analisis a la jurisprudencia de la corte constitucional de colombia en

ANALISIS A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA EN MATERIA DE LOS DERECHOS CIVILES PATRIMONIALES
RECONOCIDOS A PAREJAS DEL MISMO SEXO.
GERMÁN AUGUSTO VELEZ QUICENO
MARTHA LILIANA ALVAREZ CORREA
YILVER PRENS VICTORIA
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACION EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PEREIRA
2014
Análisis a la jurisprudencia de la Corte Constitucional |2
ANALISIS A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE
COLOMBIA EN MATERIA DE LOS DERECHOS CIVILES PATRIMONIALES
RECONOCIDOS A PAREJAS DEL MISMO SEXO.
GERMÁN AUGUSTO VELEZ QUICENO
MARTHA LILIANA ALVAREZ CORREA
YILVER PRENS VICTORIA
Asesora Metodológica
NHORIS TORREGROZA
Mg. EDGAR AUGUSTO ARANA MONTOYA
Director de Posgrados
UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL PEREIRA
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACION EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PEREIRA
2014
Análisis a la jurisprudencia de la Corte Constitucional |3
TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................4
2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ....................................................................7
2.1 Problema de Investigación ........................................................................................9
3. HIPOTESIS ..................................................................................................................10
4. JUSTIFICACION ........................................................................................................11
5. OBJETIVOS.................................................................................................................14
5.1 Objetivos Generales .................................................................................................14
5.2 Objetivos Específicos ...............................................................................................14
6. MARCO REFERENCIAL ..........................................................................................15
6.1 Estado de Arte..........................................................................................................15
6.2 Marco Teórico ..........................................................................................................27
6.3 Marco Jurídico .........................................................................................................46
7. METODOLOGIA DE INVESTIGACION................................................................50
8. DESARROLLO TEMATICO ....................................................................................53
CAPITULO I: ANALISIS JURISPRUDENCIAL .....................................................53
9. CONCLUSIONES........................................................................................................70
10. BIBLIOGRAFIA........................................................................................................73
Análisis a la jurisprudencia de la Corte Constitucional |4
1. INTRODUCCIÓN
De acuerdo con el artículo 3, No. 16 de la Declaración Universal de los derechos
humanos, la familia, se considera como el elemento natural y fundamental de la sociedad
y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Ahora bien, los lazos
principales que definen una familia son de dos tipos: vínculos de afinidad derivados del
establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el matrimonio, que, en
algunas sociedades, sólo permite la unión entre dos personas mientras que en otras es
posible la poligamia, y vínculos de consanguinidad, como la filiación entre padres e hijos
o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre.
De manera que en Colombia, la Constitución Política de 1991, define la familia
como el núcleo fundamental de la sociedad, que se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla. Es así como a partir de este mandato, queda
incluida la familia legítima conformada por el matrimonio, la familia adoptiva, que se
constituye por adopción y la familia natural, regulada por la ley 54 de 1990, como las
uniones maritales de hecho. No ocurre lo anterior con las conformadas por parejas del
mismo sexo.
Las familias formadas por parejas del mismo sexo, son conocidas como familias
homoparentales. La descendencia en estas parejas, si así lo desean, puede tener origen en
la adopción en aquellos lugares donde la legislación lo permita, de ahí que puede
Análisis a la jurisprudencia de la Corte Constitucional |5
afirmarse que el Derecho ha evolucionado tanto, que la descendencia no solo es por
vínculos naturales (o de consanguinidad), sino que se da también a partir de vínculos
civiles. Estas unidades familiares aparecieron en occidente en las décadas de 1960 y
1970. En los años 1990, se comenzaron a promulgar leyes en diferentes países que
ofrecen protección a estas familias y han legalizado su estatus al reconocer el matrimonio
entre personas del mismo sexo.
En nuestro país, se han reconocido las diferentes clases de familia y tras una larga y
dura batalla, la Corte Constitucional, atendiendo
factores sociales, culturales,
económicos y afectivos de la familia, como cualquier institución social, que tiende a
adaptarse al contexto de una sociedad, ha ido reconociéndoles, ciertos derechos entre los
que se cuentan los patrimoniales, reconocidos a las
familias conformadas por parejas
heterosexuales. Actualmente estas parejas homosexuales pueden reclamar al igual que
parejas heterosexuales, derechos civiles patrimoniales tales como alimentos, sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, porción conyugal, sucesiones, salud, y otro
tipo de beneficios que devienen de tal convivencia. Sin embargo, ha de anotarse que el
esfuerzo de la Corte Constitucional no es suficiente, considerando que aún en su
jurisprudencia solo a partir del año 2011 advierten como una familia a la pareja
homosexual, ya que antes bajo la errada concepción de que el texto constitucional (art.
42), establecía una regla constitucional que no admitía interpretación, y solo existía
familia a partir de la unión de un hombre y una mujer. Actualmente, considerando que el
anterior precepto va más allá y es a partir de la expresión por la “voluntad responsable
Análisis a la jurisprudencia de la Corte Constitucional |6
de conformarla”, es que se reconocen otras formas de familia como la conformada por
parejas del mismo sexo.
A la espera se está de que el Congreso legisle creando una institución que les
permita a las parejas homosexuales constituir familia, a partir del exhorto que la Corte
Constitucional le hizo en su Sentencia C- 577 de 2011, donde se declaró la
constitucionalidad del art. 113 del C.C. que define el matrimonio, y que va hasta el 20 de
Junio de 2013. Aún así, no se desconoce se reitera, el papel trascendental de la Corte
Constitucional que a partir de la Sentencia C-075 de 2007, cambió el precedente respecto
del derecho a la igualdad de las parejas homosexuales frente a las parejas heterosexuales.
Es a partir de éste que las parejas homosexuales vieron una reivindicación parcial de tal
derecho, ya que comienza a aplicárseles el régimen de protección patrimonial que se le
prodigaba a las uniones maritales heterosexuales.
El presente estudio, pretende
determinar cuáles son
esos derechos civiles
patrimoniales reconocidos, y establecer si los mismos han sido reclamados.
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2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Corte Constitucional en Colombia cambio el precedente jurisprudencial a partir
del año 2007, que venía desarrollando respecto del trato dado a las parejas homosexuales
y su reconocimiento como familia. Argumentos que años atrás sirvieron para negar la
protección mediante la tutela a los miembros de estas parejas que reclamaban un trato
igualitario al recibido por parejas heterosexuales, y puede resumirse en que la
Constitución Política en su artículo 42 definía la familia como la integrada
exclusivamente por un hombre y una mujer y no por dos personas de un mismo sexo,
debieron ser replanteados considerando la ruptura de tal paradigma al existir un
ostensible incremento de personas de orientación sexual homosexual, y la marginación a
la que se tenía sometida a esta porción de la población.
Todas estas expresiones evidencian un cambio significativo en la cultura social y
jurídica del país, el hecho mismo de llegar a nuevas concepciones de tipos de familia está
evidenciando una evolución social y al mismo tiempo una evolución jurídica, que ha sido
una ardua conquista para llegar desde el reconocimiento de alimentos y pensión, hasta la
problemática que está hoy en día en plena discusión, cual es el derecho de adopción por
parte de parejas homosexuales.
En sus inicios entonces se presentó un reconocimiento de ciertos derechos civiles de
orden patrimonial a estas parejas, intentando resolver a medias la problemática de
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discriminación. No obstante este avance, desde el año 2007 a 2012 no puede afirmarse
que exista un ejercicio real y efectivo de los derechos civiles patrimoniales en comento,
en particular por las parejas homosexuales domiciliadas en la ciudad de Pereira y
municipios aledaños que integran el distrito judicial, lo cual supone obedece a los
procesos de discriminación social y rechazo de la diversidad sexual a que se han visto
sometidos en nuestro medio, con ocasión de creencias religiosas lo suficientemente
arraigadas en nuestro país, y quizás, a la falta de una educación basada en criterios de
aceptación de la diferencia y respeto incluso al libre desarrollo de la personalidad.
De igual forma, el desconocimiento de la ley y las tendencias constitucionales y
jurisprudenciales actuales acerca del concepto de familia, influyen en la falta de ejercicio
que suponemos; y obviamente, queda la marginación voluntaria. Sobre este punto por
ejemplo necesariamente debemos citar como ejemplo la postura anacrónica del actual
Procurador General de la Nación, Jefe Máximo del Ministerio Público, quien se resiste al
cambio de precedente que viene realizando la Corte Constitucional respecto del concepto
de familia, y que hizo pública su intención de demandar la nulidad del fallo que
reconoció a las parejas homosexuales como familia (Sentencia C-577 de 2011)1
Lo anterior, genera que sean muy pocos homosexuales quienes accedan a los
derechos económicos referidos, esto es, que sea limitado su acceso, lo que coadyuva a
que se presenten procesos de dominación económica entre los integrantes de las mismas
parejas homosexuales, conlleva asimismo la generación de problemas psicológicos en
1
Seguir enlace: http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-11080201_(procuraduria_pedira_la_nulidad_del_fallo_que_reconoce_como_familia_a_las_parejas_ho)/n
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personas con tal orientación sexual, su disminución de la calidad de vida, y tal vez evite
que cada una de estas personas se identifique con su condición y se acepte a sí mismo de
tal forma.
En síntesis desde estas áreas problemáticas se quiere profundizar en el tema de
estudio, para reconocer la evolución jurisprudencial que ha tenido el tema por parte de la
Corte Constitucional e indagar las distintas posturas de académicos y doctrinantes que
han aportado en la reflexión del mismo.
2.1 Formulación del problema
¿Cómo ha sido la aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional,
frente a los derechos civiles patrimoniales de parejas del mismo sexo, por parte de los
juzgados de familia en el Distrito Judicial de Pereira?.
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3. HIPOTESIS
Afirmativa
Las parejas homosexuales en Pereira han ejercido acciones judiciales ante la
Jurisdicción de Familia, respecto de los derechos civiles patrimoniales reconocidos por la
Corte Constitucional Colombiana.
Negativa
Las parejas homosexuales en Pereira no han ejercido acciones judiciales ante la
Jurisdicción de Familia, respecto de los derechos civiles patrimoniales reconocidos por la
Corte Constitucional Colombiana.
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4. JUSTIFICACION
Este trabajo de investigación tiene como objeto analizar la jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia, en materia de los derechos civiles patrimoniales de las
parejas gays. Ahora bien, Colombia siendo un país que reconoce la diferencia y proscribe
la discriminación en razón del sexo, tiene vigentes en su ordenamiento jurídico, normas
que plantean procesos de discriminación con ocasión de la orientación sexual de las
personas, resultando imperativo que la Corte Constitucional como intérprete válida de la
Constitución, evalúe y condicione la exequibilidad de dichas normas, consagrando así
una aplicación que garantiza el respeto de tales enunciados, e incluso de normas de rango
internacional. Sin embargo, creemos que tal avance, no ha sido lo suficientemente
empleado, y precisamente es lo que se analizara con la presente investigación, esto es, la
investigación sirve para determinar si se ha reivindicado el derecho a la igualdad de las
parejas homosexuales, en lo que respecta a los derechos civiles patrimoniales, que en los
regímenes patrimoniales del Matrimonio y/o la Unión Marital de Hecho, le son
reconocidos a las parejas heterosexuales.
De manera que los resultados de la investigación, pueden utilizarse por
organizaciones que lideran el proceso de reivindicación del derecho a la igualdad de la
población gay, quienes pueden difundirlos para concientizar e incentivar a sus integrantes
a que exijan tales derechos patrimoniales.
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Por otro lado, la Institución de la familia, conforme está determinada en nuestra
Constitución Política, es la razón más importante que justifica esta propuesta de
investigación, por cuanto resulta fundamental estudiar a la luz de las sentencias de la
corte Constitucional, si se pueden hacer extensivos los derechos a contraer matrimonio, a
las parejas del mismo sexo cuando deciden hacer comunidad de vida.
De manera que resulta justificable igualmente determinar si con la postura que ha
adoptado la Corte Constitucional en las sentencias “C”, sobre el derecho a contraer
matrimonio por las parejas del mismo sexo, se podría redimensionar la figura jurídica de
la familia tal como está concebida en nuestro máximo ordenamiento.
Por ultimo cabe resaltar, que en el mundo se han obtenido estadísticas confiables,
que indican más o menos que un cinco por ciento (5%) de la población mundial, tanto de
hombres como de mujeres son homosexuales, igual proporción se encuentra definida en
Colombia, demostrándose que existe una numerosa cantidad (aproximadamente dos
millones) de personas homosexuales, que merecen también, que se les respeten sus
derechos fundamentales de libre autodeterminación, igualdad ante la Ley; y por ende, se
hace necesario abrirles el camino para la obtención de la nivelación de sus derechos
relacionados con el Estado civil de cada uno de ellos, como lo es el matrimonio, pilar que
hace de algunas personas, uno de sus motivos de existencia, convivencia, paz y
tranquilidad, al interior de cada modelo de familia que estos han querido y elegido para sí
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mismos, y que el Estado colombiano les viene negando sistemáticamente, al no legislar
sobre el tema.
