Informe Nacional Italia - Notarius International

196
E. Calò, Informe Nacional Italia
10.Steuerrechtliche Aspekte
Das Gesetz Nr. 383 vom 18. Oktober 2001 hat die Erbschafts- und Schenkungssteuer abgeschafft (Artikel
13). Der einschlägige einheitliche Text bleibt jedoch für
die damit verbundenen Geschäfte gültig, wie die Erklärung der Erbfolge und die entsprechenden Formvorschriften.
Der entgeltliche Erwerb und sonstige Geschäfte werden hingegen durch das Gesetz über die Registergebühren geregelt; Geschäfte, die von Unternehmen durchgeführt werden, durch das Gesetz über die Mehrwertsteuer
(IVA)21.
21
Die genannten Gesetzestexte können auf der folgenden Internetseite
eingesehen werden: http://www.notarlex.it
Informe Nacional Italia
Se expone la situación jurídica a 1 de enero de 2003.
1. Fuentes del derecho
Las fuentes del derecho italiano en general son la Constitución de la República de 1948, las leyes ordinarias, los
reglamentos y las costumbres. Las leyes regionales revisten una particular importancia en las materias que les han
sido delegadas. Es oportuno recordar que según el art.
114 de la Constitución, modificado por la ley constitucional nr. 3 de 18 de octubre de 2001, “La República se
constituye de los municipios, las provincias, las ciudades
metropolitanas, las regiones y el Estado. Los municipios,
las provincias, las ciudades metropolitanas y las regiones
son entidades autónomas con estatutos, poderes y funciones propias, según los principios establecidos en la
Constitución. Roma es la capital de la República. La ley
del Estado regula su ordenamiento”.
La adaptación del derecho italiano al derecho comunitario no ha sido objeto de una reforma constitucional, en
tanto que se ha considerado que el art. 11 de la Constitución puede servir suficientemente de base para su incorporación. Este artículo dispone que Italia consiente, en
condiciones de paridad con otros Estados, todas las limitaciones de soberanía necesarias para un ordenamiento
que asegure la paz y la justicia entre las naciones. No
obstante, cada año, una ley del Estado (llamada ley comunitaria) dispone todo lo necesario para la adaptación
periódica del derecho italiano al derecho comunitario.
2. Derecho notarial
2.1. Características de la profesión notarial
Solo existe un tipo de notario en todo el territorio del Estado italiano. El notariado italiano tiene una larga tradición que se remonta a Rolandino de’ Passeggeri, procedente de Bolonia, autor de la
Summa Totis Ars Notariae, primer tratado del mundo sobre el arte
notarial, no por casualidad escrito en Bolonia, siendo ésta la sede
de la primera universidad del mundo.
El notario italiano, como todos los notarios del llamado tipo latino, es al mismo tiempo titular de un cargo público y un profesional liberal.
Notarius International 3-4/2001
Hay cerca de 5.000 notarios italianos, que ejercen sus
funciones en el ámbito de un distrito notarial. El número
y la residencia de los notarios en cada distrito se determina por decreto ministerial, oídos las Corti d’Appello y los
Consigli Notarili, teniendo en cuenta la población, el número de asuntos, la extensión del territorio y los medios
de comunicación, y procurando que, por regla general, a
cada puesto notarial corresponda una población de al menos ocho mil habitantes y una renta anual calculada sobre la media de los últimos tres años. La lista que determina el número y la residencia de los notarios se revisa
cada diez años, y puede ser modificada, incluso parcialmente, dentro de un periódo de tiempo más breve cuando
ello fuera necesario.
El notario italiano no puede delegar sus funciones a notarios en prácticas, ya que en Italia no existe la figura de
los clercs, sujetos habilitados para el ejercicio de las funciones notariales en lugar del notario. El notario en pasantía sólo es un miembro más de la plantilla del despacho del notario, que no tiene más función que ayudar al
notario en su trabajo, porque la atribución de fe pública
sólo corresponde al notario.
La ley italiana no contempla la sociedad notarial, aunque la ley que prohibía toda sociedad entre profesionales
ha sido derogada y entretanto se ha promulgado una normativa sobre la sociedad entre abogados. No obstante, se
consiente la asociación entre notarios, siempre que la
relación con el cliente sea personal y que el sello notarial
pertenezca en todo caso al notario y no a una asociación.
Al principio del carácter personal de la prestación debe
añadirse la connotación, absolutamente personal, de la
cualificación de funcionario público y de la correlativa
prohibición de delegación o atribución de su potestad a
otros sujetos.
En el momento en que el notario cesa en sus funciones o se traslada a otro distrito, las actas notariales se depositan en el Archivo
Notarial, que depende del Ministerio de Justicia. Esto significa que
en Italia no existe la figura del notario sucesor en las actas de otro
notario que ha cesado en sus funciones, ya que las actas notariales
se transmiten al Archivo Notarial y no a otro notario. En el Archivo Notarial del distrito se depositan también las copias certificadas
de las actas notariales que la administración del registro debe transmitir al mismo transcurridos diez años desde el registro del acta.
El Ministerio de Justicia ejerce la vigilancia suprema
sobre los notarios, sobre los Consigli Notarili y sobre al
Archivo Notarial, y puede ordenar las inspecciones que
considere oportunas.
En el primer semestre de cada bienio, los notarios deben
presentar sus actas en el Archivo Notarial para su control
por parte del Presidente del Consejo Notarial y de un consejero en quien áquel delege junto con el Consignatario
del Archivo notarial. Esta inspección tiene por objeto verificar que en la redacción de las actas se han observado
las disposiciones legales. Independientemente de este
control, el ministro de justicia puede llevar a cabo inspecciones extraordinarias. La imposición de sanciones disciplinarias leves corresponde al Consiglio Notarile del que
depende el notario, mientras que la imposición de sanciones de mayor entidad corresponde a los tribunales de justicia. Las respectivas sanciones pueden recurrirse ante los
tribunales competentes y ante la Corte d’Appello.
Notarius International 3-4/2001
E. Calò, Informe Nacional Italia
2.2. Fuentes del derecho notarial
La regulación del notariado italiano1 se basa todavía,
en gran parte, en leyes de hace casi un siglo que aún están en vigor. Éstas son respectivamente la Ley 89/1913,
de 16 de febrero, de Ordenamiento del Notariado y de
los Archivos Notariales y el Real Decreto 1326/1914, de
10 de septiembre, que aprueba el reglamento de ejecución de la Ley 89/1913.2
También de gran importancia, son las fuentes normativas concernientes al acceso a la profesión, la deontología
y las organizaciones profesionales del notariado, de las
que trataremos a continuación. No obstante, las funciones
del notario dependen asimismo de normas generales que
también prevén su intervención mediante la remisión a
los documentos públicos y a las escrituras privadas auténticas.
2.3. Acceso al notariado
El nombramiento del notario está sujeto a los siguientes requisitos (art. 5 de la Ley 89/1913)
- ser ciudadano italiano y haber cumplido ventiún
años, sin superar los cuarenta3;
- tener una moralidad y conducta en todo punto irreprochable;
- no haber sufrido condena por un delito no culposo
castigado con una pena de privación de libertad no inferior a seis meses como mínimo, aunque haya sido
impuesta una pena de duración menor; el ejercicio de
una acción penal por uno de los delitos mencionados
comporta la suspensión de la inscripción en la lista de
notarios hasta la absolución definitiva o la declaración
de extinción de la pena4;
- estar en posesión de un título de licenciado en derecho
de una de las universidades estatales o de un título
convalidado por éstas;
- haber estado inscrito, después de obtener la licenciatura, como pasante en un Consiglio Notarile y haber
realizado, tras la inscripción, un periódo de pasantía
de dos años continuados con el notario del distrito
designado por el pasante, con la aprobación del notario y del Consiglio;
- haber superado la prueba informatizada de preselección tipo test5;
- haber superado la oposición a notaría6.
De entre estos requisitos, son de particular importancia
los concernientes a la pasantía notarial, la prueba de preselección informatizada y la oposición.
2.3.1. Práctica
Para obetener la inscripción como pasante hay que presentar una
solicitud en el Consiglio Notarile, acompañada de la documentación prevista en el art. 7 de la Ley Notarial. Sobre la solicitud decide el Consiglio, o en caso de urgencia, el Presidente del Consiglio mismo, dejando a salvo la ratificación del Consiglio en la próxima reunión.
Hay que recordadar, como ya expuesto, que la inscripción como pasante de notario no confiere más facultad
que la der ser admitido, una vez terminada la pasantía, a
197
la oposición. Es diferente a lo que sucede en otras profesiones o en otros ordenamientos.
Esta prevista la reduccción del período de pasantía a un año continuo: (1) para áquellos que hayan sido funcionarios de la administración de justicia por un período de al menos dos años (2) para los
abogados con al menos dos años de ejercicio
La ley exige expresamente el carácter de “continuidad de la pasantía”; el art. 8 del Reglamento precisa que debe ser “efectiva y
continua” y la considera interrumpida si el pasante deja de frecuentar la notaría, incluso a intervalos, durante dos meses (un mes si se
trata de pasantía abreviada); conforme con este requisito, el pasante debe presentar al Consiglio Notarile, cada dos meses, un certificado del notario con el que realiza la pasantía.
No constituye interrupción de la pasantía la circunstancia de que,
iniciada ésta en un distrito notarial, sea continuada en otro distrito.
De hecho se mantiene que la pasantía no se interrumpe, aunque
transcurra un cierto lapso de tiempo entre el inicio de la pasantía en
el nuevo distrito y la inscripción del pasante en el nuevo registro.
El art. 17 de la ley 127/1997, de 15 de mayo, delega en el Ministro de Justicia la promulgación de un decreto en cooperación con
el Ministro de Universidades, según el cual los diplomas de especialización de las escuelas de postgrado universitarias han de ser
reconocidos a los efectos de cumplimentar la pasantía notarial. Como consecuencia, con el Decreto 475/2001, de 11 de diciembre7,
el Ministro de Justicia ha dispuesto que el diploma de especialización obtenido en una escuela de especialización para las profesiones jurídicas a que se refiere el art. 16 del Decreto 398//1997, de
1
2
3
4
5
6
7
Algunas fuentes se encuentran en las nuevas páginas web
http://www.notarlex.it. Véase también http://www.uinl.org. Entre la
literatura existente, véase G. Casu/ G. Laurini, Codice del Notaio,
Milano, 2001. Entre los comentarios, sigue teniendo vigencia, a pesar
de las reformas legislativas acaecidas, M. di Fabio, Manuale di Notariato, Milano, 1981. En cuanto a las revistas no institucionales, destacan: Vita Notarile, Rivista del Notariato, Notariato, Gazzetta Notarile della Campania e Il Notaro. Las revistas institucionales son:
C.N.N. Attività y C.N.N. Studi e Materiali. El Consiglio Nazionale del
Notariato (Consejo Nacional del Notariado) difunde en intranet el periódico C.N.N. Notizie. Il Sindicato dei notai (FederNotai) (asociación de notarios) publica su periódico Federnotizie.
Otras normas importantes:
Real Decreto 3138/1923, de 31 de diciembre (Nuevo ordenamiento
de los Archivos Notariales)
Ley 562/1926, de 18 de marzo (Normas complementarias para la ejecución del nuevo ordenamiento de los Archivos Notariales)
Ley 64/1934, de 22 de enero (Normas complementarias del ordenamiento del notariado)
Ley 2358/1937, de 30 de diciembre (Modificaciones al ordenamiento
del Notariado y de los Archivos Notariales)
Real Decreto1876/1937, de 27 de octubre ( Reordenamiento de los archivos notariales y de su personal)
Decreto Legislativo del Gobernador 570/1945, de 21 agosto (Modificaciones al ordenamiento del notariado)
Decreto Legislativo de la Comisión del Senado 498/1947, de 26 de
abril (Modificaciones a las leyes notariales)
Decreto-Legislativo 528/1948, de 9 de abril (Modificaciones de los
aranceles)
Ley 45/1983, de 18 de febrero (Readmisión al ejercicio profesional de
los notarios suspendidos y dispensados)
Art. 1 de a Ley 328/1995, de 26 de julio, que modifica la ley
1365/1926, de 6 de agosto.
