la resolución de conflictos privados, en
la inmensa mayoría de los casos, pareciera consistir en un abuso por parte de
los abogados, percibido con indiferencia y comodidad por los jueces. El
desplazamiento de las normas legales a favor los preceptos constitucionales,
salvo en los casos de colisión, no lo consideramos justificado.
Al contrario de lo sucedido en otros ordenamientos jurídicos, la nueva
Constitución venezolana no modifico sustancialmente las bases del Derecho
Civil codificado preexistente. En Brasil, por ejemplo, la Constitución de 1988 fijó
nuevos principios en la regulación jurídica de las relaciones privadas previstas
en el Código de 1916, especialmente para el Derecho de Familia 22. Dicho
cambio exigió la elaboración de un nuevo Derecho Civil codificado: el Código
Civil del 2002.
En Venezuela, por el contrario, la vigente Constitución no creó ningún nuevo
derecho que pueda ser entendido como una colisión normativa con el Código
Civil. En consecuencia, en nuestro criterio, la aplicación directa de la
Constitución en la resolución de los conflictos de naturaleza civil, en preferencia
a las normas del Código Civil, no está justificada.
La apariencia de un nuevo Código
“El Código, dice Jean-Philipe Dunand23 -profesor de la Universidad de
Neuchâtel y Lausanne- se mantiene como el instrumento de trabajo privilegiado
del jurista contemporáneo (…) la manifestación material del saber del jurista, la
obra que le da la apariencia del conocimiento del derecho”.
Prueba de ello es la incesante tarea de compilación de las diferentes normas
que conforman una especialidad en libros mal denominados “códigos” 24, la
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proposición técnica de una “codificación a derecho constante”, 25 el acuerdo
tácito por parte de los países europeos sobre una eventual codificación común
del Derecho de las obligaciones26, las codificaciones recientemente elaboradas
por los Países-Bajos (1992) y Brasil (2004), por ejemplo.
Sin embargo, según Portalis,27 “Los Códigos de los pueblos se hacen con el
tiempo; propiamente hablando, nosotros no los hacemos”. En consecuencia es
muy natural que éstos se deshagan también con el tiempo.
A partir de estas ideas podríamos entender la constitucionalización del Derecho
Civil como la creación espontánea de un nuevo Código de resolución de los
problemas civiles.28
En términos generales, el desplazamiento del Código Civil como pilar
fundamental del Derecho Civil aporta como consecuencia la tendencia inversa
a favor de la Constitución. En el caso venezolano, consideramos necesario
hacer una precisión. En nuestro criterio, el exceso del Derecho Constitucional
es el elemento más importante del repliegue del Código Civil. No a la inversa.
En efecto, hoy en día parece imposible abordar cualquier problema del
Derecho Civil sin hacer referencia, primero, a la norma de las normas.
Este pequeño libro parece brindar hoy más ventajas que el propio Código Civil.
Estas podríamos clasificarlas en formales por un lado y prácticas por otro.
Desde el punto de vista formal, la Constitución se presenta hoy como la norma
primera del Derecho Civil. Esta característica no sólo se le atribuye por su
superioridad jerárquica sino además por el difícil procedimiento que exige su
reforma. La consecuencia es su permanencia en el tiempo brindando seguridad
y permitiendo su conocimiento.
Sin embargo esto sólo es apariencia. Como “la historia lo demuestra, las
naciones cambian más fácilmente de gobierno que de leyes civiles.” 29 Así, la
historia conoce más cambios de Constitución que de Códigos Civiles. A pesar
de los procedimientos difíciles para modificar las Constituciones, éstos no han
sido nunca mayor obstáculo. ¿O si?
En el caso venezolano, 26 Constituciones han regido el destino de la nación y
sólo 10 Código Civiles.30
Desde el segundo punto de vista, el práctico, el hecho de que la Constitución
no tenga concurrencia jerárquica garantiza por un lado la subordinación de
todas las demás normas, y por el otro, pero al mismo tiempo, la vigencia
incuestionable de las previsiones del Texto constitucional: Si está en la
Constitución, está vigente. Lamentablemente esto no podríamos decirlo del
Código Civil.