En síntesis, es de vital importancia que los funcionarios que se encargan de
administrar justicia, para que se actualicen acerca del cambio de interpretación de la ley y
procedan a garantizar los derechos patrimoniales a las parejas homosexuales. Otras
autoridades, pueden asimismo actualizarse sobre el cambio jurisprudencial suscitado.
Con aras de que el mismo Congreso, que tiene una orden imperativa de legislar, lo haga
a favor de esta población.
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5. OBJETIVOS
5.1 Objetivo General
Determinar cómo ha sido la aplicación del precedente jurisprudencial de la Corte
Constitucional, frente a los derechos civiles patrimoniales de parejas del mismo sexo, por
parte de los juzgados de familia en el Distrito Judicial de Pereira.
5.2 Objetivos Especificos

Evaluar el precedente jurisprudencial entorno al Derecho de la Igualdad material
entre parejas gays y parejas heterosexuales en cuestión del régimen patrimonial
propio de instituciones tales como el matrimonio y/o la Unión Marital de Hecho.

Analizar conceptos de igualdad, discriminación en razón de la orientación sexual
y las acciones positivas implementadas a favor de la población homosexual.

Estudiar si se han reclamado derechos civiles patrimoniales por parte de parejas
gays en la Ciudad de Pereira entre los años de 2012/II al 2014/I ante los Juzgados
de Familia de la ciudad.
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6. MARCO REFERENCIAL
6.1 Estado del Arte
Desde la antigüedad se ha hablado del homosexualismo, repudiado, porque no
decirlo por la sociedad colombiana. Orientación sexual que ha sido ocultada por quienes
pertenecen a este grupo poblacional, por miedo, por temor a la discriminación, por el
reproche de la familia, porque las inclinaciones religiosas lo señalan como pecado, pero
que poco a poco se ha querido desmitificar, y mostrar al mundo como una realidad.
Es así como en el año 1927, Álvaro Echavarría,
publica el primer registro
fotográfico de un travestí en Colombia, que se denominó "el excluido". Designación
que de entrada da una idea de la concepción que frente al tema se tenía desde entonces.
Afortunadamente para este grupo poblacional, los avances jurídicos en derechos
humanos fueron ganando terreno, en cuanto se logró que asociaciones y otros grupos
sociales empezaran a hablar del tema. Ya en la constitución de 1991, se consignan
derechos como el de la igualdad, el pluralismo, el libre desarrollo a la personalidad,
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como factores que han servido para la reivindicación de los derechos en favor de la
población gay. Tras largas batallas por las oposiciones de la sociedad, la iglesia y otros
grupos,
se ha logrado avanzar, aunque lentamente en
derechos, logrando que
el reconocimiento de estos
la Corte Constitucional colombiana a través de sus diferentes
pronunciamientos reconozca con base en el derecho a la igualdad, la diversidad sexual y
el derecho de los homosexuales a conformar familia con parejas del mismo sexo y a
obtener los derechos patrimoniales que se derivan a partir de estas uniones.
Por el gran debate que en torno a estos temas se ha suscitado, sería difícil pensar
que hay desconocimiento en cuanto a reconocimiento que en este campo se ha logrado.
Sin embargo, Juan Pablo Sarmiento E., en su artículo de investigación “Las uniones
maritales de hecho entre las parejas del mismo sexo, una lucha inconclusa contra la
discriminación”, publicado en la Revista de Derecho de la Universidad del Norte No. 32
de 2009i, argumenta por ejemplo que pese al amplio margen de aplicación de la sentencia
C-075 de 2007, algunas de las Notarías de Bogotá ejercen formas de violencia simbólica
y discriminación y rechazan a las parejas que intentan realizar el trámite de declarar la
existencia de su unión marital. Concluye que ello permite constatar que las uniones
maritales de hecho están lejos de construir un espacio que atenúa la discriminación
contra la diversidad sexual.
También la Procuraduría General de la Nación en ejercicio de la función misional
preventiva, por la cual promueve e impulsa acciones tendientes a evitar los riesgos y
amenazas que impiden la realización de los derechos humanos, vigilando la gestión
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pública e impulsando decisiones de política, orientadas a garantizar la igualdad y la
equidad, especialmente para los grupos minoritarios y vulnerables, emitió la Acción
Preventiva No. 04 de 2010, a la que denominó “FORTALECIMIENTO DE LA
FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA PGN EN MATERIA DE DERECHOS DE LA
POBLACIÓN LGBTI (LESBIANAS, GAYS, BISEXUALES, TRANSGENERISTAS E
INTERSEXUALES)”, y a través de la cual pretendía hacer seguimiento al respeto y
reconocimiento de los derechos humanos de esta población, ante su desconocimiento
flagrante de los servidores públicos.
Por citar un último estudio al respecto, se tiene el Documento de Justicia Global
No. 6, publicado en Octubre de 2011 por la Universidad de los Andes, Facultad de
Derecho, Programa de Justicia Global y Derechos Humanos, en el que se incluyó el
escrito “¿Sentencias de papel? Efectos y obstáculos de los fallos sobre los derechos de las
parejas del mismo sexo en Colombia, en el que intervinieron César Rodríguez Garavito
(Dir.), Mauricio Albarracín Caballero (Dir.), Camila Soto Mouraille, Andrea Camacho
Rincón, Ana María Méndez Jaramilloii, y que muestra un panorama desalentador ya que
siguen siendo muchos los obstáculos para que el derecho a la igualdad entre las parejas
homosexuales y heterosexuales sea una realidad.
Articulo denominado “Derechos de las parejas del mismo sexo. Un estudio desde
la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana”, elaborado por Mabel
Londoño Jaramillo, 2012.
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Aspectos: El articulo analiza la jurisprudencia de la Corte Constitucional y como
esta ha permitido avanzar en el reconocimiento de los derechos de los homosexuales en
Colombia, toda vez que ha tomado decisiones en favor de este grupo tradicionalmente
desprotegido e invisibilizado, no solo desde la dimensión individual o del colectivo
minoritario sino desde la dimensión de la pareja protegida por la Constitución Política de
Colombia como un proyecto de vida válido. Lo anterior ha puesto en evidencia la
ausencia de regulación legal de sus derechos en relación con los de las personas
heterosexuales y, con ello, el déficit de protección que han padecido por años. En este
escrito se evidencia un recorrido por las diferentes sentencias dictadas entre 1994 y 2012,
con la finalidad de que el lector observe la lenta y progresiva evolución en la línea de
pensamiento de esta Corporación.
Adicionalmente, se hace pertinente abstraer el siguiente aparto, debido a que
ayudara como fundamentación Jurisprudencial para la presente investigación:
“La primera sentencia emitida por la Corte destinada a la protección de los derechos de
un individuo de la comunidad LGBTI fue la T-097 de 1994 (Corte Constitucional de
Colombia, 1994), a través de la cual se tutelaron los derechos fundamentales al debido
proceso, al buen nombre y a la educación de un estudiante de la Escuela de Carabineros
de Villavicencio expulsado por prácticas homosexuales, señalando que la condición de
homosexual, por sí misma, no puede ser motivo para la exclusión de la institución armada.
Como podemos observar, en esta oportunidad el argumento no se construyó a partir de los
parámetros normativos de libre opción sexual y no discriminación sino considerando la
violación de otros derechos fundamentales”
“Así también, mediante la sentencia T-101 de 1998 (Corte Constitucional de Colombia,
1998A), la Corporación tuteló el derecho a la no discriminación de dos alumnos que
fueron expulsados de una institución educativa debido a su orientación sexual,
protegiendo, además, sus derechos a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la
personalidad y, en consecuencia, revocó el fallo de instancia. Señaló, en dicha sentencia,
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que ''[la] realización efectiva del derecho a la educación exige un proceso de
interiorización y práctica efectiva, por parte de todos los miembros de la comunidad
educativa, de principios fundamentales para la convivencia armónica, tales como la
tolerancia, el respeto a la diversidad, el pluralismo y la igualdad en la diferencia” (Cita de
Londoño Jaramillo, 2012).
Articulo denominado “Parejas del mismo sexo en Colombia: Tres modelos para
su reconocimiento jurídico y político”, elaborado por Daniel Bonilla.
Aspectos: El artículo, está dividido en tres secciones. En la primera se presenta la
estructura básica de las decisiones de la Corte Constitucional colombiana que
reconocieron jurídicamente a las parejas del mismo sexo y que le otorgaron un notable
número de derechos. En la segunda, analítica y crítica, se justifican los argumentos que
permiten afirmar que este conjunto de sentencias constituyen un paso importante hacia la
eliminación de la discriminación que existe en Colombia en contra de la comunidad
LGBT. En la tercera se exponen las características centrales de los modelos de la
autonomía y la igualdad, que permiten justificar el reconocimiento jurídico de las parejas
del mismo sexo, y se presentan sus principales debilidades. Del mismo modo, en esta
sección, se exponen los elementos constitutivos del modelo de la dignidad y se presentan
los argumentos que permiten afirmar que esta perspectiva normativa ofrece una más clara
y completa explicación y fundamentación de la posición que promueve el reconocimiento
jurídico de las parejas del mismo sexo.
Por otro lado, El 15 junio de 2011, el Consejo de Derechos Humanos adoptó la
resolución 17/19, se trata de la primera resolución de las Naciones Unidas concerniente a
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derechos humanos, orientación sexual e identidad de género. En la resolución se expresó
una “grave preocupación por los actos de violencia y discriminación, en todas las
regiones del mundo, que se cometen contra personas por su orientación sexual e identidad
de género”2. Sin embargo, su aprobación permitió el primer informe oficial de la
Organización de las Naciones Unidas sobre ese tema, preparado por la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos3 de las personas
lesbianas, gay, bisexuales y transgeneristas (LGBT) del que se extracta lo siguiente:
El derecho internacional define la discriminación como toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferenciado que se base,
directa o indirectamente, en un fundamento prohibido de discriminación y
que tenga la intención de causar o anular o afectar el reconocimiento, goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones, de derechos garantizados por el
derecho internacional. Las diferencias de trato basadas en un fundamento
prohibido se consideran discriminatorias, a menos que el Estado pueda
demostrar que existe una justificación razonable y objetiva para la diferencia
de trato4.
Lo anterior con fundamento en “su jurisprudencia, observaciones generales y
observaciones finales, los órganos de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados
han sostenido uniformemente que la orientación sexual y la identidad de género son
fundamentos prohibidos de discriminación con arreglo al derecho internacional”5.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos también hace un reconocimiento de las relaciones de las personas del mismo
sexo, bajo la siguiente premisa:
2
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Resolución A/HRC/17/L.9/Rev. 1. Nueva York:
ONU, 2011.
3
La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (OACDH) representa el
compromiso del mundo frente a los ideales universales de la dignidad humana.
4
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Derechos Humanos. Oficina del Alto
Comisionado. Nacidos libres e iguales. Orientación sexual e identidad de género en las normas
internacionales de derechos humanos. Nueva York: ONU, 2012. p. 37.
5
Ibíd., p. 40.
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Con arreglo a las normas internacionales de derechos humanos, no se exige a
los Estados que autoricen el matrimonio de parejas del mismo sexo. Aun así,
la obligación de proteger a las personas contra la discriminación fundada en
la orientación sexual se extiende a asegurar que las parejas no casadas del
mismo sexo reciban el mismo tratamiento y tengan derecho a las mismas
prestaciones que las parejas no casadas heterosexuales6.
Mientras que en el orden interno de los Estados convencionalmente considerados
democráticos, aunque sea trabajosamente, y los derechos fundamentales han ido
afirmándose de manera progresiva en perjuicio de la vieja concepción de la soberanía
como suprema potestas (poder supremo), no puede decirse lo mismo en la perspectiva del
orden internacional. “Las relaciones siguen dándose entre naciones soberanas al viejo
estilo, y por tanto, fuertemente predispuestas a considerar que todo lo relativo al ámbito
de los derechos humanos pertenece a la autonomía política de cada Estado”7.
La expresión “derecho fundamental denota la forma jurídica de la cual, en los
actuales ordenamientos, se dota a ciertos intereses y expectativas de necesaria
satisfacción en la concreta experiencia vital de cada individuo, por razón de su sola
condición de persona8. Es por lo que se entiende que corresponden universalmente a
todos los seres humanos.
La Corte Constitucional de Colombia, el 26 de julio de 2011, emitió la Sentencia C577, en la cual exhorta al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de
2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del
6
Ibíd., p. 53.
ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Cultura constitucional de la jurisdicción. Bogotá: Siglo del Hombre
Editores, 2011. p. 92.
8
Ibíd., p. 77.
7
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mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos
de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas. Si el 20 de junio de 2013 el Congreso
de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo
podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo
contractual9.
Ante la falta de norma emitida por el legislativo, las parejas conformadas por
personas del mismo sexo han concurrido ante los estrados judiciales, como sucedió en
Bogotá, en el juzgado 67 civil municipal, donde se formalizó la unión de dos hombres, a
quienes la juez la causa les dejó claro que ese contrato civil que iban a firmar nunca
se le podría llamar matrimonio10.
