Por la cual se re

AUTORIDAD NACIONAL DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Resolución AN No.5629-Elec
Panamá, 1 de octubre de 2012
“Por la cual se resuelve el recurso de reconsideración presentado por la empresa
SALTOS DEL FRANCOLÍ, S.A., en contra de la Resolución AN No.5542-Elec de
24 de agosto de 2012.”
LA ADMINISTRADORA GENERAL
en uso de sus facultades legales,
CONSIDERANDO:
1. Que mediante el Decreto Ley No.10 de 22 de febrero de 2006 se reorganizó la
estructura del Ente Regulador de los Servicios Públicos, bajo el nombre de
Autoridad Nacional de los Servicios Públicos, como organismo autónomo del
Estado, con competencia para regular y controlar la prestación de los servicios
públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, electricidad,
telecomunicaciones, radio y televisión, así como la transmisión y distribución de
gas natural;
2. Que la Ley No.6 de 3 de febrero de 1997, modificada por el Decreto Ley No.10
de 26 de febrero de 1998, Ley No.57 de 13 de octubre de 2009, Ley No.30 de 16
de junio 2010, Ley No.51 de 29 de septiembre de 2010, Ley No.65 de 26 de
octubre de 2010, Ley No.43 de 25 de abril de 2011, Ley No.58 de 30 de mayo
2011 y Ley No.43 de 9 de agosto de 2012, “Por la cual se dicta el Marco
Regulatorio e Institucional para la Prestación del Servicio Público de
Electricidad”, establece el régimen al que se sujetarán las actividades de
generación eléctrica, destinadas a la prestación del servicio público de
electricidad;
3. Que el numeral 21 del artículo 9 del Texto Único de la Ley No.6 de 1997, antes
referida, señala que esta Autoridad Reguladora está facultada para otorgar
concesiones y licencias para la prestación de los servicios públicos de
electricidad;
4. Que el artículo 43 del citado Texto Único de la Ley No.6 de 1997, establece que
la construcción y explotación de plantas de generación hidroeléctrica y
geotermoeléctrica y las actividades de transmisión y distribución para el servicio
público de electricidad, quedan sujetas al régimen de concesiones;
5. Que mediante la Resolución No.JD-3460 de 19 de agosto de 2002, modificada
por las Resoluciones No.JD-3516 de 25 de septiembre de 2002, AN No.203-Elec.
de 7 de agosto de 2006, AN No.631-Elec. de 6 de febrero de 2007 y AN
No.4519-Elec de 21 de junio de 2011, se establecieron los requisitos y
condiciones necesarios para el otorgamiento de concesiones para la construcción
y explotación de plantas de generación geotermoeléctricas e hidroeléctricas; y la
misma estuvo vigente hasta el 3 de septiembre de 2012, toda vez que la misma
fue derogada por la Resolución AN No.5558-Elec de 31 de agosto de 2012,
publicada en Gaceta Oficial No.27,113 de 4 de septiembre de 2012;
