BOL 66 - Poder Judicial de la Nación

Poder Judicial de la Nación
FD. N*
EXPTE. 18.334 SALA 3
CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES
BOL 66
DE LA PLATA.OF. DE JURISPRUDENCIA
PUBLICACIÓN EN SITIO WWW.PJN.GOV.AR
B 300____
Carpeta CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
REMUNERACIONES.INA (INSTITUTO NACIONAL DEL AGUA:
SUPLEMENTO POR FUNCIÓN EJECUTIVA.. EXIGENCIA DE
DESIGNACIÓN POR CONCURSO (decreto 993/91). EXCEPCIÓN:
DEC. 1140/02
En el caso se demanda el cobro de las sumas por el suplemento por función
ejecutiva III correspondiente al cargo de Gerente de Administración que ejerció el
USO OFICIAL
accionante en el organismo demandado entre el 20 de febrero de 2002 y el 31 de
diciembre de 2003 y en el que fue designado interinamente por el INA sin
concurso previo hasta su designación interina por parte del Poder Ejecutivo el
23.8.2005 pero con carácter retroactivo al 1.1.2004. En primera instancia se
rechazó la demanda atento la inexistencia del previo concurso a la designación,
requerido para ser acreedor del Suplemento por Función Ejecutiva. El Tribunal por
mayoría revoca lo decido y reconoce el derecho del actor a partir del dictado del
Decreto 1140/02 que establece un régimen de excepción a la exigencia del
concurso previo.
“No está cuestionado que el régimen del SINAPA exige, por regla, la
designación por concurso (decreto 993/91 t.o. 1995, arts. 5, 35, 71).
Pero
a
partir del dictado del decreto PEN 1140/02 se reguló expresamente un
régimen de excepción, permitiéndose las designaciones transitorias. Se tuvo
en cuenta según los considerandos de la norma, que “distintas áreas de la
Administración han manifestado la necesidad de disponer designaciones de
carácter transitorio en cargos con función ejecutiva, en atención a que las
características de las tareas asignadas a los mismos requiere su inmediata
cobertura”. En función de ello se dispuso que “los titulares de las
jurisdicciones
y
organismos
descentralizados
cuyas
estructuras
organizativas hayan sido aprobadas en el marco de lo dispuesto en el
artículo 19 del Decreto N° 357/02 y sus modificator ios, podrán solicitar al
Poder Ejecutivo Nacional la cobertura transitoria de cargos incluidos en el
Nomenclador de Funciones Ejecutivas del Sistema Nacional de la Profesión
Administrativa (SINAPA) – Decreto N° 993/91 (t.o. 1 995), debiendo elevar las
propuestas de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto”
(artículo 1°); y que “en los cargos comprendidos en el Sistema Nacional de la
Profesión Administrativa, las propuestas de designaciones transitorias sólo
podrán tramitarse con carácter de excepción a las disposiciones del Tíulo III,
Capítulo III y del artículo 71, primer párrafo, primera parte, del Anexo I al
Decreto
993/91
(t.o.
1995)”
(artículo
2°).
El
actor
fue
designado
transitoriamente en base a dicho sistema de excepción al régimen de
concursos.(…) Fue designado en el cargo de Gerente de Administración con
invocación del decreto 1102/81 (ver Resolución INA 061/02 en la que se
consigna en los considerandos que “con motivo de encontrarse vacante el
cargo de Gerente de Administración, fue designado en forma interina el
Licenciado N. S. por Resolución INA N° 018/02 del 2 0 de febrero de 2002,
conforme las previsiones del artículo 5° del citado Decreto 1102/81”). Pero
sólo meses después se dictó el Decreto 1140/02 (B.O. del 1/7/02). Dicha
norma, en palabras de la Corte, habilitó legalmente para efectuar
designaciones transitorias en los cargos con funciones ejecutivas con su
correlativo pago del suplemento. Es decir, se llenó el vacío legal al que
refiere la sentencia, con lo cual queda claro que la inexistencia de concurso
en el caso no es óbice para reconocer el suplemento pretendido.
Y siguiendo las pautas dadas por el mismo precedente(1), se puede concluir
que el actor tiene derecho al suplemento pretendido por su desempeño
transitorio en el cargo con funciones ejecutivas desde el dictado del Decreto
1140/02. (DEL VOTO DEL JUEZ VALLEFÍN CON ADHESIÓN DEL
JUEZ PACILIO) EL JUEZ NOGUEIRA EN SU VOTO AGREGÓ: “En
mi opinión, el suplemento por función jerárquica no debe pagarse solo
desde el 01/07/02 (fecha en que se dictó el decreto n° 1140/02), sino desde el
mismo nombramiento de S. que se hizo efectivo el 20 de febrero de 2002,
hasta el 31 de diciembre de 2003 (vale decir, el día anterior a la retroactividad
concedida). El criterio indicado deriva de normas de jerarquía constitucional
vinculadas al derecho a la retribución justa y al derecho de conceder “igual
remuneración por igual tarea” (art. 14 bis CN). Debe tenerse presente que un
proceder diferente al expuesto –que pudiera tener cabida en el eventual
margen de legalidad administrativa- vulnera, además de las normas
fundamentales mencionada, otros principios legales que se vinculan con la
supremacía de la realidad, la buena fe en la relación entre partes o con el
injusto enriquecimiento sin causa de la administración, que usufructuó los
servicios con función jerárquica efectivamente prestados por el actor, sin
remunerarle por la tarea adecuadamente. Lo anterior concuerda, por lo
demás, con principios generales del derecho y, entre ellos, el de dar a cada
uno lo suyo. También, con igual enjundia, vincula a los tópicos, según
algunos de los cuales, los jueces son servidores del derecho para servir a la
Poder Judicial de la Nación
justicia y, en el caso concreto, de esto último se trata, pues lo contrario
implicaría prescindir de una solución justa o que enriquece injustamente.”
