“EL NARCOMENUDEO FRENTE A LA NORMA INTERNACIONAL” El tópico del comercio ilegal de drogas, sólo pude entenderse partiendo de establecer que el denominado “NARCOTRÁFICO” no sólo constituye una conducta ilícita para la gran mayoría de los países del orbe, particularmente del hemisferio occidental; sino que además constituye un fenómeno sociológico y económico de altas proporciones, que para su comprensión es indispensable esquematizarlo partiendo de sus orígenes, que desde luego, no son recientes, por el contrario el empleo de substancias psicotrópicas se ha presentado a lo largo de la historia de la humanidad, sólo que enfocado su empleo con una visión distinta a la contemporánea. En efecto, basta con recordar la intervención de las Sibilas, entre las que destacó por su amplia fama la situada en Delfos, de la cual ahora se conoce por los hallazgos arqueológicos que los estados de transe de la pitonisa eran derivados de la inhalación de lo que en la antigüedad se conocía como “Carrizo del Nilo”, y que ahora se identifica como el Hashis; otro ejemplo del empleo de drogas en tiempos remotos es la utilización que se daba a la masticación e inhalación de Cannabis por parte de las legiones romanas, tanto para desplegar sus largas y extenuantes marchas, como durante los enfrentamientos bélicos, pues así obtenían mayor rendimiento de la milicia. En Mesoamérica durante el desarrollo de las culturas prehispánicas, no fue ajeno el empleo de substancias psicotrópicas, principalmente entre la casta religiosa y por supuesto el nivel gobernante, como medio de introyección con las deidades; en suma, el empleo de droga por la humanidad presenta antecedentes remotos, en unas ocasiones como vehículo para el contacto con lo divino, en otras, como medios para inhibir los obstáculos propios de las tareas militares. MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 2 Sin embargo, en nuestros tiempos, la demanda de droga tiene un crecimiento exponencial, particularmente a raíz de la segunda mitad de la década de los años sesenta, en donde se gesta un conjunto de movimientos sociales en diversas partes del mundo, nuevamente en forma destacada entre la población de las potencias occidentales de Europa que a la postre se extendería a Norteamérica, y pasaría a Centro y Sudamérica, pues toma vigor el pensamiento conocido como la corriente del liberalismo social, que dicho sea de paso, los estudiosos del tema lo consideran como el último embate considerable del anarquismo social, en donde además se considera que surge como contraparte de esa demanda social de droga, las distintas formas de trasiego y comercio a gran escala de distintos estupefacientes y psicotrópicos, particularmente de origen orgánico, los cuales vieron su creciente demanda durante toda la década de los años setenta y principios de los ochenta. Ante tal desarrollo en la demanda de drogas, surge justamente el fenómeno del NARCOTRAFICO, de cuya denominación no podemos dejar de mencionar, nos parece desacertada, en razón de que la misma sólo circunscribe en si misma, a la actividad de trasiego de narcóticos, cuando en realidad el fenómeno económico y delictivo que representa el comercio ilegal de drogas, es mucho más amplio, de ahí que en nuestro concepto esa actividad debiera denominarse NARCOACTIVIDAD, pues con ello se involucra las distintas esferas de impacto del manejo ilegal de drogas, en sus diversos ordenes, es decir, desde locales hasta internacionales. Tal exposición (oferta) a la población global de substancias ilícitas, generó entre los gobiernos, la urgencia por regular el tema de las drogas (demanda), a las cuales se identificó como un fenómeno delictivo si, pero además, generador de grave peligro para la salud pública, por tanto a las MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 3 actividades ilícitas relacionadas con las drogas, se les acuño en la década de los ochentas la denominación de “Delitos Contra la Salud”; y para su regulación se fueron conformando instrumentos internacionales mediante la celebración de Convenciones Multinacionales a fin de crear normas generales e internacionales, que sirvieran primeramente para definir qué debía entenderse por “drogas concretas”, como en el caso de la Convención Internacional del Opio, en donde se define que por “Opio Bruto” se considera al jugo coagulado espontáneamente obtenido de las cápsulas de la adormidera; a su vez tales instrumentos internacionales se fueron creando también para establecer reglas claras que regularan el comercio licito transnacional de drogas, como es el caso de la Convención para Limitar la Fabricación y Reglamentar la Distribución de Drogas Estupefacientes y Protocolo de Firma efectuada en la Ciudad de Ginebra, Suiza. Otro objetivo de los tratados internacionales, formado con motivo del tema de las drogas, lo es la implementación interna por los Estados parte, de mecanismos que en su conjunto permitan, articuladamente entre las naciones, contar con normas internas que impidan, o por lo menos dificulten el trafico ilícito de estupefacientes, y permitan un control eficaz y certero del comercio licito de drogas; como puede observarse del análisis de la Convención para la Supresión del Tráfico Ilícito de Estupefacientes Nocivos y Protocolo de Firma, signado también en la Ciudad de Ginebra, Suiza. De tal gama de instrumentos internacionales, es como podemos denotar los esfuerzos conjuntos que los distintos Estados parte, vienen adoptando para el combate de las narco-actividades, entre las cuales desde luego se ubica MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 4 al denominado NARCOMENUDEO, mismo que nos merece las siguientes reflexiones en función de su relación con la norma internacional. Conforme al artículo 133 de la Constitución Federal, por “Ley Suprema” de la nación, debemos entender “Esta Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la ley suprema de toda la Unión”; por tanto tenemos que como fuente inmediata del Derecho Penal se identifica la Ley Penal, pero también a los Tratados Internacionales de vigencia en el país, mismos que en el tema del Narcomenudeo, nos resultan de aplicación necesaria, puesto que si bien tal problemática se ve regulada por normas internas que incluso regían primero sólo en el ámbito federal, y ahora, con motivo del decreto de reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el día 20 de agosto de 