A pesar del reconocimiento de la Corte Constitucional de que toda pareja de
personas del mismo sexo tiene el derecho constitucional a constituir una familia mediante
un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, la controversia actual gira en
torno a la ruptura con la tradición del derecho civil de familia. Los notarios colombianos
han legalizado 20 uniones entre parejas del mismo sexo, desde el 20 de junio de 2013,
pero en ningún caso se ha utilizado, ni se utilizará, la palabra matrimonio. De hecho, 10
solicitudes en ese sentido fueron rechazadas por notarios, cuyo gremio se mantiene firme
en utilizar, para este trámite, su formato de “unión contractual solemne”. El presidente de
9
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
10
EL TIEMPO. Una jueza en Bogotá formalizó la unión conyugal de una pareja gay [en línea].
Bogotá: El Tiempo, 2013. [consultado 25 de noviembre de 2013]. Disponible en
http://www.eltiempo.com/justicia/jueza-legalizo-la-union-conyugal-de-una-pareja-gay_129455564
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la Unión Colegiada de Notario, Rojas Charry asegura que los notarios, a diferencia de los
jueces civiles, no están en libertad de interpretar la sentencia de la Corte y que, como esta
no usa la palabra matrimonio, ese término no es procedente para las uniones hasta ahora
legalizadas en tales despachos11.
Hasta muy recientemente la diferencia de sexos no necesitaba siquiera
especificarse, la unión matrimonial sólo podía concebirse entre un hombre y una mujer.
La naturaleza “heterosexual” de las nupcias resultaba tan evidente que el legislador no
tuvo necesidad de dar una definición de las mismas. Es claro, que el derecho incide en la
constitución de la familia, en las relaciones entre sus miembros y en su posibilidad de
desarrollo. También define los elementos básicos de la familia y organiza los diversos
tipos de relaciones existentes en su interior12.
El movimiento de las personas lesbianas, gay, bisexuales y transgeneristas (LGBT)
se ha convertido en los últimos años en un actor político fundamental en la búsqueda de
la desinstitucionalización legal y cultural del concepto tradicional de familia. el
movimiento ha sido particularmente exitoso porque logró hacer visible la presencia de las
personas LGBT como parte de las familias contemporáneas e iniciar la discusión.
Motta y Sáenz, hacen una revisión crítica de las leyes latinoamericanas y en
especial de la jurisprudencia sobre los derechos de las personas homosexuales, y
11
EL TIEMPO. Controversia por papel de jueces y notarios frente a unión igualitaria [en línea].
Bogotá: El Tiempo, 2013. [consultado 24 de noviembre de 2013]. Disponible en
http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-13087836.html
12
ÁNGEL CABO, Natalia et al. Manual de Constitución y Democracia. V. 1. De los derechos. 2ª
ed. Bogotá: Universidad de los andes, 2007. p. 259.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 24
advierten que “como parejas, como progenitores o como hijos, las personas LGBT
desafían las construcciones religiosas, morales y legales imperantes sobre la familia”13.
Esto quiere decir, que las personas LGBT desafían en particular un sistema de
dominación heteronormativo y se cuestiona la heterosexualidad como requisito esencial
para la constitución de parejas y para la procreación. Advierten las autoras referenciadas
que “ni el matrimonio ni la paternidad o maternidad requieren parejas de distinto sexo, ni
necesariamente exigen la heterosexualidad”14. Es a partir de la defensa de estos dos
aspectos que hacen “estallar” los presupuestos básicos sobre los que se asienta la familia
tradicional que por años ha regido de manera hegemónica en Latinoamérica.
Pero más allá del cuestionamiento del matrimonio, siguiendo a la argentina Graciela
Medina,
y cuya obra los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio se ha
convertido en un referente jurídico de las personas LGBT en el presente siglo, advierte
que existen unos derechos comprometidos al negárseles el matrimonio, porque los
homosexuales tienen derecho a casarse, por ser un derecho humano básico que no les
puede ser privado por su inclinación sexual, y entienden que la negativa estatal al
reconocimiento de la capacidad de contraer matrimonio atenta contra el derecho humano
a constituir una familia, vulnera el derecho a la igualdad de todos los seres humanos,
lesiona su derecho a la orientación sexual, restringe irrazonablemente el derecho a la
libertad y limita su derecho a la intimidad15.
13
MOTTA, Cristina y SÁENZ, Macarena. La mirada de los jueces. Sexualidades diversas en la
jurisprudencia latinoamericana. T. 2. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2008. p. 17.
14
Ibíd.
15
MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Buenos Aires:
Rubinzal – Culzoni Editores, 2001. p. 192.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 25
Colombia Diversa, organización no gubernamental, sin ánimo de lucro que, creada
en 2004, trabaja por el pleno reconocimiento y ejercicio de las personas lesbianas, gays,
bisexuales y transgeneristas, elaboró un informe que fue presentado en Colombia ante el
Alto Comisionado para los Derechos Humanos, al que se refirió en los siguientes
términos: “el respeto y la consideración por las orientaciones e identidades de los otros
miembros del cuerpo social no sólo se relacionan con las virtudes y con los valores de la
humana condición. Ellos también se encuentran vinculados al cumplimiento de un deber
jurídico fundamental de toda persona: el de tratar a los demás no como extraños, ni como
enemigos, ni como rivales, sino como integrantes de una misma familia”16.
En Colombia, el matrimonio es objeto de poca regulación constitucional. Sólo el
artículo 42 hace referencia a él como la forma principal de constituir una familia17. De
acuerdo con Libardo Sarmiento y Manuel Barreto, la Constitución de 1991 es restrictiva
en su definición de familia, dado que determina su carácter monógano y heterosexual. El
artículo 42 entra en contradicción con derechos fundamentales como el previsto en el
artículo 16 de la Constitución que hace referencia al derecho de toda persona al libre
desarrollo de su personalidad y el 13 que establece que persona es libre”18.
Continuando con el informe de Colombia Diversa, advierte que el Código Civil
continúa con la exclusión explícita, estableciendo en el artículo 113 que el matrimonio es
16
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. ALTO COMISIONADO PARA LOS
DERECHOS HUMANOS OFICINA EN COLOMBIA. Hacia el pleno respeto de los derechos
humanos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas. Bogotá: ONU, 2005. p. 3.
17
FAJARDO ARTURO, Luis Andrés. Voces excluidas: legislación y derechos de lesbianas, gays,
bisexuales y transgeneristas en Colombia. Bogotá: Colombia Diversa, 2004. p. 84.
18
BARRETO, Manuel y SARMIENTO, Libardo. Constitución Política de Colombia comentada por
la Comisión Colombiana de Juristas. Título II. Bogotá: Editorial C.C.J., 2007.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 26
un contrato solemne entre un “hombre y una mujer”, expresión de la que se declaró
inhibida la Corte Constitucional por ineptitud de la demanda, según reza la ya citada
sentencia C-577 de 2011. La Ley 054 de 1990 por la cual se definen las uniones maritales
de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes, en su artículo 1 la define
como la “formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casado, hacen una
comunidad de vida permanente y singular”. La Corte Constitucional la analizó debido a
una demanda de constitucionalidad dirigida a defender el derecho de igualdad de las
parejas homosexuales y concluyó que no existe discriminación, y por tanto, la ley
impugnada es una forma de protección para la familia constitucionalmente reconocida19.
Desde la perspectiva teórica de los derechos humanos, tal como se conciben en la
actualidad, resulta impensable que pueda sostenerse la posibilidad de discriminar por
motivos de orientación sexual. Aun cuando los principales tratados internacionales en
materia de derecho humanos no contienen un expreso reconocimiento a los derechos de
las personas homosexuales, es ampliamente aceptado que tal reconocimiento viene dado
en forma implícita mediante la consagración de los derechos a la igualdad, a la seguridad,
a la integridad moral, a la intimidad y a la libertad20.
En Colombia, a pesar de los postulados constitucionales e internacionales sobre no
discriminación y derecho a la familia, no existe ninguna norma tendiente a proteger como
una familia a las parejas del mismo sexo.
19
FAJARDO, Op. cit., p. 89.
RESTREPO MÚNERA, Carolina; SÁNCHEZ PINEDA, Sandra Milena y TAMAYO
SEPÚLVEDA, Catalina. Derecho y diversidad sexual. Medellín: Universidad de Medellín, 2010. p.
135.
20
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 27
Manuel Durán en su artículo por una política sexual de las diferencias, manifiesta la
importancia y reconocimiento de los derechos civiles de las personas lesbianas, gays,
bisexuales y transgeneristas (LGBT), al deducir que “es comprensible que muchos
movimientos gay se hayan empeñado en adquirir un reconocimiento en su calidad de
seres humanos, en su calidad social, jurídica y política, pero el reconocimiento, ante
quienes anteriormente habían negado esa condición, no es un avance sino más bien una
legitimación de su posición hegemónica en el sistema”21.
6.2 Marco Teorico
Derecho positivo. Norberto Bobbio toma el concepto de derecho positivo desde
diferentes enfoques, y es relevante para este trabajo su propuesta teórica de derecho
positivo, el cual consiste en la formación de un poder soberano con capacidad de
coacción que se estructura en el Estado quien tiene la monopolización de la producción
jurídica22.
Desde esta perspectiva, el mencionado autor hace depender el derecho positivo de
la escuela del positivismo jurídico, entendiendo el derecho positivo en su aspecto teórico
como un modelo particular de Estado nacido en la Revolución Francesa, según el cual la
ley debe provenir de la voluntad general de los ciudadanos, puesto que es la voluntad
21
DURÁN SANDOVAL, Manuel. Por una política sexual de las diferencias. En. Rev. Sociedad &
Equidad, No. 3, enero de 2012.
22
BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. 7ª ed. México: Distribuciones
Fontamara, 2001.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 28
general la expresión de la ley mediante sus representantes como cuerpo colegiado, de
suerte que a la ley siempre se le atribuyen los caracteres de escrita, estricta, cierta y
previa.
El positivismo jurídico es el conjunto de deberes a cuyo cumplimiento se puede ser
constreñido por la fuerza social organizada y fuera del derecho estatal no hay ninguna
especie de derecho23. Porque la norma jurídica tiene por virtud organizar la vida en
sociedad asignando a todos los individuos, en cada situación concreta, un cierto y
determinado papel. Si esto es así, la relación entre el derecho y el Estado es evidente, de
manera que la existencia del mismo se justifica por ser un ente que brinda seguridad, que
garantiza la ejecución del derecho24, pero que exige al Estado obedecer a una
organización jerárquicamente estructurada que permita crear, aplicar y ejecutar el
derecho, y tal cosa sólo se consigue cuando el Estado es soberano. Puesto que para que la
normatividad tenga valor jurídico, todas deben ser creadas en forma simbólica (bajo
proposiciones), y por órganos especiales del Estado, bajo la figura de leyes, reglamentos,
contratos, etc., que en su conjunto son conocidos como fuentes formales del derecho. En
consecuencia,
el
formalismo
jurídico
exaltado
por
los
positivistas
conduce
inevitablemente al desamparo de todos los hombres y los ciudadanos frente a la
maquinaria del Estado. Entonces, es característico a toda filosofía sea idealista o
materialista comprimir la persona individual y sus derechos a un contexto de estrechez
jurídica frente a la supremacía del Estado y sus gobernantes. En otras palabras, el
23
PICARD, Edmond citado por ORUNESU, Claudina. Positivismo jurídico y sistemas
constitucionales. Madrid: Marcial Pons, 2012.
24
ROJAS AMANDI, Víctor Manuel. Filosofía del derecho. 2ª ed. México: Editorial Harla, 1992.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 29
positivismo jurídico ha comportado en sus premisas el resultado lógico del desprecio del
hombre y sus derechos inalienables25.
Por otra parte, Hans Kelsen, afirma:
El derecho positivo puede en ciertos casos autorizar la aplicación de normas
morales. Es decir que delega en la moral el poder de determinar la conducta
por seguir. Pero desde que una norma moral es aplicada en virtud de una
norma jurídica, adquiere por tal circunstancia el carácter de una norma
jurídica. Inversamente, puede suceder que un orden moral prescriba la
obediencia al derecho positivo. En este caso el derecho se convierte en parte
integrante de la moral, la cual tiene una autonomía puramente formal, dado
que al delegar en el derecho positivo el poder de determinar cuál es la
conducta moramente buena, abdica lisa y llanamente a favor del derecho y su
función queda limitada a dar una justificación ideológica al derecho
positivo26.
Actualmente, el constitucionalismo moderno establece un derecho basado en los
principios como fuente suprema para la producción de normas jurídicas positivas. Estos
principios fijan el contenido en las normas del ordenamiento jurídico y deben fundarse en
los derechos humanos consagrados en la Constitución Política y en los demás derechos
humanos no consignados expresamente siempre que una norma positiva lo autorice.
Prueba de ello se encuentra en el artículo 94 de la Constitución Política de 199127.
En síntesis, en la actualidad el derecho positivo es el único derecho válido, pero el
contenido del mismo debe corresponder a unos principios generales del derecho que es
25
MANTILLA PINEDA, Benigno. Los derechos inalienables de la persona humana en las
filosofías de la inmanencia y trascendencia. En: Revista Estudios de Derecho. Vol. XVII, No. 52;
162-166.