Por otro lado, su texto relativamente corto, la formulación general de sus
preceptos y su lenguaje infinitamente menos técnico que muchas otras
especialidades jurídicas, permiten sin demasiadas exigencias intelectuales el
acceso a una normativa en principio eficaz.31
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No obstante, insistimos, de la misma forma como la constitucionalización del
Derecho Civil presenta sólo una apariencia de ius commune, éste sólo parece
ser el hallazgo de un nuevo Código.
En efecto, la utilización de las normas constitucionales como fuente directa de
Derecho para la resolución de los conflictos civiles y en particular la utilización
indiscriminada del recurso de amparo como solución a las diferencias entre los
particulares han causado el estancamiento de las instituciones previstas en el
Código Civil. El fenómeno de la amparización del Derecho venezolano
constituye el punto neurálgico, según nuestro punto de vista, del problema de la
pérdida del Código Civil como la norma fundamental del ordenamiento privado
venezolano.
En procura de precisión y de evitar repeticiones en nuestras advertencias sobre
las anomalías graves que causa el privilegio de la Constitución sobre el Código
Civil, hemos decidido exponerlas a modo de conclusión. Antes, debemos
advertir que los vicios a los que reaccionamos con este trabajo son causados
por una aplicación irreflexiva de la Constitución en los asuntos civiles. Por un
desplazamiento inmotivado del Código Civil. Por el abuso en el ejercicio de la
acción de amparo constitucional y por la conducta irrigurosa de los jueces al
tratar estos asuntos. No por la simple aplicación de la Constitución.
De las consecuencias de este fenómeno
La pérdida del Código Civil como pilar fundamental del Derecho Civil es un
hecho. Lamentable. Frente a ello la constitucionalización del Derecho Civil
pareciera desarrollarse no sólo como una tendencia del hombre sino además
como una respuesta frente al panorama legislativo existente. Sin embargo ello
no es sino una falsa respuesta.
La constitucionalización del Derecho Civil aporta, a nuestro parecer, más
problemas que ventajas.
Sin menoscabo del debido respeto al orden jerárquico por parte de todas las
normas de un sistema jurídico, el Derecho Civil no debe constitucionalizarse.
La constitucionalización del Derecho Civil aporta como primera consecuencia la
devaluación de la Ley. Con ello nos referimos a su pérdida de su valor
normativo y pierde su interés de existir.
En consecuencia, la constitucionalización del Derecho Civil merma el valor
jurídico de los contratos quienes según el artículo 1132 del Código Civil
Venezolano, “tienen fuerza de ley entre las partes”. Esta merma se materializa
en una intromisión del juez, reseñada más adelante.
En segundo lugar, la constitucionalización del Derecho Civil dificulta la
aplicación técnica de las normas civiles. En efecto, sólo la aplicación de las
normas civiles precedida de un análisis técnico, científico, permite la
previsibilidad de las soluciones y con ello el respecto a la seguridad jurídica. El
contenido, por naturaleza indeterminado, evolutivo, de los preceptos
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constitucionales convierte al Derecho Civil en impreciso y absolutamente
dependiente de la interpretación de los principios y valores constitucionales, o
lo que es peor aun, del intérprete.
En tercer lugar, la constitucionalización del Derecho Civil produce una
intromisión, sin límites, del juez en los asuntos reservados a la autonomía de la
voluntad de las partes.
Este irrespeto entorpece la evolución natural de las instituciones. Trunca su
legitimidad y obstaculiza el entendimiento de las soluciones aportadas. Puesto
que la respuesta a los conflictos de constitucionalidad son generalmente
categóricas y de aporte general, las consecuencias son bruscas y los
razonamientos jurídicos se ven violentamente modificados. Esto origina
avances y retrocesos constantes de la jurisprudencia y con ello la pérdida de la
seguridad jurídica anhelada.
Por último, la constitucionalización del Derecho Civil nos lleva paradójicamente
al establecimiento de un sistema jurídico jurisprudencial. Precisamente lo
contrario de lo que se busca.