Precepto introducido por el art.1.1 de la ley 328/1995, de 26 de julio.
Art. 5 bis de la ley 89/1913 introducido por el art. 1 de la ley
328/1995, de 26 de julio, que modifica también la ley 1365/1926 de
6 de agosto.
El texto de la ley se refiere a una prueba de idoneidad, sin embargo,
hemos usado un termino diferente en aplicación de la ley 1365/1926,
de 6 de agosto, que introdujo la oposición notarial.
Reglamento relativo a la valoración del diploma obtenido en una escuela de especialización para profesiones jurídicas para los fines de la
práctica forense o notarial.
198
E. Calò, Informe Nacional Italia
17 de noviembre en su versión modificada, se reconoce a los fines
de cumplir el período de pasantía para el acceso a las profesiones
de abogado y notario, reduciendo su duración a un año.
2.3.2. Prueba de preselección
Las normas relativas al examen, que la ley notarial califica como prueba de idoneidad, se encuentran contenidas en la ley 1365/1926, de 6 de agosto y en el citado Real Decreto 1953 que se refiere, en cambio, a la oposición.
La prueba escrita de la oposición a notaría va precedida, como previamente expuesto, de una prueba de preselección de tipo test, que se lleva a cabo con soporte informático. De la prueba de preselección están exonerados
áquellos que la hayan superado en una de las tres oposiciones precedentes.
La prueba de preselección tiene lugar de forma unitaria en Roma una vez al año, los candidatos se dividen en
grupos alfabéticos. La prueba de preselección es la misma para todos los aspirantes y versa sobre las materias
objeto de la oposición. A todos los candidatos se les entrega un número igual de preguntas que se circunscriben
a datos normativos, con exclusión de cuestiones doctrinales y jurisprudenciales, y deben ser formuladas de modo
se garantice la igualdad de trato de los candidatos.
Aparte de los candidatos que han superado la prueba de
preselección en uno de los tres últimos concursos, se admite al examen escrito un número de candidatos cinco veces mayor al número de puestos vacantes, y en cualquier caso, no inferior a 900, según los puntos obtenidos
en la prueba de preselección. También se admiten al examen escrito a los candidatos que hayan obtenido el mismo
número de puntos que el último que ha sido admitido.
El Ministerio de Gracia y Justicia ha creado una comisión permanente para el mantenimiento, la gestión y mejora del sistema de
la prueba de selección de la oposición a notaría y del correspondiente archivo informático de las preguntas. La comisión está formada por el director general del Ministerio para los asuntos civiles
y de las profesiones liberales o un delegado del mismo, por el director de la oficina notarial del mismo ministerio, el Presidente del
Consiglio Nazionale del Notariato o la persona en quien delegue y
de seis notarios nombrados por un período no superior a cinco
años, elegidos de la forma prevista en el reglamento. La participación en la comisión no comporta indemnización o retribución alguna a cargo del Estado, ni tampoco el reembolso de los gastos. El
contenido del archivo infomático de las preguntas no es secreto. La
publicidad de las preguntas contenidas en el archivo informático se
garantiza mediante su publicación en un suplemento de la Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (Boletín Oficial del Estado
italiano), que se edita al menos tres meses con anterioridad a la fecha de inicio de la prueba de preselección.
2.3.3. Oposición a notaría
La oposición a notaría se convoca anualmente, en la
convocatoria se específica el lugar y la fecha de celebración de la prueba de preselección.
La solicitud de admisión es única, tanto para la prueba de preselección como para el examen-oposición. La comisión examinadora vigila también el desenvolvimiento de la prueba de preselección
de que trata el artículo 5 bis y 5 ter de la ley 89/1913 de 16 de febrero en su versión modificada.
En base a estas normas, las plazas de notarios que no
hayan sido solicitadas y cubiertas por notarios ejercien-
Notarius International 3-4/2001
tes, se cubren por medio de examen-oposición, el cual
consta:
1. de un examen escrito que comprende tres pruebas
técnico-prácticas referidas a un documento entre vivos, un documento de última voluntad y un recurso de
jurisdicción voluntaria.
Cada tema requiere la redacción de un documento
(parte práctica) y el desarrollo de los principios doctrinales relativos a determinadas instituciones jurídicas en relación con el documento en cuestión (parte
teórica);
2. de un examen oral que comprende tres pruebas distintas sobre los siguientes grupos de materias:
a) derecho civil y mercantil, con particular referencia a
las instituciones jurídicas relacionadas con la profesión de notario;
b) disposiciones que regulan el notariado y los archivos
notariales;
c) disposiciones relativas a los impuestos que gravan los
negocios.
Son declarados aptos áquellos que no hayan obtenido
en el conjunto de las pruebas orales y escritas menos de
210 puntos de un total de 300, con al menos 30 puntos en
cada examen y al menos 105 puntos tanto en el conjunto
de la prueba escrita como en la prueba oral.
En base al total de puntos se ordenan en una lista los
canditatos vencedores del concurso y aquellos otros competidores declarados aptos.
Terminada la oposición y determinado el orden de los
candidatos aptos, a continuación teniendo en cuenta el orden de preferencia (art. 26 del Real Decreto 1953/1926,
de 14 de noviembre), es necesario determinar la sede
notarial en la que el futuro notario prestará sus servicios.
Con ciertas limitaciones, el candidato puede elegir la sede, si no es posible corresponder a ello, será determinada
por el Ministerio de Justicia.
Determinada la sede notarial, se procede al nombramiento del notario por decreto del Ministro de Justicia,
publicado en la Gazzeta Ufficiale (Boletín Oficial del Estado italiano) y en el Bollettino del Ministerio de Gracia
y Justicia (Boletín Oficial del Ministerio de Justicia).
2.4. Competencias del notario
2.4.1. Documentos notariales
El art. 1 de la ley notarial dispone:
“El notario es un funcionario público, instituido para
recibir escrituras entre vivos o de última voluntad, atribuirles fe pública, conservarlos en depósito y expedir copias y extractos.
A los notarios se les concede también la facultad de:
1. firmar y presentar recursos relativos a los asuntos de
jurisdicción voluntaria, que se refieran a las estipulaciones que las partes le confiaron;
2. levantar acta notarial de notoriedad bajo juramento
en materia civil y mercantil;
Notarius International 3-4/2001
E. Calò, Informe Nacional Italia
3. recibir las declaraciones de aceptación de herencia a
beneficio de inventario del artículo 955 del Codice
Civile, así como los documentos que autorizan el comercio a lo menores, según el art. 9 del Codice di
commercio. Tales declaraciones y actos sólo surtiran
efectos desde el día de su inscripción en el registro
correspondiente llevado al efecto en la secretaría judicial;
4. proceder por delegación judicial:
a) a sellar y desellar en los casos previstos por las leyes
civiles y comerciles;
b) a realizar el inventario en materia civil y comercial,
según el art. 866 del Codice di procedura civile (Ley
de Enjuiciamiento Civil italiana), salvo que el juez, a
instancia y en interés de las partes decida delegar en
el secretario judicial;
c) ocuparse de las subastas, de las divisiones judiciales
y de todas las operaciones necesarias para ello;
5. expedir los certificados de vida a los pensionistas y
otros asignatarios del Estado, según el art. 402 del
Reglamento3074/1885, de 4 de mayo, sobre contabilidad del Estado.
Los notarios desempeñan, además, otras funciones que
les sean atribuídas por las leyes.“
Las funciones de los notarios se desprenden además de la delimitación de las funciones de otros funcionarios públicos. En particular el art. 20 del Decreto del Presidente de la República
245/2000, de 28 de diciembre8, autoriza la autenticación administrativa de las “instancias” de procedimiento ante los órganos de
la administración pública, quedando así atribuída a los notarios toda la actividad que se refiere a las relaciones entre particulares. Por
otra parte, según el Consiglio di Stato, también en relación con la
administración pública y en su interés, es legítimo dirigirse a los
notarios (como también al funcionario correspondiente) en relación a los documentos de especial dificultad.
Estas normas se coordinan con las normas que requieren la intervención del notario para la validez del documento o para que un documento pueda acceder a los registros. La intervención notarial se centra sobre todo en
la expedición de documentos públicos (art. 2.699 C.C.) o
en la autenticación de las firmas en las escrituras privadas (art. 2.703 C.C.).
El documento público se exige para las capitulaciones matrimoniales, bajo pena de nulidad (art. 162 C.C.),
para las donaciones (art. 782 C.C.), para los testamento
notariales (art. 603 C.C.) y para los actos constitutivos y
modificativos de las sociedades de capitales (arts. 2.328,
2.464, 2.475 y 2.518 del C.C.).
La autenticación de la firma permite el acceso a la publicidad registral de las sociedades en nombre colectivo y
en comandita simple (arts. 2.296 y 2.315 C.C.), también
de los documentos destinados a los registros inmobiliarios (art. 2.657 C.C.) y de los destinados a los registros
de bienes muebles registrables (barcos, aeronaves y automóbiles).
Los documentos notariales constituyen título ejecutivo
(art. 474 C.P.C. –L.E.C. italiana –) en los casos y modalidades previstas en la ley.
199
El notario está legitimado, además, para actuar en asuntos de jurisdicción voluntaria relacionados con los documentos confiados por las partes. Ello significa, por
ejemplo, que en el caso de una persona que carece de capacidad de obrar o personas cuya capacidad es limitada
(menor, incapacitado, menor emancipado, personas con
capacidad de obrar limitada) que sea parte en un documento notarial, la correspondiente autorización judicial
puede ser objeto de recurso presentado por el notario, que
también podrá actuar en vía de apelación.
El documento notarial y la autenticación de escrituras
privadas constituyen prueba privilegiada, en la forma
prevista en el Codice di procedura civile (Ley de Enjuiciamiento Civil italiana).
2.4.2. Actividades incompatibles
El art. 2 Ley Notarial dispone que “el cargo de notario es incompatible con cualquier empleo asalariado o retribuido por el Estado,
las Provincias y los Municipios con una población superior a los
5.000 habitantes, con la profesión de abogado, de fiscal, de director de banca, de comerciante, de mediador, agente de cambio o corredor, administrador de lotería, recaudador de impuestos o encargado de la gestión recaudadora y con la calidad de ministro de
cualquier culto.
Se exceptúan de esta disposición los empleos puramente literarios o científicos, dependientes de academías, bibliotecas, museos y
otras instituciones cinetíficas, literarias o artísticas; los empleos y
cargos dependientes de instituciones de beneficencia; áquellos relativos a la enseñanza pública; los relativos a la administración de beneficencias y la prestación de asesoramiento legal a los jueces.”
Si obeservamos la prohibición de ejercer el comercio,
encontramos aquí la base de la prohibición al notario italiano de ejercer cualquier actividad de intermediación,
incluso inmobiliaria (prohibición de la actividad de agente o corredor).
2.4.3. La Ley 276/1997 de 22 de julio, que instituye los
Giudice Onorario Aggregato (G.O.A.)
Una forma importante de intervención de los notarios en
la justicia civil italiana viene dada por la asunción de la
calidad de Giudice Onorario Aggregato (Juez honorario
agregado), figura de juez no profesional instituído por la
Ley 276/1997, de 22 de julio, con el fin de decidir las causas civiles pendientes en el Tribunal a fecha de 30 de abril
de 1995, exceptuando determinados procedimientos.
Se trata de una función judicial a la que está llamado el
notario –así como los profesores universitarios de materias jurídicas y los abogados – no para realizar funciones
notariales sino funciones de magistrado.