26
KELSEN, Hans. Contribuciones a la teoría pura del derecho. México: Distribuciones
Fontamara, 1991.
27
Articulo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 30
derecho natural pero positivado por el soberano que, en Colombia, es el poder
constituyente primario (artículo 4, Constitución Política28).
Lo descrito muestra el marco jurídico en el cual se ha desarrollado la concepción
del derecho positivo, sometido a las mismas oscilaciones conceptuales e ideológicas
sobre el derecho, se ha movido el tema de las relaciones de parejas del mismo sexo, y de
la homosexualidad en sí. Por ello, dependiendo de una concepción juspositivista en algún
espacio y tiempo determinados, la problemática de la homosexualidad y de las uniones de
parejas que de ella se generan se ha convertido en asuntos de Estado, simplemente, en
asuntos de moral religiosa o social, para lo cual vale la pena, hacer una reseña histórica
de la homosexualidad.
La homosexualidad en la historia. La abogada Ivette Coll de Pestaña, distinguida
por sus aportes al derecho familiar, conceptualiza así la condición del homosexual:
"Dícese del sexo que es la condición orgánica que distingue al macho de la
hembra29, y de la homosexualidad que es el comportamiento sexual caracterizado por la
inclinación hacia la relación erótica, de forma exclusiva o dominante hacia individuos del
mismo sexo”. Este comportamiento se da tanto entre varones como entre hembras, si bien
en el segundo caso suele llamarse lesbianismo30.
28
Articulo 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la
Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
29
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 20ª ed. Madrid: EspasaCal-pe, 1992.
30
COLL DE PESTAÑA, Ivette. Sexo y género en el matrimonio ¿Cómo será la familia del futuro?
Artículo contenido en el libro Aspectos de demografía y política social de la familia. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2002.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 31
El profesor estadounidense, William N. Eskridge, que en el lapso 1990-1995
demandó el reconocimiento de un matrimonio de una pareja gay, y que desde entonces,
ha publicado un libro de casos, tres monografías y decenas de artículos en revistas
jurídicas que articulan un marco jurídico y político para el tratamiento correcto dado de a
las minorías a los homosexuales, describe que:
Hay épocas en la historia que manifiestan abiertamente la conducta
homosexual entre las personas, y la literatura está plagada de estos ejemplos.
En Atenas y en Esparta se evidenciaba el homosexualismo, en Egipto la
arqueología ha descubierto evidencia de cohabitación homosexual, y en el
oriente, en China y en el Japón existe literatura que manifiesta este tipo de
conducta. Entre algunos indios americanos también se ha encontrado que los
hombres se casaban con hombres, ya fueran castrados o impotentes, quienes
asumían el rol de mujeres, y algunas mujeres asumían el rol de hombres y
tenían a otra mujer como esposa31.
Los griegos, quienes condensaron el saber mesopotámico y egipcio con su
especulación filosófica, que fue heredada a Roma y que sobrevive hasta nuestros días en
la forma de la civilización occidental; tenían algo en común de costa a costa y eran sus
dioses. En su concepción religiosa los dioses eran tan humanizados como los mismos
humanos y su única diferencia era la inmortalidad de los primeros. Sus dioses no dictaban
normas infalibles que los hombres tuvieran que acatar irremediablemente. En lo que a lo
permitido y lo prohibido se refiere, dos dioses entraron en tensión; Apolo lo racional y
rectilíneo y Dionisio la locura y la impostura. En Dionisio se evidenciaban los instintos
más intrínsecos al modo de ser humano; cuando se celebraban las fiestas dionisiacas, en
Atenas especialmente, lo corriente era el desenfreno sexual, lo cual permite pensar que la
31
ESKRIDGE, William N. The case for same sex marriage, citado por LEMOS SANMARTÍN,
Matilde. La familia de hecho ¿Hacia la igualdad familiar? Medellín: librería Jurídica Sánchez R.,
2007. p. 152.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 32
homosexualidad entre hombres y mujeres se admitía y se practicaba como una llamada al
éxtasis sexual aceptado por el Estado en medio del culto a Dionisio. Sin embargo, la
discriminación viene desde la antigüedad:
… así se observa en la civilización romana, donde se consagra la figura del
stuprum32 que describía las relaciones sexuales susceptibles de sanción, entre
los cuales se encontraba el stuprum cun masculu33, siendo sancionado
severamente; luego Justiniano lo consagra como delito contra la castidad; a
raíz de la ideología cristiana que condena la homosexualidad desde todo
punto de vista, y a partir de la función reproductora que la Iglesia asigna al
sexo, se menciona que estas conductas, a más de constituir un pecado se
tornan en delito, por lo que deben ser severamente castigadas; así, muchas
legislaciones de diferentes países penalizan la homosexualidad con penas que
vas desde la excomunión y la castración hasta la muerte34.
Retomando a Ivette Coll de Pestaña, enseña que:
En la cultura occidental el rechazo hacia las relaciones homosexuales ha
existido por largo tiempo, pues ya en los escritos bíblicos se manifiesta una
abierta censura hacia esta relación, porque “el hombre que se acuesta con
varón igual a como uno se acuesta con una mujer ha hecho algo detestable”.
San Agustín y Santo Tomás llamaron a esta relación peccatum contra
naturam por considerarlo una transgresión a la ley divina que rige la
naturaleza sexual de los hombres. Este abierto repudio a la relación
homosexual tiene sus orígenes en el marco moral religioso de los pueblos
judeo cristianos, para quienes las relaciones sexuales se llevan a cabo con el
ulterior propósito de procrear. El desperdicio de semen causado por las
relaciones homosexuales debe ser castigado, según estos grupos, porque falta
a la misión de crecer y multiplicarse. El Vaticano ha reafirmado su oposición
a la homosexualidad basándose en su obligación de defender “los valores
morales fundamentales”, y en esa misma dirección la justa directiva de la
Iglesia Bautista de los Estados Unidos declaró que “la práctica de la
homosexualidad es incompatible con las enseñanzas cristianas”.
32
Palabra que era de uso común para definir cualquier acto sexual irregular o promiscuo,
pervertido, en especial la violación o la homosexualidad.
33
La ley Julia de los adulterios, que castigaba con pena de muerte (cum gladio) no sólo a los que
manchan el tálamo ajeno, sino a los que se entregaban a nefandos pecados (stuprum cum
masculis) con los hombres.
34
DUQUE MARTÍNEZ, Ingrid. Las uniones maritales de hecho y las uniones entre parejas del
mismo sexo. Artículo contenido en el libro Aspectos de demografía y política social de la familia.
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 171.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 33
Desde los orígenes y la Edad Media, la iglesia católica consideró a la
homosexualidad como pecado y la Inquisición la castigó hasta con la muerte. Fue así
como las prácticas homosexuales tanto masculinas como femeninas recibieron un
reproche absoluto y fueron merecedoras de prohibición. El derecho se convirtió en
instrumento de lucha contra la homosexualidad masculina en particular mediante el uso
de la fuerza y la tortura, ya que se consideraba como una abominación. Por tal razón, el
Fuero Juzgo35 como una de las fuentes que informó a Las Siete Partidas36 sancionaba las
prácticas homosexuales masculinas con la castración o con la pérdida de su libertad, si
además era casado perdía todos sus bienes los cuales pasaban al dominio de su esposa e
hijos.37 A su vez Las Siete Partidas reguló la sodomía estableciendo que si el hijo
primogénito era sancionado por tal delito perdía el derecho al mayorazgo respecto a los
bienes de su padre. Tal normativa castigaba con la muerte en la hoguera las prácticas
sodomíticas entre hombres más no al homosexual como individuo, pues se consideraba
inexistente.
Por muchos años se mantuvo la férrea censura religiosa, social y legal.
Posteriormente las ideas de pecado y delito se separan iniciándose un proceso de
despenalización de la homosexualidad. Ya a mediados del siglo XIX se le considera
como una enfermedad mental por significar una desviación de las leyes de la naturaleza
35
Este código legal forma un completa apología de los reyes godos de España, obra insigne y
muy superior al siglo que se realizó y una prueba irrefutable de que la sociedad para la que se
redactó era la más avanzada en el camino de la civilización.
36
Las Siete Partidas fue un cuerpo normativo redactado en Castilla por la época de Alfonso X.
Estos documentos intentaban crear un código jurídico unificado en el reino, algo que se puede
observar con el título original que recibió la obra “Libro de las leyes” que posteriormente sería
cambiado en el siglo XIV al de Siete Partidas.
37
ENCICLOPEDIA JURÍDICA AMEBA. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Ameba, 1979. v. 1.
p. 34.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 34
humana, concepción que posteriormente desaparece en virtud de estudios psicológicos y
psiquiátricos que desmienten tal aseveración. Fue hasta el año 1973 que la Asociación
Americana de Psiquiatras la eliminó de la lista de las enfermedades mentales38.
Con la eliminación de las estigmatizaciones señaladas, las personas y grupos
homosexuales ya no se esconden para manifestar sus preferencias sexuales y luchar en
pro de la no discriminación y del reconocimiento de sus derechos dentro de la
comunidad. Por el contrario, reclaman abiertamente por el reconocimiento legal de estas
relaciones, las cuales deben ser protegidas por las constituciones al igual que cualquier
otro de los derechos humanos, lucha cuyos resultados se evidencian en el reconocimiento
por algunas legislaciones.
Actualmente, la situación ha variado fundamentalmente, en el nuevo Código
Canónico, promulgado por Juan Pablo II, que rige a partir de 1983, se suprimen las
menciones de la homosexualidad contenidas en el Código de 1917, relativas a los
seglares condenados por delitos de sodomía (que eran considerados ipso facto infames
además de otras penas) y a los clérigos que eran suspendidos, y en casos graves,
depuestos39.
Agrega Medina, vemos cómo la posición de la iglesia católica ha avanzado en estos
años, puesto que de la condena a muerte ha pasado a deplorar con firmeza las expresiones
de malevolencia y las acciones violentas contra los homosexuales, a suprimir las
38
LEMOS, Op. cit., p. 153.
MEDINA, Graciela. Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio. Buenos Aires:
Rubinzal – Culzoni Editores, 2001. p. 40.
39
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 35
referencias expresas en el Código Canónico, y a no considerar la tendencia homosexual
como pecado.
Luego de este sucinto recuento histórico de la homosexualidad, se puede decir que
las relaciones de parejas del mismo sexo o las prácticas homosexuales fueron aceptadas y
permitidas o prohibidas y castigadas incluso con la muerte. No es de extrañar que la
evolución del concepto mismo de homosexualidad y sus manifestaciones vayan ligados
de manera intrínseca a la evolución del concepto de derecho y con primacía de una
corrientes específica, cual es el derecho positivo, sin desconocer el derecho natural, o de
una simbiosis que conduce, como sucede en el derecho contemporáneo colombiano, a
fundamentarse en un jusnaturalismo basado en los principios generales del derecho,
poniéndose así a la par de las posiciones de avanzada lideradas por el pensamiento más
vanguardista en el cual la concepción misma del derecho se presenta acorde con la
realidad que se vive.
6.2.3 Derechos humanos en relación a las personas homosexuales. Los expertos en
derechos humanos afirman que el derecho a la no discriminación por orientación sexual
se relaciona directamente con un gran número de derechos fundamentales conexos, entre
los cuales se incluyen el derecho a la educación, a la participación en cargos públicos, a
la intimidad, al trabajo, a la libertad de expresión, al honor y a la libertad de conciencia.
“Los fundamentos de mayor peso de los defensores de la protección legal de las uniones
heterosexuales y homosexuales han sido hallados en el propio derecho internacional, en
especial en el derecho internacional de los derechos humanos”40. A continuación se
reseñan algunas de las normas internacionales que regulan este derecho humano:
40
RESTREPO, Op. cit., p. 130.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 36
… la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su Artículo 16; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en su Artículo 17; los
Artículos 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus
Artículos 10 y 16; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Artículo 16, y la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer en sus Artículos 5 y 16.
La normatividad internacional desarrolla tres facetas al respecto de los
derechos de la persona y la familia: en primer lugar se reconoce el derecho
del individuo a fundar una familia; en segundo lugar, se reconoce el derecho
de la familia a recibir protección por parte del Estado y, por último, la
normatividad sobre la familia consagra el principio de igualdad entre sus
miembros como manifestación del principio de igualdad entre el hombre y la
mujer41.
La jurisprudencia internacional de derechos humanos apunta a que los derechos
humanos son instrumentos vivos, que acompañan la evolución de los tiempos y del medio
social en que se ejercen los derechos protegidos. En palabras de un juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que se pueden aplicar al problema investigado, se
puede afirmar que:
Toda la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos ha
desarrollado, de forma convergente, a lo largo de las últimas décadas, una
interpretación dinámica o evolutiva de los tratados de protección de los
derechos del ser humano. Esto no hubiera sido posible si la ciencia jurídica
contemporánea no se hubiera liberado de las amarras del positivismo jurídico.
Este último, en su hermetismo, se mostraba indiferente a otras áreas del
conocimiento humano, y, de cierto modo, también al tiempo existencial, de
los seres humanos: para el positivismo jurídico, aprisionado en sus propios
formalismos e indiferente a la búsqueda de la realización del Derecho, el
tiempo se reducía a un factor externo (los plazos, con sus consecuencias
jurídicas) en el marco del cual había que aplicarse la ley, el derecho
positivo42.