6. Que el 21 de noviembre de 2003, la empresa SALTOS DE FRANCOLÍ, S.A.
solicitó Derecho de Concesión para la construcción y explotación de la central
hidroeléctrica denominada Los Planetas 2, por lo cual esta Autoridad Reguladora
basándose en la Resolución No.JD-3460 de 19 de agosto de 2002, vigente a la
fecha de la solicitud, otorgó a la citada empresa, inscrita a la ficha 429525,
Documento 436486 de la Sección de Micropelículas (Mercantil) del Registro
Público, mediante la Resolución AN No.2057-Elec de 8 de septiembre de 2008,
Derecho de Concesión para la construcción y explotación de la central
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hidroeléctrica denominada Los Planetas 2, que aprovecharía las aguas del río
David, en el corregimiento de Los Anastacios en el distrito de Dolega, provincia
de Chiriquí;
7. Que en virtud del Derecho de Concesión otorgado esta Autoridad Reguladora y
la empresa SALTOS DE FRANCOLÍ, S.A., suscribieron contrato de concesión
para la generación de energía eléctrica, el cual fue refrendado por la Contraloría
General de la República el día 10 de agosto de 2009;
8. Que mediante memorial recibido el día 29 de enero de 2010, adicionado por el
escrito recibido el día 18 de febrero de 2010, la firma forense Mendoza, Arias,
Valle & Castillo, en su calidad de apoderada especial de la empresa SALTOS
DEL FRANCOLÍ, S.A., solicitó formalmente se le autorizara la transferencia de
concesión de la central hidroeléctrica Los Planetas 2, a nombre de la empresa
FUERZA ELÉCTRICA DEL ISTMO, S.A.;
9. Que esta Autoridad Reguladora mediante la Resolución AN No.3467-Elec de 29
de abril de 2010, modificó el artículo Primero de la Resolución AN No.2057Elec de 8 de septiembre de 2008 y autorizó la transferencia del Derecho de
Concesión de Generación Eléctrica de la Central Hidroeléctrica Los Planeta 2; y
se otorgó a favor de la empresa FUERZA ELÉCTRICA DEL ISTMO, S.A.,
inscrita a la ficha 644031, Documento 1482758 de la Sección de Micropelículas
(Mercantil) del Registro Público, Derecho de Concesión para la construcción y
explotación de la central hidroeléctrica denominada Los Planetas 2, que
aprovechará las aguas del río David, en el corregimiento de Los Anastacios en el
distrito de Dolega, provincia de Chiriquí, para generar hasta 3.727 MW;
10. Que mediante Resolución AN No.5542-Elec de 24 de agosto de 2012, esta
Autoridad Reguladora dejó sin efecto la Resolución AN No.3467-Elec de 29 de
abril de 2010 y autorizó a la empresa SALTOS DEL FRANCOLÍ, S.A., a
solicitar ante la Autoridad Nacional del Ambiente (ANAM), el traspaso del
Estudio de Impacto Ambiental y el Contrato de Concesión de Agua del proyecto
hidroeléctrico Los PLANETAS 2, a nombre de FUERZA ELÉCTRICA DEL
ISTMO, S.A.;
11. Que el día 11 de septiembre de 2012, la apoderada especial de la empresa
SALTOS DEL FRANCOLÍ, S.A. presentó en tiempo oportuno recurso de
reconsideración en contra de la Resolución AN No.5542-Elec de 24 de agosto de
2012, señalando entre otros aspectos relevantes lo siguiente:
11.1. Que esta Autoridad Reguladora “motiva su decisión de emitir la
Resolución Recurrida, en supuestos errores involuntarios y la supuesta
omisión de requisitos como el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) y
la Concesión de Aguas.”
11.2. Que el artículo 62 de Ley No.38 de 31 de julio de 2000, establece los
casos en que las autoridades pueden revocar resoluciones en las que se
reconozcan derechos a terceros y la Resolución recurrida, no se basa
en ninguna de las causales del referido artículo.
11.3. Que no existe ninguna norma que los obligue al cumplimiento de lo
requerido en la Resolución recurrida.
11.4. Que ninguna de las causales establecidas en el artículo 62 de la Ley
No.38 de 31 de julio de 2000, es aplicable al caso en cuestión.
11.5. Que las cláusulas 21 y 32 del contrato de concesión de generación, no
establecen requisitos especiales para que esta Autoridad Reguladora
apruebe una transferencia de Concesión.
11.6. Que al momento de ser emitida la Resolución AN No.3467-Elec de 29
de abril de 2010, estaba vigente la Resolución AN No.3460 de 19 de
Resolución AN No.5629-Elec
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agosto de 2000, y esta última no exige que para que se perfeccione
una transferencia de concesión es necesario el traspaso del EIA, ni del
Contrato de Concesión Permanente para Uso de Agua a nombre de la
empresa cesionaria.
11.7. Que el “artículo 62 de la Ley 38 de 31 de julio 2000, sigue el principio
jurídico que establece que una entidad o autoridad pública no puede ir
contra sus propios actos o revocar sus propios actos, so pena de dejar
en incierto jurídico a los sujetos activos de las obligaciones para con la
administración, salvo sea por imperativo legal, cosa que en este caso
está siendo violentado por la ASEP”.