Los notarios deben abstenerse de juzgar cuando hayan realizado actividades profesionales para una de las partes en la causa o para uno de los defensores, o cuando hayan estado “asociado” o de
alguna manera “vinculado”, incluso mediante el cóyuge o sus parientes, con el bufete al que pertenece o haya pertenecido el defensor de una de las partes.
Los notarios interesados deben presentar solicitud en el Consiglio Notarile competente, que la remite al Presidente de la Corte de
Appello.
8
Texto refundido de las disposiciones legislativas y reglamentarias en
materia de documentación administrativa.
200
E. Calò, Informe Nacional Italia
El nombramiento corresponde al Consiglio Superiore della Magistratura, órgano supremo independiente de autogobierno de los
jueces italianos, previo dictamen del Consiglio Notarile local competente, y tiene una duración quinquenal con posibilidad de próroga por el período de un año.
Los G.O.A. tienen la función de acabar con el retraso
del contencioso civil, limitándose sus funciones a la fase
de cognición, quedando excluída toda intervención en la
fase de ejecución (en la que el notario, como ya expuesto, es designado para la expropiación de bienes inmuebles).
2.5. Documentos notariales y legalización
Los documentos notariales deben redactarse en lengua
italiana (exceptuando las áreas territoriales en las que
existen excepciones a favor de determinadas lenguas regionales), pero, en todo caso, la ley notarial prevé la posibilidad de que, en los casos previstos, se adjunte al documento la traducción en otra lengua.
Transcribimos a continuación el art. 51 de la Ley Notarial porque contiene la mayor parte de las disposiciones
sobre la forma del documento notarial. El texto es el siguiente:
“El documento notarial lleva el membrete: REPUBBLICA ITALIANA. El documento debe contener:
1. la indicación en letras del año, el mes, el día y el lugar en que se ha expedido;
2. el nombre, apellidos y residencia del notario y del
distrito notarial en cuya lista está inscrito;
3. el nombre, apellidos, fecha y lugar de nacimiento, domicilio o residencia y condición de las partes, de los
testigo y de las personas que den fe de las partes;
Si las partes o alguna de ellas intervienen por medio
de representante, las indicaciones precedentes se observarán, no sólo respecto a las partes, sino también
respecto a los representantes. La procura, en original
o en copia, debe adjuntarse al documento, a no ser
que el original o la copia se encuentren entre las actas del notario de que se trate;
4. la declaración de verificación de la identidad personal de las partes o la declaración hecha por las personas que dan fe de las mismas;
5. la indicación, al menos la primera vez, en letras, de la
fecha, la suma y la cantidad de las cosas objetos del
acto;
6. la designación precisa de las cosas que son objeto del
acto, de modo que no puedan confundirse con otras.
Cuando el acto se refiera a bienes inmuebles, éstos se
especificarán todo lo que sea posible, indicando su
naturaleza, el municipio en que se encuentre, su número en el catastro, plano registral, si existe, y sus límites, de modo que pueda verificarse la identidad de
los inmuebles de que se trata;
7. la indicación de los títulos y las escrituras que se adjuntan al documento;
8. la mención de que el notario o, en su presencia, una
persona de su confianza, ha leído a las partes (en presencia de testigos, si éstos hubieran intervenido) el
documento, la escritura y los títulos adjuntados.
Notarius International 3-4/2001
El notario no podrá encomendar a otros la lectura del
documento que no haya sido escrito por él, salvo lo
que dispone el Codice civile en relación a los testamentos.
La lectura de las escrituras y de los títulos anexos
puede omitirse por expresa voluntad de las partes que
saben leer y escribir. De ello se hará mención en el
documento.
9. La mención de que el documento ha sido escrito por
el notario o persona de su confianza, indicando de
cuántos folios consta y las páginas escritas;
10.la firma con nombre y apellidos de las partes, de las
personas que dan fe de las partes, del intérprete, de
los testigos y del notario.
Las personas que dan fe de las partes pueden ausentarse tras la declaración prescrita en el número 4. En
tal caso, deben insertar su firma inmediatamente tras
la declaración y el notario debe hacer mención de
ello.
Si alguna de las partes o de personas que dan fe de
ellas no supiese o no pudiese firmar deben declarar la
causa que lo impide y el notario debe hacer la correspondiente mención;
11. en los actos de última voluntad, la indicación de la
hora en que tuvo lugar la firma. En otros documentos
se hará dicha mención cuando las partes lo soliciten
o el notario lo considere oportuno;
12.en los documentos contenidos en varios folios, la firma al margen de cada folio, aunque sólo con el apellido, de las partes, del intérprete, de los testigos y del
notario, exceptuendo el folio que contiene la firma final.
La firma marginal debe constar en cada folio de las
escrituras y de los títulos anexos al documento, a no
ser que se trate de documentos autenticados, públicos
o registrados.
Si las partes intervinientes que no saben o pueden escribir exceden de seis, en lugar de su firma, podrá
constar al margen de cada folio la firma de alguna de
ellas por delegación de las partes que representan intereses diversos.
La firma marginal del notario en el folio intermedio
no es necesaria si el documento ha sido escrito a mano por él mismo.”
El notario italiano tiene, naturalmente, la posición de
“tercero”, es decir, el deber de imparcialidad frente a sus
clientes, los cuales son iguales frente al notario. Por otra
parte, hay que recordar que la ley italiana no prevé la intervención de dos notarios, como otros ordenamientos.9
Es oportuno, por otra parte, tener en consideración el
art. 1.392 C.C., según el cual “La procura no produce
efectos si no se confiere en la forma prescrita para el
contrato que el representante debe concluir”, en cuanto
que esta simetría comporta la necesidad de recurrir al documento público para la procura que atribuye el poder
9
Por ejempo, en Francia.
Notarius International 3-4/2001
E. Calò, Informe Nacional Italia
de ejecutar actos que requieren tal forma. Naturalmente,
ello no se aplica en el ámbito del derecho internacional
privado. El art. 60 de la Ley 218/1995 dispone que los actos que confieran poderes de representación, serán válidos en cuanto a la forma, si se ajustan a la ley que regula
la relación jurídica de representación o a la ley del Estado en que se haya otorgado el poder de representación.
El art. 47 de la Ley Notarial menciona la obligación del
notario de indagar la voluntad de las partes. La doctrina,
distingue entre funciones de certificación (que consiste
en la atribución de la fe pública) y adecuación (que consiste en la adecuación a la ley de la voluntad de las partes). Ello comporta, naturalmente, un deber de información y asesoramiento frente a las partes.
Según el Código Deontológico del Consiglio Nazionale
del Notariato, el “documento público” costituye la forma
primaria y ordinaria de “documento notarial”, que el notario debe generalmente utilizar en la prensunción de que
a ello se refieren las partes cuando solicitan su intervención, si no resulta lo contrario de su declaración de voluntad y a salvo de la estructura particular del documento. La
“autenticación de las firmas” de la escritura privata comporta en todo caso para el notario la obligación, entre
otras, de controlar la legalidad del contenido de la escritura y su concordancia con la voluntad de las partes, también mediante su lectura a las partes antes de la firma.
2.6. Aranceles notariales
El Consiglio Nazionale del Notariato (Consejo Nacional del Notariado) fija los aranceles notariales que se
aprueban por Decreto del Ministro de Justicia10, de
acuerdo con la ley 41/1973, de 5 de marzo.
El arancel es graduable para documentos de valor determinado o determinable, para los demás documentos es
fijo.
2.7. Organizaciones profesionales
2.7.1. Consigli Notarili
El fundamento de la organización del notariado en Italia lo constituyen los collegi notarili. En este sentido, éstos constituyen el orden de los notarios, en tanto que
cuerpo al que han de pertenecer obligatoriamente. En la
base de toda profesión protegida se encuentra un orden,
tanto como organismo al que hay que pertenecer nacesariamente, como como complejo normativo que regula los
derechos y deberes de los miembros inscritos.
Propedéutico y esencial para la inscripción en el orden es poseer
un tíutlo universitario y haber superado la oposición. En Italia, en
todo distrito en que se encontraba la sede de un tribunal civil y penal, había un collegio di notai y un Consiglio Notarile. El collegio
notarile es el órgano del distrito formado por todos los notarios residentes en él, la sede se encuentra en el mismo lugar en que se encuentra la respectiva sede del tribunal (exceptuando los caso de
asociación de distritos, si a un distrito se han asignado menos de
quince notarios). Sin embargo, hoy la ley ha desvinculado los distritos notariales del distrito judicial, concediéndole autonomía.
La inscripción del notario al collegio es obligatoria, en
cuanto que sin ella no es posible inscribirse en el registro
y ejercer la profesión. Los collegi notarili se componen
de dos órganos, la asamblea y el Consiglio Notarile.
201
Cada Consiglio Notarile, democráticamente elegido
entre los notarios del distrito, entre otras competencias
emanadas en general de la ley, vigila el mantenimiento
del decoro en el ejercicio de la profesión y en la conducta de los notarios inscritos y la exacta observancia de sus
deberes (art. 93 de la Ley Notarial).
2.7.2. Consiglio Nazionale del Notariato
El Consiglio Nazionale del Notariato se ha instituido
en Italia con la Ley 577/1949, de 3 de agosto.11 Actualmente, la ley establece que el Consiglio, con sede en Roma, es el orden profesional notarial, y se compone de notarios en ejercicio elegidos regionalmente. Cuenta actualmente con 20 miembros y tres revisores de cuentas elegidos en diversos collegi teritoriales. El Consiglio es elegido por un período de tres años y ningún miembro puede
ser elegido más de dos veces consecutivas.
El Consiglio Nazionale del Notariato:
- da su parecer sobre las disposiciones que conciernen
al ordenamiento del notariado y sobre todo tema que
interese a la profesión notarial, a petición del Ministro
de Gracia y Justicia;
- presenta al Ministro de Gracia y Justicia, o a la autoridad competente, las propuestas que considere oportunas en materia del notariado u otras relacionadas
con la actividad notarial;
- recoge y coordina las propuestas formuladas por los
Consigli notarili y los notarios en materia del notariado o culaquier otra relacionada con la actividad notarial;
- asume y promueve iniciativas para el estudio de temas que conciernen al notariado y sus institutos, comprendiendo los relativos a prevención y asistencia entre los notarios;
- protege los intereses de la profesión de los notarios;
- elabora principios de deontología profesional;
- establece por desición propia los aranceles notariales, las tasas accesorias y suplementos y los criterios
de reembolso de los costes que corresponden a los notarios, decisión que es acordada y aprobada por Decreto del Ministro de Gracia y Justicia.
El papel consultivo del Consiglio Nazionale está bien
lejos de ser una competencia puramente simbólica. Al
contrario, en los últimos años se ha acentuado el papel
privilegiado del Consiglio como órgano consultivo del
legislador, debido a su elevado nivel técnico y su integridad profesional. Efectivamente, en los últimos años, se
han introducido importantes modificaciones legislativas,
a consecuencia de iniciativas asumidas por el notariado,
en el ámbito de la transmisión de empresas, de actos de
disposición sobre cuotas de sociedades de responsabilidad limitada, de la publicidad de los precontratos relati10
11
Los aranceles actuales se aprobaron con el Decreto de 27 de noviembre de 2001, publicado en la Gazzeta Ufficiale nr. 292 de 17 de diciembre de 2001, y se encuentran en vigor desde el 1 de enero de
2002.
Modificada por último por la Ley 220/1991, de 27 de junio.