NOTAS: REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES:(1) C.S.J.N. in re “C.,
P. c/ E.N. M° de Economía s/ empleo”, sentencia del 14/12/2010, registrada en
“Fallos” 333:2344
11/10/2012.SALA TERCERA.EXPTE.18.334,”S., N. O . c/Instituto
Nacional del Agua s/contencioso administrativo”,Juzgado Federal
de N° 3 de Lomas de Zamora, Secretaría N° 7
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN.
///la ciudad de La Plata, a los 11 días del mes de
octubre del año dos mil doce, reunidos en Acuerdo los
señores
USO OFICIAL
Cámara
Jueces
que
Federal
consideración
de
el
c/Instituto
integran
Apelaciones
expediente
Nacional
administrativo”,
la
Sala
de
N°
La
Plata,
18.334/12,
del
procedente
Tercera
Agua
del
de
esta
toman
“S.,
N.
en
O.
s/contencioso
Juzgado
Federal
de
Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora, Secretaría N°
7. Practicado el pertinente sorteo el orden de votación
resultó:
Carlos
Alberto
Vallefín,
Carlos
Alberto
Nogueira y Antonio Pacilio.
El juez Vallefin dijo:
I. Antecedentes.
1.
El
señor
N.
O.
S.
–por
apoderado-
demandó al “Estado Nacional, Instituto Nacional del Agua
(INA) … a fin de solicitar la declaración judicial de
nulidad de la Resolución 093/08-INA de fecha 2 de junio
de 2008 (en los términos del artículo 17 de la ley n°
19.549) y consecuentemente a peticionar el cobro de las
sumas
que
le
corresponden
a
mi
mandante
por
el
suplemento por función ejecutiva III correspondiente al
cargo de Gerente de Administración que ejerció en el
organismo demandado entre el 20 de febrero de 2002 y el
31 de diciembre de 2003 y cuyo monto se determinará en
la
pericia
contable
ofrecida
al
efecto,
con
más
los
intereses y accesorios correspondientes”.
Relató
que
su
mandante
“el
día
20
de
febrero de 2002 fue designado a cargo del despacho de la
Gerencia de Administración por Resolución INA 018/2002,
sin perjuicio de sus funciones como Jefe de Tesorería,
situación que perduró hasta mayo de 2003, cuando fue
ratificado
en
el
cargo
interino
por
Resolución
INA
115/2003”. Finalmente el “23 de agosto de 2005 el Poder
Ejecutivo
Nacional
dicta
el
Decreto
1015/2005
que
ratifica dicha designación transitoria como Gerente de
Administración
de
la
accionada,
en
la
situación
de
revista ‘Planta Permanente Nivel A Grado 0 y Función
Ejecutiva
III’,
con
efecto
retroactivo
al
día
1°
de
enero de 2004, en lugar de la fecha real de comienzo de
sus funciones, que como quedó señalado fue el 20 de
febrero
de
2002”.
Señaló
que,
consecuentemente,
“mi
mandante percibió el suplemento por función ejecutiva
exclusivamente desde el 1° de enero de 2004 hasta la
fecha
de
su
cese
en
dichas
funciones
–dispuesto
por
Resolución INA 001/2007 del 2 de enero de 2007- pero
nunca logró que se le abonaran las correspondientes al
período que corre desde su asunción a dichas funciones
gerenciales
inmediato
(20
de
anterior
febrero
al
de
2002)
reconocido
hasta
por
el
el
día
decreto
designatorio (31 de diciembre de 2003)”.
Detalló
los
pasos
del
reclamo
administrativo incoado a tal fin, que fue rechazado a
través de la Resolución INA n° 093/08 del 2/6/08. De su
trámite –afirma- “queda claro entonces que la accionada
reconoce que el Licenciado S. se desempeñó en la función
de Gerente de Administración del INA desde el 20 de
febrero de 2002 y que el Decreto PEN 1015/05 le reconoce
únicamente dicha función desde el 1° de enero de 2004”,
y “apoya esta ilegítima pretensión en el único hecho de
que el decreto designatorio del PEN, dictado tres años y
medio después, le reconoce erróneamente una antigüedad
menor”. Fundó el derecho al reconocimiento que persigue
en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que
consagra los derechos a una retribución justa y a igual
remuneración por igual tarea; artículo 15 y concordantes
Poder Judicial de la Nación
de
la
Ley
Marco
Nacional
N°
993/91
del
de
25.164
Regulación
y
artículos
Sistema
del
57
Nacional
y
Empleo
Público
63
Decreto
de
del
la
Profesión
Administrativa, que regulan el suplemento en cuestión;
así como en la jurisprudencia que citó en apoyo de su
pretensión.