11.8. Que “si en gracia de discusión se indicase que el fundamento para la
revocatoria es el artículo 52 de la Ley 38 de 2000, que establece
taxativamente las causales de nulidad absoluta de las resoluciones
emitidas por autoridades, ninguna de la causales contenidas en dicho
artículo sería aplicable al caso.”
11.9. Que “la Resolución recurrida establece la obligación legal para la
empresa Saltos del Francolí, S.A., de obtener la aprobación de la
ANAM de la transferencia del Contrato de Permanente para Uso de
Agua de la Central Hidroeléctrica Los Planetas II, obviando la ASEP
que en virtud del artículo 35 del Decreto Ley 35 de 1966, las
concesiones de agua son intransferibles.”
11.10. Que “la Resolución emitida por una Autoridad no puede obligar a un
sujeto a incumplir una Ley, o ejecutar un acto prohibido por la Ley, y
tal resolución sería nula, de nulidad absoluta, en virtud del numeral 3
del artículo 52 de la Ley 38 de 2000, que indica que son nulas de
manera absoluta las resoluciones…Cuando su contenido sea imposible
o sea constitutivo de delito.”
11.11. Que “en los archivos de la ASEP existen al menos diez (10)
resoluciones de aprobación de transferencias de concesiones,
ocurridas desde el año 1998 a la fecha, y en ninguna de ellas ha
operado la obligación de la transferencia de la Concesión de Uso de
Aguas, por lo que hacer una diferencia a partir de la fecha, estaría
creando un agravio comparativo en detrimento de su mandante.
11.12. Finalmente solicita se revoque en todas sus partes la Resolución
recurrida y se mantenga en todas sus partes la Resolución AN
No.3467-Elec de 24 de abril de 2010; y que en caso de que no fuese
aceptada su solicitud de revocatoria, se modifique la resolución
recurrida en el sentido de no requerir se transfiera el Contrato de
Concesión de Aguas de la Central Hidroeléctrica Los Planetas 2 a
nombre de la empresa FUERZA ELÉCTRICA DEL ISTMO, S.A.
12. Que luego de analizar los argumentos señalados por la apoderada especial de la
empresa SALTOS DEL FRANCOLÍ, S.A., estimamos necesario hacer las
siguientes consideraciones:
12.1. Que la Resolución No.3460 de 19 de agosto de 2002, por la cual se
establece el procedimiento para el otorgamiento de concesiones que
tengan por objeto la construcción, explotación, instalación, operación
y mantenimiento de plantas de generación hidroeléctrica y
geotermoeléctricas, señala en el punto 4.7 del artículo 4 lo siguiente:
4.7. “Para la formalización del correspondiente
contrato de concesión, el solicitante deberá presentar
ante la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos,
dentro del plazo que se establezca en la Resolución
que lo autoriza para presentar a la Autoridad
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Nacional del Ambiente (ANAM) el Estudio de Impacto
Ambiental (EIA) y solicitar la concesión del recurso
natural que va a ser aprovechado en el proyecto, los
documentos que se detallan a continuación:
4.7.1. Copia autenticada por la Autoridad Nacional
del Ambiente de la Resolución mediante la cual se
aprueba el Estudio de Impacto Ambiental del
proyecto para el cual se solicita la concesión;
4.7.2. Copia autenticada por la Autoridad Nacional
del Ambiente del Estudio de Impacto Ambiental
aprobado;
4.7.3. Copia autenticada por la Autoridad Nacional
del Ambiente del contrato mediante el cual se le
otorgó la concesión de uso del recurso natural,
debidamente refrendado por la Contraloría General
de la República.”
12.2. Que los artículos 34 y 36 de la Ley No.38 de 31 de julio de 2000,
por la cual se establece el Procedimiento Administrativo General
señala que:
Artículo 34: “Las actuaciones administrativas en
todas las entidades públicas se efectuarán con
arreglo a normas de informalidad, imparcialidad,
uniformidad, economía, celeridad y eficacia,
garantizando la realización oportuna de la función
administrativa, sin menoscabo del debido proceso
legal, con objetividad y con apego al principio de
estricta legalidad…”(Lo resaltado es nuestro)
Artículo 36: “Ningún acto podrá emitirse o
celebrarse con infracción de una norma jurídica
vigente, aunque éste provenga de la misma
autoridad que dicte o celebre el acto respectivo.