202
E. Calò, Informe Nacional Italia
Notarius International 3-4/2001
vos a bienes inmuebles. La opinión del notariado es solicitada y apreciada, y ha tenido ocasión de expresarse en
el ámbito de la reciente reforma del derecho internacional privado, así como en el sector urbanístico, en el ámbito tributario, en el derecho de familia, y en tantos otros
sectores, que supondrían una larga enumeración.
rigentes de la Cassa en una cuenta corriente postal de la
Cassa Nazionale del Notariato. A tal fin, los archivos notariales envían a la Cassa Nazionale del Notariato y al
Consiglio Nazionale del Notariato , antes del final de cada mes, una lista de los aranceles correspondientes de los
notarios del distrito relativos al mes anterior.
El Consiglio Nazionale ha organizado internamente diversas comisiones de estudio, entre ellas, la Comisión de estudios civiles,
la Comisión para estudios sobre la Unión Europea, la Comisión
que se ocupa de las propuestas, la Comisión de estudios tributarios
y la Comisión de estudios históricos. También se ha organizado un
banco de datos, que almacena gran material de legislación, jurisprudencia y doctrina.
3. Derecho Civil
Como ya mencionado, el Consiglio se comunica con
los notarios de Italia a través de un boletín cotidiano difundido via intranet, denominado C.N.N. Notizie y mediante una revista enviada por correos denominada
C.N.N. Attività. Además, cada seis meses los estudios del
Consiglio se recogen en una revista enviada por correos
a todos los notarios.
El Consiglio Nazionale del Notariato se financia mediante las contribuciones de los notarios en ejercicio.
Las cuotas se fijan por medio de acuerdo del proprio
Consiglio Nazionale antes del 31 de octubre de cada año,
para el año siguiente, de forma proporcional a los aranceles que corresponden a los notarios por los documentos
sujetos a inscripción y teniendo en cuenta la fijación de
los aranceles notariales, sin que sea, en ningún caso, superior al dos por ciento de dichos aranceles.
Las cuotas debidas al Consiglio Nazionale del Notariato se recaudan juntamente con las contribuciones debidas
a la Cassa Nazionale del Notariato por medio de los archivos notariales del distrito.
2.7.3. Cassa Nazionale del Notariato
La Cassa Nazionale del Notariato (Caja Nacional del
Notariado) instituída por Real Decreto-Ley 2.239/1919,
de 9 de noviembre representa la actividad de prevención
para la profesión del notario, la asistencia mutua y solidariad entre los miembros inscritos.
El Consejo de Administración se compone de dieciocho miembros, de los cuales quincese eligen entre notarios en ejercicio y tres
entre notarios jubilados. Los notarios en ejercicio se eligen en la
misma fecha en un número determinado para cada zona en un cuadro anexo a la Ley 220/1991. La elección de los quince notarios en
ejercicio se convoca por el Presidente del Consejo de Administración de la Cassa Nazionale del Notariato y tiene lugar en la sede
de los consigli notarili observandose las normas vigentes para la
elección de los miembros del Consiglio Nazionale del Notariato.
La Cassa Nazionale del Notariato, con el fondo constituído con las cuotas de los notarios, prodece, entre otras
cosas, al pago de las pensiones de jubilación a los notarios que cesan en su ejercicio.
La financiación de la Cassa Nazionale del Notariato
se efectúa por medio de los archivos notariales y la administración de los registros, que proceden a la recaudación de las cuotas de los aranceles debidos a la Cassa
Nazionale del Notariato, y a su reembolso a favor de dicha Cassa. La suma recaudada por los archivos notariales
y la administración del registro es depositada por los di-
3.1. Código Civil
En Italia, toda la materia civil y mercantil que se encontraba contenida en el Código Civil y en el Código de Comercio se encuentra unificada desde 1942 en el Código
Civil. El Código se constituye de las disposiciones sobre
la ley en general, seis libros (personas y familia, sucesiones, propiedad, obligaciones, trabajo y tutela del derecho)
y las disposiciones transitorias.
No obstante, se constata un fenómeno descrito por Natalino Irti
en su famosa disertación “ L’ età della decodificazione” (Milano,
1986), que muestra la existencia de una importante y extensa legislación civil al margen del Código Civil para sostener que el Código Civil en nuestros días ha pérdido su papel central en el ordenamineto y que de la existencia de esa gran cantidad de leyes especiales se derivan consecuencias concretas, incluso en orden a la interpretación de las leyes, que no necesariamente se inspiran en los
criterios establecidos en el Código Civil.
Sin embargo, mientras que algunas materias ya no se regulan en
el Código Civil, sino en leyes especiales (así por ejemplo, el derecho internacional privado que se regulaba en las disposiciones
sobre la ley en general -Título Preliminar- y ha pasado a regularse
en una ley especial), otras normas, como por ejemplo, las relativas
a las cláusulas abusivas (aplicación de la Directiva 93/13/CEE),
se han introducido en el Código Civil. En realidad, el Código Civil
continúa siendo, con las continuas modificaciones a las que ha sido sometido, el centro de la vida jurídica, una especie de sistema
solar en torno al cual giran una constelación de leyes especiales de
extraordinaria importancia, como, por otra parte, es previsible en
una sociedad compleja. No se puede olvidar que nos encontramos
en un período de inflación legislativa en el que el Código Civil permite, con su lógica unitaria, reencontrar los valores de la seguridad
jurídica, una de las base de la convivencia social.
El derecho civil italiano es unitario, no obstante en las
antiguas provincias austriacas el sistema registral es de
tipo tavolate, se basa en el modelo germánico, en el cual
el derecho de propiedad nace con la inscripción en el registro de la propiedad inmobiliaria, dando vida así a la
teoría de la inscripción constitutiva.
3.2. Derecho de obligaciones
A causa de los cambios de la vida económica, el tipo
de interés, que originariamente se había fijado en el Código Civil, iban cambiando, lo que conllevaba a una modificación continúa de la norma codificada. Por ello, en
1990 se formuló el art. 1.284 C.C. de la siguiente manera:
“1. El tipo de interés legal se eleva al 5 por ciento por
año. El Ministro del Tesoro, mediante decreto publicado
en la Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana antes
del 15 de diciembre del año precedente a áquel al que el
tipo se refiere, podrá modificar anualmente el tipo, en
base al rendimiento medio anual de los títulos del Estado de duración no superior a doce meses, teniendo en
Notarius International 3-4/2001
E. Calò, Informe Nacional Italia
cuenta la tasa de inflación anual registrada. Si no se fija
un nuevo tipo hasta el 15 de diciembre, seguirá éste vigente durante el año siguiente.
2. Con elmismo tipo se computan los intereses convencionales, si las partes no han dispuesto otra cosa.
3. Los intereses superiores a los legales deben fijarse
por escrito, de otro modo se aplicarán los intereses legales.”
4. Derecho inmobiliario
4.1. Compraventa de inmuebles
4.1.1. Transmisión de la propiedad
El art. 1.350 C.C. establece que los contratos que transfieran la propiedad de bienes inmuebles requieren escritura privada o pública, bajo pena de nulidad. Este requisito de forma, según el art. 1.350 C.C., se exige también
para los contratos que constituyen, modifican o transfieren el derecho de usufructo sobre bienes inmuebles, el
derecho de superficie, el derecho del cesionista y del enfiteuta, para documentos constitutivos de una comunidad
sobre tales derechos, para los contratos que constituyen o
modifican la servidumbre predial, el derecho de uso sobre bienes inmuebles, el derecho de habitación, y para
documentos en que se renuncia a estos derechos como
para otros documentos indicados en tales normas como
en otras, como el art. 2.821 C.C. que regula la hipoteca.
Además el art. 1.351 C.C. dispone que el precontrato
será nulo si no se atiene a la forma prescrita para el contrato definitivo.
Como ya expuesto, la venta inmobiliaria requiere la
forma escrita bajo pena de nulidad, y tal forma escrita se
requiere también para el precontrato que obliga a estipular el contrato definitivo de compraventa inmobiliaria
(art. 1.351 C.C.), así como para la procura que concede el
poder de actuar en nombre y por cuenta de otro sujeto para proceder a una venta inmobiliaria (art. 1392 C.C.).
La forma de la escritura pública o de la escritura privada auténtica (o la sentencia) se exigen, en cambio, para inscribir la compraventa en el registro de la propiedad inmobiliaria.
En el derecho italiano rige el principio del consensualismo (art. 1.376 C.C.), en base al cual en los contratos
que tiene por objeto la transmisión de la propiedad sobre
una cosa determinada, la constitución o la transmisión de
un derecho real o la transmisión de otro tipo de derecho,
la propiedad o el derecho se transmiten y se adquieren
por medio del consentimiento de las partes válidamente
manifestado. Ello significa, por ejemplo, que la transmisión del derecho de propiedad en la compraventa de inmueble se produce por efecto del mero consentimiento
manifestado en la forma (documento público o escritura
privada) impuesta por la ley bajo pena de nulidad. La inscripción de la compraventa en el registro de la propiedad
inmobiliaria tiene como efecto la posibilidad de hacer valer el derecho contra quién haya inscrito el título posteriormente (art. 2.644 C.C.); se trata pues de publicidad
declarativa.
203
En cambio, el derecho de hipoteca, como ya indicado,
se constituye con la inscripción en el registro inmobiliario, se trata aquí de publicidad constitutiva.
4.1.2. Intervención del notario en la subasta judicial
La ley 302/1998 ha atribuído a los notarios una función
nueva e importante consistente en las operaciones de
venta en subasta.
Actualmente, el juez ejecutor con la orden con la que prevé la
venta en subasta pública según el art. 569 L.E.C., oídos los interesados, puede delegar en un notario, con sede en la circunscripción
territorial, la ejecucuión de las operaciones de venta en subasta. El
notario en quien delega prevé:
1. la determinación del valor del inmueble (art. 568 L.E.C.), aún
con ayuda de un perito nombrado por el juez;
2. la autorización para la asunción de las deudas por parte del adjudicatario o del asignatario (art. 508 L.E.C.);
3. las ofertas de la subata y el pago del precio en los casos previstos en la ley;
4. la fijación de ulteriores subastas o la instancia de asignación en
los supuestos de los artículos 587, 590 y 591 L.E.C.;
5. la ejecución de las formalidades registrales, anotaciones y
transmisiones catastrales del auto de trasmisión, la notificación
a las autoridades administrativas en los mismos casos previstos
para la notificación de negocios jurídicos de transmisión voluntarios, así como a la ejecución de las formalidades de cancelación de las anotaciones de embargo y de la inscripción hipotecaria consiguientes al auto de transmisión pronunciado por
el juez de ejecución (art. 586 L.E.C.);
6. la realización de un proyecto de distribución y su transmisión
al juez ejecutor que, después de haber realizado las modificaciones oportunas, procede según la ley.
En el supuesto de delegación al notario de las operaciones de subasta, el notario procede, entre otras cosas, a la redacción del aviso correspondiente, a su notificación a los acreedores no intervinientes, así como al cumplimiento de otras prescripciones previstas por las leyes. El aviso debe contener, entre otras cosas, la indicación del destino urbanístico del terreno resultante del certificado
de destino urbanístico de la Ley 47/1985, de 28 de febrero. El notario procede también a la redacción del protocolo de la subasta,
que debe contener las circunstancias de lugar y tiempo en que la
subasta se desarrolla, los datos generales de las personas admitidas
a la subasta, la descripción de la actividad desarrollada, la declaración de adjudicación provisional con identificación del adjudicatario. El protocolo será firmado exclusivamente por el notario. Si el
precio no se paga dentro del plazo fijado, el notario lo comunicará
a tiempo al juez, remitiéndole el acta. Efectuado el pago, el notario
prepara el auto de transmisión y remite sin demora el acta al juez
de ejecución; al auto debe adjuntarse el certificado de destino urbanístico. La suma pagada por el adjudicatario se depositará en un
instituto de crédito determinado por el juez.