* Esperamos con este trabajo contribuir a la discusión sobre estos temas y a la creación de
conciencia de la forma en la que se deterioran los sistemas.
**
Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello (2000), DSU en Derecho Civil (2004) y DEA
en Derecho Privado General (2005) en la Universidad de Paris II. Candidato al título de Doctor
en Derecho en la misma universidad.
1
Dicha influencia se aprecia no sólo en el ámbito jurídico sino en el conocimiento de la lengua
francesa como un hecho normal y casi obligatorio dentro de determinados círculos sociales, en
la literatura, la moda, el teatro y en general todo lo relacionado a las manifestaciones culturales.
A título anecdótico y que muestra muy bien variados aspectos de la sociedad latinoamericana,
para la época, citamos las palabras del jurista panameño Mario Alberto Jiménez, quien en la
época de la adopción del Código Civil de ese país, expresa: “Paris siempre nos ha dado
sombreros para la cabeza de las mujeres e ideas constitucionales para la cabeza de los
hombres” Citación tomada del libro: 200 años de Código Civil, Ministerio de Relaciones
Extrajeras, septiembre 2004, p. 86 et ss
2
200 años de Código Civil, Ob. Cit. p. 82.
3
Ver en este sentido el trabajo realizado por: LUPINI BIANCHI Luciano, en colaboración con
VIDAL Ana Irene, El Código Napoleón, el Código de Don Andrés Bello y la evolución de la
codificación civil y de la doctrina en Venezuela, El Código Civil venezolano en los inicios del
siglo XXI. En conmemoración del bicentenario del Código Civil francés de 1804. Academia de
Ciencias Politicas y Sociales, Caracas, 2005, p. 47 y ss.
4
Por su parte, a nivel latinoamericano, el trabajo de Don Andrés Bello en la elaboración del
Código civil chileno de 1855 o de Texeira de Freites en Brasil en 1860, demuestran también
dicha marcada influencia, fundamentalmente en relación al Código Napoleón. Ver sobre todo el
estudio que sobre la presentación de estos proyectos que hace: LUPINI BIANCHI Luciano, ob.
Cit.
5
R. PEREZ PERDOMO, Los abogados en Venezuela: Estudio de una elite intelectual y política
1780-1980, Caracas 1981, pp. 359, 377, 389. Cita tomada de MIROW M. C., Le Code napoléon
régit-il toujours l’Amérique latine d’outre-tombe ?, publicado en la obra colectiva Le Code civil,
entre ius commune et droit privé, européen, Bruselas, 2005, p. 179 y ss.
6
También conocido como el TIAR: Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, surgió
como consecuencia de la necesidad percibida de un mecanismo que permitiera la seguridad
colectiva en el Hemisferio durante la época directamente anterior a la Segunda Guerra Mundial.
Aunque la función básica del Tratado se planteó durante la Guerra, el Tratado únicamente fue
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aprobado en la Tercera Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores
realizada en Río de Janeiro, Brasil, en 1947. El Tratado entró en vigor en 1948. Desde entonces
se ha constituido en uno de los pilares de la arquitectura de la defensa hemisférica colectiva.
Recientemente los cancilleres declararon que "estos ataques terroristas contra los Estados
Unidos
de
América
son
ataques
contra
todos
los
Estados
americanos"
Ver: http://www.oas.org/oasnews/2001/Spanish/Septiembre/art12.html
7
MIROW M. C., ob. cit. p. 190
8
Ver el trabajo de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales del Dr. Gustavo
Planchart Manrique, “Reflexiones sobre el control de la constitucionalidad y la interpretación
constitucional”, Caracas, 1990, p. 16 y 21. Este trabajo es una curiosa e incontestable muestra
de la influencia del sistema jurídico Norteamericano en el pensamiento de nuestros juristas.