41
FAJARDO, Op. cit., p. 56.
CANCADO TRINDADE, Antonio Augusto. Voto concurrente [en línea]. University of Minnesota
[consultado
24
de
noviembre
de
2013].
Disponible
en
http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/A/OC-16-votoACsinfirmas.html#_ftn1
42
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 37
Los derechos humanos permiten que las personas lesbiana, gays, bisexuales y
transexuales, exijan el reconocimiento del derecho a la igualdad, a la libertad y al
matrimonio, en el entendido de que las legislaciones internas, en muchos casos, no
contemplan este reconocimiento, como se podrá apreciar en el siguiente apartado.
6.2.4 El matrimonio. El matrimonio, es ante todo un estado civil de las personas
del género humano, que es necesario regular por parte del Estado, porque de él, se
desprenden muchos atributos de las personas, tales como la filiación o el parentesco,
adopción, divorcio, entre otros. También, se le puede considerar como una institución
jurídica que da origen a la célula básica que conforma la sociedad, cual no es otra que la
familia, cuyo objetivo principal, son entre otros: “la convivencia y el afecto entre las
partes; la existencia de un proyecto de vida en común; el deseo de la pareja de formalizar
su estatus jurídico y de comunicarlo al resto de la sociedad; la procreación; la importancia
de proteger a cada miembro de la pareja y a sus hijos en caso de separación o en caso de
disolución del matrimonio por divorcio o por muerte”43.
El matrimonio civil, es la figura jurídica que otorga igualdad de derechos a quienes
deciden unirse para realizar la comunidad de vida, por ello debe ampliarse este derecho a
pareja de personas del mismo sexo, ciudadanas y ciudadanos que contribuyen por igual al
desarrollo económico, social, cultural y político del país; y la falta de reconocimiento de
43
ENCICLOPEDIA LIBRE UNIVERSAL EN ESPAÑOL. Matrimonio entre personas del mismo
sexo
[en
línea].
[consultado
24
de
noviembre
de
2013].
Disponible
en
http://enciclopedia.us.es/index.php/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 38
este derecho, vulnera los derechos fundamentales de la no discriminación, la libertad, la
igualdad y seguridad jurídica44.
Según el Diccionario de Derecho Privado Español, citado por la tratadista María
Cristina Escudero Álzate, en su obra “Procedimiento de Familia y del Menor” define así
al matrimonio: “La palabra matrimonio procede de la latina matrimonium, la cual deriva
a su vez de las voces matris-munium, que significan carga, gravamen, y cuidado de la
madre; los caracteres del matrimonio son los de unidad, indisolubilidad, religiosidad y
legalidad”45.
El Código Civil Colombiano, en sus art.113 y 115, define al matrimonio como “un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de
procrear y de auxiliarse mutuamente…; que se constituye y perfecciona por el libre y
mutuo consentimiento de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en
la forma y con las solemnidades y requisitos establecidos en este código, y no producirá
efectos civiles y políticos, si en su celebración se contraviniere a tales formas
solemnidades y requisitos”46.
La iglesia católica, denomina al matrimonio como uno más de sus siete (7)
sacramentos y lo regula en el Código Canónico; “Un sacramento, es un signo visible de la
44
MATA, Haideé. Matrimonio entre personas del mismo sexo [en línea]. México, 2009.
[consultado
24
de
noviembre
de
2013].
Disponible
en
http://haideemata.blogspot.com/2009_11_01_archive.html
45
ESCUDERO ALZATE, María Cristina. Procedimiento de Familia y del Menor. 13ª ed. Bogotá:
Editorial Leyer, 2005. p. 87.
46
TAFUR GONZÁLEZ, Álvaro. Código civil – Anotado. Bogotá: Editorial Leyer, 2013.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 39
acción de Dios en el hombre”47. Los sacramentos de la nueva ley fueron instituidos por
Cristo y son siete sacramentos, dentro de los cuales el sacramento del Matrimonio, se
define como la alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre si un
consorcio de toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y
a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo Nuestro Señor a la
dignidad de sacramento entre bautizados48.
El matrimonio entre personas del mismo sexo. Junto a la institución del
matrimonio, y como alternativa o, en ocasiones, superponiéndose a la regulación del
matrimonio entre personas del mismo sexo, existen instituciones civiles adicionales, muy
diferentes en cada país y comunidad, con denominaciones distintas tales como “parejas
de hecho”, “uniones civiles” o “concubinatos”, entre otras denominaciones, cada cual de
una naturaleza, requisitos y efectos ad hoc, según la realidad social, histórica,
sociológica, jurídica y aún política de cada sociedad49; dichas instituciones son
consideradas por los movimientos LGBT, como instituciones apartheid y en muchos son
criticadas por fomentar la discriminación y además lo consideran como un derecho
fundamental de sus asociados.
Igualmente, según la sicóloga de familia doctora Silvia Donoso, de la universidad
de Barcelona España, en su trabajo investigativo “Lesbo-parentalidad y transformación
familiar”, manifiesta que:
47
IGLESIA CATÓLICA. Catecismo de la iglesia católica. Bogotá: Editorial San Pablo, 1998.
IGLESIA CATÓLICA. Código De Derecho Canónico. Recurso electrónico. Pamplona:
Ediciones Universidad de Navarra, 2001.
49
ENCICLOPEDIA LIBRE UNIVERSAL EN ESPAÑOL. Matrimonio entre personas del mismo
sexo
[en
línea].
[consultado
24
de
noviembre
de
2013].
Disponible
en
http://enciclopedia.us.es/index.php/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo
48
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 40
… en la actualidad vivimos en una cultura donde las estructuras de la familia
son mucho más diversas de lo que nuestras nociones sobre la familia
sugieren, la familia nuclear, modelo hegemónico sobre el que se asientan los
patrones de la normalidad, ha perdido su carácter institucional, deviniendo
más un ideal que una realidad a la luz de las formas familiares que han
surgido en las últimas décadas; familias unipersonales, monoparentales,
reconstituidas, las parejas cohabitantes, etc. Y es en el continuo de estas
nuevas formas familiares que se insertan las familias que crean lesbianas y
gays.
En primer lugar, el propio concepto de familia lesbo-parental pone en
cuestión la posible flexibilidad de la ideología del parentesco occidental para
aceptar nuevas formas de construir y organizar las relaciones de parentesco,
lo que implicaría transformar el modelo dominante del parentesco; en
nuestro universo cultural, las relaciones de parentesco constituyen un sistema
simbólico basado en una división del parentesco entre aquellos relacionados
por lazos de sangre y aquellos relacionados por lazos de matrimonio, el
contraste entre el – orden de la naturaleza-, que invoca la sangre (sustancia
biogenética compartida) y el –orden de la ley-, basado en el matrimonio
(código de conducta que legitima la creación de los lazos de sangre y
gobierna el comportamiento de aquellos relacionados por la misma). La
copula sexual constituye el símbolo central en el que confluyen las relaciones
de afinidad y consanguinidad, proporcionando características distintas en
términos de cómo las relaciones son definidas y diferenciadas. Los individuos
son así definidos como parientes en tanto que comparten una sustancia
biogenética y un código de conducta basado en una solidaridad difusa y
duradera.
En este marco cultural, en cuya ideología normativa del parentesco rige el
principio de la sustancia biogenética compartida que supone la reducción del
parentesco a las genologias, las configuraciones familiares que establecen
lesbianas y gays, han sido ideológicamente excluidas de la esfera del
parentesco y la familia “regulan” los procesos biológicos con fines sociales,
la regulación existe en lo referente a cómo las relaciones son definidas y
negociadas y a las expectativas relacionadas con las mismas. Aunque se
reconoce que la gente vive vidas familiares diversas, la Convención-Euroamericana- tomaría el deseo de procrearse como completamente natural; sin
embargo, desde esta ideología del parentesco, donde imperaría la voluntad de
tener niños para completar la familia y el deseo de procrearse, se producen
perspectivas divergentes sobre la idoneidad de las personas para satisfacerlo.
De ahí deviene la necesidad social de imponer límites; el matrimonio o por
extensión las relaciones heterosexuales reguladas, se establece entonces como
marco social y legalmente reconocido para la reproducción físicas de las
personas. En una sociedad en que la familia es – una unidad de referencia
social – el matrimonio aparece como un “acto fundamental” para continuidad
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 41
social, el sistema social legitima la familia basada en el matrimonio, este
modelo es inaplicable a un grupo al que legalmente se impide el matrimonio,
como por ejemplo a las lesbianas y gays50.
Según Wikipedia enciclopedia, “El matrimonio entre personas del mismo sexo
otorga a los cónyuges, y a las familias que estos forman, la igualdad plena de derechos y
obligaciones a las que emanan del matrimonio convencional o entre personas de distinto
sexo, con el objeto de permitir la constitución de uniones y familias homoparentales
estables, y de eliminar toda forma de discriminación y perjuicio hacia los homosexuales.
El fundamento antidiscriminatorio es disputado por quienes consideran que la unión de
un hombre y una mujer”51 (argumento semántico), tiene una especificidad reproductiva
de tal importancia que justifica reservar el vínculo matrimonial para personas de sexos
diferentes, pero no para las homosexuales, replicando los segundos que, entonces, esta
institución matrimonial no se siga aplicando para parejas heterosexuales, por edad o
condición.
La Corte Constitucional, homosexualidad y el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Manifiesta la doctora Escudero Álzate, que a partir de la expedición de la
nueva Constitución Política, el 6 de julio de 1991, se destacan los siguientes aspectos
relacionados con el matrimonio:
a) Se consagró como derecho fundamental, la igualdad de toda persona ante
la ley sin discriminación por razones de sexo, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica (art. 13 C.N.); b) se consagró la
50
DONOSO, Silvia. Lesbo-parentalidad y transformación familiar. Ageing Societies, New
Sociology. 6th ESA Conference. Murcia, 2003.
51
ENCICLOPEDIA LIBRE UNIVERSAL EN ESPAÑOL. Matrimonio entre personas del mismo
sexo
[en
línea].
[consultado
24
de
noviembre
de
2013].
Disponible
en
http://enciclopedia.us.es/index.php/Matrimonio_entre_personas_del_mismo_sexo
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 42
libertad de culto y en virtud de ella toda persona es libre de profesar su
religión y a difundirla individual y colectivamente, además todas las
confesiones religiosas son igualmente libres ante la ley (art. 19); c) el
matrimonio es una de las formas para la constitución de la familia (art. 42
inciso 1º) y las relaciones familiares, tanto de origen natural (Uniones
maritales de hecho) como de origen jurídico (religioso o civil) se basan en la
igualdad de derechos y de deberes y el respeto en todos sus integrantes (art.
42 inciso 2º); d) las formas de matrimonio, la edad y capacidad para
contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la
disolución del vínculo se rigen por la ley civil (art. 42 inciso 6º); e) los
matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca
la ley (art. 42 inciso 7º); f) los efectos civiles de todo matrimonio (religioso o
civil) cesaran por divorcio con arreglo a la ley civil (art. 42 inciso 8º); g) las
sentencias de nulidad de matrimonios religiosos dictadas por las autoridades
de la respectiva religión tendrán efectos civiles en los términos que establezca
la ley (inciso 8º), hasta nuestros días52.
Las sentencias de la Corte Constitucional referidas al tema de la homosexualidad
hacen necesario hablar de dos momentos. El primero corresponde al período
comprendido entre 1994 a 2001 y en el cual puede afirmarse un progreso hacia la
inclusión de los derechos de las personas homosexuales al establecer que su exclusión
constituía una grave violación al derecho a la igualdad. Argumento que no fue claro en
los dos primeros años de la Corte en la que sus fallos fueron contrarios a tal postulado,
utilizando con frecuencia estereotipos negativos para caracterizar la situación.
Tal afirmación se comprueba gracias a que entre 1994 y 1996 se profirieron siete
sentencias respecto a los derechos de los homosexuales, sólo una de ellas favorables a las
pretensiones del demandante. Aunque en la misma no existió un desarrollo claro de la
posición de la Corte Constitucional frente a la homosexualidad, fue un pronunciamiento
que abrió la compuerta para que el tema se debatiera públicamente. Se trata de la
52
ESCUDERO, Op. cit., p. 90.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 43
sentencia T-097 de 199453 interpuesta por un estudiante expulsado de la escuela de
carabineros por practicar actos homosexuales, y en la que la Corte Constitucional ordenó
el reintegro por violación al debido proceso.
La prohibición de llevar a cabo prácticas sexuales de todo tipo dentro de la
institución armada, se justifica por razones disciplinarias. La condición de
homosexual no debe ser declarada ni manifiesta. La institución tiene derecho
a exigir de sus miembros discreción y silencio en materia de preferencias
sexuales. En el caso de las prácticas homosexuales, en cambio, la decisión
jurídica condenatoria es percibida como un mensaje que proviene no de la
conducta circunstancial del inculpado, sino de su naturaleza humana. Las
prácticas homosexuales sólo adquieren sentido en la medida en que
confirman la condición de homosexual. La sanción imputada a su conducta
está ligada a la persona misma de tal manera que lo esencial resulta siendo su
condición de homosexual y, lo secundario, la falta cometida54.