2009, por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley General de Salud, se incorporó como ámbito de validez, uno de carácter dual de esa norma federal, a fin de ser aplicada tanto por los órganos de Procuración y Administración de Justicia del fuero federal como del fuero local, pues el artículo 13 incorporó un inciso “C” estableciendo que: “Corresponde a la Federación y a las entidades federativas la prevención del consumo de narcóticos, atención a las adicciones y persecución de los delitos contra la salud, en los términos del artículo 474 de esta Ley”. Incluso tal aplicación dual de las disposiciones de la Ley General de Salud, para los efectos de los delitos que integran la figura del Narcomenudeo, se precisa en el primer párrafo del artículo 474 de esa normatividad, en donde se dispone también: “Las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas, conocerán y resolverán de los delitos o ejecutarán las sanciones y medidas de seguridad a que se refiere este capítulo, cuando los narcóticos objeto de los mismos estén previstos en la tabla, siempre MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 5 y cuando la cantidad de que se trate sea inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla y no existan elementos suficientes para presumir delincuencia organizada”. Y por su parte el artículo 194, fracción I, párrafo in fine del Código Penal Federal reformado, ahora establece: “El comercio y suministro de narcóticos podrán ser investigados, perseguidos y en su caso sancionados por las autoridades del fuero común en los términos de la Ley General de Salud, cuando se colmen los supuestos del artículo 474 de dicho ordenamiento”. No menos cierto es que ese espectro de disposiciones federales del terreno sustantivo, se ve impactado por el contenido de la Norma Internacional que en materia de drogas, psicotrópicos y estupefacientes rigen al ser Tratados Internacionales suscritos por el Estado Mexicano y que debemos tomar en cuenta, justamente en el momento del análisis de la definición típica, que en cada supuesto de Narcomenudeo, realiza la norma interna; ejemplo de lo anterior lo encontramos, al considerar que si bien el artículo 479 de la Ley General de Salud (reformado) establece que para los efectos legales se entiende que el narcótico esta destinado para su estricto e inmediato consumo personal, cuando la cantidad del mismo, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en el listado que inserta, sin embargo ello a nuestro juicio representa una seria dificultada normativa, al colegir dicho dispositivo con el contenido de la Convención Internacional del Opio, dado que el catálogo de la ley interna, señala simplemente a la substancia “Opio” con una dosis de 2 gramos que por el preámbulo del artículo, implicaría en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones, sin considerar que la norma internacional antes señalada, reconoce la existencia del Opio Bruto, Opio Preparado y Opio Medicinal a los cuales identifica de la siguiente forma: MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 6 OPIO BRUTO.- Se entiende al Jugo Coagulado espontáneamente, obtenido de las cápsulas de la adormidera (papaver somniferum) y que no ha sufrido más que manipulaciones necesarias para su empaquetamiento y transporte. OPIO PREPARADO.- Se entiende como el producto del opio en bruto, obtenido por una serie de operaciones especiales y en particular por la disolución, la ebullición, la tostadura y la fermentación, y que tenga por objeto transformarlo en extracto propio para el consumo. OPIO MEDICINAL.- Se entiende como el opio en bruto que ha sido calentado a 60 grados centígrados y que no contiene menos del 10 por ciento de morfina ya sea o no en polvo o granulado o mezclado con materias neutras. Así las cosas, llama la atención preguntarse si deberíamos estimar configurada la conducta de Posesión Simple, o aún con fines, de quien se encuentra en poder de menos de 2 gramos de Opio Bruto, que acorde a sus características no sería apto para el consumo, pero que además por la cantidad tampoco puede considerarse que sea factible obtener algún derivado de su preparación, pues es tan exigüa la cantidad que seguramente sería consumida en su totalidad antes de poder obtener cualquier producto, en el proceso químico respectivo. Problemática que es necesario visualizar en atención a la factibilidad de afectación del bien jurídico tutelado que particularmente pone en análisis los contenidos definitorios de la norma internacional. Otro ejemplo de la complejidad que representa la aplicación de la Tabla de substancias que contiene el artículo 479 de la Ley General de Salud, lo MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 7 advertimos en que en ésta se señala como Dosis Máxima de consumo personal e inmediata la cantidad de “Cocaína” ahí referida, sin considerar el catálogo que a su vez se contiene como Grupo I, Subgrupo (A) del artículo 1 de la Convención para Limitar la Fabricación y Reglamentar la Distribución de Drogas, Estupefacientes y Protocolo de Firma, en cuyo inciso III) se reconoce la existencia como droga, tanto de la Cocaína como tal, pero también de sus Sales, comprendiéndose en ellas las preparaciones hechas partiendo directamente de la hoja de coca y conteniendo más de 0.1% de cocaína; de suerte que resultaría simplista considerar que si dichas sales no se comprenden en la Tabla en cuestión, los eventos son del conocimiento de la autoridad penal federal, puesto que existen como hemos dicho, tales substancias preparadas directamente de la hoja de coca pero que por su porcentaje activo se les reconoce sólo como Sales. En suma, nos parece claro que las definiciones de los diversos narcóticos que se enlistan en el artículo 479 de la Ley General de Salud, resultan notoriamente insuficientes y desafortunadas puesto que sólo se circunscriben a la definición general de la droga, estupefaciente o psicotrópico y por tanto es claro que se requiere colegir la norma interna con la aplicación jurídica del marco normativo que nos presentan los Tratados Internacionales sobre el tema. Incluso cabe destacar que la conformación legislativa de los delitos Contra La Salud, entre los que se encuentra desde luego, el Narcomenudeo, obedece no solo a una razón jurídica interna, sino que a su vez en el tema de las drogas, estupefacientes y psicotrópicos, implica el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país