4.2. Inmuebles destinados a ser habitados
Es frecuente que la compraventa de inmuebles vaya
precedida de un contrato preliminar, en el que se establece la obligación de celebrar el contrato definitivo. En caso de incumplimiento se prevé la posibilidad de dirigirse
al juez para que dicte una sentencia que hace las veces del
contrato definitivo (art. 2.932 C.C.). Con la Ley 30/1997,
de 28 de febrero, se ha añadido al Código Civil el artículo 2.645 bis, que permite la inscripción del contrato
preliminar.12 Esta novedad legislativa tiene por objeto
proteger al futuro adquiriente en un ámbito que en Italia
no cuenta con particulares garantías. Efectivamente, la
adquisición de inmuebles destinados a ser habitados no
204
E. Calò, Informe Nacional Italia
Notarius International 3-4/2001
es actualmente objeto de una legislación específica protectora que ofrezca protección a los adquirentes en caso
de quiebra o cualquier incumplimiento del constructor o
del vendedor.
En efecto, no disponemos en Italia de normas análogas
a las francesas del “secteur protegé” o a las alemanas.13
tualmente la materia viene regulada completamente por el Decreto
del Presidente de la República 380/2001, de 6 de junio (texto refundido de las disposiciones legislativas y reglamentarias en materia de
edificación), el cual (en vigor a partir del 30 de junio de 2003) contiene disposiciones de las que se desprenden los requisitos necesarios para considerar si un inmueble es reglamentario, desde el punto de vista urbanístco, y pueda, así, ser objeto de contratación.
4.3. Viviendas construidas por cooperativas
5. Derecho de las personas y de familia
En Italia existe una compleja legislación en materia de edificación económica y bonificada y de viviendas construidas por sociedades cooperativas que no es posible resumir aquí. Esta legislación
prevé la concesión de diversas facilidades para acceder a la edificación, así como las limitaciones correspondientes en cuanto a la
reventa de tales viviendas.
4.4. Derechos reales limitados sobre bienes inmuebles
Los derechos reales limitados de disfrute son, la superficie, enfitéusis, usufructo, uso, habitación y servidumbres, mientras que los derechos reales de garantía son la
prenda y la hipoteca.
El derecho de retracto, entendido como el derecho de
preferencia en la compraventa de un bien, tiene efectos
meramente obligatorios y no se puede oponer a terceros, con la excepción de algunos supuestos limitados de
retracto legal. Los siguientes son los más importantes:
a) derecho de retracto previsto en el Decreto Legislativo
490/1999, de 29 de octubre (texto refundido de disposiciones
legislativas en materia de bienes culturales y ambientales), cuyo art. 59 dispone que el Ministerio tiene la facultad de adquirir los bienes culturales enajenados a título oneroso al mismo
precio establecido en el negocio jurídico de enajenación. Ello
concierne a los inmuebles declarados de interés cultural mediante declaración inscrita en el Registro de la Propiedad;
b) derecho de retracto previsto en la Ley 392/1978, de 27 de julio, sobre arrendamiento de bienes inmuebles urbanos: b.1)
enajenación de bienes inmuebles de uso distinto a la vivienda,
con la excepción de áquellos que no comporten contacto directo con el público o que se destinen a una actividad profesional,
b.2) inmuebles destinados a vivienda en los casos previstos en
la Ley 431/1998, de 9 de diciembre, según la cual, el arrendatario en relación a los contratos estipulados según el apartado
1 y 3 del art. 2, puede hacer valer el derecho de retracto, cuando el arrendador pretenda vender el inmueble a un tercero y no
tenga en propiedad otros inmuebles destinados a vivienda que
aquellos eventualmente destinados a la vivienda propia;
c) derecho de retracto hereditario previsto en el art. 732 C.C. en
el supuesto de enajenación de la cuota hereditaria;
d) derecho de retracto agrario contenido en el art. 8 de la Ley
817/1971, de 14 de agosto, que prevé que en vista de una posible aprobación del agricultor (dentro de 30 días), “el propietario (le) debe notificar por correo certificado la propuesta de
enajenación, remitiendole el precontrato de compraventa, en el
que deben figurar el nombre del adquiriente, el precio de venta y la demás claúsulas pactadas, incluyendo la claúsula relativa al posible retracto”.
Estos supuestos de retracto legal tienen en común la
atribución de un derecho de rescate en favor del sujeto cuyo derecho de retracto se ha infringido, que consiste en el
derecho a recibir el bien del tercero que lo ha adquirido.
4.4.1. Regulación urbanística
Una novedad importante en materia inmobiliaria es el aspecto inherente a la regulación urbanistica del bien objeto de contrato. Ac-
5.1. Derechos de las personas
En derecho italiano la mayoría de lo actos de disposición de las personas que carecen de capacidad de obrar
(actos de administración extraordinaria) necesitan autorización judicial previa.
Por ejemplo, los padres que desean adquirir un inmueble en representación de sus hijos menores y el tutor que desea hacer otro tanto en representación de los
menores o incapacitados, necesitan una autorización judicial (arts. 320 y 375 del C.C.). La misma autorización
se requiere para las donaciones. También las donaciones
de padres a hijos se someten a normas cautelares, que en
algunos casos requieren el nombramiento de un curador
especial. La aceptación de la herencia por parte de incapaces, no sólo requiere autorización, sino que, en todo caso, ha de de hacerse la aceptación a beneficio de inventario (arts. 471 y 472 C.C.). Estas medidas cautelares, inspiradas en la idea de protección del incapacitado, terminan por revelarse muy rigurosas, sobre todo, en el caso de
donaciones y de herencia de poco valor.
En Italia, el Código Civil prevé tanto la incapacidad como las limitaciones a la capacidad. Menores e incapacitados carecen en absoluto de capacidad, sin excepción alguna en el ámbito de la gestión del patrimonio. En derecho italiano no existe una Betreuung,
una Sachwalterschaft, ni una sauvegarde de justice. Por esta razón
el Parlamento italiano está procediendo a introducir la nueva figura del amministratore di sostegno, que debe parecerse en parte a
la figura del tutor o del curator, creándose un espacio autónomo. El
notariado italiano aboga por la reforma del sistema, y ha contribuido con la propuesta, que parece haberse aceptado, a una forma especial de mandato en previsión de la incapacidad. Como ya recordado, el notario puede recurrir al juez en el marco de la jurisdicción voluntaria (juridiction gracieuse) a fin de obtener la autorización necesaria para poder levantar acta de los actos dispositivos en
que los representantes manifiestan su voluntad de disponer o complementan la manifestación de voluntad de los inhabilitados y
emancipados que prestan su consentimiento.
5.2. Matrimonio
5.2.1. Celebración del matrimonio y divorcio
El matrimonio y la separación se regulan en el Código
Civil, mientras que la disolución del matrimonio (divorcio) está regulado en la Ley 898/1970, de 1 de diciembre de 1970. La disolución del matrimonio puede solicitarse (entre otras causas) tras tres años de separación ordenada en vía judicial.
12
13
La inscripción del contrato preliminar en el Registro de la Propiedad
produce efectos semejantes a una anotación preventiva, sin embargo
ofrece una menor protección.
Makler und Bauträgerverordnung de 7 de noviembre de 1990.
Notarius International 3-4/2001
E. Calò, Informe Nacional Italia
Actualmente, las normas comunitarias en materia de
reconocimiento de sentencias hacen posible recurrir a la
jurisdicción de otro Estado comunitario para reducir el
período de tiempo necesario para el divorcio.
5.2.2. Régimen legal de bienes
El régimen patrimonial de la familia en Italia ha sido
modificado de modo radical por la Ley 151/1975, de 19
de mayo, que ha introducido un cambio radical en el Código Civil. El régimen legal lo constituye la comunidad
de bienes, régimen que coexiste con algunos supuestos
de comunidad diferida y de separación de bienes, en modo coherente con este régimen que puede ser definido como una comunidad de adquisición.
Según el art. 177 C.C. constituye el objeto de la comunidad, las adquisiciones efectuadas por ambos cónyuges
mancomunadamente o por separado durante el matrimonio. Con la excepción relativa a los bienes personales.
Si se perfecciona la adquisición de un inmueble, ligada
a un préstamo (con el que se obtienen los recursos necesarios para la adquisición) garantizado por una hipoteca
sobre el mismo inmueble, será necesario el consentimiento del otro cónyuge (en el régimen de comunidad legal)
porque la constitución de una hipoteca constituye un acto de administracción extraordinario, para el que ha de
concurrir el consentimiento de ambos (art. 180 C.C.). Los
actos que exceden de la administración ordinaria y son
realizados por un cóyuge sin el consentimiento del otro,
pueden ser anulados en el plazo de un año si conciernen
a bienes inmuebles o a bienes muebles registrados (art.
184 C.C.).
En el régimen de comunidad legal, son bienes personales, entre otros, los bienes adquiridos por donación o
sucesión mortis causa y los bienes adquiridos como contraprestación de bienes personales, cuando ello se declare en el negocio jurídico de transmisión y, para los bienes
inmuebles y bienes muebles registrados, conste además
una declaración del otro cónyuge en este sentido.
Junto al régimen de comunidad legal coexiste un régimen de comunidad diferida, que se refiere a la empresa constituída por un cónyuge después de la celebración
del matrimonio y a los frutos de los bienes propios de cada cónyuge y los provenientes de la actividad separada de
cada uno, percibidos y no consumidos, al momento de disolución de la comunidad.
5.2.3. Capitulaciones matrimoniales
Las partes pueden elegir en el acta matrimonial el régimen de separación de bienes (art. 215 C.C.), o pueden
elegirlo después de constituído el matrimonio en documento público notarial (art. 162 C.C.). La publicidad de
las capitulaciones matrimoniales tiene lugar con su anotación al margen en el acta matrimonial.
Las partes pueden también elegir una comunidad de
bienes convencional (art. 210 C.C.).
Además, cada cónyuge, ambos o un tercero, también en
testamento, puede constituir un fondo patrimonial destinando determinados bienes, inmuebles o muebles registrados, o títulos-valores a hacer frente a las necesidades
205
familiares (art. 167 C.C.). A falta de otra disposición, los
bienes del fondo patrimonial no pueden ser enajenados
sin el consentimiento de ambos cónyuges y, si hubiera hijos menores, se requerirá autorización judicial, que sólo
se otorgará en el caso de necesidad o utilidad evidente
(art. 169 C.C.).
Tales bienes que forman parte del fondo patrimonial,
no pueden ser objeto de ejecución por deudas, si el acreedor sabía que se contraían para fines ajenos a las necesidades familiares.
La empresa familiar, prevista en el art. 230 bis C.C., es en definitiva, un régimen complejo que, a falta de la existencia de relaciones distintas (de tipo societario o laboral, tanto con carácter dependiente como autónomo), se refiere a los derechos del cóyuge,
de los parientes dentro del tercer grado y de los afines dentro del
segundo grado que colaboran en la empresa con su pariente. Se
considera que la empresa familiar, a pesar de su denominación, es
en realidad una empresa individual, cuyo titular tiene obligaciones
frente a los familiares citados.
5.2.4. Comunidad de vida no matrimonial
En Italia, a pesar de la existencia de numerosos estudios de todo
tipo, no existe una ley que regule la conviencia no matrimonial, ni
existen proyectos en fase avanzada referentes a la institución de la
así llamada registered partnerships. La jurisprudencia, a veces, ha
reconocido el derecho de indemnización en favor del compañero
que ha sufrido un perjuicio por eventos acaecidos al otro. A nivel
contractual, se aplica a la comunidad de vida no matrimonial sobre
todo modelos contractuales ya existentes y aplicables también fuera de la convivencia (como en el caso del contrato atípico de mantenimiento).