Si bien es cierto que fue este el motivo para conceder la tutela y no la condición
homosexual del tutelante, se consideró un avance en el tema de los derechos de los
homosexuales en Colombia al establecer que no sería constitucional expulsarlo por si
opción sexual.
Las sentencias que desestimaron las pretensiones a los actores fueron la T-037 de
1995, T-539 de 1994, T-290 de 1995, C-098 de 1996, T-277 de 1996, en las que la Corte
Constitucional no tomó un partido claro frente al tema de la homosexualidad y su
ejercicio, dejando la sensación de un tratamiento ligero.
A partir de 1998 aparecieron una serie de sentencias en las que la Corte
Constitucional protegió a los homosexuales mostrando una tendencia progresista al
53
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
54
Ibíd.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 44
admitir que la norma o el acto demandado en efecto eran discriminatorios por tratarse de
un homosexual. La sentencia T-101 de 1998 fue el primer fallo de tutela cuya decisión se
fundamentó en la no discriminación de los homosexuales, en esa sentencia se ordenaba el
reintegro de dos jóvenes a quienes se les había negado el cupo escolar por ser
homosexuales55.
La homosexualidad es una condición de la persona humana que implica la
elección de una opción de vida tan respetable y válida como cualquiera, en la
cual el sujeto que la adopta es titular, como cualquier persona, de intereses
que se encuentran jurídicamente protegidos, y que no pueden ser objeto de
restricción por el hecho de que otras personas no compartan su específico
estilo de vida56.
Luego se presentaron varias sentencias relacionadas con el tema de la filiación a la
seguridad social entre compañeros homosexuales. Entre ellas la sentencia T-618 de
200057, intentó resolver el problema, tutelando el derecho al debido proceso y no a la
libre opción sexual.
Se ha dicho que en el POS puede estar no solamente el cotizante sino los
beneficiarios. Se discute si el compañero permanente de una persona del
mismo sexo puede ser beneficiario. El ISS inicialmente aceptó a NN como
beneficiario de AA. No podía el ISS, sin previamente instaurar una acción de
lesividad, violar el respeto al acto propio. Como abusivamente lo hizo, violó
el debido proceso y por ende el principio constitucional de la continuidad,
propio de la seguridad social en salud. Como el derecho de AA a vincular
como su beneficiario a NN obtuvo inicialmente respuesta positiva y luego
hubo expulsión del sistema sin juicio previo, también se le violó a AA el
debido proceso58.
55
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
Ibíd.
57
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-618 de 2000, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
58
Ibíd.
56
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 45
En las sentencia T-999 de 200059 y T-1426 de 200060 la Corte Constitucional
determinó que la afiliación de la pareja homosexual al seguro social no era posible, pues
la Constitución Política no protegía la pareja homosexual como familia y en
consecuencia, no se presentaba una vulneración al principio de igualdad.
Lo primero que hay que señalar es que de conformidad con lo establecido en
el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, la unión marital es aquella “...formada
entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de
vida permanente y singular”, así mismo, que para todos los efectos civiles se
denomina “compañero y compañera permanente, al hombre y a la mujer que
forman parte de la unión marital de hecho”, lo que indica que se parte del
supuesto de que dichas uniones, que según el artículo 42 de la C.P.
conforman una familia, las constituyen, necesariamente, parejas
heterosexuales.
…
Por ahora, y teniendo como base el ordenamiento constitucional y legal
vigente, no es admisible el argumento en el que se sustenta la violación del
derecho a la igualdad de los actores, en tanto se trata de supuestos diferentes,
que hacen que su relación no se reconozca como una unión marital de
hecho61.
Con esas sentencias finaliza la primera etapa de la Corte Constitucional la cual
inició con una posición más conservadora al querer mantener la situación de exclusión de
los homosexuales en la sociedad, pero fue cambiando por una progresista con el objeto de
incluir a los homosexuales en condición de iguales.
Esta posición aunque ya denota una opción en política sexual por parte de la Corte
Constitucional, es todavía tímida, pues se limita a rechazar la exclusión expresada de los
homosexuales pero se detiene cuando se enfrenta a la pareja del mismo sexo afiliada al
seguro social.
59
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-999 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-1426 de 2000, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
61
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-999 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.
60
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 46
En el año 2001 comienza la etapa de la segunda Corte Constitucional que respeta el
precedente de la imposibilidad de la discriminación frontal a los homosexuales, pero
postula, a su vez, que sólo la pareja heterosexual constituye familia, y no pueden los
homosexuales, por lo tanto, gozar de las prerrogativas propias que le fueron otorgadas a
la pareja heterosexual.
De hecho, la sentencia SU-623 de 2001 reiteró la imposibilidad de afiliar al
compañero del mismo sexo a la seguridad social argumentando que este derecho es un
beneficio familiar.
6.3 Marco Jurídico
Consagración de la igualdad en la constitución política de Colombia, frente al tema
objeto de estudio:
Ya atrás se trazó bajo qué categorías el constituyente de 1991 consagró la igualdad
en el texto constitucional.
A continuación se trascriben los apartes correspondientes de la Constitución
Política de Colombia, en los que la igualdad ya sea como valor, principio o derecho fue
estampada:
“Preambulo”
El pueblo de Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 47
con el fin de fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la
convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz,
dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político,
económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente: CONSTITUCION
POLITICA DE COLOMBIA (…)
ARTÍCULO 5o. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los
derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la
sociedad. (…)
ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades
y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…)
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 48
ARTÍCULO 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. (…)
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la
pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. (…)
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley
reglamentará la progenitura responsable. (…)
ARTÍCULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. (…)
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
Consagración de la igualdad en normas de rango internacionaliii:
Se pueden citar algunas normas ratificadas por Colombia, como son:
Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), suscrita en San José de
Costa Rica el 22 de noviembre. Entrada en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978 en
virtud de la Ley 16 de 1972.
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, “Convención de Belem do Pará”, aprobada en Colombia mediante la Ley 248
de 1995.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 49
Asamblea General de Estados Americanos en Resolución 2600 (XLO/10), sobre
Derechos Humanos – Orientación Sexual e Identidad de Género.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948). Aprobada
en la novena conferencia internacional Americana en Bogotá.
Otros Instrumentos internacionales:

Convención de Viena o derecho de los tratados (1969). Aprobada en Colombia a
través de la Ley 32 de 1985.

Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), adoptada por la
Asamblea General de la ONU en su Resolución 217ª (III) del 10 de Diciembre.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), adoptado por la
Asamblea General en su resolución 2200ª (XXL), el 16 de Diciembre. Entrada en
vigor para Colombia el 23 de marzo de 1976 en virtud de la Ley 74 de 1968.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 50
7. METODOLOGIA DE INVESTIGACION
7.1Tipo de Investigación
Nuestra investigación es Descriptiva - Experimental, ya que busca formular una
hipótesis donde se determine si a partir del reconocimiento de los derechos
patrimoniales de las parejas homosexuales, se ha logrado reivindicar el derecho de la
igualdad de esta población en relación con las parejas heterosexuales, a quienes
legalmente se les han reconocido estos derechos, y si a partir de los diferentes
pronunciamientos jurisprudenciales, la población homosexual ha reclamado estos
derechos y cuál ha sido el resultado de estas reclamaciones, dirimidas a través de los
diferentes pronunciamientos, en los siete Juzgados de Familia del Circuito Judicial de
Manizales Caldas, durante el período comprendido entre el años 2007 al año 2011.
7.2 Método de Investigación.
Analítico – Deductivo. Se establecerá en los siete Juzgados de Familia del Circuito
Judicial de Manizales Caldas, dentro de los procesos de declaración de Unión Marital de
Hecho y Sociedad Patrimonial entre Compañeros Permanentes, Liquidación de Sociedad
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 51
Patrimonial, y procesos de Alimentos entre Mayores, (derechos patrimoniales de las
familias que ostentan esta condición), si después de los diferentes pronunciamientos de
la Corte Constitucional, donde se le reconoce estos derechos, ha existido la reclamación
de su reconocimiento a través de acciones judiciales y cuál ha sido el resultado de las
mismas.
7.3 . FUENTES, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
Fuentes primarias
Será la que se genere a partir del estudio de los respectivos expedientes que sobre
los temas planteados, se han tramitado en los siete Juzgados de Familia del Circuito
Judicial de Manizales Caldas, en el período comprendido entre el año 2007 y el año
2011.
7.3.1
Fuentes Secundarias
La que se genere a partir del estudio de pronunciamientos doctrinales y
jurisprudenciales al respecto.
7.3.2
Técnicas: Cualitativas y cuantitativas
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 52
Técnica: Encuesta: a los Jueces de los siete Juzgados de Familia de Manizales
Caldas, acerca de las reclamaciones presentadas por miembros de las parejas
homosexuales durante el período comprendido entre el año 2007 a 2011, fecha a partir de
la cual se dio el reconocimiento de algunos derechos patrimoniales a esta clase de
parejas.
Instrumento: Cuestionario estructurado de preguntas.
Técnica: Análisis de contenido de jurisprudencia
Instrumento: Fichas de revisión jurisprudencial
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 53
8. DESARROLLO TEMATICO
CAPITULO I: ANALISIS JURISPRUDENCIAL
El precedente es una figura propia del derecho anglosajón, y no es otra cosa
diferente a la decisión judicial ya sea unipersonal o de un cuerpo colegiado, respecto de
un caso concreto, que por su análisis detenido y juicioso, se torna obligatoria para el
estudio de casos similares futuros. Se dice que es propia del Common law, ya que allí la
decisión de un tribunal ante ciertos casos, se asume como norma jurídica y hace que los
demás tribunales la tomen como referencia en vez de supeditarse a la ley de manera
absoluta.
En Colombia, una vez se expidió la Constitución de 1991 se tuvo la idea que solo la
ley era obligatoria para los jueces al momento de adoptar sus decisiones, ya que así se
leía el art. 230. Sin embargo, hoy día (…)
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL,
RESPECTO DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES RECONOCIDOS A LAS
PAREJAS HOMOSEXUALES:
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 54
El código civil de Colombia, consagraba el matrimonio como la forma de familia
legalmente constituida, celebrado entre un hombre y una mujer, al que se le han
reconocido todos sus efectos civiles y patrimoniales; las uniones
por fuera del
matrimonio, conocidas como concubinato, no tenían consagración normativa respecto a
derechos económicos o patrimoniales; solo a partir de la Constitución de 1991, se
reconocen otras formas de familia y se legisla en su favor a través de la ley 54 de 1990,
donde se entra a reglamentar los efectos patrimoniales, a que tiene derecho las personas
que la conforman. Normatividad, que fue demandada por inconstitucional, al considerar
los
accionantes
concubinos
que
por equidad y justicia, las relaciones patrimoniales
entre
heterosexuales, debía también cobijar las parejas homosexuales, pues
respecto de estas, puede predicarse también, una comunidad de vida permanente, que se
constituye con el ánimo de formar familia.
En la SENTENCIA C-098 DE 1996, la Corte Constitucional manifestó que las
disposiciones acusadas, a pesar de delimitar su ámbito a las parejas heterosexuales, no
coartan en modo alguno el derecho constitucional a la libre opción sexual, no impide la
ley que se constituyan parejas homosexuales y la sociedad patrimonial, no es un
presupuesto necesario para ejercitar este derecho fundamental.; estos y otros argumentos
sirvieron de
base a la Corte constitucional, para declarar exequible la normatividad
demandada.
En una lucha, por el otorgamiento de los derechos que como familia debían de
reconocérseles, en el año 2000, se interpone acción de tutela , tendiente a lograr que
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 55
una entidad prestadora de servicios de salud permitiera la afiliación de la pareja del
mismo sexo de una persona, que figuraba como cotizante, y con quien convivía como
compañero permanente. La Corte constitucional en SENTENCIA T-999, negó por
improcedente dicha acción, al considerar que la protección integral a la familia, ordenada
por la constitución no incluía las parejas homosexuales.
Se pronunció en el mismo sentido
en el curso del mismo año, mediante
SENTENCIAS T-1426 Y T- 618, en las que ratifica su posición inicial.
En SENTENCIA SU-623 DE 2001, se aduce, que es inexacto hablar de
discriminación cuando se niega la afiliación en el régimen contributivo como beneficiario
de su pareja homosexual, porque no se puede desconocer la noción de familia y además,
puede accederse al sistema de seguridad social en salud, por mecanismos como el
régimen subsidiado o la asistencia pública.
Surge nuevo pronunciamiento, en el año 2006, cuando a través de SENTENCIA
T- 349, la Corte Constitucional, sostuvo que el sistema de seguridad social, consagra
una especial protección a la familia, sin que se vulnera el derecho a la igualdad, cuando
no le es reconocido a la pareja del mismo sexo, la sustitución pensional, por cuanto la
Constitución política de Colombia,
exclusivamente a la pareja
comprende en el concepto de familia,
heterosexual, y además
sin que resulte relevante la
orientación sexual, estas personas pueden ingresar al sistema de seguridad social en
pensión, en igualdad de condiciones de todas las personas, desarrollando los principios
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 56
de subsidiariedad y solidaridad, procurándose de manera autónoma sus medios de
subsistencia..