Ninguna autoridad podrá celebrar o emitir acto
para el cual carezca de competencia de acuerdo con
la ley o los reglamentos.” (Lo resaltado es nuestro)
12.3. Que el numeral 4 del artículo 52 de la Ley No.38 de 31 de julio de
2000, antes mencionada, establece que:
“Se incurre en vicio de nulidad absoluta en los actos
administrativos dictados en los siguientes casos:
…4. Si se dictan con prescindencia o omisión
absoluta de trámites fundamentales que impliquen
violación del debido proceso legal;” (Lo resaltado
es nuestro)
12.4. Que los artículos 53 y 55 de la Ley No.38 de 31 de julio 2000,
también establecen que:
Artículo 53: “Fuera de los supuestos contenidos en el
artículo anterior, será meramente anulable, conforme
a las normas contenidas en este Título, todo acto que
incurra en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso la deviación de poder.”(Lo resaltado
es nuestro)
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Artículo 55: “La nulidad se decretará para evitar la
indefensión, afectación de derechos de terceros o
para restablecer el curso normal del proceso.” (Lo
resaltado es nuestro)
12.5. Por otro lado, el artículo 76 del Texto Único de la Ley No.22 de 27
de junio de 2006, la cual se aplica supletoriamente a los contratos
de concesión que celebre esta Autoridad Reguladora, establece lo
siguiente:
Artículo 76: “Cesión de contratos y cesión de crédito.
El contratista podrá ceder los derechos que nazcan
del contrato, previo cumplimiento de las formalidades
establecidas por esta Ley, el reglamento o por las
condiciones consignadas en el pliego de cargos que
haya servido de base al procedimiento de selección de
contratista. Sin embargo, en todos los casos, será
preciso que el cesionario reúna las condiciones y
preste la garantía exigida al contratista, y que el
ministerio o entidad respectiva y el garante
consientan en la cesión, haciéndolo constar así en el
expediente respectivo.
Los créditos que generen de un contrato podrán
cederse en la forma que establezca el Ministerio de
Economía y Finanzas para las entidades del
Gobierno Central. Las entidades del sector
descentralizado podrán utilizar este procedimiento,
adecuándolo a sus respectivas leyes orgánicas.” (Lo
resaltado es nuestro)
12.6. Que, en ese sentido, el artículo 135, y el numeral 4 del artículo 140
del citado Texto Único de la Ley No.22 de 27 de junio de 2006,
establecen que:
Artículo 135: “Causales de nulidad absoluta. Son
causales de nulidad absoluta, los actos que la
Constitución Política o la ley señalen, aquellos cuyo
contenido sea imposible o constitutivo de delitos, los
celebrados por decisión de autoridad que carezca de
competencia para adjudicar el acto público, o los que
se hayan celebrado con prescindencia absoluta del
procedimiento legalmente establecido. Las causales
de nulidad podrán plantearse en cualquier momento y
por cualquier persona.” (Lo resaltado es nuestro)
Artículo 140: “Nulidad absoluta de los contratos. Son
causales de nulidad absoluta de los contratos
públicos:
…4. Que sean violatorios de la Constitución Política
o la ley o cuyo contenido sea imposible o constitutivo
de delitos, o que se celebren con prescindencia
absoluta del procedimiento legalmente establecido.”