Tampoco hay estudios sobre la reacción en Italia a las uniones de
parejas registradas extranjeras, aparte de los estudios realizados
por el notariado italiano, que ha dedicado a este tema una gran
atención. En tales estudios se considera: a) que se debe aplicar por
analogía a las uniones de parejas registradas las normas sobre el matrimonio, y que, por tanto, la participación de ciudadanos italianos
sólo puede admitirse dentro de los límites consentidos por la mismas normas italianas sobre el matrimonio; b) que tales uniones de
parejas registradas han de ser conformes al orden público internacional italiano.
6. Sucesión mortis causa
6.1. Aspectos generales
La sucesión mortis causa se regula en el Libro Segundo del Código Civil. El principio general es que la herencia no se adquiere sin aceptación, la cual puede ser expresa, tácita o presunta. El derecho de aceptación de la herencia prescribe en diez años (art. 480 C.C.). A su vez, la
renuncia debe hacerse mediante declaración ante notario
o el funcionario correspondiente del tribunal de la demarcación en que se ha abierto la sucesión.
El derecho italiano, a diferencia de lo que sucede en
otros ordenamientos:
a) la renuncia se admite mientras no haya prescrito el
plazo para aceptar la herencia;
b) la cuota hereditaria no tiene ninguna relación con
el régimen económico matrimonial;
c) están prohibidos los pactos sucesorios de cualquier
tipo (art. 458 C.C.);
d) no existe el certificado de heredero.
206
E. Calò, Informe Nacional Italia
El heredero es sucesor a título universal, en cuanto que sucede
al causante en el activo y en el pasivo. Por el contrario, el legado,
que se adquiere sin necesidad de aceptación, a salvo la posibilidad
de renunciar (art. 649 C.C.), da lugar (hay distinciones que no interesan en esta lugar) a una sucesión a título particular en un determinado derecho, el cual no genera cargas que superen el valor de
la cosa legada.
-
6.2. Sucesión legal
En la sucesión legal corresponde la herencia al cóyuge,
a los descendientes legítimos y naturales, a los ascendientes legítimos, a los parientes colaterales, al resto de los
parientes y al Estado (art. 565 y ss. del C.C.), según el orden siguiente:
a) cóyuge e hijos excluyen a los otros herederos;
b) faltando el cóyuge, los hijos excluyen a los otros herederos;
c) sin embargo, el cóyuge sin hijos es llamdo a la herencia junto a los ascendientes legítimos y hermanos (art.
582 C.C.);
d) a falta de cóyuge e hijo, los hermanos y los ascendientes excluyen a los otros parientes
e) a falta de las dos categorías mencionadas arriba, los
parientes más próximos excluyen a los más lejanos,
hasta el sexto grado;
f) a falta de otros herederos, la herencia corresponde al
Estado (art. 586 C.C.).
Así pues:
- concurrencia de hijos y cónyuge: hijos (la mitad de
la herencia si sólo hay un hijo, dos tercios si hay más
de uno); cóyuge (la mitad en el primer caso, un tercio
en el segundo supuesto) (art. 581 C.C.);
- concurrencia de hijos solamente: todos heredan a
partes iguales;
- concurrencia sólo de ascendientes: la mitad corresponde a la línea paterna, la otra mitad a la línea materna (art. 569 C.C.);
- concurrencia de hermanos solamente: heredan a
partes iguales, los hermanos de un sólo vínculo (consanguíneos y uterinos) reciben la mitad de la cuota de
los hermanos (art. 570 C.C.);
- concurrencia del cóyuge con ascendientes legítimos, hermanas y hermanos: dos tercios corresponden al cónyuge, al menos un cuarto a los ascendientes;
- concurrencia de los progenitores con hermanos y
hermanas: heredan a prorrata, sin que la cuota del o
de los progenitores sea inferior a la mitad;
- sucesión del cónyuge separado: tiene los mismos
derechos que el cóyuge no separado, siempre que no
sea inculpable;
- sucesión de otros parientes: a falta de otros sucesores heredan los parientes hasta el sexto grado;
- sucesión del Estado: a falta de parientes hasta el sexto grado, hereda el Estado, el cual sólo responde de
las deudas hasta el valor que alcancen los bienes heredados;
-
-
Notarius International 3-4/2001
hijos naturales: los hijos nacidos fuera del matrimonio heredan de sus padres como los hijos matrimoniales; los hijos naturales sólo heredan entre ellos cuando no existan otros parientes, de modo que la herencia correspondería al Estado. Si el hijo sólo ha sido reconocido por un progenitor, el otro no hereda del hijo. Los hijos legítimos que concurren a la herencia
con hijos naturales tiene la facultad de conmutación,
que consiste en satisfacer en dinero o bienes inmuebles hereditarios la parte que les corresponderían a los
hijos naturales que no se opongan. En caso de oposición, la decisión la toma el juez. Los hijos naturales
que no pueden ser reconocidos sólo tiene derecho a
una asignación vitalicia.
hijos adoptivos: los hijos adoptivos, adoptados durante la mayoría de edad, no heredan de los parientes
del adoptante. Los hijos adoptivos, adoptados como
menores, se equiparan a los hijos legítimos (adopción
plena); los hijos adoptivos menores, adoptados en los
supuestos llamados “adopciones en casos especiales”,
conservan sus relaciones con la familia de origen.
cónyuge supérstite: además de la cuota ya mencionada, al cónyuge supérstite le corresponde, en todo caso, el derecho de habitación en el domicilio familiar y
el uso sobre los muebles que la amueblan, sean propiedad del difunto o propiedad común. Tal derecho
grava la parte de libre disposición, y si ésta no es suficiente, el resto grava la parte reservada al cónyuge y
eventualmente la cuota reservada a los hijos.
6.3. La legítima
Herederos legitimarios son: el cóyuge, los hijos matrimoniales y no matrimoniales y los ascendentes (art. 536
C.C.).
Cónyuge: la legítima asciende a ½; si el cónyuge ésta
llamado a la sucesión junto con un hijo, su legítima se
eleva a 1/3 , si concurre con más de un hijo, la legítima
asciende a ¼ (arts. 540 y 542 C.C.).
Hijos: la legítima asciende a 1/3 si un hijo concurre
con el cóyuge; si concurre más de un hijo, la legítima será de un ½. A falta de cóyuge, será de un ½; si hay más
de un hijo, les corresponderán 2/3 (art. 537 C.C.).
Ascendientes: a falta de hijos, la legítima de los ascendientes se eleva a 1/3; si los ascendientes concurren con
el cóyuge, la legítima comprenderá ¼.
6.4. Testamento
El derecho italiano contempla:
1. el testamento ordinario: a) testamento ológrafo, b)
testamento otorgado ante notario, que puede ser
abierto o cerrado.
2. Testamentos especiales (testamento redactado con
ocasión de una calamidad en aeronave o barco, etc.)
Italia se ha adherido a la Convención que prevé una
Ley Uniforme sobre la Forma de un Testamento Internacional de 1973 (Washington).
Notarius International 3-4/2001
E. Calò, Informe Nacional Italia
7. Derecho de sociedades
7.1. Aspectos generales
Las sociedades pueden dividirse en las del Libro Primero del Código Civil, que no tienen finalidad comercial
(asociaciones reconocidas y no reconocidas, comites y
fundaciones) y las del Libro Quinto (sociedades) que tienen una finalidad económica.
7.2. Asociaciones y fundaciones
Las asociaciones (art. 14 C.C.) se constituyen por una
pluralidad de personas que persiguen un fin ideal; mientras que en las fundaciones, que también pueden constituirse por testamento, predomina el elemento patrimonial
como medio para perseguir, también en este caso, un fin
ideal.
Las asociaciones y las fundaciones deben constituirse
en documento público notarial (las fundaciones pueden
también constituirse por testamento). Con el Decreto Presidencial 361/2000, de 10 de febrero, las asociaciones y
las fundaciones ya no adquieren personalidad jurídica por
decreto gubernativo, sino por medio de su inscripción en
el registro de las personas jurídicas.
Corolario de las diferencias señaladas y de la importancia significativa del elemento patrimonial en las fundaciones (váse el art. 25) y del elemento personal en las
asociaciones, es la diferente estructura, caraterizada en
la asociación por la asamblea y en la fundación por el
consejo de administración.
Tanto las asociaciones como las fundaciones, en tanto que entes,
están sometidas a rigurosos controles gubernativos, que en la práctica son menos rigurosos. Sin embargo, mayor intensidad deben tener en relación a la constitución de organizaciones no lucrativas
de interés social (Onlus)14, formadas por asociaciones, comités,
fundaciones, sociedades cooperativas y otros entes privados, en cuyos estatutos se prevé la ejecución de alguna de las actividades no
lucrativas previstas por la misma ley. Las Onlus, para ser tales, deben perseguir exclusivamente una finalidad de carácter social y les
está prohibido repartir beneficios. El registro de las Onlus se encuentra en el Ministrio de Hacienda. La normativa sobre las Onlus
parece indicar que la tendencia del ordenamiento es la de concederles beneficios, también de tipo fiscal, no solo en base a su naturaleza sino de su actividad efectiva, que en el caso de las Onlus, se
comprueba realmente.
El Código Civil contempla también las asociaciones
no reconocidas y los comités, privados de personalidad
jurídica con la característica de la responsabilidad ilimitada de algunos de sus representantes, los cuales gozan de
amplia capacidad jurídica en el ámbito contractual. En
Italia, los partidos y los sindicatos son asociaciones no reconocidas, calificación que no les impide tener una gran
importancia incluso en el plano económico.
7.3. Sociedades
Las sociedades privadas de personalidad jurídica (sociedades personales) son: la sociedad simple (que no
puede tener un fin comercial), la sociedad en nombre colectivo y la sociedad comanditaria simple.
Las sociedades con personalidad jurídica (sociedades
de capitales) son: la sociedad anónima, la sociedad de
responsabilidad limitada y la sociedad comanditaria por
acciones.
207
Las sociedades cooperativas que no tienen ánimo de lucro, son
entes dotados de personalidad jurídica. Como consecuencia de varias reformas lesgislativas introducidas por la ley 159/1992, de 31
de enero, actualmente las cooperativas han alcanzado un grado de
complejidad elevado, pudiendo resultar configuraciones diversas,
según la finalidad que persigan y la naturaleza de sus funciones.
Las sociedades personales que persiguen fines comerciales o que pueden perseguirlos, requieren para su inscripción en el Registro Mercantil un documento público
o una escritura privada auténtica.
Por el contrario, las sociedades de capital deben constituirse, bajo pena de nulidad, en documento público.
Las sociedades de responsabilidad limitada pueden se
unipersonales reuniendo cierto requisitos.
Las sociedades que cotizan en bolsa están reguladas por otras
normas que se diferencian ampliamente de las del resto de las sociedades.
En cuanto al poder de representación de los administradores, el Registro Mercantil puede expedir un certificado sobre la existencia de tal poder y la vigencia de la sociedad.15
7.4. Reforma del derecho de sociedades
Una reforma del derecho italiano de sociedades fue
promulgada por los decretos no 5/2003 y 6/2003
(Gazzetta Ufficiale, 22.1.2003). Trataremos la reforma en
un número pósterior de Notarius International.
8. Derecho Internacional Privado
8.1. Aspectos generales
Actualmente, la materia se regula por entero por la Ley
218/1995, de 31 de mayo de reforma del sistema italiano de derecho internacional privado. Los efectos de la
nueva normativa, obviamente, no son retroactivos, quedando a salvo las situaciones jurídicas surgidas al amparo de la normativa precedente.
Una de la novedades fundamentales de absoluta importancia de la reforma legal italiana es el acogimiento del
reenvío por parte del artículo 13 de la ley. Se trata, como
se ha visto, de una “pequeña revolución copernicana”.
El art. 13 de la Ley 218/1995, de 31 de mayo de reforma del sistema italiano de derecho internacional privado, dispone que “ cuando en los artículos siguientes se haga remisión a la ley extranjera, se
tendrá en cuenta el reenvío realizado por el derecho internacional
privado extranjero al derecho de otro Estado: a) si el derecho de ese
Esatdo acepta el reenvío; b) si se trata del reenvío a la ley italiana”.