Gran avance se da en el año 2007, cuando la Corte Constitucional mediante
SENTENCIA C-075,
considerada
como
sentencia hito, comienza con la
reivindicación del derecho a la igualdad de las parejas homosexuales, reconociéndoles
como derecho patrimonial el que puedan reclamar la existencia de la sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, al analizar, si la ley 54 de 1990, modificada
por la ley 979 de 2005, que define las uniones maritales de hecho y establece el régimen
patrimonial entre compañeros permanentes heterosexuales, violaba los derechos
fundamentales a la igual protección, al respeto a la dignidad humana, al mínimo vital y a
la libre asociación de los integrantes de las parejas conformadas por personas del mismo
sexo. Justificó la Corte, el cambio jurisprudencial, en la evolución que ha tenido el
contexto social y jurídico, que da una mayor relevancia a la dimensión regulatoria de la
situación patrimonial de la pareja en condiciones de equidad y en la consideración de los
elementos
de convivencia como expresión de un proyecto de vida en común con
solidaridad y apoyo mutuo; y la observancia en cuanto a la “ insuficiencia de la
regulación en relación con el objeto de estudio, puesto que hoy junto a la pareja
heterosexual, existen y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior,
parejas homosexuales que plantean, en el ámbito patrimonial
requerimientos de
protección en buena medida asimilables a aquellas que se predican de la pareja
heterosexual”
Se analiza en el
pronunciamiento que se emitiera,
como los
homosexuales que cohabitan no tiene los medios jurídicos para reclamar de su pareja, la
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 57
parte que les corresponda en el capital que conformaron durante la convivencia,
desprotección que también se evidenció en caso de muerte de uno de los integrantes de
la pareja,
pues en virtud de las normas imperativas del derecho de sucesiones, el
integrante supérstite, podía ser excluido de la titularidad de los bienes que conforman ese
patrimonio , por el derecho de los herederos del causante.
Enfatiza la Corporación, como a pesar de establecerse constitucionalmente la
prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual, la efectividad de dicho
postulado, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas conformadas por personas
del mismo sexo, los cuales carecen de reconocimiento jurídico, de un lado, les reconoce
derechos que
como individuos tienen las personas homosexuales pero, los priva de
instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, Enfatiza la corte,
como los homosexuales, han sido un grupo discriminado, conllevando a una diferencia
de trato en razón de orientación sexual, o que a todas luces se presume inconstitucional
y debe ser objeto de un control constitucional estricto, evidenciando la ausencia de
previsión legislativa, lo que contraria el ordenamiento superior y trae a colación la
sentencia C-507 de 2004, en la que puso de presente que “ los derechos de protección, a
diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las personas, que el Estado adopte
medidas de carácter fáctico y de carácter normativo para protegerlos” y aclara que ese
grado de protección ha sido confiado al legislador, correspondiendo al juez
constitucional, analizar si el legislador ha respectado los mínimos de protección, si esa
desprotección excede los márgenes admisibles
discriminación. Analiza,
y si esto último obedece a una
dentro del proveído el derecho fundamental a la dignidad
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 58
humana, y como expresión de ciertas condiciones materiales de existencia;
y dijo la
Corporación: “… en el caso que es objeto de consideración, tiene particular relevancia
las manifestaciones de la dignidad en el ámbito de la autonomía personal… y agregó
entre otras consideraciones que a la dignidad humana se integra la libertad de elección
de un plan de vida, de acuerdo con la circunstancias sociales en que e desenvuelve la
persona, al paso que deja claro que se integra así mismo, el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad, al reflejar las decisiones autónomas y racionales del sujeto;
autonomía que encuentra un limite en los derechos de los demás y en el orden jurídico y
retoma así, la sentencia C-542 de 1993, mediante la que estableció que no se pueden
superponer los intereses generales a aquellos derechos que son inherentes a la dignidad
de la persona humana como la libertad y la vida. Y enuncia: “…la dignidad humana,
como principio fundante del Estado, es el presupuesto esencial de
la consagración y
efectividad del sistema de derechos y garantías contemplados en la constitución y tiene,
por consiguiente, valor absoluto no susceptible de ser limitado bajo ninguna
circunstancia…” y es así como concluye la alta corporación que. “ la falta
de
reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un
atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad
de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en
común produzca efectos jurídicos patrimoniales…” Es así como deja sentado la Corte,
que la ley 54 de 1990 y la ley 979 de 2005, que la modifica, resulta discriminatoria en
cuanto solo es aplicable a las parejas heterosexuales y excluye a las parejas
homosexuales, sin que existan razones objetivas que justifique un
diferenciado y
tratamiento
por consiguiente declara la exequibilidad de la ley 54 de 1990,
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 59
modificada por la ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí
previsto también se aplica a las parejas homosexuales.
Es, a partir de este pronunciamiento, en donde se analizan el derecho a la igualdad,
al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana como derecho inherente de
la persona humana, que se entra a decidir, por la alta Corporación, sobre otros derechos
reclamado por personas que conforman una familia homosexual, como es el relativo a la
seguridad social en salud, por lo cual, la corte, condicionó la exequibilidad artículo 163
de la Ley 100 de 1993. el, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido
se aplica también a las parejas del mismo sexo a efecto de que se entienda que la
cobertura del sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo también
admite la cobertura de las parejas del mismo sexo, y en el caso de las parejas del mismo
sexo, la comprobación de su calidad y de la vocación de permanencia deben regularse por
el mismo mecanismo establecido en la Sentencia C-521 de 2007, esto es, declaración ante
notario en la que conste que la pareja convive efectivamente y que dicha convivencia
tiene vocación de permanencia, independientemente de su tiempo de duración. De esta
manera, los mismos mecanismos que operan para evitar que parejas heterosexuales que
no constituyen familia reclamen ilegítimamente del sistema los beneficios a que no tienen
derecho.
Esta Posición que es corroborada por el alto tribunal, en SENTENCIA
T- 856
DE 2007, que en inicio se declaró procedente por la aplicación del precedente
constitucional sentado en la sentencia 075 de 2007 , donde se clarificó la obligación de
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 60
afiliar en el régimen contributivo como beneficiarios a los compañeros permanentes de
los cotizantes sin importar cuál sea su sexo, ya que en mencionada sentencia, .se
extendieron los efectos de la Ley 54 de 1990, es decir, la figura de la unión marital de
hecho y la calidad de compañero o compañera permanente a las parejas homosexuales y
tal decisión comenzó a producir sus efectos desde el ocho de febrero de 2007.
En atención a los pronunciamientos precedentes, se reclama por los integrantes de
la pareja homosexual, protección sobre el derecho de alimentos y su correspondiente
sanción, por el incumplimiento de esta obligación, tema sobre el que el alto Tribunal, se
pronunció mediante SENTENCIA C- 798 DE
2008, en donde determina que la
obligación alimentaría, consagrada en el numeral 1º. del artículo 411 del Código Civil
para los cónyuges es aplicable a los compañeros permanentes que, como se sabe, pueden
integrar una pareja homosexual o una pareja heterosexual y aclara que la obligación
alimentaria hace parte del régimen patrimonial de las uniones de hecho y por tanto debe
ser regulado de la misma manera en el ámbito de las parejas homosexuales y de las
parejas heterosexuales. El incumplimiento de la obligación alimentaria tiene
consecuencias penales, cuando afecta a uno de los miembros de la pareja heterosexual
.o, cuando afecta los derechos de uno de los miembros de la pareja homosexual, por lo
cual declaró inexequible . la expresión únicamente contenida en el parágrafo 1° del
artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, y EXEQUIBLE el resto de esta disposición en el
entendido que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden
también a los integrantes de parejas del mismo sexo.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 61
En concordancia con su jurisprudencia, la Corte Constitucional y en el avance del
reconocimiento de los derechos de los integrantes de las parejas del mismo sexo, en
SENTENCIA C-336 DE 2008, consideró que cuando muerta una persona lesbiana, gay,
bisexual o pensionada o afiliada al régimen de seguridad social, su pareja recibirá la
pensión antes que sus padres, como ocurre con las parejas heterosexuales cuando uno de
los dos muere.
Sobre el mismo aspecto y al decidir acción de tutela interpuesta por un ciudadano,
CONTRA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES- la corte
Constitucional, en SENTENCIA T-1241 DE 2008, ordenó a la institución, el ajuste a
los procedimientos internos conforme a la sentencia C-336 de 2008 permitiendo el
reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al compañero o compañera
permanente de las parejas homosexuales que cumplan los requisitos exigidos
En SENTENCIA C-029 de 2009, la Corte Constitucional se pronunció, en torno a
los siguientes temas: a. Patrimonio de familia inembargable y afectación de bienes
inmuebles a vivienda familiar. Ley 70 de 1931 modificada por la Ley 495 de 1999 (art. 2)
y Ley 258 de 1996 (arts. 1 y 12). Estas normas regulan la constitución de patrimonio de
familia no embargable y la afectación a vivienda familiar. Las expresiones acusadas
establecían que podían constituir patrimonio de familia y afectar un inmueble a vivienda
familiar los compañeros y compañeras permanentes y no contemplaba a las parejas del
mismo sexo.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 62
b. Obligación civil de prestar alimentos. Art. 411 del Código Civil. La legislación civil
establece la obligación alimentaria a favor de los compañeros y compañeras permanentes
y
no
comprendía
a
los
integrantes
de
las
parejas
homosexuales.
c. Normas que consagran derechos de carácter migratorio para las parejas heterosexuales.
Ley 43 de 1995 (artículo 5) regula el tiempo de residencia para adquirir la nacionalidad
colombiana por adopción para los compañeros y compañeras permanentes, el cual es de
dos años, pero no incluía a las parejas del mismo sexo. El Decreto 2762 de 1991 (arts. 2 y
3) regulan el derecho de residencia en San Andrés sin tener en cuenta a las parejas del
mismo sexo.
d. Normas que consagran la garantía de no incriminación en materia penal, penal militar
y disciplinaria. En materia penal, los artículos 8, 282, 303, 385 de la Ley 906 de 2004 que
consagran la garantía de no incriminar a los compañeros y compañeras permanentes, no
contemplaba a las parejas del mismo sexo. Algo similar ocurría con los artículos 222, 431
y 495 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) y en materia disciplinaria, en la que se
exonera del deber de formular una queja de este orden (el artículo 71 Ley 734 de 2002),
sin comprender a dichas parejas.
e. Normas que consagran el beneficio de prescindir de la sanción penal. Los artículos 34
del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 18 de la Ley 1153 de 2007, establecen la
posibilidad de prescindir de la pena en delitos culposos cuando la víctima fuera el
compañero o compañera permanente, pero sin contemplar a las parejas del mismo sexo.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 63
f. Circunstancias de agravación punitiva. Fueron extendidas las circunstancias de
agravación punitiva cuando la víctima del delito fuera compañero o compañera
permanente del autor (Arts. 104, 170, 179, 188, 245 del Código Penal), a las parejas del
mismo sexo.
g. Normas penales y preventivas sobre delitos que tiene como sujeto pasivo al compañero
o compañera permanente. Los delitos de malversación y dilapidación de bienes familiares
(art. 236 Código Penal), violencia intrafamiliar (Art. 229 del Código Penal) y amenazas a
testigos (art. 454 A), no contemplaban como sujetos a los integrantes de una pareja
homosexual.
h. Normas que consagran derechos a la verdad a la justicia y a la reparación de las
víctimas de crímenes atroces, contenidas en la Ley 975 de 2005. La definición de víctima
prevista en el artículo 5 se refería a los compañeros y compañeras permanentes, pero no
cubría a las parejas del mismo sexo. El artículo 7, señalaba el deber de informar sobre los
hechos a los compañeros y compañeras permanentes, pero no incluía a los miembros de
una pareja del mismo sexo. Así mismo, las medidas de rehabilitación previstas en el
artículo 47 de la ley en mención sólo se preveían a favor de los parientes de las parejas
heterosexuales, como también las medidas de satisfacción y garantía de no repetición
establecidas en el artículo 48. De la Ley 971 de 2005, se demandaron el artículo 14, que
establece el derecho a la entrega del cadáver cuando la persona objeto de la búsqueda
urgente se halle sin vida, que no cobijaba a las parejas del mismo sexo y el artículo 15,
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 64
que consagra el derecho a conocer de las diligencias practicadas para la búsqueda de la
persona desaparecida, que tampoco contemplaba a las parejas homosexuales. Ley 387 de
1997, el derecho a la reunificación familiar de los desplazados, no comprendía a las
parejas del mismo sexo.
i. Medidas de protección civil a favor de las víctimas de crímenes atroces. La Ley 589 de
2000, sobre administración de los bienes de personas víctimas de desaparición forzada,
no incluía a las parejas del mismo sexo, como tampoco, los beneficios de la Ley 986 de
2005 relativos a la protección de las víctimas del secuestro.
j. Prestaciones en el régimen pensional y de salud de la fuerza pública. La pensión de
sobreviviencia en el régimen especial de los miembros de la fuerza pública establecido en
la Ley 923 de 2004 no comprendía a las parejas del mismo sexo, al igual que el Decreto
1795 de 2000, que regula el sistema de salud de los miembros de las Fuerzas Militares y
la Policía Nacional.
k. Subsidio familiar en servicios. El artículo 27 (parágrafo 2) de la Ley 21 de 1982, que
establece la posibilidad de utilizar obras y programas organizados con el propósito de
reconocer el subsidio en servicios, no contemplaba a las parejas del mismo sexo.
l. Subsidio familiar para vivienda. La Ley 3 de 1991 que regula el subsidio familiar en
vivienda no comprendía a las parejas del mismo sexo.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 65
m. Acceso a la propiedad en la tierra. Los títulos correspondientes a que hace referencia
Ley 1152 de 2007, no podían hacerse a nombre de los integrantes de las parejas del
mismo sexo.
n. Beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT por muerte en accidente de tránsito. El
artículo 244 de la Ley 100 de 1993, no comprendía a los miembros de las parejas
homosexuales.
o. Límites al acceso y ejercicio de la función pública y celebración de contratos estatales.