9
Nos referimos fundamentalmente a los cambios ocurridos a partir de la adopción de la Human
Right Act. A partir de esta fecha una suerte de Constitución escrita, organizadora de las fuentes
de derecho internas existe en el Reino Unido. Todos los funcionarios públicos deben respectar
la Convención Europa a de los Derechos Humanos y las Cortes se han convertido en
interpretes de la ley a partir de dicha convención. Incluso la sección jurisdiccional de la Cámara
de los Lords se convirtió en una Corte Constitucional con poder de declarar una norma
incompatible con los derechos del hombre reconocidos a nivel europeo. De la misma manera,
la creciente importancia de la Corte Europea de los Derechos del Hombre no dejará de cambiar
elementos de la tradición jurídica inglesa, como ya lo ha hecho con el sistema francés en
materia de Derecho de personas y familia.
10
Louis FAVOREU, La Constitutionalisation du droit, Libro homenaje al profesor Rolad
DRAGO, Editorial Económica, p. 31.
11
Consideramos interesante remarcar el fenómeno contrario que ha ocurrido ciertos países del
common law: “En términos de cantidad, Inglaterra e Irlanda se han convertido en países de
derecho legislativo, prácticamente en la misma medida que los países del continente [europeo]
La diferencia es cualitativa, es decir que aun encontraremos los grandes principios del derecho
en los case-law de los cursos de common law, mas no en la legislación.” : Mark Van Hoecke,
Rector y profesor de la Universidad Católica de Bruselas, VAN HOECK, Le Code civil et la
Base commune du droit privé européen, publicado en la obra colectiva Le Code civil, entre ius
commune et droit privé, européen, Bruselas, 2005 p. 35 y ss.
12
El propio Napoleón había advertido la necesidad de rehacer el Código Civil cada 30 años.
13
Según el profesor VAN HOECK Mark, ob. cit. p. 41: “Sólo las Países Bajos parecen haber
logrado crear un nuevo el Código Civil (1992) que ha logrado asegurar un rol central y
fundamental en el derecho privado neerlandés.”
14
Ver en este sentido el trabajo del profesor RÉMY Philippe, Le procesus de dé-codification, en
Le Code civil français dans le droit européen, Bruselas, Bruylant, 2005, p. 197 y s.
15
En nuestra opinión, este hecho es uno de las dificultades auto-impuestas por los franceses
para frenar la idea de reforma del Código de Napoleón. La idea de su reforma se traduce en
una especia de sentimiento de conspiración al forjamiento de un documento público que
pertenece a la historia de la humanidad. Tal vez tengan razón.
16
Ver LUPINI BIANCHI Luciano, Ob. cit. p. 35 et s.
17
Recordemos que código es un libro. Una forma de organización lógica y completa de las
normas que regulan una disciplina jurídica. Recordemos además que la forma de Código no es
idea de Napoleón. Ya antes de éste existían el Código de Ur-Nammu, según el nombre del
fundador de la dinastía de los Ur, data de unos 2112 años a.C., el Código de Hammurabi de
aproximadamente 1780 a.C., (Hammurabi significa: Hammu es grande y se conserva en el
museo del Louvre), el Código Gortyne para la civilización griega, adoptado en Creta a
mediados del siglo V a.C., el Código de Justiniano contentivo de una recopilación de
Constituciones Imperiales promulgadas luego del Emperador Adriano, promulgado en 529 y
reeditado en 534, el Código de Leyes Civiles de 1683 promulgado por Cristian V en Dinamarca,
el Código de Suecia de 1734, el Código de Bavaria de 1756 y Prusia de 1794.
18
e
CARBONNIER Jean, Essais sur les lois, Editorial Defrénois, 2 éd. Paris, 1995, p. 307 y s.
19
Portalis, Tronchet, Bigot-Préameneu, Maleville, Discours préliminaire en Naissance du Code
civil, Travaux préparatoire du Code civil. Flammarion, Paris, 2004
20
SCHMIDLIN Bruno, Le mouvement des codifications en Europe: La formation du système du
Code civil français, en Le Code civil français dans le droit européen, Bruselas, Bruylant, 2005,
p. 63
21
Diccionario de la Cultura Jurídica, editorial PUF, Paris, 2004.