acorde con la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes en cuyo artículo 36 relativo a las disposiciones penales se estipuló: “A reserva de lo dispuesto por su MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 8 Constitución, cada una de las partes, se obliga a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo, la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho por cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, no conformes a las disposiciones de ésta Convención o cualquiera otros actos que en opinión de la parte pueden efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren como delitos si se cometen intencionalmente y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad”. Como puede observarse la propia norma internacional define un conjunto de verbos, que constituyen el núcleo descriptivo de los diversos ilícitos que en nuestro país se han definido bajo el rubro de “Contra la Salud” y entre sus modalidades se encuentran las que constituyen el denominado Narcomenudeo, mismo que en el contexto de tal marco jurídico internacional pasamos ahora a su análisis de la norma local. Por tanto, con independencia de la configuración típica concreta del delito Contra La Salud (Narcomenudeo) de que se trate, se hace importante partir de identificar que éste presenta diversos requisitos de corte material entre los que tenemos como Primer Requisito Material el de naturaleza competencial, para los órganos jurisdiccionales locales, que en el caso consiste en que el narcótico afecto a los hechos, se encuentre señalado en la relación de éstas substancias que determina la Tabla prevista en el artículo 479 de la misma Ley General de Salud. El Segundo Requisito Material, versa sobre un aspecto cuantitativo, es decir, la cantidad de narcótico de que se trate, misma que siempre deberá ser inferior, lo que equivale a que no puede ser igual o superior, al importe que resulte multiplicado por el factor 1000; situación que es de especial significación, considerando que el ámbito competencial para los órganos de administración de justicia locales, no podrá surtirse con el sólo hecho de MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 9 que la cantidad de narcótico previsto en la tabla respectiva, sea igual al resultado que se prevé al ser multiplicado por el factor en mención; competencia claro esta, que igualmente no se surtirá de ser mayor la cantidad en cuestión. Como Tercer Requisito Material, tenemos que en la comisión del evento delictivo, no consten elementos suficientes que hagan presumir delincuencia organizada. Igualmente el aspecto competencial de los órganos jurisdiccionales locales, se ve acotada en función de la Autoridad Investigadora que prevenga, pues acorde con la fracción IV, inciso a) del artículo 474 de la Ley General de Salud, corresponderá a las autoridades de Administración de Justicia Federal, el conocimiento de estos delitos (Narcomenudeo), con independencia de la cantidad del narcótico en cuestión, cuando el Ministerio Público de la Federación, prevenga en el conocimiento del asunto; por tanto, será de especial importancia para la definición del tópico competencial, advertir qué Autoridad Ministerial tomó conocimiento de las diligencias de Averiguación Previa, pues con ello se surtirá la competencia jurisdiccional local o federal. Al respecto la autoridad judicial federal se ha ya pronunciado sustentando el siguiente criterio que a la letra señala: DELITOS CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. SI LOS HECHOS MATERIA DE LA CONSIGNACIÓN FUERON DEL CONOCIMIENTO INICIAL DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN SE ACTUALIZA LA COMPETENCIA EXCEPCIONAL DE LAS AUTORIDADES FEDERALES A QUE SE REFIERE LA FRACCIÓN IV, INCISO A), DEL ARTÍCULO 474 DE LA LEY GENERAL DE SALUD, POR LO QUE EL CONOCIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO QUE SE INSTAURE POR AQUELLOS ILÍCITOS COMPETE A UN JUEZ DE DISTRITO Y NO A UN JUEZ DEL FUERO COMÚN. El primer párrafo del artículo 474 de la Ley General de Salud establece una competencia genérica para las autoridades de seguridad pública, procuración e impartición de justicia, así como de ejecución de sanciones de las entidades federativas para conocer y resolver de los delitos o ejecución de las sentencias y medidas de seguridad a que se refiere el capítulo VII de dicha ley, esto es, MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 10 para los delitos de narcomenudeo; sin embargo, no se trata de una facultad exclusiva de las autoridades del fuero común, ya que en términos de la fracción IV del citado precepto legal, surge una facultad excepcional de las autoridades mencionadas, pero a nivel federal, para conocer de los delitos contra la salud en su modalidad de narcomenudeo cuando quien prevenga en el conocimiento del asunto sea el Ministerio Público de la Federación, o bien, cuando la aludida representación social solicite a su similar del fuero común la remisión de la investigación. Luego entonces, si los hechos materia de la consignación fueron del conocimiento inicial del agente del Ministerio Público de la Federación, resulta inconcuso que, en términos del inciso a) de la citada fracción IV, compete a un Juez de Distrito conocer del procedimiento que se instaure por aquellos delitos y no a un Juez del fuero común, al surgir la facultad excepcional para que sean las autoridades federales quienes conozcan del asunto. Registro No. 165584. Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXXI, Enero de 2010 Competencia 4/2009. Suscitada entre el Juzgado Octavo Penal del Primer Departamento Judicial del Estado de Yucatán y el Juzgado Cuarto de Distrito en la citada entidad federativa. 