La Ley 190 de 1995, que establece la obligación de declaración juramentada sobre el
nombre y documento de identidad del cónyuge y compañero o compañera permanente de
los servidores públicos, no incluía a los integrantes de las parejas del mismo sexo. De
igual modo, las inhabilidades de los compañeros y compañeras permanentes de los
diputados y concejales, las prohibiciones a los compañeros y compañeras permanentes de
gobernadores, alcaldes, concejales y diputados, establecidas en la Ley 1148 de 2007 y las
inhabilidades e incompatibilidades para contratar previstas en la Ley 80 de 1993, no
comprendían a las parejas del mismo sexo.
Para resolver los cargos planteados la Corporación no entró a estudiar el concepto
de familia a la luz del artículo 42 de la Constitución, ni a dilucidar los tipos de familia
cobijados por el citado precepto constitucional, porque no se sustentó de manera
específica, pertinente y suficiente, el concepto de la presunta violación de la Carta,
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 66
además que se trata de cuestiones que en definitiva no resultaban relevantes para resolver
el problemas jurídico planteados. Por tal razón la Corte Constitucional no se pronunció
sobre la expresión “familia” o “familiar” contenida en numerosas disposiciones acusadas.
La Corte Constitucional reiteró el precedente jurisprudencial según la cual: (i) de
acuerdo con la Constitución está proscrita toda forma de discriminación en razón de la
orientación sexual; (ii) existen claras diferencias entre las parejas homosexuales y las
parejas heterosexuales y por lo tanto no existe un imperativo constitucional de dar un
tratamiento igual a unas y a otras; (iii) corresponde al legislador definir las medidas
necesarias para atender la protección debida a los distintos grupos sociales y avanzar en
la atención de aquellos que se encuentre en situación de marginación; (iv) toda diferencia
de trato sólo es constitucionalmente admisible si obedece al principio de razón suficiente.
Por lo tanto en cada caso concreto, se debe examinar si la situación entre las parejas
heterosexuales y las parejas homosexuales son asimilables, para luego entrar a definir si
la diferencia de trato que establece una norma específica es discriminatoria.
Acorde con la jurisprudencia constitucional, la Corte encontró que la totalidad de las
disposiciones acusadas parcialmente sobre las que se pronuncia en esta oportunidad,
entrañan una discriminación de las parejas conformadas por personas del mismo sexo,
como proyecto de vida en común, con asistencia recíproca y solidaridad entre sus
integrantes. Según reiterada jurisprudencia, las parejas gozan de los mismos derechos y
beneficios y tienen las mismas cargas, independientemente de si se trata de parejas
heterosexuales o parejas homosexuales. Reiteró que según se estableció en la sentencia
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 67
C-075 de 2007, si bien pueden existir algunas diferencias entre las parejas heterosexuales
y las que conforman por personas del mismo sexo, ambas representan un mismo valor y
una misma dignidad, de lo que derivan unos requerimientos análogos de protección.
Habida cuenta que las disposiciones legales demandadas, contrario a la prohibición de
discriminación consagrada en el artículo 13 de la Carta, establecen regulaciones que tiene
como destinatarias a las parejas heterosexuales, pero que no comprenden a aquellas que
se integran por personas del mismo sexo, la Corte procedió a excluir la interpretación
violatoria del derecho fundamental a la igualdad de trato y en consecuencia declaró la
exequibilidad condicionada de las normas impugnadas, en el sentido de que todas esas
disposiciones, comprenden también, en igualdad de condiciones a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo.
Esta posición se confirma con el pronunciamiento emitido en SENTENCIA T-911
DE 2012, sobre el reconocimiento de la pensión de sobreviviente al compañero de pareja
homosexual y los requisitos que se deben exigir para su declaración, donde quedó
establecido que la unión marital de hecho entre compañeros homosexuales que daría
lugar al reconocimiento del derecho a la sustitución pensional, debe acreditarse con
declaración ante notario, de acuerdo con la sentencia C- 521 de 2007, pero si uno de
los compañeros fallece antes de este pronunciamiento y en consecuencia no hay forma
de emitir dicha declaración, resultará válido aceptar pruebas diferentes a la hasta ahora
reconocida por la jurisprudencia constitucional. De otra parte, y a partir de estas
circunstancias, lo contrario implicaría una circunstancia de discriminación.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 68
En SENTENCIA T 051-10, la Corte dispone que las autoridades administrativas,
judiciales y Administradoras de Fondos de Pensiones no pueden negar reconocimiento
con base en trabas injustificadas, al imponer trámites, exigencias o pruebas inexistentes
en la legislación con lo cual entorpecen, o niegan de manera directa, el acceso de las
compañeras y compañeros permanentes de parejas homosexuales al efectivo disfrute de
su derecho a acceder a la pensión de sobreviviente y quebrantan, de paso, el derecho de
las personas homosexuales a la garantía del debido proceso administrativo., bajo los
mismos requisitos que se les exigen a compañeros y compañeras permanentes
heterosexuales. Y ordena, que el efecto de la tutela fallada, tendrá
efectos
inter
comunis, es decir que debe extenderse a todas las personas del mismo sexo que
pretendan acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente bajo el
supuesto antes indicado.
Ante el avance del reconocimiento y
protección
de derechos de las parejas
homosexuales con tendencia sexual homosexual, se demandan por inconstitucionales las
normas del código civil, que reglan lo correspondiente a la porción conyugal,
controversia que se dirime mediante sentencia C-283/12, mediante la que se analiza el
derecho del reconocimiento de la porción conyugal a los compañeros permanentes y su
extensión a las parejas del mismo sexo, argumentando que los tratos disímiles entre una
y otra unión generados por disposiciones carentes de una razón objetiva, deben ser
declarados contrarios a la Constitución por desconocer el principio de igualdad,
específicamente en razón de la existencia de un vínculo jurídico, es así como en el avance
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 69
del tema declara exequibles los artículos 1016-5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232,
1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil, siempre
y cuando se entienda que a la porción conyugal, entendida como a porción de bienes a la
que tiene derecho el cónyuge sobreviviente que carece de lo necesario para su
subsistencia, prevista en las normas citadas, también tienen derecho el compañero o
compañera permanente y la pareja del mismo sexo.
Viene para el 2012 una segunda sentencia de gran relevancia, por cuanto, la Corte
Constitucional avanza en la reivindicación del derecho a la igualdad de las parejas
homosexuales, respecto de las parejas heterosexuales. Así, en la SENTENCIA C-577
DE 2011 donde se declaró la constitucionalidad del art. 113 del C.C. que define el
matrimonio, ya la Corte reconoce que el concepto de familia debe entenderse más allá de
la relación entre un hombre y una mujer, y echa mano de lo que a renglón seguido
establece el art. 42 de la Constitución, que indica “ó la voluntad responsable de
conformarla”. Sin embargo, respeta la órbita del legislador en el sentido que lo exhorta
para que legisle creando una institución que formalice tal familia, aunque no deja abierta
la posibilidad de que lo haga en cualquier tiempo, sino que lo compele a que lo haga
antes de Junio de 2013, de no hacerlo los notarios y jueces podrán reconocer la existencia
de la unión marital de hecho en los términos de la Ley 54 de 1990 entre estas parejas.
Por último, se tiene la SENTENCIA C-238 DE 2013, en la que se declaró
exequible la expresión cónyuge contenida en los artículos, 1040, 1046, 1047 y 1233 del
C.C., siempre que se entienda que tienen la vocación hereditaria incluye al compañero o
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 70
compañera permanente, de distinto o el mismo sexo que conformó el causante, a quien
sobrevive, una unión de hecho. Reitera aquí que los miembros de la pareja homosexual
que conviven en forma permanente forman una familia, porque el elemento que confiere
identidad a la familia no es la heterosexualidad o la consanguinidad, sino el afecto que da
lugar a su existencia, fundada en el amor, respeto y solidaridad, y en la conformación de
una unidad de vida o de destino que liga íntegramente a sus miembros e integrantes más
próximos. Al excluir la norma al compañero o compañera permanente del mismo sexo,
genera una omisión constitucional que debe conjurarse.
9. CONCLUSIONES

Es importante destacar que el fenómeno de las uniones homosexuales no puede
afirmarse que sea precisamente nuevo. Sin embargo, en el siglo XIX la
perspectiva es muy diferente, no solo el privilegio de una determinada religión en
occidente, sino el interés de los Estados en crear estructuras sociales controladas
condujo a la elaboración de qué es lo correcto y lo incorrecto, lo sano de lo
insano, lo permisible de lo vicioso y desde allí se construyó el ordenamiento
jurídico. Los Estados a través de sus ordenamientos tienden apoyar unos modelos
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 71
matrimoniales frente a otros, incluso desde el reconocimiento mismo de su
existencia, hasta el momento actual, en que surgen como ímpetu los deseos de
colectivos que no encuentran posibilidad de satisfacción en modelos normativos
existentes. No se trata, en estos casos, de respetar la diferencia, sino de una
aspiración en la igualdad de trato ante el ordenamiento jurídico, sean quienes sean
los componentes de la pareja.

Cabe resaltar, que la palabra homosexualidad tenía una connotación patológica,
era considerada una enfermedad mental. Al abandonar esa concepción, cambió
radicalmente el discurso sobre la homosexualidad pues ya no indicaba ningún tipo
de patología médica sino que se entendió como el impulso sexual hacia personas
del mismo sexo, es decir, como una de las variantes de la orientación sexual. Esto
conllevó importantes consecuencias en la medida en que la mutación de la
percepción científica sobre el tema, ocurrió un cambio en la valoración que se
hizo de la homosexualidad por lo menos en el ámbito ideal, lo cual permitió que
se comenzara a hablar de la homosexualidad como una opción legítima que prevé
el reconocimiento de los derechos y deberes de las personas homosexuales.

A modo de conclusión se puede decir que en Colombia no existe ninguna
regulación sustantiva sobre el matrimonio civil de parejas del mismo sexo,
habiéndose hecho varios intentos para legalizar dicho episodio a través de
pronunciamientos de la Corte Constitucional (Sentencias de Constitucionalidad a
diversas leyes), ya que el Congreso de la República ha mantenido una pereza
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 72
legislativa sobre el tema, en algunos casos atribuyendo las razones a que no
estamos preparados culturalmente para asumir dicho rol, ora porque, los jerarcas
de la iglesia Católica Colombiana todavía tienen un gran poder decisorio sobre la
voluntad y creencia religiosa de los colombianos, que ven el matrimonio civil
entre dos personas del mismo sexo, como algo antitético, amoral, y puerco. El
colectivo de Colombia Diversa, uno de los bastiones que defiende las causas de la
comunidad de personas lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas (LGBT),
lleva un record histórico de los distintos proyectos presentados al Congreso que
no han sido aprobados.

Por ultimo, se destaca como la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de
2011 interpretó el artículo 42 de la Constitución Política, y señaló los derechos de
las personas homosexuales en el ámbito familiar, toda vez que el reconocimiento
constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente
protección expresamente contemplada en la Carta no implican, necesariamente, la
prohibición de prever una institución que favorezca la constitución de la familia
integrada por la pareja homosexual de conformidad con un vínculo jurídicamente
regulado.
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 73
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Febrero 15, de 2015
Doctores
Germán Augusto Vélez Quiceno
Martha Liliana Álvarez Correa
Yilver Prens Victoria
Universidad Libre Seccional Pereira
Con la presente me permito informarles que al proyecto titulado “ANALISIS A LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA EN
MATERIA DE LOS DERECHOS CIVILES PATRIMONIALES RECONOCIDOS
A PAREJAS DEL MISMO SEXO”, se le realizó corrección de texto, que comprende la
revisión de redacción, ortografía y estilo , aplicando las normas APA según la 6th Ed. ,
en su Contenido, Pie de Páginas, y Bibliografía.
Agradezco de antemano la atención prestada y su confianza depositada
A n á l i s i s a l a j u r i s p r u d e n c i a d e l a C o r t e C o n s t i t u c i o n a l | 80
Viviana A. Martínez G
Cel.: 317 887 4706
Email: [email protected]