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Pedro Saghy
22
La Constitución brasilera de 1988 otorga protección constitucional a todos los miembros de la
familia: menores, adolescentes y ancianos. Reconoce nuevas formas de vida familiar: el
matrimonio, la unión estable, la familia monoparental y la familia adoptiva. Establece la
igualdad entre los cónyuges y de filiación, prohibiendo todo tipo de discriminación en relación a
los hijos nacidos fuera y dentro del matrimonio. Estos avances chocaban con las previsiones
del Código Civil de 1916, basado en la supremacía del matrimonio y de la filiación legítima.
23
DUNAND Jean Philippe, Entre tradition et innovation. Analyse historique du concept de code,
en Le Code français dans le droit européen, Brusela, editorial Bruylant, 2005.
24
Nos referimos en este caso al Code de la route, le Code de la consommation, le Code de la
Santé, etc., los cuales lejos de ser verdaderos código, consisten en la Compilación del conjunto
de normas relacionadas en mayor o mediano grado con una determinada materia. Estos se
reeditan generalmente cada año a fin de permitir un acceso al conjunto normativo de una
determinada especialidad. Se hace con independencia del rango jerárquico de las normas que
la conforman.
25
Sobre esta técnica véase, BOURSIER Danièle, Codificación y ciencia legislativa en la era
digital, Las nuevas herramientas para el mejor manejo y conocimiento del derecho, en
www.andresbello.org. Trabajo presentado en las conferencias conmemorativas de los 200 años
del Código Civil francés celebradas en el Palacio del Senado de la República francesa los días
3 y 4 de abril del 2004 y el cual tuvimos el honor de traducir.
26
En efecto, en la actualidad sólo se discute, además del contenido del los proyectos
elaborados y de la conveniencia de los mismos sobre la falta de competencia para la eventual
creación de dicho código. Mas no sobre la forma de código en la que todos los proyectos han
sido presentados.
27
Portalis, ob. cit.
28
Recordemos que el término “Código”, proviene del latín “Codex” a su vez derivado de
“caudex” que significa “el tronco del árbol”.
29
Portalis, Discours préliminaire en Naissance du Code civil, Travaux préparatoire du Code
civil. Flammarion, Paris, 2004
30
Véase LUPINI BIANCHI Luciano, ob. cit. p. 6 et s.
31
Esta característica se muestra evidente en sistema como el venezolano en el que no sólo la
Constitución prevé una lista de derechos a favor de los ciudadanos sino que además todos los
tribunales de la República tienen competencia constitucional. Esto hace de la Constitución una
norma, en principio, eficaz. En relación a este aspecto y a fin de ilustrar los efectos prácticos de
la utilización de constitucionalización de Derecho Civil, consideramos oportuno referirnos al
caso de la Constitución de la República Popular de China. Aunque el ejemplo es lamentable y
opera a contrario, pues sin dudas esto no podría pasar en el sistema venezolano, lo
consideramos ilustrativo de lo que se pretende exponer. Se trata de un accidente de transito
ocurrido recientemente en una pequeña población de China. En el accidente fallecieron 3 niñas
menores de edad, pertenecientes a familias distintas, mientras se dirigía juntas al colegio. El
derecho a una indemnización no fue discutido por el responsable. Sin embargo, según la
legislación vigente, el representante, en la ocurrencia el padre, de una de las niñas fallecidas
no tenía derecho a recibir la misma cantidad de dinero que los otros representantes. La razón:
el padre de la niña, habiéndose recientemente mudado con su familia al pueblo en el ocurrió el
accidente, aún estaba inscrito en el registro como residente urbano. Aunque la Constitución de
la República Popular de China consagra una lista de los derechos de los ciudadanos, incluido
el derecho a la no discriminación, el sistema jurídico no permite sistemáticamente el uso de la
Constitución como mecanismo de defensa frente a leyes o actos que los ciudadanos
consideran que perjudiciales. Este ejemplo puede ilustrarnos de las bondades de un sistema
que permite el acceso a la aplicación efectiva de la constitución. Véase: www.nytimes, 14 de
abril 2006, 3 Deaths in China Reveal Disparity in Price of Lives.
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