16 de octubre de 2009. Mayoría de votos. Disidente: Jorge Enrique Eden Wynter García. Ponente: Luisa García Romero. Secretario: Mauricio Javier Espinosa Jiménez. Lo anterior sin menoscabo, desde luego, del contenido de los párrafos octavo y décimo del mismo arábigo en mención, pues en éstos se faculta la remisión de las diligencias de investigación tanto por el Ministerio Público del Fuero Común a favor del de la Federación, como de éste a aquél, teniendo como directriz de definición, la presencia de los requisitos materiales supraindicados. Aspecto que igualmente rige con relación a los administradores de justicia, pues a su vez el último párrafo del artículo 474 de la Ley General de Salud dispone: “Si de las constancias del procedimiento se advierte la incompetencia de las autoridades del fuero común, remitirá el expediente al Ministerio Público de la Federación o al juez federal que corresponda, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre, a fin de que se continúe el procedimiento, para lo cual las diligencias desahogadas hasta ese momento por la autoridad considerada incompetente gozarán de plena validez”. MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 11 Como podemos advertir, son diversas las reglas que delimitan la competencia de las autoridades locales para la investigación y administración de justicia, en el campo de los delitos contra La Salud en su modalidad de narcomenudeo, mismas que se centran en la competencia por motivo de: a) El narcótico esté previsto en la tabla señalada en el artículo 479 de la Ley General de Salud; b) La cantidad del narcótico, sea menor de la que resulte de multiplicar por el factor 1000 con relación a la cantidad señalada en dicha tabla; c) No existan elementos que presuman delincuencia organizada; d) La autoridad ministerial que haya prevenido. NORMA PROCESAL Por otra parte, cabe destacar que tratándose de las normas procesales para el conocimiento y decisión jurisdiccional sobre Delitos Contra La Salud, en su modalidad de narcomenudeo, la autoridad local sujetará sus procedimientos acorde con la norma adjetiva penal con que cuenta, en el caso del Distrito Federal, en base a los lineamientos del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, pero sólo en el tema del encausamiento criminal a través de las vías ordinaria y sumaria que prevé, acorde con sus reglas de aplicación, en tanto que para la definición típica se sujetará a lo dispuesto en los artículos 475 a 477 de la Ley General de Salud, mismos a los cuales nos referiremos más adelante en particular. MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 12 DELITOS GRAVES Por el momento, llama nuestra atención que respecto de las reglas procesales comunes, se exceptúa lo relacionado a la clasificación del delito en Graves y No Graves, pues para ello el artículo 480 de la Ley General de Salud, hace expreso señalamiento en el sentido de que tal clasificación, para los efectos del otorgamiento de la libertad provisional bajo caución, será en estricta observancia a las disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales, en el cual se estatuye por su artículo 194, párrafo primero, fracción XV lo siguiente: “Artículo 194. Se Califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes: … XV.- De la Ley General de Salud, los previstos en las fracciones I, II y III del artículo 464 Ter, y en los artículos 475 y 476”. Por tanto, podemos afirmar que en lo tocante a los Delitos Contra La Salud en su modalidad de Narcomenudeo, que serán del conocimiento y determinación judicial de las Autoridades del Fuero Común, sólo se prevén como Delitos Graves para todos los efectos legales, los previstos en los artículos 475 y 476 de la Ley General de Salud, siendo estos en concreto: 1) El Comercio. 2) El Suministro. 3) La Posesión con fines de comercio o suministro. DELITOS NO GRAVES En tanto que será considerado como Delito No Grave Contra La Salud en su modo de Narcomenudeo, el previsto en el artículo 477, párrafo primero de la Ley General de Salud, que corresponde únicamente a La Posesión MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 13 Simple, respecto del que si admitirá el goce de la libertad provisional por parte del encausado. TIPOS PENALES DE NARCOMENUDEO Una vez apuntados los anteriores aspectos, consideramos oportuno abordar el análisis de las figuras típicas que prevé la comisión del delito contra La Salud en su modalidad de narcomenudeo, acorde con sus distintos supuestos normativos. Así tenemos que el artículo 475 párrafo primero de la Ley General de Salud dispone: “Se impondrá prisión de cuatro a ocho años y de doscientos a cuatrocientos días multa, a quien sin autorización comercie o suministre, aún gratuitamente, narcóticos previstos en la tabla, en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil el monto de las previstas en dicha tabla.”. COMERCIO Y SUMINISTRO DE NARCÓTICO De la transcripción anterior, observamos que el dispositivo en comento, establece los tipos penales de COMERCIO y SUMINISTRO de narcótico, pues se identifican como verbo rector precisamente los vocablos “comercio” o “suministro”, pero para su debido entendimiento jurídico, es preciso recurrir a la definición legislativa que de dichos verbos nos proporciona el artículo 473 fracciones I y VII de la Ley General de Salud, respectivamente, en donde se define al “comercio” como: la venta, compra, adquisición o enajenación de algún narcótico; en tanto que por “suministro” debemos entender la transmisión material de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia de narcóticos. De tales definiciones legislativas, que realiza la norma de salud sobre las figuras típicas del delito de narcomenudeo en sus variables de COMERICO MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 14 y SUMINISTRO, observamos primeramente que son tipos penales alternativamente conformados, pues para el primero de ellos (comercio), basta que el sujeto activo de la conducta, lleva a cabo cualquiera de los supuestos que describen el núcleo de su proceder, es decir, la venta, compra, adquisición o enajenación del narcótico catalogado, para que actualice la hipótesis normativa; lo que igualmente ocurre con la figura del suministro de narcótico, pues éste se materializa con la transmisión material del mismo; destacándose que entorno a ambos supuestos típicos, resulta indiferente a que titulo se lleve a cabo la conducta, pues incluso dispone que será penalmente relevante el comportamiento, aún cuando tenga lugar gratuitamente el comercio o suministro del narcótico, lo que a su vez nos conduce a afirmar que en tales descripciones legales, no se contempla para su integración típica, ningún elemento subjetivo específico, pues no se requiere que el agente motive su comportamiento por algún ánimo, deseo, propósito, intención o fin particular, pero si es destacable que ambas figuras típicas son de realización indispensablemente dolosa. De los tipos penales de comercio y suministro a que se refiere el párrafo primero del artículo 475 de la Ley General de Salud, se identifica como objeto material, exclusivamente al