2. A fs. 79/81 se presentó el apoderado del
Instituto
Nacional
del
Agua
y
contestó
la
demanda,
afirmando que las designaciones por resolución del INA
no
habilitaban
al
pago
del
suplemento
por
función
ejecutiva, en razón de que “el concurso de selección ha
sido un requisito esencial para que resulte procedente
el
pago
del
USO OFICIAL
993/91;
suplemento
destacando
aludido”,
además
que
conforme
“la
el
única
decreto
autoridad
competente para el otorgamiento del suplemento que nos
ocupa es el Poder Ejecutivo Nacional”. Precisó que de
acuerdo al decreto 491/02 todas las designaciones, así
como las asignaciones de funciones que generen una mayor
erogación, deben ser efectuadas por el Poder Ejecutivo.
En esa inteligencia, dictó el decreto 1015/05 designando
al actor con carácter transitorio y como excepción a las
pautas generales de selección, con retroactividad al 1°
de enero de 2004. En consecuencia, “debe estarse a dicha
data, no teniendo posibilidad jurídica mi representada
de modificar o cambiar esa fecha, toda vez que, repito,
la asignación del suplemento por función ejecutiva sólo
puede
ser
Nacional,
dispuesta
única
por
decreto
autoridad
del
Poder
competente
Ejecutivo
para
tal
otorgamiento”.
3. Abierta la causa a prueba, fue recibida
la declaración de los testigos propuestos por la parte
actora (fs. 108/112); se agregó contestación del oficio
dirigido
a
157/158);
la
fue
Secretaría
designado
de
el
la
Gestión
consultor
Pública
técnico
(fs.
por
la
parte actora, que aceptó el cargo a fs. 164; la parte
demandada
consta
agregó
adjuntarse
documentación
17
anexos);
(fs.
el
175/176,
perito
donde
contador
designado en autos presentó su dictamen (fs. 196/202) y,
asimismo, presentó su informe el consultor técnico (fs.
203/204). A fs. 210 se fijó la suma de $250 en concepto
de astreintes por incumplimiento parcial de parte de la
demandada
del
requerimiento
de
documentación
en
su
poder; la intimación en tal sentido fue cumplida a fs.
255 (ver nota donde consta la documentación agregada).
El peritaje fue impugnado (fs. 249) y contestado por el
experto (fs. 262). El actor solicitó se imponga a la
demandada
una
sanción
por
su
conducta
temeraria
y
maliciosa en el proceso (fs. 266/268), petición que fue
contestada
a
fs.
289/290.
Fueron
depositadas
las
astreintes fijadas por el a quo, librándose giro a favor
del
actor
(fs.
294).
Tanto
la
parte
actora
como
la
demandada presentaron alegatos (fs. 302/310 y 317/321,
respectivamente).
4.
El
señor
juez
de
primera
instancia
rechazó la demanda (fs. 325/335). Analizó las normas que
regulan
la
cuestión,
tanto
el
decreto
993/91
(t.o.
1995), el decreto 491/02, el decreto 601/02, el decreto
1140/02, para concluir de ese análisis que “es requisito
necesario el procedimiento de selección y la designación
en
el
cargo
por
concurso
para
ser
acreedor
del
Suplemento por Función Ejecutiva y, por lo tanto, recién
en ese momento se constituye tal derecho” agregando que
durante el período reclamado el actor “no había accedido
al cargo de Gerente de Administración del INA mediante
el procedimiento de selección previsto en la normativa
legal,
esto
es,
criterio
citó
materia”,
así
Nacional
Ejecutivo
de
por
“la
como
Empleo
Nacional,
concurso”.
En
jurisprudencia
también
imperante
dictámenes
Público.
única
sustento
Señaló
autoridad
de
que
la
de
en
ese
la
Oficina
“el
competente
Poder
para
efectuar tales designaciones transitorias con carácter
de excepción a los procedimientos de selección previstos
en la normativa legal, y única autoridad competente para
otorgar a un agente del Estado Nacional el derecho al
Poder Judicial de la Nación
cobro
del
Suplemento
por
Función
Ejecutiva,
goza
de
facultades discrecionales a los efectos de emitir tales
actos.
Y
es
así
que
en
uso
de
dichas
facultades
discrecionales el PEN designó al Licenciado S. en el
cargo
de
Gerente
de
Administración
con
carácter
transitorio y retroactivamente a partir del 1/1/2004;
pero no le reconoció al actor el derecho al cobro del
suplemento que nos ocupa durante el período que el mismo
reclama… Siendo el PEN el único con competencia para
otorgar dicho beneficio y no habiéndolo concedido con la
retroactividad que pretende el actor, se concluye que la
pretensión del reclamante deberá ser desestimada”.
Por último, no hizo lugar a la pretensión
USO OFICIAL
de aplicación de sanciones por temeridad y malicia e
impuso las costas del proceso por su orden.
II. Los agravios.
1.
La
parte
actora
interpuso
recurso
de
apelación a fs. 338, que fue fundado a fs. 354/380.