El reenvío aún no se admite en los siguientes casos:
a) cuando la ley extranjera ha sido elegida por las partes
interesadas, por cuanto se considera que la elección se
ha hecho en relación al derecho material y no a las
normas de colisión.
b) en lo que respecta a la prescripciones de forma de los
negocios jurídicos
14
15
Decreto Legislativo 460/1997, de 4 de diciembre.
Véase el Decreto Presidencial 581/1995, de 7 de diciembre, en aplicación de la Ley 580/1993, de 29 de diciembre.
La autorización judicial para los estatutos de las sociedades de capital fue suprimida en 2000 (vease P. Pasqualis, Le rôle du notaire italien dans le nouveau droit des sociétés de capitaux, Notarius
Interntaional, 2001, 13, 15).
208
E. Calò, Informe Nacional Italia
Notarius International 3-4/2001
c) en lo referente a las obligaciones no contractuales, y
así en relación a la promesa unilateral, pagarés, representación voluntaria, obligaciones nacidas de la ley y
la responsabilidad extracontractual por daños de los
productos.
Los tratados internacionales en vigor en Italia prevalen en todo caso sobre las normas internas italianas, así el
art. 2 de la citada ley Ley 218/1995.
la práctica el lugar en que principalmente tiene lugar la vida matrimonial coindice con el domicilio o con la residencia, pero obviamente puede ser diferente. Es de subrayar que la declaración será
inaceptable si se contradice abiertamente con lo que conoce el notario actuante. A falta de un lugar en que principalmente tiene lugar
la vida matrimonial (caso que es menos raro de lo que puede parecer), parece razonable seguir la doctrina que establece la conexión
con el lugar de la celebración del matrimonio, cuando dicha elección no ha sido hecha de forma casual, sino que coincide con la nacionalidad o la residencia de uno de ellos.
8.2. Derecho de obligaciones
No obstante, estos criterios contradicen el art. 19.2: si
la persona tiene más de una nacionalidad, se aplica la
ley de la nacionalidad del Estado con el que la persona
tenga un vínculo más estrecho. Si una de las nacionalidades es la italiana, ésta prevalece.
Esto puede significar que:
a) si los cónyuges tienen varias nacionalidades comunes,
entre las que se encuentra la italiana, ésta prevalece;
b) si los cóyuges tiene una nacionalidad común distinta
de la italiana, y uno de ellos es ciudadano extranjero o
italiano, se considera que tienen nacionalidad distinta.
Sin embargo, hay que hacer prevalecer en este caso la
solución del art. 29, en cuanto que la solución contraria
conlleva la exclusión del criterio de la nacionlaidad común en favor de la ley de la localización territorial.
Se ha señalado claramente que la disposición del art. 29
debe prevalecer por dos razones:
a) porque los arts. 29 y 30 son ley especial frente al art.
19;
b) por interpretación literal, porque mientras que el art.
19 se refiere a las personas en particular, el art. 29 se
refiere a los cóyuges.
En cualquier caso, hay que aclarar que la referencia al
Estado donde principalmente tiene lugar la vida matrimonial no se contemplaba en el primer proyecto, el cual,
imitando las principales codificaciones, indicaba el domicilio o la residencia, y sólo de forma subsidiaria el criterio que, sin embargo, fue definitivamente acogido. Se trata de un criterio, surgido del parámetro de vínculación
más estrecha, que parece hecho adrede para suscitar controversias. Sin embargo, en lo que a la práctica notarial
concierne, no supone riesgos, porque como ya se ha indicado16 los cónyuges pueden determinar el lugar donde
principalmente tiene lugar la vida matrimonial.
En definitiva, se llega a las siguientes soluciones:
El art. 57 de la Ley 218/1995 establece que las obligaciones contractuales se regirán en todo caso por el Tratado de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable
a las obligaciones contractuales, sin perjuicio de lo que dispongan otros tratados internacionales, en cuanto sean aplicables. Se trata de prescripciones universales (art.2), ya
que la ley designada en el Tratado de Roma se aplica aunque se trate de la ley de un Estado no adherido al mismo.
8.3. El poder de representación
El art. 60 de la Ley 218/1995 dispone que la representación voluntaria se regulará por la ley del Estado en que
el representante tenga la sede de su propio negocio,
siempre que: a) actue de en el ejercicio de su profesión y
b) que el tercero conozca la sede o pueda conocerla. En
ausencia de tales condiciones, se aplica la ley del Estado
en que el representante ejerza de forma prinipal sus poderes en el caso concreto.
Según el art. 60.2 el negocio jurídico en que se otorgan
los poderes de representación es válido en cuanto a la forma si se ajusta a la ley material aplicable a la representación o a la ley del Estado en que se constituyó dicho negocio jurídico.
8.4. Régimen económico matrimonial
El art. 19 del Título Preliminar del Código Civil (actualmente
derogado) disponía que el régimen económico matrimonial se regirá por la ley nacional del marido al momento de la celebración
del matrimonio. El cambio de nacionalidad de los cónyuges no influenciaba el régimen económico del matrimonio, a no ser que los
cóyuges hubieran realizado capitulaciones matrimoniales en base a
una nueva ley nacional común.
El art. 30 de la 218/1995, de 31 de mayo de reforma del
sistema italiano de derecho internacional privado, dispone que la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la que regule sus relaciones personales, las cuales, según el art. 29, se regulan por la ley nacional común. Si los cóyuges tienen diferentes nacionalidades, sus
relaciones personales se regirán por la ley del Estado en
que principalmente se desarrolle su vida matrimonial.
Se ha destacado que la ley que regula el régimen económico matrimonial no se basa en el vínculo más estrecho que supondría el criterio de la localización principal de la vida matrimonial, sino en el
vínculo de la ley aplicable a las relaciones personales, aún siendo
otro el vínculo más estrecho del régimen económico. Por tanto, no
tendrían ninguna influencia los elementos de conexión que se refieran exclusivamente a los efectos patrimoniales como, por ejemplo,
el lugar en que se encuentren situados los bienes propiedad de los
cónyuges, etc. Ya que el ordenamiento no contempla ningun documento acerca del lugar en que principalmente tiene lugar la vida
matrimonial, la doctrina más cautelosa aconseja basarse en una declaración de las partes, aunque conste en documento separado. En
a) cónyuges con nacionalidad extranjera diversa, que son también
ciudadanos italianos (por ejemplo: Tizio es francés, Tizia es
sueca, y ambos son italianos): prevalece la nacionalidad común;
b) cónyuges que tienen dos nacionalidades comunes, una de ellas,
la italiana (por ejemplo: Tizio y Tizia son franceses e italianos): prevalece la nacionalidad del Estado en que principalmente tiene lugar la vida matrimonial;
c) cónyuges que tienen una nacionalidad común y uno de los dos
posee también la nacionalidad italiana (por ejemplo: Tizio y
Tizia son franceses y Tizia es italiana): prevalece la nacionalidad común.
16
Cardillo Salerno, Regime Patrimoniale fra coniugi nel diritto internazionale privato cit. página 20 y ss.
Notarius International 3-4/2001
E. Calò, Informe Nacional Italia
La remisión a una determinada ley nacional no conlleva
la aplicación automática del régimen económico matrimonial previsto por dicha ley. Ello dependerá de las normas
de derecho internacional privado del ordenamiento a aplicar, ello es consecuencia de la decisión de nuestro legislador en 1995 de introducir el criterio del reenvío.
Por lo demás, los cónyuges pueden sustraerse a la aplicación de la ley nacional según estos criterios mediante
un acuerdo escrito que remita la regulación de su régimen económico matrimonial a la ley del Estado del cual
al menos uno de ellos sea nacional o en que al menos uno
de ellos tenga su residencia.
Los cónyuges extranjeros residentes en Italia pueden, además, inscribir su matrimonio en Italia y anotar al
margen las capitulaciones matrimoniales. Efectivamente,
el art. 19 del Decreto Presidencial 396/200, de 3 de noviembre, sobre revisión y simplificación de la regulación
del estado civil, en aplicación del art. 2.12 de la Ley
127/1997, de 15 de mayo, dispone:
“1. A solicitud de los ciudadanos extranjeros residentes en Italia,
pueden inscribirse en el municipio en que residan los documentos relativos al estado civil que les afecte otorgados en el
extranjero. Tales documentos deben presentarse junto a la traducción17 en lengua italiana y la legalización18, donde se requiera, por parte de la autoridad extranjera competente.
2. Además pueden inscribirse los certificados de matrimonios celebrados entre ciudadanos extranjeros ante autoridad diplomática o consular extranjera en Italia, si ello se admite por las convenciones vigentes en la materia con el país a que dichas autoridades pertenecen.
3. La oficina del Registro Civil puede expedir, a solicitud de los
interesados, un certificado literal del documento inscrito.”
Por lo demás el art. 69 dispone:
“1. En el acta de matrimonio se harán anotaciones:
[…] b) de las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones, de las sentencias de homologación del art. 163 C.C., de las
sentencias de separación de bienes judicial del art. 193 C.C., y
de la elección de la ley aplicable al régimen económico matrimonial según el art. 30”
8.5. Sucesión
El art. 46 de la Ley 218/1995 dispone que la sucesión
mortis causa se regulará por la ley del Estado del que
sea nacional el causante al momento de su muerte. En
derecho italiano encontramos, dentro de los límites impuestos al reenvío: a) el principio de aplicación de la ley
de la nacionalidad del difunto; b) el principio de la universalidad de la sucesión.
La nueva ley ha introducido una posibilidad de elegir
la ley aplicable, en cuanto que el causante puede elegir
por medio de declaración expresa en forma testamentaria
la aplicación al conjunto de la herencia de la ley del Estado en que reside. Esta elección no producirá efectos si
en el momento de la muerte el causante ya no residía en
ese Estado.
En el supuesto de la sucesión de un ciudadano italiano,
la elección no perjudica a los derechos que la ley italiana
atribuye a los herederos legitimarios residentes en Italia al momento de la muerte del causante. La división de
la herencia se regirá por la ley aplicable a la sucesión, a
no ser que los herederos acuerden la elección de la ley del
209
lugar de la apertura de la sucesión o del lugar en que se
encuentren situados uno o más bienes del caudal relicto.
8.6. Sociedades
El art. 25 de la Ley 218/1995, de 31 de mayo, de reforma del sistema italiano de derecho internacional privado
dispone:
“1. La sociedades, las asociaciones, las fundaciones y
otros entes, públicos o privados, aunque carezca de
naturaleza asociativa, se regulan por la ley del Estado en cuyo territorio se ha perfeccionado el procedimiento de constitución. Sin embargo, se aplica la ley
italiana si la sede de la administración se encuentra
situada en Italia o si se encuentra en Italia el objeto
principal de tal entidad.
2. En particular se regula por la ley aplicable al ente:
a) la naturaleza jurídica;
b) la denominación o razón social;
c) la constitución, la transformación y la extinción;
d) la capacidad;
e) la formación, las facultades y el modo de funcionamiento de sus órganos;
f la representación del ente;
g) la modalidades de adquisición y pérdida de la calidad
de asociado o socio, así como los derechos y deberes
inherentes a dicha condición;
h) la responsabilidad por las obligaciones del ente;
i) las consecuencias de las infracciones de la ley o de
los estatutos constitutivos.
3. El trapaso de la sede estatutaria a otro Estado y las fusiones de corporaciones con sede en otro Estado distinto son válidas si se ajustan a las leyes de los Estados implicados”.