narcótico que revista dos características precisas, a saber: a) que sea de los contemplados en la tabla que prevé el numeral 479 de la propia ley; b) que su cantidad sea inferior a la que resulte de multiplicar por 1000, la existente materialmente en la comisión del ilícito, a fin de que pueda la conducta ser estimada como integradora del tipo penal de narcomenudeo. Por otra parte y en torno a la clasificación de estos tipos penales, en relación con su resultado, son eminentemente formales, pues se trata de ilícitos conocidos doctrinalmente como de MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 15 peligro, destacándose al respecto el siguiente criterio federal que reza textualmente: SALUD, DELITO CONTRA LA. NATURALEZA DEL DELITO. Como el delito contra la salud es de los llamados de peligro y no de resultado, sus consecuencias materiales y las finalidades ulteriores del agente son independientes de su configuración típica. Registro No. 217128. Localización: Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. XI, Marzo de 1993. Página: 371 Tesis Aislada. Materia(s): Penal Apéndice del Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda Parte, Jurisprudencia 1743, página 2803. Por otra parte, se observa también que en los tipos penales de Comercio y Suministro de narcótico, el legislador estableció como Medios Comisivos los denominados Simples o Genéricos, erradicando cualquier medio específico o concreto, pues basta advertir que tratándose de la figura de comercio, el agente materializa el proceder antijurídico con la misma concreción del verbo; en tanto que respecto al suministro, la norma es precisa en señalar que también se actualiza por la sola transmisión material del narcótico, ya sea que se produzca de forma directa o indirecta, por cualquier concepto, de la tenencia del narcótico, de suerte que en ambos casos, no se requiere de un medio concreto para su comisión, destacándose sobre lo anterior, el siguiente criterio federal. DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE COMERCIO. INTERPRETACIÓN JUDICIAL. La interpretación judicial de la expresión "comerciar" según la última parte del párrafo segundo de la fracción I del artículo 194 del Código Penal Federal, no sólo comprende las acciones de vender o comprar estupefacientes, como la connotación que da a esos términos el Código de Comercio y que el quejoso aduce como inconformidad al referir que el comercio de una mercancía, es cuando se ha expuesto públicamente y se vende a toda persona, sino que conforme a la legislación punitiva también se entiende por comerciar, el adquirir o enajenar algún narcótico y si según su interpretación semántica, el vocablo enajenar significa "transmitir o pasar a otro el dominio de una cosa"; es inconcuso que la modalidad de comercio queda configurada desde el momento en que el quejoso transmitió en propiedad la droga afecta a la causa, de manera onerosa, al cambiarla por una computadora; de ahí que para la configuración del delito contra la salud en su modalidad de comercio de psicotrópicos no sea necesario que el activo obtenga dinero MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 16 a cambio de la marihuana que entregó, ya que sólo es suficiente para acreditar dicha modalidad, que el inculpado y otra persona quedaron de acuerdo, el primero en entregar el enervante y el segundo en dar a cambio una cosa determinada. Registro No. 193736. Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. X, Julio de 1999. Página: 853. Tesis: II.1o.P.68 P Tesis Aislada Materia(s): Penal También visualizamos, que en ambos casos se requiere para su integración típica, de un Elemento Normativo de interpretación jurídica, que resulta en sentido negativo, es decir, que el proceder del agente se verifique sin autorización, lo que se traduce en que la conducta tenga lugar, sin el permiso o licencia administrativa que debe otorgar la autoridad de sanitaria correspondiente; lo cual a su vez nos conduce a establecer que siendo así, los sujetos activos no guardan ninguna calidad específica y por tanto puede concretar la conducta cualquier persona. Por otra parte, consideramos que acorde con la estructura típica de los ilícitos contra La Salud, en su modalidad de narcomenudeo, hipótesis de comercio y suministro, por su iter criminis si admite la figura de la tentativa, puesto que aún siendo de resultado formal, la integración de la conducta que actualiza el verbo rector que los rige, admite una secuencia objetiva y específica que identifica la dirección del proceder humano, por tanto logra de definición de los márgenes de aproximación al momento consumativo, al respecto se tiene la siguiente opinión de jurisprudencia definida: SALUD, DELITO CONTRA LA. MODALIDAD DE SUMINISTRO GENÉRICO, EN GRADO DE TENTATIVA. LOS ACTOS DE CONSUMACIÓN IDÓNEOS PARA LA CONFIGURACIÓN.- Si el sujeto activo obtiene el estupefaciente y lo oculta para tratar de ingresar con él a un centro de reclusión preventivo o penitenciario, en donde pretende entregar dicha sustancia a alguna persona, para su consumo, pero no logra su finalidad delictiva porque es sorprendido al momento en que se realiza la revisión previa a su ingreso a las instalaciones carcelarias; se reúnen los elementos indispensables para la integración típica del delito contra la salud, en su modalidad de suministro genérico, en grado de tentativa, previstos por el artículo 12 del Código Penal Federal, en relación con la fracción I del precepto 194, de ese mismo ordenamiento punitivo, consistentes en: a) Un elemento MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 17 subjetivo (finalístico), que consiste en la resolución dirigida a cometer el delito en cuestión, en la modalidad ya precisada; b) Un elemento material (objetivo), consistente en la realización, por parte del sujeto activo, de los actos ejecutivos e idóneos, encaminados directa e inmediatamente a producir el resultado que pretende, a través de los cuales aquél exterioriza, unívocamente, su determinación delictiva; y, c) Que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo, como lo son la oportuna detección del enervante oculto y la consiguiente detención del agente. En tales condiciones, para la configuración de la tentativa, no es indispensable que los actos de ejecución tengan que llegar al grado de que el sujeto activo se encuentre con el destinatario del estupefaciente y que en ese momento se inicie la