Consideró
que
la
sentencia
“parte
de
una
sesgada
consideración de los hechos y constancias de la causa,
cuanto
una
errónea
aplicación
del
derecho
aplicable,
torciendo la interpretación de normas, tomadas fuera del
armónico contexto en que fueron dictadas, consignando
antecedentes jurisprudenciales manifiestamente inaplicables,
haciendo
citas
parciales
de
dictámenes
cuyo
supuesto fáctico no es el de autos y consagrando la
arbitrariedad
bajo
el
falso
ropaje
de
facultades
discrecionales, desconociendo así la naturaleza jurídica
de
las
mismas…
constitucionales
siquiera
fueron
referencia
al
sin
pronunciarse
alegadas
objeto
artículo
por
de
sobre
esta
parte,
tratamiento”,
14
bis
de
las
la
con
normas
que
ni
especial
Constitución
Nacional. Citó jurisprudencia “uniforme” relativa a que
la prestación efectiva de servicios debe pagarse, más
allá
de
la
nulidad
del
acto
de
nombramiento
formal,
siendo sustento suficiente del crédito de la actora la
efectiva prestación de los servicios –art. 1627 CC-, los
principios
laborales
de
retribución
justa
e
igual
remuneración por igual tarea y el principio de buena fe.
Sostuvo la errónea aplicación de las normas
que
rigen
el
caso,
en
tanto
“se
hace
referencia
al
decreto 1140/02 que es el que precisamente autoriza al
PEN a efectuar designaciones de carácter transitorio en
cargos
sistema
con
de
función
ejecutiva”,
excepción
a
la
estableciendo
selección
por
así
un
concurso,
régimen de excepción mediante el cual fue designado el
actor, pero luego la sentencia rechaza su pretensión por
la inexistencia de concurso.
Se agravió igualmente por la transcripción
del dictamen de la Procuración –al que remitió la Corterecaído
en
el
precedente
“Cerutti”
que
“no
solo
no
guarda relación con el caso de autos sino que, además,
está en sus antípodas”, al tratarse de un reclamo de
“pago
período
del
suplemento
1994-1998,
es
por
función
decir,
ejecutiva
antes
del
por
dictado
el
del
decreto 1140/02, razón por la cual no se habilitó su
cobro ante la ausencia del concurso, requisito que no
estaba eximido por norma alguna”.
Realizó
un
prolijo
análisis
de
los
antecedentes jurisprudenciales citados en el fallo, para
demostrar su inaplicabilidad por no guardar similitud
con el caso de autos. El mismo análisis efectuó respecto
de
los
dictámenes
de
la
Oficina
Nacional
de
Empleo
Público citados en la sentencia impugnada.
Señaló, asimismo, la falta de rigor lógico
del fallo en tanto se afirma que el actor se ve impedido
de percibir el suplemento en el período reclamado por no
haber accedido al cargo por concurso, cuando tampoco fue
designado por concurso en el período 2004 al 2007 en que
sí lo percibió, sino que fue designado por el decreto
1015/05 por vía del régimen de excepción al concurso.
En cuanto al fundamento dado por el a quo
referido al ejercicio por parte del PEN de facultades
discrecionales al fijar la retroactividad, sostuvo que
Poder Judicial de la Nación
“de
ninguna
manera
discrecionalidad
del
entra
dentro
de
Poder
Ejecutivo
la
de
zona
la
de
Nación
cercenar a gusto el reconocimiento de la antigüedad de
sus agentes. Lo prohíbe expresamente el artículo 14 bis
de la CN y la más elemental concepción de los principios
generales del derecho”. Asimismo afirmó que no se trata
de “otorgar un beneficio” sino del “reconocimiento de
servicios útiles efectivamente prestados”.
Por
solicitud
de
último,
sanciones
se
en
explayó
razón
respecto
de
la
de
la
temeridad
y
malicia de la demandada, analizando las conductas que
reprocha
en
tal
sentido,
peticionando
se
revoque
el
decisorio apelado y se impongan las costas íntegramente
USO OFICIAL
a la accionada.
2. Los agravios fueron contestados por el
representante de la demandada, que solicitó el rechazo
del recurso defendiendo el razonamiento del a quo (fs.
382/388).
III. Consideración de los agravios.
1.
El
vínculo
del
actor
con
la
Administración.
1.1. Si bien no existió acuerdo entre las
partes
–en
tanto
la
demandada
intentó
minimizar
la
prestación de los servicios en cuestión- surge de las
constancias de la causa que el señor S. se desempeñó
como Gerente de Administración en el Instituto Nacional
del Agua –ente descentralizado de la Subsecretaría de
Recursos Hídricos de la Secretaría de Obras Públicas del
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios- desde el 20 de febrero de 2002 hasta el 1 de
enero de 2007.
Lo hizo en una primera etapa en virtud de
resoluciones dictadas por el Presidente del INA y luego
por
el
decreto
1015/05
del
PEN.
En
efecto,
por
Resolución N° 18/02 del 20/2/02 se resolvió “designar,
en forma interina, a cargo del Despacho de la Gerencia
de Administración al Lic. N. S.”; para luego disponer
por Resolución N° 115/03 del 21/5/03: “ratifícanse a los
funcionarios
que
se
detallan
en
el
Anexo
I
de
la
presente Resolución, en los cargos que en cada caso se
indican”, entre ellos el licenciado S., con el cargo de
Gerente de Administración.
Finalmente
se
dictó
el
decreto
1015
del
23/8/05 por el que se dispuso: “Dáse por designado con
carácter transitorio, a partir del día 1° de enero de
2004”
al
licenciado
S.
en
el
cargo
de
Gerente
de
Administración.
1.2. De tal manera, el decreto del PEN le
reconoció
un
período
menor
al
de
desempeño
real
del
abonó
el
cargo.