El art. 25 de la Ley 218/1995 se refiere a todo sujeto
distinto de la persona física con una dicción onnicomprensiva que abarca las sociedades, las asociaciones, las
fundaciones y cualquier otro ente, público o privado,
aunque carezca de naturaleza asociativa. Así pues, esta
norma comprende tanto las corporaciones con o sin ánimo de lucro, tanto a las personas jurídicas como a los sujetos privados de personalidad, tanto a los entes colectivos como a los privados de naturaleza asociativa (sociedades unipersonales, Anstalten y GEIE).
La reforma lleva a cabo una elección entre la teoría de
la sede (Sitztheorie) y la teoría de la constitución (Gründungstheorie, que conduce a la “incorporation”) y opta
sobre todo por ésta última, aunque después, ésta elección
17
18
Véase G. Santarcangelo, Traduzione della formula di legalizzazione
di atti esteri e dell'apostille, (Traducción de la formula de legalisación de documentos extranjeros y de las apostillas), Consiglio Nazionale Notariato, Studi e materiali, (Consejo Nacional del Notariado, Estudios y Materiales) nr. 2, Milano, 1990, pág, 390; E. Calò, Traduzione (aspetti giuridici della) (Aspectos legales de la traducción), in
Contratto e Impresa (Contrato y Empresa), 1987, pág. 325.
Véase E. Calò/A. Caruso, La legalizzazione nell'attività notarile, consolare, forense (La legalisación en la actividad notarial, consular y forense) - Letture Notarili - Serie editada por G. Laurini, Milano (Ipsoa), 2001.
210
E. Calò, Informe Nacional Italia
es reconfigurada decididamente por la misma ley. Naturalmente, las sentencias Centros y Überseering del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas han revolucionado esta materia.
9. Déposito de documentos extranjeros – legalizaciones
9.1. Déposito de documentos extranjeros
El art. 106 de la Ley Notarial19 dispone que en el archivo notarial se conservarán los originales y las copias de
los documentos públicos y de las escrituras privadas autenticas otorgados en Estado extranjero, antes de su uso
en el territorio del Estado italiano, siempre que no se
haya ya depositado en la notaría de un notario ejerciente
en Italia. El art. 68 del Reglamento Notarial20 dispone
que el notario puede recibir en depósito, en original o en
copia, documentos otorgados en país extranjero, siempre
que estén debidamente legalizados, y expida el acta correpondiente que debe anotarse en el registro. Los documentos redactados en lengua extranjera deben ir acompañados de una traducción en lengua italiana, hecha y firmada por el notario, si éste conoce la lengua en la que está redactado el documento, en otro caso, la traducción será hecha por un experto elegido por las partes.
La recepción del documento en depósito no es un procedimiento que se cierra con los requisitos formales, si no
que presupone un control de legalidad según el art. 28 de
la Ley Notarial, que prohibe la recepción de documentos
expresamente prohibidos por la ley o manifiestamente
contrarios a las buenas costumbres o al orden público.
En el caso de procura extranjera, la doctrina notarial
considera que la presentación como anexo al documeto al
que va destinada la procura, equivale al depósito, que se
sustituye en este caso por el anexo.
9.2. Legalización
Según la letra L del apartado 1 del art. 1 del Texto refundido sobre la documentación administrativa aprobado por Decreto Presidencial 445/2000, de 28 de diciembre, en ejecución de la ley
15/1968, de 4 de enero, sobre la documentación administrativa y su
legalización y autenticación de la firma, la legalización de la firma
consiste en la certificación oficial de la calidad legal de quien ha
firmado el documento, certificado, copia y extracto, así como de la
autenticidad de la firma misma. En la legalización debe indicarse
el nombre y apellidos de la persona cuya firma se legaliza. El funcionario público legalizante debe indicar la fecha y el lugar de la
legalización, el proprio nombre y apellido, la función que reviste y
también la propia firma con nombre completo y el sello de la oficina.21
La competencia general para la apostilla (Convención
de la Haya de 5 de octubre de 1961) o para la legalización
de los documentos notariales y las escrituras privadas autenticadas, realizados en el Estado italiano y que han de
surtir efectos en el extranjero ante autoridad extranjera
según el citado art. 17. 1 de la Ley 15/1968, corresponde
al Ministerio de Gracia y Justicia, y ha sido delegada por
Decreto Ministerial de 10 de julio de 1971 a los fiscales
de la República en los tribunales en cuya jurisdicción territorial se haya otorgado el documento correspondiente.
Los documentos del extranjero y los documentos para
el extranjero se someten, pues, a legalización. Se ecep-
Notarius International 3-4/2001
túan los casos en que: a) se sustituye la legalización por
la apostilla según la Convención de la Haya de 5 de octubre de 1961 o b) no se realiza la legalización ni se requiere la apostilla b.1) en base a un tratado multilateral, como
el Tratado de Bruselas de 25 de mayo de 1987 o b.2) en
base a un tratado bilateral, como el estipulado por Italia
con Austria y Alemania.22
En cuanto al tratado relativo a la supresión de la legalización de documentos en los Estados miembros de la Comunidad Europea, firmado en Bruselas el 25 de mayo de
1987 (Ley 106/1990, de 24 de abril), por ahora en vigor
sólo entre Bélgica, Dinamarca, Francia, Irlanda e Italia.23
En lo que concierne a los instrumentos bilaterales en
el ámbito comunitario, se encuentran en vigor los tratados
de abolición de la legalización con Austria y Alemania:
Austria, art. 14 del Tratado de 30 de junio de 1975
(Ley 342/1977, de 2 de mayo) “los documentos públicos
otorgados en uno de los dos Estados por … un notario, y
que ha sido provisto de sello oficial, tienen en el otro Estado el mismo valor, en cuanto a autenticidad, que los documentos públicos otorgados en dicho Estado, sin necesidad alguna de legalización o formalidad análoga. Analógamente, Los documentos privados redactados en uno
de los dos Estados y cuya autenticidad sea certificada
por... notario de tal Estado, no necesita en el otro Estado
legalización alguna o formalidad análoga”.
República Federal de Alemania, apartados 1 y 3 del
art. 1 del Tratado de 7 de junio de 1969, ratificado por
Ley 176/1973, de 12 de abril: “ las actas y documentos
públicos otorgados en uno de los Estados contratantes y
provistos de sello … pueden ser usados en el otro Estado
contratante sin necesidad de legalización alguna … Se
consideran actas y documentos públicos … 4) las actas y
documentos notariales. (…) La autenticación de una escritura privada … por un notario … no necesita legalización diplomática ninguna”.
10.Aspectos fiscales
La ley 383/2001, de 18 de octubre, ha suprimido los
impuestos sobre donaciones y sucesiones (artículo 13).
Sin embargo, el referido texto refundido continúa vigente para las operaciones conexas como la declaración de
herederos y las correspondientes formalidades.
Por el contrario, la adquisición a título oneroso y otras
operaciones se regulan por la ley sobre el impuesto registral, y las operaciones realizadas por empresas, por la ley
del impuesto sobre el valor añadido (IVA).24
19
20
21
22
23
24
Ley 89/1913, de 16 de febrero.
Real Decreto 1326/1914, de 10 de septiembre.
art. 30 del Decreto Presidencial 45/2000.
Por lo que se refiere a la Convención de la Haya de 5 de octubre de
1961 sobre abolición del requisito de legalización (apostilla) para documentos extranjeros, la situación de vigencia se puede consultar en
tiempo real directamente, en francés e inglés, en la página web de la
Conferencia http://www.hcch.net.
las informaciones al respecto pueden consultarse en la página web:
http://db.consilium.eu.int/accords/default.asp?lang=it
Las leyes citadas pueden verse en la página web indicada http://www.
notarlex.it
Notarius International 3-4/2001
E. Calò, Bibliografia di diritto Italiano
Bibliografia di diritto Italiano1
1. Notariato in generale
Giancarlo Laurini Giovanni Casu, Codice del Notaio,
Milano Ipsoa 2001
Giovanni Casu, L'atto notarile fra forma e sostanza,
Milano Giuffrè 1996
Consiglio Nazionale del Notariato, Commissione
Studi, Studi e materiali, (5 volumi in diverse annate),
Milano Giuffrè
Dizionario Enciclopedico del Notariato, a cura di
Giovanni Casu, (annate varie), Stamperia Nazionale
Roma
Gaetano Patrelli, Formulario Notarile Commentato,
Milano Giuffrè 2001
2. Opera di carattere generale
Francesco Galgano, Diritto Civile e Commerciale,
Padova Cedam (annate diverse per ogni volume)
3. Pubblicità immobiliare
Luigi Ferri, Della Trascrizione, Commentario al codice civile Scialoja – Branca, Articoli 2643 – 2696,
Zanichelli – Bologna Roma 1995
Francesco Gazzoni, La trascrizione immobiliare,
Commentario Schlesinger, Milano Giuffrè 1993 e 1998
4. Regime patrimoniale della famiglia
Vincenzo de Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia nel sistema del diritto privato, Milano Giuffrè 2002
Gilda Ferrando, Il Matrimonio, Milano Giuffrè 2002
Paolo Zatti (a cura di), Trattato di diritto di famiglia,
Milano Giuffrè 2002
5. Successioni
Guido Capozzi, Successioni e donazioni, Milano
Giufrè 2002
Marco Ieva, Manuale di tecnica testamentaria, Padova
Cedam 1996
211
Amministrazione e rappresentanza negli enti diversi
dalle società, di Autori vari, Atti del Convegno. Roma,
30 settembre – 1 ottobre 1988, 1990
Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (La), di Autori vari, Vol. II –
Limiti di applicazione. Lectio notariorum. Atti del
Convegno di studi tenuto a Treviso, 27-28 novembre
1992. A cura di Tito Ballarino, 1994
Notariato tra istituzioni e società civile, di Autori vari,
Atti del Convegno di studi tenuto a Napoli nei giorni
24-25 novembre 1995, 1996
Esercizio di poteri gestori nel contesto internazionale,
di Autori vari, Profili delle varie forme di rappresentanza e intermediazione, Atti del Convegno di studi.
Treviso, 18/19 novembre 1994, A cura di Tito Ballarino
e Salvatore Tondo, 1996
Trasparenza e pubblicità nell'attività dell'impresa, di
Autori vari, Contributi di Abete, Bocchini, Busani,
Carrubba, Foschini, Fusaro, Gallizia, Guida, Mancusi,
Ruggiero, Salafia, Tondo, 1996
Cardillo Franco Salerno, Regime patrimoniale tra coniugi nel diritto internazionale privato italiano, Sintesi
della normativa dei principali Paesi europei. Prontuario
applicativo, 1998
Condono edilizio, di Autori vari, Circolari, studi e riflessioni del notariato, 1999
Giuseppe A. Rescio, Federico Tassinari, La pubblicità
commerciale nei paesi dell'Unione europea, Volume I –
Repubblica Federale Tedesca, Francia, Gran Bretagna,
Spagna, Austria, 2000
Emanuele Calò, Le convivenze registrate in Europa,
Verso un secondo regime patrimoniale della famiglia,
2000 (aggiornamento: 2003)
Imposta sulle successioni e donazioni tra crisi e riforme (L'), di Autori vari, 2001
Studi in tema di mutui ipotecari, di Autori vari, 2001
Emanuele Calò, Diritto internazionale privato, Regimi
patrimoniali della famiglia nel mondo, Volume I –
America Latina, 2002
6. Diritto internazionale privato
Franco Mosconi, Diritto Internazionale Privato e
Processuale, Torino Utet 2001
Tito Ballarino, Diritto Internazionale Privato, Padova
Cedam
7. Collana Studi del Consiglio Nazionale del
Notariato – Casa editrice Giuffrè – Milano
Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (La), di Autori vari, Vol. I – Atti
del Convegno di studi (Roma,21-22 gennaio 1983). A
cura della Scuola di Notariato "A.Anselmi" di Roma,
1983
1
v. Carlo Antonio Trojani, Euro-Bibliography Italie, Notarius
International 1997, 141.