entrega; pues, en todo caso, el menor o mayor grado de aproximación al momento consumativo del delito, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 12 del Código Penal Federal, no tiene el carácter de elemento típico y, por lo tanto, es innecesario para la configuración de la tentativa, ya que sólo se trata de una circunstancia que el juzgador debe ponderar a fin de individualizar la punibilidad correspondiente al delito cometido en grado de tentativa. Registro No. 904325. Localización: Novena Época Instancia: Primera Sala. Fuente: Apéndice 2000 Tomo II, Penal, Jurisprudencia SCJN. Página: 252. Tesis: 344 Jurisprudencia Materia(s): Penal Finalmente, no debe pasar inadvertido que con relación a los tipos penales de Comercio y Suministro a que se refiere el párrafo inicial del artículo 475 de la Ley General de Salud, se prevé una sanción de cuatro a ocho años de prisión y multa de doscientos a cuatrocientos días, lo cual es resaltable en razón de que estas mismas conductas se advierten con mayor punición en lo dispuesto por el artículo 194 fracción I del Código Penal Federal, en donde se dispone como sanción de diez a veinticinco años de prisión y de cien a quinientos días multa; por tanto para efectos de punir tales ilícitos, deberá atenderse a la aplicación de los principios de Especialidad y Favorabilidad, a fin de aplicar la norma prevalente en la ley especial que en el caso lo es la Ley General de Salud al resultar de menor impacto sancionador para el agente delictivo, pues incluso así se ha pronunciado la autoridad federal como se lee en la siguiente tesis: DELITO CONTRA LA SALUD EN SU MODALIDAD DE NARCOMENUDEO. CON MOTIVO DE LA INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO 475 A LA LEY GENERAL DE SALUD MEDIANTE DECRETO PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE 20 DE AGOSTO DE 2009, LA AUTORIDAD JURISDICCIONAL, AL INDIVIDUALIZAR LAS PENAS POR MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 18 ESTE ILÍCITO, DEBE PRONUNCIARSE RESPECTO DE LA APLICACIÓN DE LA LEY MÁS FAVORABLE AL REO, IMPONER LAS SANCIONES QUE MÁS LE BENEFICIEN Y PRONUNCIARSE RESPECTO DE LA PROCEDENCIA DE LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN Y DE LA CONDENA CONDICIONAL. De la incorporación en la Ley General de Salud del capítulo denominado "Delitos contra la salud en su modalidad de “narcomenudeo", publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 2009, concretamente de su artículo 475, se advierte que existen penas más benéficas a las previstas en el precepto 194 del Código Penal Federal para quien sea sentenciado por delitos contra la salud en su modalidad de comercio de narcóticos; de ahí que, en cumplimiento a la garantía de acceso a la justicia consagrada en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por economía procesal, la autoridad jurisdiccional, al individualizar las penas que correspondan por aquel delito, debe pronunciarse respecto de la aplicación de la ley más favorable al reo, imponer las sanciones que más le beneficien con motivo de la entrada en vigor de dicha adición y, en virtud del quántum de la pena impuesta, pronunciarse respecto a la procedencia de los beneficios de sustitución de la pena de prisión y de la condena condicional previstos en los artículos 70 y 90 del Código Penal Federal. Registro No. 165058. Localización: Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXXI, Marzo de 2010 Página: 2966. Tesis: I.6o.P.122 P. Tesis Aislada. Materia(s): Penal No escapa a la nuestra óptica, lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 475 de la Ley General de Salud, en donde se prevé: “Cuando la víctima fuere persona menor de edad o que no tenga capacidad para comprender la relevancia de la conducta o para resistir al agente; o que aquélla fuese utilizada para la comisión de los mismos se aplicará una pena de siete a quince años de prisión y de doscientos a cuatrocientos días multa.”. En este apartado, el legislador, a nuestro juicio no establece la descripción típica de otro supuesto hipotético de conformación de los ilícitos de comercio o suministro de narcótico, sino que estatuye una circunstancia agravatoria de aquéllos, la cual se integra por estar presente una calidad especifica, ya sea en la víctima al ser menor de edad, incapaz o por cualquier causa no pueda resistir al agente; o bien, alguno de ellos sea utilizado por el agente delictual para la comisión del ilícito, disponiendo por ello una pena concreta que resulta ser de mayor entidad punitiva. MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 19 Situación semejante ocurre, con respecto al contenido del párrafo tercero, fracciones I a III de ese mismo numeral, en donde se establece también causas agravatorias de las penas por la comisión de los ilícitos de comercio o suministro de narcótico, de las cuales se observa que versan en función de la calidad en el agente delictual, como es el caso de las fracciones I y III en mención, pues se establece procedente el aumento de pena (en una mitad), si quien lo comete es un Servidor Público encargado de prevenir, denunciar, investigar, juzgar o ejecutar las sanciones correspondientes a estos mismos ilícitos, adosándose también como sanción la destitución e inhabilitación hasta por un término igual al de la pena de prisión impuesta; situación que igualmente ocurre cuando el agente delictivo sea algún profesional, técnico o auxiliar de alguna forma personal relacionado con las disciplinas de la salud y se valgan de tal situación para la comisión del ilícito. En tanto que la fracción II incorpora una causa de elevación punitiva, en función de una circunstancia de lugar en la comisión del ilícito, es decir, cuando éste se perpetre en centros educativos, asistenciales, policiales o de reclusión, o bien, en un radio menor a trescientos metros de esos lugares. POSESION DE NARCÓTICO, SIMPLE Y CON FINES En lo tocante al tipo penal de POSESIÓN de narcótico, cabe destacar que presenta dos variantes; las cuales, consisten en que la posesión del narcótico sea con fines de comercio o suministro, o sin tales objetivos, pues así se desprende del contenido de los artículos 476 y 477 de la Ley General de Salud. Ahora bien, para estar en posibilidad de continuar con éste análisis, debemos partir por establecer la definición legislativa del verbo rector que nos ocupa, la cual nos proporciona la fracción VI del artículo 473 de la Ley MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 20 General de Salud, al establecer que se entiende, por ese núcleo típico diciendo: “La tenencia material de narcóticos o cuando éstos están dentro del radio de acción y disponibilidad de la persona.”