En
función
de
ello,
se
le
suplemento por Función Ejecutiva desde el 1/1/04, razón
por la cual pretende se lo haga por todo el período de
desempeño del cargo, es decir desde el 20/2/02.
1.3. Resulta determinante para tener por
acreditado el desempeño de funciones en el período en
cuestión, entre otras constancias, que por Resolución N°
061/02 del 29/5/02 se dispuso: “reconocer al Licenciado
N. O. S. … la diferencia de haberes por el ejercicio
transitorio de las funciones correspondientes al cargo
de Gerente de Administración, Nivel A, a partir del 1°
de marzo de 2002”. Asimismo debe tenerse en cuenta la
Nota INA N° 679 del 6/10/04 –es decir previo al dictado
del decreto de designación-, por la que el Presidente
del INA eleva la solicitud de designación del actor en
el
cargo
de
dispuesto
en
Gerente
el
de
decreto
Administración
1140/02
–de
conforme
excepción
a
lo
los
concursos-, en la que se destaca “la importancia que
para este Instituto Nacional reviste la formalización de
la designación propuesta, toda vez que el Licenciado S.
se
viene
dicha
desempeñando,
Gerencia,
correspondiendo
desde
su
sin
el
observaciones,
20
designación
de
a
febrero
provisoria
concluya el procedimiento de concurso”.
cargo
de
de
2002,
hasta
tanto
Poder Judicial de la Nación
1.4. No está cuestionado que el régimen del
SINAPA
exige,
por
regla,
la
designación
por
concurso
(decreto 993/91 t.o. 1995, arts. 5, 35, 71).
Pero a partir del dictado del decreto PEN
1140/02 se reguló expresamente un régimen de excepción,
permitiéndose las designaciones transitorias. Se tuvo en
cuenta
según
los
considerandos
de
la
norma,
que
“distintas áreas de la Administración han manifestado la
necesidad
de
disponer
designaciones
de
carácter
transitorio en cargos con función ejecutiva, en atención
a que las características de las tareas asignadas a los
mismos requiere su inmediata cobertura”.
En
USO OFICIAL
titulares
función
de
descentralizados
sido
aprobadas
de
ello
se
dispuso
las
jurisdicciones
cuyas
estructuras
en
el
marco
de
y
que
organismos
organizativas
lo
“los
dispuesto
hayan
en
el
artículo 19 del Decreto N° 357/02 y sus modificatorios,
podrán
solicitar
cobertura
al
Poder
transitoria
de
Ejecutivo
cargos
Nacional
incluidos
en
la
el
Nomenclador de Funciones Ejecutivas del Sistema Nacional
de
la
Profesión
Administrativa
(SINAPA)
–
Decreto
N°
993/91 (t.o. 1995), debiendo elevar las propuestas de
conformidad
con
lo
dispuesto
en
el
presente
Decreto”
(artículo 1°); y que “en los cargos comprendidos en el
Sistema
Nacional
propuestas
de
de
la
Profesión
designaciones
Administrativa,
transitorias
sólo
las
podrán
tramitarse con carácter de excepción a las disposiciones
del Tíulo III, Capítulo III y del artículo 71, primer
párrafo, primera parte, del Anexo I al Decreto 993/91
(t.o. 1995)” (artículo 2°).
1.5.
El
actor
fue
designado
transitoriamente en base a dicho sistema de excepción al
régimen de concursos.
Se
1015/05
que:
previó
“La
en
tal
designación
sentido
en
el
en
cargo
el
Decreto
aludido
se
dispone con carácter de excepción a lo establecido en el
Título III, Capítulo III y en el Artículo 71, primer
párrafo, primera parte, del Anexo I al Decreto 993/91
(t.o. 1995) y a lo dispuesto por el Artículo 7° de la
Ley N° 25.827” (artículo 2°).
Esa designación transitoria sirvió de base,
como se dijo, para abonarle al actor el suplemento por
función ejecutiva desde 2004 al 2007. Por eso asiste
razón al accionante cuando encuentra contradictorio que
se funde el rechazo del suplemento desde 2002 al 2004 en
la inexistencia de concurso, cuando tampoco existió un
concurso en el período 2004 al 2007.
Lo
determinante
es
entonces
la
retroactividad reconocida en el decreto de designación
1015/05, aspecto sobre el que se volverá más adelante.
2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en la que se basa el a quo para
rechazar la demanda, no confiere adecuado sustento a la
decisión apelada.
En efecto, la Corte Suprema al decidir in
re “Cerutti, Pablo c/ E.N. M° de Economía s/ empleo”,
sentencia
del
14/12/2010,
registrada
en
“Fallos”
333:2344, remitió al dictamen de la Procuración General
para confirmar la sentencia que rechazó la demanda por
cobro
de
función
diferencias
ejecutiva
salariales
por
el
lapso
por
que
suplemento
el
actor
por
ocupó
interinamente un cargo ejecutivo en la Administración,
pues
le
asignó
carácter
constitutivo
del
derecho
al
cobro del suplemento, a la designación por concurso.
Pero tal criterio fue fijado en un caso en
que
el
agente
pretendía
el
reconocimiento
del
mismo
suplemento por función ejecutiva, aunque por un período
anterior al dictado del Decreto 1140/02 y precisamente
esa
fue
la
razón
por
la
cual
la
pretensión
fue
rechazada.