(Lo resaltado es nuestro)
12.7. Adicionalmente, la Ley No.22 de 27 de junio de 2006, en su
artículo 3 remite igualmente a las normas del Código Civil, en caso
de lagunas o vacios legales, por lo que se hace necesario destacar
que los numerales 1 y 2 del artículo 1141 y 1143 de dicho Código,
establecen que:
Artículo 1141: “Hay nulidad absoluta en los actos o
contratos:
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1. Cuando falta alguna de la condiciones esenciales
para su formación o para su existencia;
2. Cuando falta algún requisito o formalidad que la
ley exige para el valor de ciertos actos o contratos,
en consideración a la naturaleza del acto o contrato
y no a la calidad o estado de la persona que en ellos
interviene;(Lo resaltado es nuestro)
3. …”
Artículo 1143: “La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato;
puede alegarse por todo el que tenga interés en ello;
puede igualmente pedirse su declaración por el
Ministerio Público en el interés de la moral o de la
ley. Cuando no es generada por objeto o causa
ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las
partes y en todo caso por la prescripción
extraordinaria.”(Lo resaltado es nuestro)
12.8. En otras palabras, debemos señalar que si esta Autoridad
Reguladora autoriza la cesión objeto de la presente causa, sin que el
Contrato de Concesión Permanente para Uso de Agua este a
nombre de la empresa cesionaria (FUERZA ELÉCTRICA DEL
ISTMO, S.A.), estaríamos incurriendo en una causal de nulidad
absoluta de acuerdo a lo establecido en los artículos 52, 53 y 55 de
la Ley No.38 de 31 de julio de 2000; 76, 135 y 140 de la Ley No.22
de 27 de junio de 2006, así como con lo indicado en los artículos
1141 y 1143 del Código Civil. Por lo que para que sea viable la
cesión solicitada por la empresa SALTOS DEL FRANCOLÍ, S.A.,
es preciso que la cesionaria, en este caso, la empresa FUERZA
ELÉCTRICA DEL ISTMO, S.A., cumpla con las mismas
condiciones y garantías del concesionario original (SALTOS DEL
FRANCOLÍ, S.A.);
12.9. En consecuencia y atención a que el punto 4.7. del artículo 4 de la
Resolución No.3460 de 19 de agosto de 2002, establece claramente
los requisitos para que se otorgue un Derecho de Concesión para la
generación de energía eléctrica, y la misma es una norma legal de
orden público y derecho imperativo, debemos indicar que para
perfeccionar la solicitud de cesión del Derecho de Concesión del
proyecto hidroeléctrico Los Planetas 2, a favor de la empresa
FUERZA ELÉCTRICA DEL ISTMO, S.A., y con el fin de cumplir
con el principio de estricta legalidad que deben regir los actos
administrativos, es necesario que el Estudio de Impacto Ambiental
y el Contrato de Concesión Permanente para Uso de Agua estén a
nombre de dicha empresa;
12.10. Finalmente, respecto al argumento de los apoderados legales de la
empresa SALTOS DEL FRANCOLÍ, S.A., en el sentido de que en
los archivos de esta Autoridad Reguladora, desde el año 1998,
existen al menos diez (10) resoluciones en las cuales se han
aprobado transferencias de concesiones; y que en ninguna de ellas
ha operado la obligación de transferir el Contrato de Concesión
Permanente para Uso de Agua a nombre de la empresa cesionaria,
debemos señalar que la recurrente no indica los casos específicos a
los que se refiere, por lo que sus argumentos en ese sentido carecen
de fundamento alguno;
13. Que en virtud de las consideraciones expuestas, y toda vez que los argumentos
presentados por la apoderada especial de la empresa SALTOS DEL FRANCOLÍ,
S.A., no son suficientes para variar la decisión emitida en la Resolución AN No.5542-
Resolución AN No.5629-Elec
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Elec de 24 de agosto de 2012, lo procedente es mantener la misma, por lo que, la
Administradora General de esta Autoridad;
RESUELVE:
PRIMERO: MANTENER en todas sus partes la Resolución AN No.5542-Elec de
24 de agosto de 2012.
SEGUNDO: COMUNICAR a la empresa SALTOS DEL FRANCOLÍ, S.A., que la
presente Resolución regirá a partir de su notificación y que con la misma se agota la
vía gubernativa.
FUNDAMENTO DE DERECHO: Ley No.26 de 29 de enero de 1996, modificada
por el Decreto Ley No.10 de 22 de febrero de 2006 y la Ley No.68 de 1 de
septiembre de 2011; Ley No. 6 de 3 de febrero de 1997 y sus modificaciones;
Decreto Ejecutivo No. 22 de 19 de junio de 1998; Resolución JD-3460 de 19 de
agosto de 2000 y sus modificaciones; y, Resolución AN No.2057-Elec de 8 de
septiembre de 2008.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
ZELMAR RODRÍGUEZ CRESPO
Administradora General