. En esa forma la definición legislativa del verbo rector del tipo penal de posesión de narcótico, nos permite establecer que se ubica entre los tipos penales alternativamente formados, pues se configura por: a) La tenencia material del narcótico, es decir, la detentación física de enervante; o bien, 2) Estando éste en su radio de acción y disponibilidad del agente, mismo que lo abarca en un ámbito espacial necesariamente de fácil e inmediata detentación para el agente. Destacando al respecto el criterio federal que a continuación se transcribe. SALUD, DELITO CONTRA LA. POSESION. Si en el momento en que fueron detenidos los inculpados, llevaban consigo una caja de cartón en cuyo interior se hallaba el vegetal que ellos mismos identificaron como marihuana, circunstancia que se corroboró con el dictamen organoléptico, debe concluirse que los agentes activos poseían la droga, independientemente de que haya sido encontrada en la cajuela del coche de alquiler en que viajaban puesto que como dueños de ese "equipaje" podían disponer del estupefaciente en cualquier momento, es decir, que se encontraba bajo su control personal y dentro del radio de acción de su disponibilidad; por lo tanto, su conducta encuadra en el tipo penal previsto en el artículo 197 fracción I del Código Penal Federal en relación con el diverso artículo 193 fracción I del mismo ordenamiento legal. Registro No. 211939. Localización: Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación XIV, Julio de 1994 Página: 800 Tesis Aislada Materia(s): Penal Por otra parte, se trata igualmente de un tipo penal que acorde con su clasificación en orden a su resultado son formales, pues se trata de ilícitos de peligro abstracto y cuya comisión esta referenciada a una conducta de propia mano, cuya realización es necesariamente permeada por el elemento subjetivo genérico dolo. MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 21 Siendo en éste punto dable establecer, que el elemento distintivo entre el tipo penal de posesión de narcótico con fines (comercio o suministro) y la posesión simple, estriba en el elemento subjetivo específico con que el agente verifica su conducta; puesto que en el primero, tiene un objetivo concreto, que consiste en que la detentación material del narcótico, es para comercializarlo o suministrarlo; en tanto que la posesión simple, no tiene esa finalidad y por tanto se concreta en la mera detentación personal de la substancia enervante. Pero además tampoco debe desatenderse que éste tópico, nos permite establecer que el tipo penal de posesión de narcótico con fines de comercio o suministro, se trata de un delito medio que conduce a un ilícito fin, con respecto a todo el narcótico que en el momento de los hechos el agente detenta o tiene en su radio inmediato de acción, por ende ello lo torna en medio de comisión natural para llegar a concretar la conducta final que persigue, consistente en el comercio o suministro de la droga, pues es indispensable primero, que el agente materialice su posesión ya que de otra forma es material y jurídicamente imposible su actualización, la cual al lograrse como delito fin, subsume a la conducta que le sirvió de concreción, es decir, la posesión. DELITO CONTRA LA SALUD. NO PUEDEN COEXISTIR LAS MODALIDADES DE COMERCIALIZACIÓN DE NARCÓTICOS Y DE POSESIÓN CON FINES DE COMERCIO CUANDO SE ACTUALIZAN EN EL MISMO MOMENTO. En el caso de que el sujeto activo del delito sea sorprendido vendiendo estupefacientes y además se le encuentre en posesión de una cantidad de éstos que rebasa la mínima para su consumo personal y que, por tanto, no hay duda de que su destino era el comercio, se actualizan la unidad de acción y de propósito delictivo, por lo que no pueden coexistir las modalidades de comercialización de narcóticos y de posesión con fines de comercio previstas en los artículos 194, fracción I, y 195, párrafo primero, del Código Penal Federal, sino que debe tenerse por actualizada únicamente la de comercio y subsumida la conducta de posesión, pues al haberse concretado el fin principal del inculpado (el comercio de narcóticos), la modalidad de posesión para fines de comercio equivale a la tentativa del primero y, en consecuencia, no sería lógica la coexistencia de ambas modalidades si la segunda se MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 22 consumó, ya que de lo contrario se violaría el principio de non bis in ídem al sancionar doblemente la misma conducta. Caso distinto ocurre cuando el sujeto activo es detenido al realizar la venta de narcóticos y también los posea en un lugar diverso, ajeno a su radio de control y disponibilidad, porque en este supuesto no existe unidad de acción y, por ende, pueden coexistir las modalidades referidas. Contradicción de tesis 114/2009. Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Séptimo y Noveno, ambos en Materia Penal del Primer Circuito. 8 de julio de 2009. Cinco votos. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretario: Roberto Lara Chagoyán. Tesis de jurisprudencia 92/2009. Aprobada por la Primera Sala de este Alto Tribunal, en sesión de fecha dos de septiembre de dos mil nueve. Por otra parte, los tipos penales de Posesión de Narcótico, ya sea con fines o simple, a que se refieren los artículos 476 y 477 de la Ley General de Salud, prevén como objeto material, solo al narcótico que reviste dos características concretas, tales como: 1) que sea de los contemplados en la tabla que prevé el numeral 479 de la propia ley; 2) que su cantidad sea inferior a la que resulte de multiplicar por 1000, la existente materialmente en la comisión del ilícito, a fin de que pueda la conducta ser estimada como integradora del tipo penal de narcomenudeo. Asimismo no se deja de apuntar que los tipos penales de posesión de narcótico (simple o con fines), la norma de salud que los prevé, contempla su comisión a través de medios genéricos, pues no establece algún medio específico, ya que basta con la detentación material o en el radio de disponibilidad inmediata del agente con respecto del enervante, para que se configuren. Además en ambos casos, se requiere para su integración típica, de un elemento normativo