Se dijo que: “A mi modo de ver, no cabe
duda alguna respecto de la claridad de la disposición
Poder Judicial de la Nación
(art. 71 del decreto 993/91 t.o. 1995) en cuanto a que
es requisito necesario el procedimiento de selección y
la
designación
en
el
cargo
por
concurso
para
ser
acreedor del suplemento por función ejecutiva y, por lo
tanto, recién en ese momento se constituye tal derecho.
En el sub lite, durante el período reclamado por el
actor —designación transitoria 1994/1998— éste no había
accedido al cargo por concurso. A mayor abundamiento,
dicho
artículo
prevé
que
el
suplemento
se
abonará
a
partir de la notificación de la designación como titular
del cargo en cuestión, previo concurso, lo que corrobora
el
efecto
constitutivo
del
derecho
—el
cobro
del
suplemento en cuestión— desde la designación en el cargo
USO OFICIAL
con función ejecutiva al que se accede después de un
procedimiento de selección”.
2.2. Pero también se dijo y es lo que marca
la diferencia entre ambos casos que: “Por otro lado, el
hecho de que el decreto 1140/02 haya venido a suplir el
vacío legal —reconocido expresamente por el recurrente
como ya dije— deja más en claro aún que, si bien las
autoridades podían designar transitoriamente agentes en
cargos escalafonarios haciendo uso de las facultades de
los
decretos
habilitadas
101/85
—sino
y
1102/81,
hasta
el
no
estaban
2002—
para
legalmente
designarlos
transitoriamente en los cargos con funciones ejecutivas
con su correlativo pago del suplemento, sin incurrir en
el dictado de actos ilegítimos” (énfasis agregado).
2.3.
Tal
es,
precisamente,
la
situación
del accionante. Fue designado en el cargo de Gerente de
Administración con invocación del decreto 1102/81 (ver
Resolución
INA
061/02
en
la
que
se
consigna
en
los
considerandos que “con motivo de encontrarse vacante el
cargo
de
Gerente
de
Administración,
fue
designado
en
forma interina el Licenciado N. S. por Resolución INA N°
018/02
del
previsiones
20
del
de
febrero
artículo
de
5°
2002,
del
conforme
citado
las
Decreto
1102/81”). Pero sólo meses después se dictó el Decreto
1140/02 (B.O. del 1/7/02). Dicha norma, en palabras de
la
Corte,
habilitó
legalmente
para
efectuar
designaciones transitorias en los cargos con funciones
ejecutivas con su correlativo pago del suplemento. Es
decir,
se
llenó
el
vacío
legal
al
que
refiere
la
sentencia, con lo cual queda claro que la inexistencia
de concurso en el caso no es óbice para reconocer el
suplemento pretendido.
Y siguiendo las pautas dadas por el mismo
precedente, se puede concluir que el actor tiene derecho
al suplemento pretendido por su desempeño transitorio en
el cargo con funciones ejecutivas desde el dictado del
Decreto 1140/02.
3.
Las
facultades
discrecionales
invocadas.
3.1. Sentado todo ello, debe analizarse si
resulta
acertada
“facultades
la
afirmación
de
discrecionales”
que
el
para
PEN
tiene
elegir
la
retroactividad de la designación del actor.
Y en ese trance, por amplio que pueda ser
el
criterio
interpretativo,
la
cuestión
no
puede
razonablemente subsumirse en ese concepto.
Es
accionante
se
que
encontrándose
desempeñó
acreditado
efectivamente
en
el
que
el
cargo
de
Gerente de Administración del INA desde el año 2002, no
puede válidamente afirmarse que el poder administrador
tenga
cuándo
una
facultad
reconocer
discrecional
ese
para
desempeño
decidir
de
desde
tareas
y
correlativamente de abonar lo que corresponda por ellas.
No se trata de una cuestión atinente a la
política administrativa, sino de una cuestión reglada. Y
en ese marco, el accionar de la Administración implica
un ilegítimo recorte de los derechos del agente.
Podría
elegir
con
afirmarse
discrecionalidad
que
la
autoridad
efectuar
o
no
puede
una
designación transitoria en caso de existir una vacante.
Pero designado el agente y desempeñadas las funciones,
Poder Judicial de la Nación
no
puede
sumas
elegir
a
que
discrecionalmente
tiene
derecho,
ya
abonarle
sea
por
o
no
las
o
por
sueldo
suplementos. Adviértase que en este caso, le reconoció
la diferencia de haberes por el cargo superior, pero no
el suplemento por función ejecutiva.
3.2.
En
este
marco,
la
conducta
de
la
Administración resulta en pugna con el artículo 14 bis
de
la
Constitución
Nacional,
en
tanto
contraría
claramente sus fines, lo que justifica hacer lugar a la
declaración
de
nulidad
del
Resta
decir
acto
administrativo
impugnado.
3.3.
lineamientos
de
la
Corte
que
Suprema
–siguiendo
en
el
los
precedente
USO OFICIAL
mencionado- corresponde reconocer al actor el pago del
suplemento por función ejecutiva desde el dictado del
Decreto 1140/02 -1° de julio de 2002- y no desde el 20
de febrero de 2002.
Ello con más intereses a la tasa pasiva
promedio
mensual
República
que
publica
Argentina
(conf.
el
Banco
Acuerdo
Central
Plenario
de
de
la
esta
Cámara Federal de La Plata, “Gomez, Ricarda c/ ENTEL s/
Indemnización por despido”).