de interpretación jurídica, que se estatuye en sentido negativo, o sea, que el proceder del agente se verifique sin autorización, lo que se traduce en que la conducta tenga lugar, sin el permiso o licencia administrativa que otorgue la autoridad de salud; lo cual a su vez nos conduce a afirmar que con relación al sujeto activo no guardan ninguna calidad específica y por tanto puede concretar la conducta cualquier persona. MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 23 Por otra parte, consideramos que acorde con la estructura típica, tratándose de la posesión (simple o con fines), por su iter criminis no admite la figura de la tentativa, puesto que para la materialización del verbo rector, no es posible secuenciarla o fragmentarla, por tanto sólo se manifiesta en su forma consumada. Con relación a los tipos penales de posesión (simple y con fines), cabe destacar que la Ley General de Salud establece sanciones de mayor benéfico para el sujeto activo que el Código Penal Federal, pues entratándose de la posesión simple, la ley especial establece una sanción de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa, en tanto que el artículo 195 Bis del Código Sustantivo Penal Federal, contempla como reacción punitiva para este tipo de posesión de narcótico, una pena en función de diversos factores, pues inciden en el quantum de la sanción, el tipo de enervante, la cantidad, si se trata de primo delincuente o no (ya que incluso habla de reincidente y multireincidente), de modo que resulta de mayor entidad punitiva la reacción prevista en el Código Penal Federal. Situación semejante ocurre con respecto al tipo penal de posesión de narcótico con fines, ya que en la Ley General de Salud, se establece una sanción concreta, consistente en tres a seis años de prisión y de ochenta a trescientos días multa, mientras que en el Código Penal Federal en su artículo 195 dispone que se impondrá de cinco a quince años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa, al que posea alguno de los narcóticos señalados en el artículo 193, sin la autorización correspondiente a que se refiere la Ley General de Salud siempre y cuando esa posesión sea con la finalidad de realizar su comercio o suministro; por tanto observamos que la norma especial resulta de mayor beneficio para el sujeto MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 24 activo, frente a la norma sustantiva penal federal y por tanto en base a la aplicación de los principios de Especialidad y Favorabilidad es que deberá estarse a la norma más benéfica que lo es la Ley General de Salud. OTRAS CONSECUENCIAS DEL DELITO DE NARCOMENUDEO. A su vez, no pasa inadvertido que en el tema de los Delitos Contra la Salud, representa un aspecto indispensable de definición jurídica y operativa, lo relativo a la disposición y destino que la autoridad judicial resuelva sobre el narcótico, psicotrópico o estupefaciente de que se trata como objeto del delito; pero también, está el tema relacionado con los Instrumentos y Productos del mismo. En efecto, no se puede ignorar que el Narcomenudeo constituye en si mismo, por su posición en la escala de comercialización de las distintas drogas, un rubro de especial importancia con relación a los recursos económicos que arroja, como consecuencia de la venta directa al consumidor final de las substancias en cuestión, de ahí que el aseguramiento de sujetos activos, en los casos de Comercio y Suministro, con recursos en efectivo es común; como lo es también en el caso de la Posesión con fines que se encuentren instrumentos usualmente de medición, embalaje y reparto de drogas. Objetos, Instrumentos y Producto de los Delitos Contra la Salud en su modalidad de Narcomenudeo, que es necesario precisar que aun cuanto la Ley Federal para la Administración de Bienes Asegurados, Decomisados y Abandonados, estatuye en su artículo 1 que tiene por objeto regular la administración y destino de los bienes asegurados, decomisados y abandonados, esto lo circunscribe a aquellos relacionados a MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 25 los afectos en Procedimientos Penales Federales, por tanto no tiene aplicación en el campo de decisión de los órganos jurisdiccionales del fuero común. Resultando desafortunada también la referencia que dicha norma federal hace en su artículo 5°, párrafo primero del Código Local del Distrito Federal, al señalar: “El aseguramiento, decomiso y destrucción de bienes, incluidos los de narcóticos y precursores químicos, se sujetaran a lo dispuesto en el Código Penal para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal y en el Código Federal de Procedimientos Penales”, pues es evidente que dicha referencia se realiza ante el yerro jurídico en que se ha incurrido por el legislador federal al no adecuar sus dispositivos a la realidad jurídica imperante, entre la que desde luego destaca el hecho de que en el Distrito Federal, no tiene ya desde el año 2002, aplicación dual en el ámbito penal ninguna disposición, pues el legislador local decretó el entonces denominado “Nuevo Código Penal para el Distrito Federal”, que a la postre se ordenó que su denominación definitiva sería sólo como “Código Penal para el Distrito Federal” en el que se establecen las normas que regulan la disposición de los objetos, productos e instrumentos de los delitos. Siendo así que en nuestra concepción, las reglas imperantes para el tratamiento por parte de los órganos jurisdiccionales, de los Objetos, Productos e Instrumentos del Delito, deberá ser acorde con las disposiciones sustantivas y adjetivas locales del Distrito Federal, al cual también se circunscriben las normas de procesamiento y desde luego ejecución de penas, resultando en tales condiciones que los recursos económicos derivados de las actividades del narcomenudeo, deberán de ser dispuestos como Productos del Delito y por tanto se regulará conforme MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS. 26 lo dispone el artículo 54 del Código Penal para el Distrito Federal, en donde se dispone “La autoridad competente determinará el destino de los bienes que sean instrumento, objeto o producto del delito, y que sean decomisados, al pago de la reparación de los daños y perjuicios causados, al de la multa o en su defecto, según su utilidad a los Fondos de Apoyo a la Procuración y Administración de Justicia, según corresponda”. MAG. JAVIER RAÚL AYALA CASILLAS.