4. La conducta de la demandada.
Por último, no habrá de tener acogida el
agravio
de
la
actora
por
el
rechazo
de
la
sanción
solicitada por temeridad y malicia.
Cabe precisar que el proceder que sanciona
el artículo 45 del Código Procesal Civil y Comercial de
la
Nación
debiendo
debe
circunscribirse
concurrir
a
esos
a
efectos
casos
tanto
de
el
gravedad,
elemento
objetivo –referido a la actuación cuestionada- como el
subjetivo -es decir la conciencia de las características
del
accionar
respecto
en
adoptar
el
caso
un
concreto-
criterio
de
correspondiendo
al
interpretación
y
aplicación mesurado y restringido, teniendo en cuenta
que podría verse afectada la garantía de defensa de las
partes.
Examinada
conducta
desplegada
desde
por
esa
los
perspectiva
letrados
de
la
la
parte
demandada, no justifica –a mi juicio- la aplicación de
la sanción procesal peticionada.
Los argumentos del recurrente, similares a
los expuestos al momento de solicitarla en la instancia
de origen, no permiten variar lo resuelto al respecto
por el a quo (ver considerando 13° de la sentencia de
primera instancia). Ello, vale aclararlo, más allá de
que pueda afirmarse una escasa diligencia de la parte
(conf.
argumento
“Fallos”
322:2090)
tanto
en
lo
referente a la prueba documental, como al depósito de
las
sumas
fijadas
en
concepto
de
astreintes
y
a
la
confección del oficio cuestionado.
5. Conclusión.
1. El actor cumplió funciones como Gerente
de Administración del Instituto Nacional del Agua desde
el 20 de febrero de 2002 hasta el 1 de enero de 2007.
2. No accedió al cargo por concurso, sino
en
virtud
de
una
designación
transitoria,
en
los
términos del decreto 1140/02 que reglamentó tal régimen
de excepción.
3. El decreto 1015/05 lo tuvo por designado
desde el 1 de enero de 2004. Es decir, por un período
menor al de desempeño de sus funciones.
4. Se le abonaron diferencias de haberes
por la mayor función desde marzo de 2002. Pero se le
reconoció el suplemento por función ejecutiva desde el 1
de enero de 2004.
5. No resulta aplicable la doctrina de la
Corte Suprema in re “Cerruti” en el sentido de que es
requisito
constitutivo
del
derecho
al
cobro
del
suplemento el haber accedido al cargo por concurso, pues
el desempeño del accionante lo fue con posterioridad al
dictado
del
Decreto
1140/02
designaciones transitorias.
que
habilitó
las
Poder Judicial de la Nación
6. En el mismo precedente la Corte Suprema
consideró
al
respecto
habilitó
legalmente
que
el
para
decreto
efectuar
en
cuestión
designaciones
transitorias en cargos con funciones ejecutivas con el
correlativo pago del suplemento.
7.
La
Administración
no
cuenta
con
facultades discrecionales para fijar desde cuándo debe
abonar
los
suplementos
correspondientes
al
cargo
efectivamente desempeñado por un agente.
8.
fecha
del
Debe
dictado
abonarse
del
el
Decreto
suplemento
1140/02,
desde
esto
es
la
el
1/7/02, hasta el 31/12/2003. Con más intereses a la tasa
pasiva.
USO OFICIAL
9. La conducta de la accionada no justifica
la imposición de las sanciones por temeridad y malicia
previstas en el art. 45 del CPCCN.
10.
principio
No
existe
objetivo
de
mérito
la
para
derrota,
apartarse
del
correspondiendo
imponer las costas, de ambas instancias, a la demandada
vencida (art. 68 del CPCCN).
Por todo lo expuesto, propicio revocar la
sentencia apelada y hacer lugar a la pretensión actora
de
nulidad
función
del
ejecutiva
acto
por
denegatorio
del
el
peticionado,
período
suplemento
el
por
que
deberá ser reconocido al actor desde el 1° de julio de
2002 al 31 de diciembre de 2003, más intereses. Con
costas de ambas instancias a la demandada vencida.
Así lo voto.
El juez Nogueira dijo:
1. Por razones de brevedad, con relación a
los
antecedentes
del
caso,
el
enfoque
de
fuente
normativa y jurisprudencial, remito a los que expuso el
juez
que
me
precedió
a
votar
la
presente
causa.
En
cuanto al orden expositivo comparto que se debe revocar
la
sentencia
recurrida
y
rechazar
la
temeridad y malicia pedida por la actora.
declaración
de
2.
1140/02
Aún
cubrió
designación
requieran
admitiendo
un
vacío
transitoria
de
legal
de
concurso)
que
–al
cargos
y
su
el
decreto
n°
habilitar
la
gerenciales
correlativo
(que
pago
del
suplemento- entiendo que, la sola existencia de dicha
norma, no resulta argumento suficiente para limitar el
pago del retroactivo desde la fecha del dictado de dicho
decreto.
2.1.
presente
también
Si
ello
que
la
fuera
así,
designación
debe
tenerse
transitoria
que
prevé el Decreto n° 1140/02 –es decir, sin selección
previa como excepción al art. 71 del Decreto n° 993/91mantenía la indispensable necesidad de llamar a concurso
para una cobertura definitiva, exigiendo, a tal fin, la
fijación de un plazo perentorio de 180 días (art. 3,
Decreto 1140/02).
2.2.
designación
En
el
caso,
“transitoria”
de
desde
S.,
la
última
efectuada
por
el
Presidente del Instituto Nacional del Agua (Resol. INA
N°
115/03,
del
21/05/03),
hasta
su
nombramiento
por
parte del Poder Ejecutivo Nacional, mediante Decreto n°
1015, del 23/08/2005, transcurrieron en exceso tales 180
días. Es por tal razón que el Poder Ejecutivo Nacional
efectuó
la
designación
y
el
pago
del
suplemento
con
retroactividad a una fecha comprendida en dicho lapso de
designación
2004,
tal
excepcional,
vez
con
la
esto
es,
intención
el
de
1°
de
dar
enero
de
sustento
de
legalidad a la continuidad transitoria en el ejercicio
del
cargo
y
cobro
de
suplemento.
Tal
sustento,
sin
embargo y de acuerdo a lo que sigue, queda a mitad de
camino de consuno a una aplicación directa y efectiva de
derechos fundamentales.
3.
función
En
mi
jerárquica
no
opinión,
debe
el
pagarse
suplemento
solo
por
desde
el
01/07/02 (fecha en que se dictó el decreto n° 1140/02),
sino
desde
efectivo
el
el
20
mismo
de
nombramiento
febrero
de
de
2002,
S.
que
hasta
se
el
hizo
31
de
Poder Judicial de la Nación
diciembre de 2003 (vale decir, el día anterior a la
retroactividad concedida).
3.1. El criterio indicado deriva de normas
de jerarquía constitucional vinculadas al derecho a la
retribución
justa
y
al
derecho
de
conceder
“igual
remuneración por igual tarea” (art. 14 bis CN).
3.2. Debe tenerse presente que un proceder
diferente al expuesto –que pudiera tener cabida en el
eventual
además
margen
de
las
de
legalidad
normas
administrativa-
fundamentales
vulnera,
mencionada,
otros
principios legales que se vinculan con la supremacía de
la realidad, la buena fe en la relación entre partes o
con
el
injusto
enriquecimiento
sin
causa
de
la
USO OFICIAL
administración, que usufructuó los servicios con función
jerárquica
efectivamente
prestados
por
el
actor,
sin
remunerarle por la tarea adecuadamente.
3.3. Lo anterior concuerda, por lo demás,
con principios generales del derecho y, entre ellos, el
de dar a cada uno lo suyo. También, con igual enjundia,
vincula a los tópicos, según algunos de los cuales, los
jueces
son
justicia
servidores
y,
en
el
del
caso
derecho
concreto,
para
de
servir
esto
a
la
último
se
trata, pues lo contrario implicaría prescindir de una
solución justa o que enriquece injustamente.
4.
las
sumas
intereses
Finalmente
corresponde
correspondientes
desde
que
cada
se
establecer
liquidarán
suplemento
con
debió
más
que
sus
devengarse
hasta el efectivo pago –señalando los días de inicio y
finalización
del
curso
de
aquéllos-
conforme
la
tasa
pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de
la República Argentina, debiendo tenerse en cuenta que
no se trata de causa laboral. (conf. Acuerdo Plenario
Cámara Federal La Plata del 30-8-01 en Exp. N° 625, Sala
II,
“Gómez
Ricarda
c/
ENTEL
s/
Indemnización
por
despido”).
5.
Por
las
razones
precedentemente
expuestas, propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia
recurrida,
haciendo
lugar
a
la
demanda
entablada
por
Surta; 2) Condenar al Estado Nacional-Instituto Nacional
del Agua a pagar al actor el suplemento por función
jerárquica desde el día 20 de febrero de 2002 hasta el
día
31/12/2003
y
por
las
sumas
que
resulten
de
la
liquidación a efectuarse de consuno a las pautas dadas
en el presente; 2) rechazar la declaración de temeridad
y malicia pedida por la actora; 3) Imponer las costas de
ambas instancias a la demandada vencida.
Así lo voto.
El juez Pacilio dijo:
Que adhiere al voto del doctor Vallefín.
Con lo que terminó el acto, firmando los
señores
Jueces
intervinientes
y
la
Secretaria
autorizante.
Fdo. Carlos Alberto Nogueira (en disidencia parcial),
Carlos
Alberto
Vallefín
y
Antonio
Pacilio
(Jueces
Cámara).
Concepción Di Piazza de Fortín (Secretaria de Cámara).
de
USO OFICIAL
Poder Judicial de la Nación
///Plata, octubre
de 2.012.
Y VISTO:
POR
TANTO:
En
mérito
a
lo
que
resulta
del
Acuerdo cuya copia autenticada antecede, POR MAYORIA SE
RESUELVE: revocar la sentencia apelada y hacer lugar a
la pretensión actora de nulidad del acto denegatorio del
suplemento
por
función
ejecutiva
por
el
período
peticionado, el que deberá ser reconocido al actor desde
el 1° de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2003, más
intereses. Con costas de ambas instancias a la demandada
vencida.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Fdo. Carlos Alberto Nogueira (en disidencia parcial),
Carlos
Alberto
Vallefín
y
Antonio
Pacilio
(Jueces
Cámara).
Concepción Di Piazza de Fortín (Secretaria de Cámara).
de